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Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Itália) em 29 de maio de 2019 – Irideos SpA/Poste Italiane SpA

(Processo C-419/19)

Língua do processo: italiano

Órgão jurisdicional de reenvio

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Partes no processo principal

Recorrente: Irideos SpA

Recorrida: Poste Italiane SpA

Questões prejudiciais

Deve a sociedade Poste Italiane s.p.a., com base nas características acima indicadas, ser qualificada de «organismo de direito público», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, alínea d), do Decreto Legislativo n.° 50 de 2016 e das Diretivas de referência (2014/23/EU 1 , 2014/24/EU 2 e 2014/25/EU 3 )?

Deve esta sociedade lançar concursos públicos apenas para a adjudicação dos contratos diretamente relacionados com a atividade específica dos setores especiais em conformidade com a Diretiva 2014/25/UE, nos termos da qual a própria natureza de organismos de direito público deve considerar-se incluída nas normas da parte II do Código dos Contratos Públicos, com plena autonomia negocial – e regras exclusivamente privadas – para a atividade contratual não estritamente relacionada com esses setores, tendo em conta os princípios estabelecidos no, considerando 21 e no artigo 16.° da Diretiva 2014/23 [(Acórdãos do Pleno da Corte di cassazione (Supremo Tribunal de Cassação, Itália) n.° 4899 de 2018 já referido e, para a última parte, Pleno do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) -, n.° 16 de 2011, já referido]?

Deve a referida sociedade, nos contratos considerados alheios à matéria específica dos setores especiais, continuar – nos casos em que preencham os requisitos de organismos de direito público – sujeita à Diretiva geral 2014/24/UE (e, portanto, às regras de concurso público), mesmo quando leva a cabo – devido à sua evolução desde a sua criação – atividades predominantemente de tipo empresarial e em regime de concorrência, como resulta do referido Acórdão do Tribunal de Justiça, C-393/06, de 10 de abril de 2008, – Ing. Aigner, opondo-se a uma leitura diferente da Diretiva 2014/24/UE, para os contratos celebrados pelas autoridades adjudicantes? Deve, por outro lado, entender-se que o «considerando» 21 e o artigo 16.° da referida Diretiva 2014/23/UE estabelecem apenas uma presunção para excluir a natureza de organismo de direito público para as empresas que operam em condições normais de mercado, sendo em qualquer caso claro, com base nas duas disposições conjugadas, a referência prioritária à fase de constituição da entidade quando esta última se destine a satisfazer «necessidades de interesse geral» (no caso em apreço existentes e ainda não extintas)?

Em qualquer caso, quando existam estabelecimentos em que são desenvolvidas, simultaneamente, atividades inerentes ao setor especial e atividades alheias a este último, deve o conceito de instrumentalidade – em relação ao serviço de interesse público específico – ser entendido de forma não restritiva [como anteriormente considerado pela jurisprudência nacional, em conformidade com o referido Acórdão n.° 16 de 2011 do Pleno do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália)], a que se opõem os princípios que resultam do «considerando» 16, bem como dos artigos 6.° e 13.° da Diretiva 2014/25/UE, que remetem – no que respeita à identificação do regime aplicável – para o conceito de «objeto principal do contrato» para determinar se a atividade a que se destina principalmente constitui uma das atividades reguladas no Código dos Contratos Públicos? Podem, assim, constituir o «objeto principal do contrato» no setor especial de referência – ainda que com formas de vinculação atenuadas, próprias dos setores excluídos – todas as atividades funcionais do referido setor, de acordo com as intenções da entidade adjudicante (incluindo, portanto, os contratos de manutenção, ordinária ou extraordinária, de limpeza, de reparações, bem como o serviço de portaria e vigilância dos referidos estabelecimentos, ou outras formas de utilização destes últimos, se considerados como serviços para a clientela), ficando apenas efetivamente privatizadas as atividades «alheias», que o sujeito público ou privado pode exercer livremente em domínios muito diferentes, reguladas exclusivamente pelo codice civile (Código Civil, Itália) e sujeitas à jurisdição dos tribunais comuns (por exemplo, deste último tipo, certamente e no que aqui interessa, o serviço bancário prestado pela Poste Italiane, mas já não se pode afirmar o mesmo no que respeita ao fornecimento e à utilização dos equipamentos de comunicação eletrónica, se utilizados para servir a totalidade das atividades do grupo, embora seja particularmente necessário para a atividade bancária)? Porém, cabe salientar o «desequilíbrio», que se deduz da interpretação restritiva que prevalece atualmente, através da introdução de regras completamente diferentes na gestão de setores comparáveis ou próximos para a adjudicação de obras ou de serviços: por um lado, as garantias minuciosas impostas pelo Código dos Contratos Públicos para a identificação do outro contratante e, por outro, a plena autonomia negocial do empresário, que tem liberdade para celebrar contratos exclusivamente em função dos seus interesses económicos, sem observar nenhuma das garantias de transparência, exigidas para os setores especiais e para os setores excluídos?

Por último, pode a abertura – atendendo às formas de publicidade previstas tanto a nível nacional como [da União] – de um processo de concurso público ao abrigo do Código dos Contratos Públicos ser pertinente para efeitos da identificação do objeto principal do contrato, ou da sua conexão com o setor especial de referência, em conformidade com o conceito amplo de «instrumentalidade», referido na [quarta] questão? A título subsidiário, a exceção de incompetência do órgão jurisdicional administrativo, suscitada pelo mesmo sujeito que lançou esse concurso público ou por sujeitos que participaram e acabaram por ser adjudicatários do referido concurso, pode ser considerada abuso de direito na aceção artigo 54.° da [Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia] como comportamento que, embora não podendo incidir, por si só, na repartição da competência [v. também, a este respeito, Acórdão n.° 16, de 2011, do Pleno do Consiglio di Stato (Conselho do Conselho, em formação jurisdicional, Itália com base nas características acima indicadas), já referido], é relevante pelo menos para efeitos indemnizatórios e das despesas processuais, na medida em que pode prejudicar as expectativas legítimas dos participantes nesse concurso, caso não sejam adjudicatários e demandantes em processo judicial?

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1     Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (JO 2014, L 94, p. 1).

2     Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

3     Diretiva  014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243).