DOMSTOLENS DOM (stora avdelningen)
den 8 september 2009 (*)
”Begäran om förhandsavgörande – Artikel 49 EG – Inskränkningar av friheten att tillhandahålla tjänster – Anordnande av hasardspel via Internet”
I mål C‑42/07,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, framställd av Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portugal) genom beslut av den 26 januari 2007, som inkom till domstolen den 2 februari 2007, i målet
Liga Portuguesa de Futebol Profissional,
Bwin International Ltd, tidigare Baw International Ltd,
mot
Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa,
meddelar
DOMSTOLEN (stora avdelningen)
sammansatt av ordföranden V. Skouris, avdelningsordförandena P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas och K. Lenaerts samt domarna A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann (referent), J. Klučka, A. Arabadjiev, C. Toader och J.-J. Kasel,
generaladvokat: Y. Bot,
justitiesekreterare: handläggarna K. Sztranc-Sławiczek och B. Fülöp,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 29 april 2008,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International Ltd, genom E. Serra Jorge, advogado, samt genom C.-D. Ehlermann och A. Gutermuth, Rechtsanwälte,
– Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, genom V. Rodrigues Feliciano, procurador-adjunto,
– Portugals regering, genom L. Inez Fernandes samt genom M.L. Duarte och A. Matos Barros, båda i egenskap av ombud,
– Belgiens regering, genom A. Hubert och L. Van den Broeck, båda i egenskap av ombud, biträdda av P. Vlaemminck, advocaat,
– Danmarks regering, genom J. Liisberg, i egenskap av ombud,
– Tysklands regering, genom M. Lumma, i egenskap av ombud,
– Greklands regering, genom N. Dafniou, O. Patsopoulou och M. Tassopoulou, samtliga i egenskap av ombud,
– Spaniens regering, genom F. Díez Moreno, i egenskap av ombud,
– Italiens regering, genom I.M. Braguglia, i egenskap av ombud, biträdd av D. Del Gaizo, avvocato dello Stato,
– Nederländernas regering, genom C. Wissels och M. de Grave, båda i egenskap av ombud,
– Österrikes regering, genom C. Pesendorfer, i egenskap av ombud,
– Sloveniens regering, genom T. Mihelič, i egenskap av ombud,
– Finlands regering, genom J. Heliskoski, i egenskap av ombud,
– Norges regering, genom P. Wennerås och J.A. Dalbakk, båda i egenskap av ombud,
– Europeiska gemenskapernas kommission, genom E. Traversa och M. Afonso, båda i egenskap av ombud,
och efter att den 14 oktober 2008 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 43 EG, 49 EG och 56 EG.
2 Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Liga Portuguesa de Futebol Profissional (nedan kallat Liga) och Bwin International Ltd (nedan kallat Bwin), tidigare Baw International Ltd, och å andra sidan Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (nedan kallat Santa Casa), beträffande de böter som Santa Casas styrelse har ålagt de förstnämnda parterna med motiveringen att dessa har åsidosatt den portugisiska lagstiftningen om tillhandahållande av vissa hasardspel via Internet.
Tillämpliga bestämmelser
Lagstiftningen om hasardspel i Portugal
3 I Portugal råder en allmän princip om förbud mot hasardspel. Staten har emellertid förbehållit sig möjligheten att, i enlighet med den ordning som den anser vara lämpligast, tillåta att ett eller flera spel anordnas direkt av ett statligt organ eller av ett organ som är direkt underställt det statliga organet, eller att genom offentlig upphandling och med tillämpning av förvaltningslagen låta privaträttsliga organ med eller utan vinstsyfte anordna sådana spel.
4 Hasardspel i form av lotterier, lottospel och sportvadhållning kallas i Portugal för sällskapsspel (”jogos sociais”), och Santa Casa anförtros systematiskt anordnandet av dem.
5 Varje hasardspel som anordnas av Santa Casa inrättas separat genom lagdekret. Organisationen för och anordnandet av de olika spel som Santa Casa erbjuder regleras av regeringen i förordning, inklusive storleken på insatserna, vinstutdelningsplan, hur ofta dragning äger rum, den konkreta procentsatsen för varje vinst, hur insatserna samlas in, urvalsmetoden av godkända distributörer, samt sättet och fristerna för utbetalning av vinster.
6 Den första typen av spel var nationallotteriet (Lotaria Nacional) som skapades genom en kunglig förordning den 18 november 1783 och som Santa Casa gavs rätt att anordna. Denna koncession har därefter förlängts kontinuerligt, och för närvarande utgörs detta lotteri av en månatlig nummerdragning.
7 Efter ett antal lagändringar har Santa Casa erhållit rätt att anordna andra former av hasardspel baserade på nummerdragning eller sportevenemang. Det har lett till skapandet av två sportvadhållningsspel för fotbollsmatcher som kallas ”Totobola” och ”Totogolo”, där spelarna tippar på matchresultatet (vinst, oavgjort eller förlust) respektive på antalet mål som respektive lag gör. Det finns också två lottospel, nämligen Totoloto, som innebär att spelaren väljer sex nummer av 49, och EuroMillions, som är en typ av europeiskt lottospel. De spelare som deltar i Totobola eller i Totoloto har dessutom möjlighet att delta i ett spel som kallas för Joker som består i en slumpmässig dragning av ett nummer. Slutligen förekommer också Lotaria Instantânea, allmänt kallat ”raspadinha”, som är ett skrapspel med omedelbart utfall.
Tillhandahållandet av sällskapsspel via Internet
8 År 2003 ändrades bestämmelserna för lotterier, lottospel och sportvadhållning till följd av den tekniska utvecklingen, vilken gjorde det möjligt att tillhandahålla spel i elektronisk form, bland annat via Internet. Dessa bestämmelser finns upptagna i lagdekret nr 282/2003 av den 8 november 2003 (Diário da República I, serie A, nr 259, av den 8 november 2003). De syftar i huvudsak till att tillåta Santa Casa att tillhandahålla sina produkter i elektronisk form samt att utsträcka Santa Casas ensamrätt till att omfatta spel som tillhandahålls i elektronisk form, särskilt via Internet, och således förbjuda övriga aktörer att använda sig av dessa medel.
9 I artikel 2 i lagdekret nr 282/2003 anges att de aktuella spelen i elektronisk form samt alla andra spel som Santa Casa ges rätten till ska anordnas av Santa Casa enligt bestämmelser om ensamrätt och via Santa Casas spelavdelning (Departamento de Jogos). Det föreskrivs vidare att dessa bestämmelser gäller i hela landet, inklusive på Internet.
10 Enligt artikel 11.1 i lagdekret nr 282/2003 utgör följande handlingar administrativa förseelser:
”a) att på elektronisk väg främja, organisera eller anordna spel [som Santa Casa har getts rätten till] i strid mot bestämmelserna om ensamrätt i artikel 2 [i lagdekretet], liksom att utge, sprida eller sälja virtuella lotter och tillkännage dragningar avseende dessa oavsett om de äger rum i landet eller utomlands,
b) att på elektronisk väg främja, organisera eller anordna lotterier eller andra slumpmässiga dragningar som liknar Lotaria Nacional eller Lotaria Instantânea, i strid mot bestämmelserna om ensamrätt i artikel 2, liksom att utge, sprida eller sälja virtuella lotter och tillkännage dragningar avseende dessa oavsett om de äger rum i landet eller utomlands,
…”
11 I artikel 12.1 i lagdekret nr 282/2003 fastställs de högsta och lägsta straffavgiftsbeloppen för de administrativa förseelser som beskrivs bland annat i artikel 11.1 a och b i lagdekretet. För juridiska personer anges att straffavgifterna inte ska vara lägre än 2 000 euro och inte överstiga ett belopp motsvarande tre gånger den totala summa som spelet anses ha dragit in, under förutsättning att det tredubbla beloppet är högre än 2 000 euro utan att överstiga ett tak på 44 890 euro.
Santa Casas organisation och verksamhet
12 Vid tiden för omständigheterna i målet vid den nationella domstolen definierades Santa Casas verksamhet i lagdekret nr 322/91 av den 26 augusti 1991 om anpassning av stadgarna för Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (Diário da República I, serie A, nr 195, av den 26 augusti 1991), ändrat genom lagdekret nr 469/99 av den 6 november 1999 (Diário da República I, serie A, nr 259, av den 6 november 1999, nedan kallat lagdekret nr 322/91).
13 I skälen i lagdekret nr 322/91 framhålls Santa Casas historiska, sociala, arvsmässiga och ekonomiska betydelse, och det anges att regeringen mot denna bakgrund är skyldig att ”ständigt visa särskild vaksamhet för att undvika vårdslöshet och brister i verksamheten … men samtidigt tillerkänna Santa Casa största möjliga självständighet vid förvaltningen och anordnandet av sällskapsspelen”.
14 Enligt artikel 1.1 i stadgarna är Santa Casa en ”administrativ allmännyttig juridisk person”. Santa Casas förvaltningsorgan utgörs enligt artikel 12.1 i stadgarna av en direktör och en styrelse. Enligt artikel 13 i stadgarna utses direktören genom beslut av premiärministern, och styrelsens övriga medlemmar utses genom beslut av de regeringsmedlemmar som Santa Casa är underställt.
15 Santa Casa har enligt artikel 20.1 i stadgarna getts särskilda uppdrag inom områdena skydd för familjelivet, mödra- och barnavård, vård av utsatta barn och minderåriga som saknar skydd, äldreomsorg, allvarligt bristfälliga sociala förhållanden, liksom primära och specialiserade hälso- och sjukvårdstjänster.
16 Intäkterna från hasardspelen fördelas mellan Santa Casa och andra allmännyttiga institutioner eller sociala organisationer. Bland de andra allmännyttiga institutionerna ingår föreningar för frivilliga brandmän, särskilda sociala solidaritetsinstitutioner, inrättningar för förebyggande åtgärder och rehabilitering för funktionshindrade, liksom kulturfonder.
17 Det är Santa Casas spelavdelning som ansvarar för anordnandet av hasardspelen. Avdelningen drivs i enlighet med ett regelverk som liksom Santa Casas stadgar antogs genom lagdekret nr 322/91, och avdelningen har sina egna förvaltnings- och kontrollorgan.
18 Spelavdelningens förvaltningsorgan består i enlighet med artikel 5 i avdelningens regelverk av Santa Casas direktör, som ovillkorligen är ordförande, och av två tillförordnade direktörer som utses genom ett gemensamt beslut av ministern för arbete och solidaritet och hälsovårdsministern. I enlighet med artiklarna 8, 12 och 16 i regelverket för spelavdelningen utgörs majoriteten av kommittémedlemmarna, för tävlingar, dragningar och reklamationer, av företrädare för offentliga myndigheter, nämligen från finansinspektionen och Lissabons distriktsstyrelse [Governo civil de Lisboa]. Ordföranden i reklamationskommittén, vars röst väger särskilt tungt, är exempelvis en ämbetsman i domstolsväsendet som har utnämnts av justitieministern. Två av de tre ledamöterna av nämnda kommitté utnämns av chefen för finansinspektionen och av ordföranden i Lissabons distriktsstyrelse. Den tredje kommittémedlemmen utnämns av Santa Casas direktör.
19 Spelavdelningen har befogenheter som innefattar myndighetsutövning för att inleda, handlägga och fullfölja överträdelseförfaranden avseende otillåtet anordnande av hasardspel som Santa Casa har ensamrätten till. Lagdekret nr 282/2003 ger styrelsen för spelavdelningen de nödvändiga administrativa befogenheterna för att utfärda sådana böter som föreskrivs i artikel 12.1 i nämnda lagdekret.
Tvisterna vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
20 Bwin är ett företag med säte i Gibraltar som anordnar onlinespel. Företaget erbjuder hasardspel på en webbplats.
21 Bwin har inget driftställe i Portugal. Servrarna för onlineverksamheten finns i Gibraltar och Österrike. All vadslagning görs direkt av konsumenten via Bwins webbplats eller med hjälp av något annat medel för direktkommunikation. Pengainsatserna på webbplatsen görs framför allt med hjälp av kreditkort men också med andra elektroniska betalningsmedel. Värdet av eventuella vinster registreras på ett spelkonto som Bwin öppnar för spelarens räkning. Denne kan välja mellan att använda pengarna för att spela eller begära en överföring till sitt bankkonto.
22 Bwin erbjuder ett stort sortiment av hasardspel online inklusive sportvadhållning, kasinospel som roulette och poker, samt spel som bygger på nummerdragning och liknar spelet Totoloto, vilket anordnas av Santa Casa.
23 Sportvadhållningen avser resultat både från fotbollsmatcher och från andra sportevenemang. De olika spelmöjligheterna omfattar vadhållning på resultatet (vinst, oavgjort eller förlust) från fotbollsmatcher under det portugisiska mästerskapet som liknar spelen Totobola och Totogolo, som Santa Casa har getts rätten att anordna. Bwin erbjuder dessutom direkt sportvadhållning online där oddsen är växlande och ändras allteftersom det sportevenemang som vadhållningen gäller pågår. Information om ställningen i matchen, förfluten matchtid, gula och röda kort etcetera visas direkt på Bwins webbplats, så att spelarna kan göra insatser under det pågående sportevenemanget interaktivt.
24 Liga är enligt beslutet om hänskjutande en privaträttslig juridisk person i form av en icke vinstdrivande förening, vari alla klubbar som deltar i fotbollsturneringar på professionell nivå i Portugal är medlemmar. Liga arrangerar framför allt en fotbollsturnering som utgör den högsta serien på nationell nivå och ansvarar för det affärsmässiga anordnandet av denna turnering.
25 Liga och Bwin har i sina inlagor till domstolen angett att de den 18 augusti 2005 ingick ett sponsoravtal för fyra sportsäsonger från och med år 2005/2006, enligt vilket Bwin blev institutionell huvudsponsor för den högsta serien i fotboll i Portugal. I enlighet med avtalet ändrades namnet på den högsta serien, tidigare kallad Super Liga, först till Liga betandwin.com och därefter till Bwin Liga. Dessutom har Bwins logotyper anbringats på spelarnas sportutrustning och på fotbollsarenor tillhöriga klubbar som spelar i den högsta serien. På Ligas webbplats har det dessutom gjorts hänvisningar och lagts en länk till Bwins webbplats, för att möjliggöra för konsumenter i Portugal och andra länder att använda sig av de tjänster för hasardspel som de således erbjuds.
26 Styrelsen för Santa Casas spelavdelning beslutade, med stöd av de befogenheter som den tillerkänts genom lagdekret nr 282/2003, att ålägga Liga och Bwin böter på 75 000 euro respektive 74 500 euro för att ha gjort sig skyldiga till de administrativa förseelser som avses i artikel 11.1 a och b i samma lagdekret. Dessa belopp motsvarade summorna av de två bötesbelopp som Liga respektive Bwin ålades att betala dels för att via Internet ha främjat, organiserat och anordnat sällskapsspel som Santa Casa getts rätten att anordna, eller liknande spel, dels för att ha gjort reklam för dessa spel.
27 Liga och Bwin väckte talan vid den hänskjutande domstolen och yrkade att dessa beslut skulle ogiltigförklaras med åberopande bland annat av gemenskapens bestämmelser och rättspraxis på området.
28 Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto har mot bakgrund av dessa förhållanden beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”… utgör de bestämmelser om ensamrätt som Santa Casa omfattas av, när de tillämpas på [Bwin], det vill säga på en tjänsteleverantör etablerad i en annan medlemsstat där företaget lagligen tillhandahåller liknande tjänster, ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster som strider mot principerna om frihet att tillhandahålla tjänster, etableringsfrihet och frihet att utföra betalningar, vilka föreskrivs i artiklarna 49 EG, 43 EG respektive 56 EG[?]
… utgör således gemenskapsrätten och i synnerhet ovannämnda principer hinder för en nationell lagstiftning som den i målet vid den nationella domstolen omtvistade, enligt vilken ett organ ges ensamrätt att anordna lotterier och totalisatorspel, och enligt vilken ensamrätten ska gälla ’i hela landet, inklusive… på Internet’?”
Begäran om återupptagande av det muntliga förfarandet
29 Bwin har i skrivelse som inkom till domstolens kansli den 30 oktober 2008 begärt att domstolen, med tillämpning av artikel 61 i rättegångsreglerna, ska återuppta det muntliga förfarandet.
30 I enlighet med denna bestämmelse har generaladvokaten hörts med anledning av nämnda begäran.
31 Domstolen kan på eget initiativ eller på förslag från generaladvokaten, eller på parternas begäran, återuppta det muntliga förfarandet i enlighet med artikel 61 i sina rättegångsregler, om den anser att den inte har tillräcklig kännedom om omständigheterna i målet eller om detsamma ska avgöras på grundval av ett argument som inte har kunnat avhandlas mellan parterna (se bland annat domen av den 26 juni 2008 i mål C‑284/06, Burda, REG 2008, s. I‑4571, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
32 I domstolens stadga och i rättegångsreglerna föreskrivs däremot inte någon möjlighet för parterna att inkomma med yttranden över generaladvokatens förslag till avgörande.
33 Bwin har i sin begäran emellertid i huvudsak begränsat sig till att kommentera generaladvokatens slutsatser genom att bland annat framhålla att denne vad gäller ett visst antal faktiska omständigheter har baserat sig på yttrandena från Santa Casa och den portugisiska regeringen, utan att ta hänsyn till de argument som Bwin och Liga har anfört för att bestrida dessa faktiska omständigheter och utan att nämna att dessa har bestritts.
34 Domstolen finner att den i det förevarande fallet förfogar över alla uppgifter som är nödvändiga för att den ska kunna besvara den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt och att det inte är aktuellt att pröva ett argument som inte har avhandlats vid domstolen.
35 Det finns därför inte anledning att besluta att återuppta det muntliga förfarandet.
Upptagande till sakprövning av begäran om förhandsavgörande
36 Den italienska regeringen har i sitt yttrande till domstolen gjort gällande att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning på grund av att den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt innebär att domstolen ombeds att ta ställning till huruvida en nationell bestämmelse är förenlig med gemenskapsrätten.
37 Domstolen erinrar om att det system för rättsligt samarbete som fastställs i artikel 234 EG grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG‑domstolen. I ett förfarande i enlighet med nämnda artikel ankommer det på medlemsstaternas domstolar, och inte på EG‑domstolen, att tolka nationella bestämmelser, och det ankommer inte på EG‑domstolen att uttala sig om nationella bestämmelsers förenlighet med gemenskapsrätten. Däremot är EG‑domstolen behörig att tillhandahålla alla sådana uppgifter om gemenskapsrättens tolkning som gör det möjligt för den nationella domstolen att pröva förenligheten av den nationella rättens normer med gemenskapslagstiftningen (se bland annat dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C‑338/04, C‑359/04 och C‑360/04, Placanica m.fl., REG 2007, s. I‑1891, punkt 36).
38 EG‑domstolen konstaterar att den hänskjutande domstolen genom sin fråga inte har bett EG‑domstolen att pröva huruvida den specifika lagstiftningen om hasardspel i Portugal är förenlig med gemenskapsrätten, utan endast att pröva vissa delar av lagstiftningen, vilka beskrivs i allmänna ordalag, nämligen förbudet för andra tjänsteleverantörer än Santa Casa, inklusive dem som är etablerade i andra medlemsstater, att i Portugal via Internet erbjuda de hasardspel som Santa Casa har getts rätten att anordna och liknande spel. En sådan begäran kan tas upp till sakprövning.
39 Dessutom har den italienska, den nederländska och den norska regeringen samt Europeiska gemenskapernas kommission ifrågasatt huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning, med motiveringen att den inte innehåller tillräcklig information om innehållet i och syftena med den portugisiska lagstiftning som är tillämplig i målet vid den nationella domstolen.
40 Domstolen erinrar om att de uppgifter som ska lämnas till domstolen i en begäran om förhandsavgörande inte bara har till syfte att göra det möjligt för domstolen att lämna användbara svar till den hänskjutande domstolen utan också att ge såväl medlemsstaternas regeringar som andra berörda parter möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga. Av fast rättspraxis följer att det för detta krävs att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor. Den nationella domstolen ska vidare i begäran om förhandsavgörande ange de närmare skälen till att den anser det vara oklart hur gemenskapsrätten ska tolkas och till att den anser det nödvändigt att ställa tolkningsfrågor till EG‑domstolen. I samband härmed är det nödvändigt att den nationella domstolen ger en viss förklaring till att den begär tolkning av just dessa regler i gemenskapsrätten och till vilket samband den anser att det finns mellan dessa bestämmelser och de nationella bestämmelser som är tillämpliga i målen vid den nationella domstolen (se domen i det ovannämnda målet Placanica m.fl., punkt 34, och där angiven rättspraxis).
41 Det är riktigt att när det gäller graden av precision och användbarhet kan såväl de yttranden som inges av medlemsstaternas regeringar och andra berörda som domstolens svar vara beroende av att uppgifterna om innehållet i och syftena med den nationella lagstiftning som är tillämplig i målet vid den nationella domstolen är tillräckligt detaljerade. Med beaktande av funktionsfördelningen mellan de nationella domstolarna och EG‑domstolen kan det dock inte krävas att den hänskjutande domstolen innan den begär ett förhandsavgörande ska fastställa alla de faktiska omständigheter och utföra alla de rättsliga bedömningar som det åligger den att göra inom ramen för dess dömande funktion. Det räcker nämligen med att det framgår av begäran om förhandsavgörande vad som var föremål för tvisten vid den nationella domstolen och vilka de huvudsakliga frågorna för gemenskapens rättsordning är, för att medlemsstaterna ska kunna inge yttranden i enlighet med artikel 23 i domstolens stadga och delta på ett ändamålsenligt sätt i målet vid domstolen.
42 I förevarande mål uppfyller begäran om förhandsavgörande dessa krav. Den hänskjutande domstolen har klargjort den faktiska och rättsliga bakgrunden till den fråga som den ställt till EG‑domstolen. I den mån det inte anges i beslutet vilka syftena är med den portugisiska lagstiftningen om hasardspel ankommer det på domstolen att besvara frågan med beaktande av framför allt de syften som har åberopats av parterna i målet vid den nationella domstolen och av den portugisiska regeringen i målet vid EG‑domstolen. Således anser domstolen att den under dessa förhållanden förfogar över alla uppgifter som är nödvändiga för att den ska kunna besvara nämnda fråga.
43 Av vad som ovan anförts följer att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.
Prövning av tolkningsfrågan
44 Den nationella domstolen har ställt frågan för att få klarhet i hur artiklarna 43 EG, 49 EG och 56 EG ska tolkas.
Tolkningen av artiklarna 43 EG och 56 EG
45 Eftersom den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt utöver artikel 49 EG också avser artiklarna 43 EG och 56 EG är det lämpligt att genast påpeka att det inte framgår av handlingarna i målet att dessa två sistnämnda artiklar kan tillämpas i målet vid den nationella domstolen.
46 Vad gäller tillämpligheten av artikel 43 EG är det ostridigt att Bwin endast utövar sin verksamhet i Portugal via Internet, utan att använda sig av några mellanhänder i Portugal och således utan att något huvud- eller lokalkontor har inrättats i Portugal. Det framgår inte heller av handlingarna i målet att Bwin skulle ha haft för avsikt att etablera sig i Portugal. Således finns det inget som tyder på att fördragets bestämmelser om etableringsfrihet skulle kunna vara tillämpliga i målet vid den nationella domstolen.
47 Beträffande tillämpligheten av artikel 56 EG konstaterar domstolen att den eventuellt inskränkande inverkan som den ifrågavarande nationella lagstiftningen skulle kunna ha på den fria rörligheten för kapital och friheten att utföra betalningar endast skulle vara en oundviklig konsekvens av de eventuella inskränkningarna av friheten att tillhandahålla tjänster. När en nationell bestämmelse kan knytas till flera olika grundläggande friheter samtidigt, ska domstolen dock i princip utgå från en av dessa friheter om det framgår att de övriga friheterna under omständigheterna i det enskilda fallet är helt underordnade denna frihet och kan knytas till denna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2006 i mål C‑452/04, Fidium Finanz, REG 2006, s. I‑9521, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
48 Mot denna bakgrund ska frågan från den hänskjutande domstolen besvaras endast med beaktande av artikel 49 EG.
Tolkningsfrågans omfattning
49 Målet vid den nationella domstolen handlar om marknadsföringen i Portugal av vissa hasardspel som spelas elektroniskt, nämligen via Internet. Bwin, som är en privaträttslig operatör etablerad i en annan medlemsstat, erbjuder hasardspel i Portugal uteslutande via Internet, och de administrativa förseelser som avses i artikel 11.1 a och b i lagdekret nr 282/2003 och som Liga och Bwin påstås ha gjort sig skyldiga till i målet vid den nationella domstolen rör endast handlingar avseende spel som anordnas elektroniskt.
50 Frågan från den hänskjutande domstolen ska således uppfattas som en fråga om huruvida artikel 49 EG utgör hinder för att en medlemsstat har en sådan lagstiftning som den som är i fråga i det förevarande målet, enligt vilken det är förbjudet för operatörer som är etablerade i andra medlemsstater, såsom Bwin, där de lagligen utför liknande tjänster, att erbjuda hasardspel i den förstnämnda medlemsstaten via Internet.
Huruvida friheten att tillhandahålla tjänster inskränks
51 Enligt artikel 49 EG ska varje inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster avskaffas – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad – när den kan innebära att tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juli 1991 i mål C‑76/90, Säger, REG 1991, s. I‑4221, punkt 12, och av den 3 oktober 2000 i mål C‑58/98, Corsten, REG 2000, s. I‑7919, punkt 33). Dessutom avser friheten att tillhandahålla tjänster såväl den som tillhandahåller tjänster som den som mottar dessa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone, REG 1984, s. 377, punkt 16; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473).
52 Det är fastslaget att lagstiftning som införts av en medlemsstat och som innebär förbud för sådana tjänsteleverantörer som Bwin, som är etablerade i andra medlemsstater, att erbjuda tjänster i nämnda medlemsstat via Internet utgör en inskränkning i den frihet att tillhandahålla tjänster som garanteras i artikel 49 EG (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2003 i mål C‑243/01, Gambelli m.fl., REG 2003, s. I‑13031, punkt 54).
53 En sådan lagstiftning innebär dessutom en inskränkning i friheten för invånarna i den berörda medlemsstaten att via Internet dra fördel av tjänster som erbjuds i andra medlemsstater.
54 Domstolen konstaterar således, såsom den portugisiska regeringen för övrigt uttryckligen har medgett, att den lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen medför en inskränkning av den frihet att tillhandahålla tjänster som garanteras i artikel 49 EG.
Huruvida inskränkningen av friheten att tillhandahålla tjänster är motiverad
55 Det ska undersökas huruvida den i det nationella målet aktuella inskränkningen kan godtas på grund av att den omfattas av de undantag som uttryckligen anges i artiklarna 45 EG och 46 EG, som är tillämpliga på området med stöd av artikel 55 EG, eller om de i enlighet med domstolens rättspraxis kan anses vara motiverade av tvingande skäl av allmänintresse.
56 Enligt artikel 46.1 EG är inskränkningar som grundas på skäl avseende allmän ordning, säkerhet eller hälsa tillåtna. Domstolen har dessutom i sin rättspraxis godtagit ett antal tvingande skäl av allmänintresse, såsom att skydda konsumenterna, att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter samt att förhindra att ordningen i samhället störs (se domen i det ovannämnda målet Placanica m.fl., punkt 46 och där angiven rättspraxis).
57 I detta sammanhang ska det framhållas, såsom de flesta av de medlemsstater som har ingett yttranden till domstolen har erinrat om, att lagstiftningen om hasardspel tillhör de områden där det föreligger avsevärda moraliska, religiösa och kulturella skiljaktigheter mellan medlemsstaterna. Eftersom det inte finns någon gemenskapsharmonisering om hasardspel ankommer det på varje medlemsstat att på dessa områden i enlighet med sin egen värdeskala fastställa vad som krävs för att skydda de berörda intressena (se bland annat dom av den 14 december 1979 i mål 34/79, Henn och Darby, REG 1979, s. 3795, punkt 15, svensk specialutgåva, volym 4, s. 637, av den 24 mars 1994 i mål C‑275/92, Schindler, REG 1994, s. I‑1039, punkt 32, svensk specialutgåva, tillägg, s. 119, av den 20 november 2001 i mål C‑268/99, Jany m.fl., REG 2001, s. I‑8615, punkterna 56 och 60, samt domen i det ovannämnda målet Placanica m.fl., punkt 47).
58 Den omständigheten att en medlemsstat har valt ett annorlunda skyddssystem än det som har antagits i en annan medlemsstat påverkar inte i sig bedömningen av om bestämmelserna på området är nödvändiga och proportionerliga. Bestämmelserna ska endast bedömas med hänsyn till de ändamål som de behöriga myndigheterna i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå som de avser att säkerställa (dom av den 21 september 1999 i mål C‑124/97, Läärä m.fl., REG 1999, s. I‑6067, punkt 36, och av den 21 oktober 1999 i mål C‑67/98, Zenatti, punkt 34).
59 Medlemsstaterna är således fria att fastställa målsättningarna för sin politik i fråga om hasardspel och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån. De inskränkningar som föreskrivs ska likväl uppfylla de krav på proportionalitet som följer av domstolens rättspraxis (domen i det ovannämnda målet Placanica m.fl., punkt 48).
60 Följaktligen ska det i det förevarande fallet undersökas huruvida den inskränkning av tillhandahållandet av hasardspel via Internet som föreskrivs i den nationella lagstiftning som är i fråga i det nationella målet är ägnad att säkerställa förverkligandet av en eller flera av de målsättningar som den berörda medlemsstaten har åberopat, och om den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Under alla omständigheter ska dessa inskränkningar tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Placanica m.fl., punkt 49).
61 Domstolen erinrar härvid om att en nationell lagstiftning endast är ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet om den verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt tillgodoser behovet av att uppnå målet (dom av den 10 mars 2009 i mål C‑169/07, Hartlauer, REG 2009, s. I‑0000, punkt 55).
62 Enligt den portugisiska regeringen och Santa Casa är huvudsyftet med den nationella lagstiftningen att bekämpa brottsligheten och närmare bestämt att skydda konsumenterna av hasardspel mot bedrägerier från operatörernas sida.
63 Brottsbekämpning kan utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera inskränkningar vad gäller de operatörer som tillåts tillhandahålla tjänster på området för hasardspel. Med beaktande av vilka betydande belopp som kan samlas in och de vinster som kan erbjudas spelarna, medför dessa spel nämligen stora risker för brott och bedrägerier.
64 Domstolen har dessutom funnit att ett system där spel endast tillåts i begränsad omfattning och med stöd av exklusiva rättigheter har fördelen att spelverksamheten kanaliseras till en begränsad krets och att risken för att verksamheten används för bedrägerier och brott minskar (se domarna i de ovannämnda målen Läärä m.fl., punkt 37, och Zenatti, punkt 35).
65 Den portugisiska regeringen har gjort gällande att beviljandet av ensamrätt för Santa Casa att anordna hasardspel gör det möjligt att garantera att det system som används är kontrollerat och säkert. Dels är Santa Casas långa existens, som sträcker sig över mer än fem sekel, ett bevis på detta organs tillförlitlighet. Dels har regeringen understrukit att Santa Casa är strikt underställt regeringen. Den rättsliga regleringen av hasardspel, Santa Casas stadgar och regeringens inblandning vid tillsättningen av medlemmarna av Santa Casas förvaltningsorgan gör att staten kan utöva en ändamålsenlig kontroll över Santa Casa. Detta system med lag- och stadgebestämmelser ger staten tillräckliga garantier för att de regler som syftar till att de hasardspel som Santa Casa anordnar ska behålla sin hederliga karaktär följs.
66 Det framgår av de nationella bestämmelserna, som beskrivs i punkterna 12–19 i förevarande dom, att Santa Casas organisation och verksamhet styrs av överväganden och krav avseende mål av allmänintresse. Santa Casas spelavdelning har försetts med befogenheter som innefattar myndighetsutövning för att inleda, handlägga och fullfölja överträdelseförfaranden avseende otillåtet anordnande av hasardspel som Santa Casa har ensamrätten till.
67 Beviljandet av ensamrätt för anordnandet av hasardspel via Internet till en enda operatör, såsom Santa Casa, som är föremål för myndigheternas noggranna övervakning, kan under sådana omständigheter som dem som föreligger i det nationella målet göra det möjligt att kanalisera spelverksamheten till en begränsad krets och anses vara ägnat att skydda konsumenterna mot bedrägerier från operatörernas sida.
68 Vad gäller prövningen av huruvida det system som är i fråga i målet vid den nationella domstolen är nödvändigt har den portugisiska regeringen gjort gällande att myndigheterna i en medlemsstat inte har samma kontrollmöjligheter vad gäller operatörer som har sitt säte utomlands och använder sig av Internet för att erbjuda sina tjänster, som när det gäller en sådan operatör som Santa Casa.
69 Området för hasardspel som tillhandahålls via Internet har inte blivit föremål för någon harmonisering på gemenskapsnivå. En medlemsstat har således rätt att anse att endast den omständigheten att en operatör som Bwin via Internet lagligen erbjuder tjänster på detta område i en annan medlemsstat, där denne är etablerad och i princip redan är föremål för i lag föreskrivna krav och kontroller utförda av de behöriga myndigheterna i den sistnämnda medlemsstaten, inte utgör en tillräcklig garanti för att de inhemska konsumenterna skyddas mot riskerna för bedrägeri och brottslighet, mot bakgrund av de svårigheter som myndigheterna i etableringsmedlemsstaten i ett sådant sammanhang kan ha att bedöma operatörernas yrkesmässiga förtjänster och redbarhet.
70 Avsaknaden av direktkontakt mellan konsumenten och operatören gör dessutom att hasardspel som är åtkomliga via Internet medför andra typer av och större risker jämfört med vad som var fallet på de traditionella marknaderna för sådana spel vad gäller bedrägerier som operatörerna eventuellt kan göra sig skyldiga till gentemot konsumenterna.
71 Det kan dessutom inte uteslutas att en operatör som sponsrar vissa sportevenemang för vilka samma operatör anordnar vadhållning och som också sponsrar vissa lag som deltar i dessa evenemang befinner sig i en situation där denne direkt eller indirekt kan påverka resultatet och således öka sin vinst.
72 Av det ovan anförda följer att den inskränkning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, mot bakgrund av de särdrag som utmärker tillhandahållandet av hasardspel via Internet, kan anses vara motiverad med hänsyn till målet att bekämpa bedrägeri och brottslighet.
73 Således ska tolkningsfrågan besvaras så, att artikel 49 EG inte utgör hinder för att en medlemsstat har en sådan lagstiftning som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken det är förbjudet för operatörer, såsom Bwin, som är etablerade i andra medlemsstater där de lagligen utför liknande tjänster, att i den förstnämnda medlemsstaten erbjuda hasardspel via Internet.
Rättegångskostnader
74 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målen vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:
Artikel 49 EG utgör inte hinder för att en medlemsstat har en sådan lagstiftning som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken det är förbjudet för operatörer, såsom Bwin International Ltd, som är etablerade i andra medlemsstater där de lagligen utför liknande tjänster att i den förstnämnda medlemsstaten erbjuda hasardspel via Internet.
Underskrifter