Les entreprises Österreichische Unilever GmbH et Smithkline Beecham Markenartikel GmbH vendent des produits de soins dentaires en Autriche. Smithkline y commercialise les dentifrices "Odol-Med 3 (Samtweiß)" également commercialisés en Allemagne où ils sont par ailleurs fabriqués. Sur les tubes de dentifrice et dans les publicités télévisées, Smithkline indique que 'Odol-Med 3 (Samtweiß)’ constitue une prévention de la parodontose, contient ou forme une triple prophylaxie, constitue une triple prévention des caries, du tartre et de la parodontose, et enlève le tartre ou l'empêche de se reformer.
Unilever demande au Handelsgericht Wien (Autriche) d'ordonner à Smithkline, son concurrent, la suppression de telles indications, en se basant sur la législation autrichienne. Une réglementation autrichienne (Kosmetikverordnung en application de la Lebensmittelgesetz) dispose, en effet que, pour être légalement commercialisé et promu comme tel, un produit cosmétique ne doit contenir que des substances pharmacologiques autorisées et énumérées dans une liste exhaustive. Les fabricants de produits cosmétiques qui contiennent des substances actives non répertoriées dans cette réglementation autrichienne, peuvent demander une autorisation particulière, valable trois ans, pour l'utilisation de telles substances.
Unilever se refère à cette liste et précise que le dentifrice "Odol-Med 3 (Samtweiß)" ne contient aucune des substances énumérées comme prévenant la formation du tartre ou de la parodontose. Smithkline n'a pas, par ailleurs, d'autorisation particulière pour l'utilisation d'autres substances susceptibles d'atteindre le même résultat. Unilever estime, dès lors, que les indications selon lesquelles ce dentifrice a pour effet de prévenir la formation du tartre et de la parodontose sont incorrectes et fallacieuses.
Smithkline s'appuie sur le principe communautaire de libre circulation des marchandises pour contester les dispositions autrichiennes de nature à entraver le commerce intracommunautaire. La directive communautaire concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives aux produits cosmétiques a en effet procédé à une harmonisation complète en cette matière. Les Etats membres ne peuvent pas refuser, interdire ou restreindre la mise sur le marché d'un produit répondant aux prescriptions de ce texte et de ses annexes (la directive ne contient pas de liste de substances expressément autorisées, mais seulement l'énumération de substances interdites).
Le tribunal autrichien saisi s'interroge sur la compatibilité de la réglementation nationale avec le droit communautaire (principe de la libre circulation des marchandises et directive sur les produits cosmétiques).
La Cour rappelle que la directive a bien procédé à une harmonisation exhaustive des règles nationales d'emballage et d'étiquetage des produits cosmétiques. La Cour constate ensuite que la liste contenue dans la réglementation autrichienne ne mentionne pas toutes les substances actives susceptibles de prévenir la formation du tartre ou la parodontose. La publicité de certains dentifrices peut ainsi faire l'objet en Autriche d'une interdiction sans qu'elle soit, pour autant, de nature à induire en erreur les consommateurs. Certes, l'obtention d'une autorisation est toujours possible. Toutefois, la nécessité d'obtenir une telle autorisation, par ailleurs limitée dans le temps, constitue pour la Cour une entrave, privée de toute justification, à la libre circulation du produit en cause. En effet, la protection des consommateurs, de la santé publique et de la loyauté des transactions commerciales peuvent être assurées par des mesures moins restrictives que l'exclusion automatique de la publicité (par exemple, par l'obligation pour le fabricant ou le distributeur d'apporter la preuve de l'exactitude des mentions publicitaires en cas de doute).
En conséquence, la Cour répond à la question du Handelsgericht Wien que la directive communautaire s'oppose à l'application d'une réglementation nationale qui interdit la publicité d'un produit cosmétique en motivant cette interdiction par l'absence, dans la composition de ce produit, des substances actives énumerées par la réglementation nationale et la non obtention par l'entreprise concernée d'une autorisation pour utiliser d'autres substances.
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