STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
PHILIPPA LÉGERA
přednesené dne 11. listopadu 2004 (1)
Spojené věci C‑21/03 a C‑34/03
Fabricom SA
proti
Belgickému státu
[Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce Conseil d'État (Belgie)]
„Veřejné zakázky – Účast na veřejné zakázce – Vyloučení jakékoliv osoby, která přispěla k vývoji dotčených prací, dodávek nebo služeb v rámci stejné veřejné zakázky“
1. Vylučuje spolupráce jakékoliv osoby na přípravných pracích v rámci veřejné zakázky tuto osobu a s ní propojený podnik z účasti na dané zakázce? Je pravidlo, které má zabránit tomu, aby jakákoliv osoba mohla mít výhodu ze skutečnosti, že se podílela na přípravě veřejné zakázky, čímž by se v procesu zadávání zakázky dostala do situace neslučitelné s volnou soutěží, přiměřené cíli, který sleduje? To jsou v podstatě otázky, které Conseil d’État (Belgie) klade Soudnímu dvoru v těchto spojených věcech.
I – Právní rámec
A – Právní úprava Společenství
2. Pozitivní právo Společenství v oblasti postupů při zadávání veřejných zakázek je tvořeno směrnicemi 97/52/ES, kterou se mění směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS, které koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce(2) a 98/4/ES, kterou se mění směrnice 93/38/EHS o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací(3).
3. Tyto dvě směrnice(4) zohledňují nutné změny, k nimž došlo v důsledku uzavření dohody o veřejných zakázkách v rámci Světové obchodní organizace (dále jen WTO)(5), která ve svém čl. VI odst. 4 stanoví:
„Zadavatelé nebudou vyžadovat ani přijímat způsobem, který by bránil soutěži, vyjádření, která by bylo možné použít pří přípravě upřesnění určité veřejné zakázky od společnosti, která by mohla mít na zakázce obchodní zájem.“(neoficiální překlad )
4. Tyto směrnice otevřely zadávání veřejných zakázek soutěži v rámci Společenství a současně zavedly koordinaci postupů při jejich zadávání. Hlavními cíli těchto směrnic je zajistit, aby zadávání veřejných zakázek, jak obecně, tak i ve specifických odvětvích, jednak probíhalo transparentním způsobem a jednak za dodržení zásad volné soutěže(6).
5. Byla tudíž přijata směrnice 89/665/EHS(7) (dále jen „směrnice o přezkumných řízeních“) týkající se oblasti veřejných zakázek; upravuje opravné prostředky v dané oblasti. Cílem je zajistit možnost vhodného a rychlého přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli, která porušují právo Společenství v oblasti veřejných zakázek.
B – Vnitrostátní právní úprava
6. Do belgického práva byly směrnice provedeny zákonem ze dne 24. prosince 1993 o veřejných zakázkách a některých zakázkách na stavební práce, dodávky a služby(8).
7. Článek 32 královské vyhlášky ze dne 25. března 1999(9) pozměňuje článek 78 královské vyhlášky ze dne 8. ledna 1966 o veřejných zakázkách na stavební práce, dodávky a služby a o koncesích na stavební práce. Článek 26 královské vyhlášky ze dne 25. března 1999 pozměňuje článek 65 královské vyhlášky ze dne 10. ledna 1996 o veřejných zakázkách na stavební práce, dodávky a služby v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Obě dvě ustanovení stanoví stejným způsobem nejprve režim zavádějící úplný zákaz podávání nabídek na veřejnou zakázku pro osoby pověřené výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb a dále režim částečného zákazu podávání nabídek vztahující se na jakékoliv podniky propojené(10) s osobou, která byla pověřena přípravnými pracemi v rámci dané veřejné zakázky. Podnik však může tuto domněnku vyvrátit poskytnutím informací umožňujících shledat, že jeho dominantní vliv nemá na zakázku žádný vliv.
II – Spor v původním řízení a předběžné otázky
A – Ve věci C‑21/03
8. Akciová společnost Fabricom (dále jen „Fabricom“) je společností provádějící veškeré práce v odvětví přepravy energie a kapalin. Pravidelně podává nabídky na veřejné zakázky, zejména v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.
9. Žalobou podanou dne 25. června 1999 u Conseil d’État se Fabricom domáhá zrušení článku 26 královské vyhlášky ze dne 25. března 1999. Uplatňuje, že toto ustanovení je v rozporu se zásadou rovného zacházení se všemi uchazeči, se zásadou efektivity soudního řízení, zajištěnou směrnicí o přezkumném řízení, se zásadou proporcionality, se svobodou obchodu a průmyslu, jakož i s dodržováním vlastnického práva, jak je upraveno v článku 1 dodatkového protokolu k Evropské úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod. Belgický stát tato tvrzení zpochybňuje.
10. Vzhledem k tomu, že řešení sporu, který mu byl předložen, vyžaduje výklad některých ustanovení směrnic v oblasti veřejných zakázek, Conseil d’État se na základě článku 234 ES rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru tři následující předběžné otázky:
„1) Brání směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací [Úř. věst. L 199, s. 84], a konkrétněji její čl. 4 odst. 2, a směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/4/ES pozměňující výše uvedenou směrnici 93/38/EHS, ve spojení se zásadou proporcionality, se svobodou obchodu a průmyslu a s dodržováním vlastnického práva zaručeného především dodatkovým protokolem ze dne 20. března 1952 k úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod tomu, aby jakákoliv osoba pověřená výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb, nebyla oprávněna podat žádost o účast nebo podat nabídku na veřejnou zakázku na tyto stavební práce, dodávky nebo služby, aniž by této osobě bylo umožněno za okolností daného případu prokázat, že jí nabyté zkušenosti nemohly narušit soutěž?
2) Byla by odpověď na předcházející otázku odlišná, pokud by výše uvedené směrnice ve spojení s těmi samými zásadami, svobodou a právem byly vykládány tak, že se týkají pouze soukromých podniků nebo podniků, které uskutečnily úplatná plnění?
3) Je možné vykládat směrnici Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, a konkrétněji její články 1 a 2 tak, že zadavatel může odmítnout až do konce přezkoumání nabídek, aby se řízení účastnil nebo podal nabídku podnik propojený s jakoukoli osobou pověřenou výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb, přestože na dotaz zadavatele v tomto ohledu tento podnik tvrdí, že nečerpá z tohoto důvodu neoprávněnou výhodu, která by narušovala obvyklé podmínky soutěže?“
B – Ve věci C‑34/03
11. Tatáž společnost Fabricom se žalobou podanou dne 8. června 1999 u Conseil d’État domáhá zrušení článku 32 královské vyhlášky ze dne 25. března 1999. Argumenty Fabricomu a Belgického státu jsou v podstatě shodné s argumenty, jež byly uvedeny ve věci C‑21/03.
12. Rovněž v této věci se Conseil d’État rozhodl použít článek 234 ES, přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru tři následující předběžné otázky:
„1) Brání směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, a konkrétněji její článek 3.2 [Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322], směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky [Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110], a konkrétněji její čl. 5 odst. 7, směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce [Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163], a konkrétněji její čl. 6 odst. 6, a směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52 ze dne 13. října 1997, kterou se mění směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS, které koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce, a konkrétněji její čl. 2 odst. 1 písm. b) a čl. 3. odst. 1 písm. b), ve spojení se zásadou proporcionality, se svobodou obchodu a průmyslu a s dodržováním vlastnického práva zaručeného především dodatkovým protokolem ze dne 20. března 1952 k úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod tomu, aby jakákoli osoba pověřená výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb nebyla oprávněna podat žádost o účast nebo podat nabídku na veřejnou zakázku na tyto stavební práce, dodávky nebo služby, aniž by této osobě bylo za okolností daného případu umožněno prokázat, že jí nabyté zkušenosti nemohly narušit soutěž?
2) Byla by odpověď na předcházející otázku odlišná, pokud by výše uvedené směrnice ve spojení s těmi samými zásadami, svobodou a právem byly vykládány tak, že se týkají pouze soukromých podniků nebo podniků, které uskutečnily úplatná plnění?
3) Je možné vykládat směrnici Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, a konkrétněji její čl. 2 odst. 1 písm. a) a článek 5 tak, že zadavatel může odmítnout až do konce přezkoumání nabídek, aby se řízení účastnil nebo podal nabídku podnik propojený s jakoukoli osobou pověřenou výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb, přestože na dotaz zadavatele v tomto ohledu tento podnik tvrdí, že nečerpá z tohoto důvodu neoprávněnou výhodu, který by narušovala obvyklé podmínky soutěže?“
13. Usnesením ze dne 4. března 2003 předseda Soudního dvora s ohledem na jejich úzkou objektivní souvislost rozhodl o spojení obou věcí.
III – Analýza
14. Vzhledem k tomu, že všechny tři otázky položené Conseil d’État byly v obou věcech předložených Soudnímu dvoru podobné, navrhuji, aby byla postupně posouzena každá z předběžných otázek týkajících se věci C‑34/03. Následně provedu upřesnění, bude-li zřejmé, že přijaté řešení musí být odlišné, pokud jde o speciální odvětví, kterých se týká věc C‑21/03.
15. První a druhá otázka, které položil předkládající soud, jsou tak úzce spojeny, že se jeví vhodné zkoumat je společně. Nejprve tudíž odpovím společně na první a druhou otázku a následně na otázku třetí.
16. Úvodem je namístě připomenout, že v rámci řízení zahájeného na základě článku 234 ES Soudnímu dvoru nepřísluší rozhodovat o slučitelnosti norem vnitrostátního práva s právem Společenství, ani vykládat ustanovení vnitrostátních zákonů nebo předpisů, je však v jeho pravomoci, aby poskytl předkládajícímu soudu všechny prvky výkladu práva Společenství, které umožní tomuto soudu, aby v zájmu rozsudku ve věci, která mu byla předložena, tuto slučitelnost posoudil(11).
A – K první a druhé otázce: vyloučení ze soutěže osoby podílející se na přípravě zadání veřejné zakázky
17. Podstatou první otázky Conseil d’État je, zda směrnice o veřejných zakázkách brání tomu, aby nabídku na veřejnou zakázku nebyla oprávněna podat jakákoliv osoba, která se podílela na přípravě dané veřejné zakázky, aniž by bylo této osobě umožněno prokázat, že uvedená okolnost nenarušila soutěž mezi uchazeči o danou veřejnou zakázku. Podstatou druhé otázky Conseil d’État Soudnímu dvoru je, zda by jeho odpověď na první otázku byla odlišná, pokud by se směrnice týkaly pouze soukromých osob nebo osob uskutečňujících úplatná plnění.
1. Argumenty účastníků řízení
18. Fabricom, žalobce v původním řízení, tvrdí, že články 26 a 32 královské vyhlášky (dále jen „ustanovení belgických právních předpisů“) jsou v rozporu s právem Společenství(12), a především se zásadou zákazu diskriminace uvedenou ve směrnicích o veřejných zakázkách a v judikatuře Telaustria a Telefonadress(13), která je na této zásadě rovněž založena. Fabricom totiž zdůrazňuje, že zákaz diskriminace se vztahuje na všechny účastníky, včetně těch, kteří se podíleli na přípravné fázi zakázky. Těm by měla být účast na veřejné zakázce odmítnuta, pouze pokud je jasně a konkrétně zřejmé, že pouze díky samotné této účasti čerpají výhodu narušující normální soutěž.
19. Podle Fabricomu má nevyvratitelná právní domněnka stanovená spornými ustanoveními účinek nepřiměřený cíli, který tato ustanovení sledují, což je zajištění korektní hospodářské soutěže mezi uchazeči. Žalobce v původním řízení se dovolává judikatury Soudního dvora(14), podle níž právo Společenství brání tomu, aby konkrétní nabídka byla z úřední povinnosti odmítnuta na základě automaticky použitého kritéria(15).
20. Fabricom podporují rakouská a finská vláda, které ve svých vyjádřeních zdůrazňují, že vyloučení podniku ve specifickém případě z účasti na přípravných pracích musí předcházet úplné a diferencované posouzení typu přípravných prací a zejména přístupu k zadávací dokumentaci. K vyloučení by mělo dojít, pouze pokud podnik z důvodu své přípravné činnosti získal o zakázce specifické informace, které mu poskytly výhodu v soutěži.
21. Komise naopak tvrdí, že ustanovení belgických právních předpisů směřují k vyloučení možné diskriminace a soutěžní výhody pro toho, kdo se podílel na přípravných pracích v průběhu podávání nabídky na účast ve stejné zakázce. Zdůrazňuje, že pokud by se osoba provádějící přípravné práce mohla rovněž stát úspěšným uchazečem, bylo by zde riziko, že zaměří přípravu veřejné zakázky směrem, který by pro ni byl příznivý.
2. Analýza
22. Soudní dvůr již v několika rozsudcích stanovil zásady, které v rámci práva Společenství upravují výběr uchazečů v oblasti veřejných zakázek(16). Jak jsem již připomněl, cílem směrnic o veřejných zakázkách je podporovat ve svých konkrétních oblastech rozvoj skutečné soutěže(17). Tohoto cíle lze úspěšně dosáhnout, pouze pokud jsou hospodářské subjekty, které jsou účastníky veřejné zakázky, schopny tak činit za rovnoprávných podmínek, bez jakéhokoliv náznaku diskriminace.
23. Generální advokát Ruiz-Jarabo Colomer ve spojených věcech Lombardini a Mantovani(18) tak správně uvedl, že „je tudíž nezbytný systém založený na objektivitě ve všech úrovních, jak obsahových, tak formálních. Z obsahového hlediska stanovením objektivních kritérií pro účast ve veřejných soutěžích a pro zadávání zakázek. Z formálního hlediska tím, že budou stanoveny transparentní postupy, v nichž zveřejňování musí být normou“.
24. Je nesporné, že směrnice o veřejných zakázkách neobsahují ustanovení, která by výslovně upravovala nezpůsobilost k účasti v nabídkových řízeních na veřejné zakázky. Směrnice především neobsahují žádná ustanovení, podle nichž by se jakákoliv osoba nemohla zúčastnit nabídkového řízení na veřejnou zakázku, jestliže se dříve podílela na přípravě dotčené zakázky.
25. Rovněž je nesporné, že hlavní zásady, jako je volná soutěž, spravedlivé zacházení a zákaz diskriminace, se vztahují na oblast zadávání veřejných zakázek. Není tudíž možné, aby mezi účastníky docházelo k diskriminaci v jakékoliv etapě postupu pro zadání veřejné zakázky.
26. Je tedy třeba zkoumat, zda směrnice o veřejných zakázkách a hlavní zásady práva Společenství umožňují vyloučit při předkládání nabídek na veřejnou zakázku osobu, která se podílela na přípravě této zakázky. Za tímto účelem v souladu s metodami výkladu přijatými Soudním dvorem(19) přezkoumám znění, strukturu i cíle směrnic o veřejných zakázkách, aby mohla být předkládajícímu soudu poskytnuta odpověď.
27. Směrnice 92/50(20), 93/36(21) a 93/37(22), ve znění směrnice 97/52, i směrnice 93/38(23), ve znění směrnice 98/4, obsahují bez výjimky v jednom ze svých prvních ustanovení pravidlo, podle něhož zadavatelé musí zaručit, že nedochází k žádné diskriminaci mezi uchazeči(24).
28. Krom toho bod 10 odůvodnění směrnice 97/52 a bod 13 odůvodnění směrnice 98/4 stanoví, že zadavatelé mají možnost požádat o radu při přípravě veřejných zakázek za podmínky, že tím nedojde k narušení soutěže(25). Je zajímavé si povšimnout, že se jedná o formulaci z dohody o veřejných zakázkách v rámci WTO.
29. Pokud jde o technické rady za účelem přípravy veřejné zakázky, nebrání za současného stavu práva Společenství žádné ustanovení směrnic o veřejných zakázkách tomu, aby zadavatelé vyžadovali nebo přijímali rady, které mohou použít při přípravě specifikací pro určitou veřejnou zakázku, od osoby, která se může o zakázku ucházet. Právo Společenství tomu brání, pouze pokud takový postup ovlivní účinnou soutěž(26).
30. Toto stručné připomenutí ustanovení směrnice, která se týkají zásad upravujících postupy pro zadávání veřejných zakázek, vede k formulování následujících vyjádření. Z doslovného výkladu především vyplývá, že směrnice umožňují zadavatelům vyžádat si různé rady pro přípravu veřejné zakázky za podmínky, že nedojde k zásahu do soutěže. Směrnice však nestanoví, že je neslučitelné, aby se určitá osoba podílela na přípravné fázi veřejné zakázky a poté se o tutéž zakázku ucházela.
31. Uvedené články směrnic o veřejných zakázkách je třeba vykládat s ohledem na ostatní ustanovení obsažená v těchto směrnicích, ale rovněž s ohledem na obecné zásady práva Společenství a základní práva. Zejména je třeba je zkoumat ve světle dalších ustanovení, která stanoví objektivní kritéria pro účast a pro zadávání zakázek.
32. I když směrnice nestanoví možnost odmítnutí potenciálního uchazeče, který se podílel na přípravných pracích, z důvodu nezpůsobilosti, stanoví nicméně seznam kritérií pro výběr případných zájemců o zadání zakázky. Při provádění směrnic o veřejných zakázkách mohou členské státy uvést na seznamu kritérií další důvody umožňující odmítnout žádost zájemce za podmínky, že se tím směřuje k dosažení cíle sledovaného směrnicí.
33. Cílem odkazů uvedených nyní ve směrnicích o veřejných zakázkách a týkajících se možnosti zadavatelů vyžadovat nebo přijímat rady, které mohou použít při přípravě specifikací pro určitou veřejnou zakázku, není předem určit osoby, které se mohou zúčastnit soutěže v rámci dané veřejné zakázky. Stejně jako Komise si myslím, že účelem těchto ustanovení není rozšíření možnosti vyžadovat nebo přijímat rady v rámci přípravy určité veřejné zakázky, ale zamezení tomu, aby tento postup vyústil v omezení korektní soutěže. Tyto odkazy jsou tudíž projevem určité nedůvěry vůči osobě přítomné jak v procesu přípravy veřejné zakázky, tak i ve fázi jejího zadávání.
34. Jak známo, směrnice sjednocují postupy při zadávání veřejných zakázek, aby byla v této oblasti zaručena účinná soutěž. Jak jsem konstatoval při doslovném a systematickém výkladu, tyto směrnice neupravují postupy při zadávání veřejných zakázek do všech podrobností, ale ponechávají členským státům při provádění určitý prostor. Soudní dvůr měl příležitost připomenout(27), že směrnice o veřejných zakázkách tak nepředstavují jednotnou a vyčerpávající právní úpravu Společenství a že v rámci společných pravidel, která obsahují, mají členské státy volnost při zachování nebo stanovení hmotněprávních a procesních pravidel v oblasti veřejných zakázek za podmínky, že dodrží veškerá relevantní ustanovení práva Společenství(28).
35. V projednávané věci je tato volnost členských států omezena jednak cíli směrnic o veřejných zakázkách, a jednak obecnými zásadami práva Společenství. Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že základními pravidly Smlouvy o ES a obecnými zásadami práva Společenství lze rovněž určit rozsah povinností, které mají členské státy v situacích, jež spadají do působnosti směrnic, ale pro něž žádné specifické povinnosti stanoveny nebyly. Soudní dvůr tudíž dodal, že zásada rovného zacházení, o niž se opírají směrnice o postupech při zadávání veřejných zakázek, v sobě zahrnuje i povinnost transparentnosti, aby umožnil ověřovat dodržování zmíněné zásady(29).
36. Z tohoto důvodu, pokud jde o případy neslučitelnosti při podávání nabídek na veřejnou zakázku vzhledem k tomu, že směrnice neuvádějí žádná specifická ustanovení, mohou členské státy případně stanovit pravidla za účelem zajištění cílů stanovených směrnicemi. Může tomu tak například být, pokud jde o neslučitelnost účasti při přípravě veřejné zakázky s podáním nabídky. Takové vyloučení [uchazeče] totiž směřuje k ochraně hlavního cíle skutečné soutěže. Splňuje však takové pravidlo rovněž zásadu zákazu diskriminace, která je také stanovena ve směrnici? Takto zavedené pravidlo má totiž za následek také odmítnutí některých uchazečů.
37. Ve svém rozsudku Komise v. Dánsko(30) Soudní dvůr rozhodl, že povinnost dodržovat zásadu rovného zacházení odpovídá samotné podstatě směrnic o veřejných zakázkách. Rovnost, kterou se mají řídit veřejné zakázky, vyžaduje, aby ti, kteří si přejí získat veřejnou zakázku, předem věděli, co pro to musí udělat nebo naopak, co pro to udělat nesmí. Konkrétně, pokud účast na přípravných pracích pro veřejnou zakázku má za následek vyloučení zúčastněné osoby, která by se chtěla o danou veřejnou zakázku ucházet, musí být všem případným uchazečům tyto důsledky známy a musí mít možnost se svobodně rozhodnout, zda se zúčastní přípravné fáze nebo zda se budou o stejnou veřejnou zakázku ucházet(31).
38. Je tedy třeba brát současně v úvahu snahu o zajištění skutečné soutěže a dodržování zásady rovnosti mezi uchazeči. Avšak podle ustálené judikatury nesmí dojít k ohrožení hlavního cíle právních předpisů Společenství. V projednávaném případě je nutno zkoumat, zda je hlavní cíl uvedených směrnic zajištěn právní úpravou takovou, jako jsou dotčené právní předpisy, a je-li tomu tak, zda tyto právní předpisy neodporují zásadě rovného zacházení, která souvisí s jejich uplatňováním. Bude tudíž třeba se ptát, zda vnitrostátní právní úprava stanoví to, co je nezbytné pro zajištění správného a přiměřeného uskutečňování cíle směrnic.
39. Stejně jako Komise(32) si myslím, že sporná neslučitelnost za účelem zamezení střetům zájmů skutečně přispívá ke korektnosti soutěže mezi potenciálními uchazeči a zabraňuje zadavatelům způsobovat mezi nimi diskriminaci. Takové ustanovení se jeví jako vhodný prostředek pro dosažení cíle stanoveného směrnicemi o veřejných zakázkách.
40. Nakonec je třeba zkoumat, zda je uvedená neslučitelnost přiměřená účelu uvedených směrnic. Myslím si, že ano.
41. Nejprve je důležité zopakovat, že jakákoliv osoba si může svobodně zvolit, zda se bude podílet na přípravné fázi veřejné zakázky, nebo zda se o ni bude ucházet. Podle daných zájmů si zvolí účast v jedné, nebo druhé fázi veřejné zakázky. Rovněž tak musím zdůraznit, že tato neslučitelnost je omezena na stejnou dotčenou veřejnou zakázku.
42. Cílem neslučitelnosti je zamezit takové situaci, kdy je soutěž narušena a nerozvíjí se, neboť informacemi disponuje jeden z uchazečů z důvodu své účasti na přípravě zakázky. Není totiž prakticky možné uvažovat o postupu umožňujícím zaručit, že informace a zkušenosti získané v průběhu přípravné fáze nebudou sloužit téže osobě, až se bude o zakázku ucházet. Získané vědomosti jsou většinou subjektivní a obtížně identifikovatelné, v některých případech i pro dotčenou osobu(33).
43. V zájmu právní jistoty a především transparentnosti, která patří k základním zásadám směrnic o veřejných zakázkách, je tedy třeba předejít každému případnému zvýhodněnému postavení, které by vedlo k narušení soutěže.
44. V této souvislosti je opatření, které zavádí neslučitelnost podobnou té, jaká je obsažena v belgické právní úpravě, v souladu s obecnými zásadami práva Společenství a odpovídá cíli obecného zájmu(34).
45. Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu Soudnímu dvoru je, zda je nutno odpovědět odlišně, pokud je třeba směrnice o veřejných zakázkách vykládat v tom smyslu, že zakazují ucházet se o veřejnou zakázku pouze soukromým osobám, které byly pověřeny výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem předmětu této zakázky, a osobám, které uskutečnily tato plnění za úplatu.
46. Myslím si, stejně jako všichni vedlejší účastníci řízení, kteří se k této otázce před Soudním dvorem vyjádřili, že není žádný důvod pro to, aby soukromé podniky nebo podniky, které uskutečnily plnění za úplatu, byly vystaveny diskriminaci v porovnání s veřejnými podniky, s nimiž soutěží o stejné veřejné zakázky. Judikatura Soudního dvora v minulosti stanovila, že evropské právo o veřejných zakázkách se uplatňuje stejnými způsobem, ať je veřejná zakázka zadána soukromé osobě nebo osobě, na níž mají podíl veřejné orgány(35). Myslím si, že stejně je tomu u podmínky neslučitelnosti.
47. Obsah směrnice o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, na dodávky a na stavební práce ve spojení se zásadou proporcionality, se svobodou obchodu a průmyslu a s dodržováním vlastnického práva, nebrání vnitrostátnímu pravidlu, podle kterého každá osoba, která byla pověřena výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem služeb, dodávek a prací, je systematicky zbavena možnosti podat žádost o účast nebo nabídku na stejnou zakázku. Je bezvýznamné, zda se přípravných prací zúčastnila soukromá či veřejná osoba.
B – Ke třetí otázce: okamžik odmítnutí podniku podávajícího nabídku propojeného s osobou podílející se na přípravných pracích
48. Podstatou poslední otázky Conseil d’État Soudnímu dvoru je, zda směrnice o přezkumných řízeních(36) brání tomu, aby zadavatel mohl odmítnout až do ukončení přezkoumání nabídek, aby se řízení účastnil nebo podal nabídku podnik propojený s jakoukoli osobou pověřenou výzkumem a pokusy v rámci přípravy veřejné zakázky, přestože na dotaz zadavatele v tomto ohledu tento podnik tvrdí, že nečerpá z tohoto důvodu neoprávněnou výhodu, která by narušovala obvyklé podmínky soutěže.
49. Účastníci řízení souhlasně tvrdí, že směrnice o přezkumných řízeních brání tomu, aby zadavatel mohl odmítnout, až do ukončení přezkoumání nabídek, aby se na zakázce podílel podnik, který na dotaz tvrdí, že nečerpá neoprávněnou výhodu, která by narušovala obvyklé podmínky soutěže. Toto stanovisko sdílím.
50. Dotčené vnitrostátní předpisy stanoví, jak bylo uvedeno výše, že jakýkoliv podnik propojený s osobou, která byla pověřena přípravnými pracemi v rámci dotčené veřejné zakázky, může vyvrátit domněnku, podle níž požívá konkurenční výhody tím, že poskytne relevantní informace umožňující shledat, že dominantní vliv nemá dopad na tuto zakázku. Zadavatel však nemá žádná omezení týkající se lhůt a může kdykoliv, a tudíž až do ukončení zadávacího řízení, vyloučit podnik pro neoprávněnou výhodu, kterou domněle čerpá, poté co vyhodnotí odůvodnění poskytnutá podnikem jakožto nedostatečná(37).
51. Tato situace neumožňuje propojenému podniku, aby v případě nezbytnosti nechal soudně prohlásit v projednávaném případě nepoužitelnost domněnky vyloučení s účinkem rovnajícím se omezení soutěže před zadáním zakázky. Ze směrnice o přezkumných řízeních a z judikatury Soudního dvora přitom vyplývá, že členské státy musí zajistit opravné prostředky umožňující přerušit řízení nebo jakékoliv rozhodnutí o zadání zakázky zadavatelem(38). Z toho vyplývá, že rozhodnutí o vyloučení propojeného podniku musí být oznámeno před rozhodnutím o zadání veřejné zakázky a tento předstih musí být dostatečný, aby umožnil tomuto podniku, pokud to pokládá za vhodné, podat opravný prostředek a domoci se zrušení rozhodnutí o vyloučení, pokud budou splněny příslušné podmínky.
52. Tím, že umožňují přijmout rozhodnutí o odmítnutí propojeného podniku zamýšlejícího podat nabídku až do ukončení přezkoumání nabídek, takže přezkumné řízení může proběhnout až ve stadiu, kdy již porušení nelze efektivně napravit, že v mezidobí již dojde k zadání veřejné zakázky a žalobce již může být pouze odškodněn, narušují ustanovení belgické právní úpravy užitečný účinek směrnice o přezkumných řízeních.
53. Z tohoto důvodu mám za to, že směrnice 89/665 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, brání vnitrostátnímu pravidlu, které umožňuje zadavateli až do konce přezkoumání nabídek odmítnout, aby se řízení účastnil nebo podal nabídku podnik propojený s jakoukoli osobou pověřenou výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb, přestože podnik tvrdí, že nečerpá z tohoto důvodu neoprávněnou výhodu, která by narušovala obvyklé podmínky soutěže.
54. Argumenty uplatněné v rámci otázek věci C‑34/03 mohou být podle mého názoru transponovány na identické otázky ve věci C‑21/03, které se týkají směrnice o veřejných zakázkách v některých specifických oblastech, jako jsou vodní stavby, energetika, doprava a telekomunikace.
IV – Závěry
55. Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby na první a druhou otázku předkládajícího soudu odpověděl takto:
„1) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, kterou se mění směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS, které koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce, a směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/4/ES ze dne 16. února 1998, kterou se mění směrnice 93/38/EHS o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve spojení se zásadou proporcionality, se svobodou obchodu a průmyslu a s dodržováním vlastnického práva, nebrání vnitrostátnímu pravidlu, podle kterého je jakákoliv osoba pověřená výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb, systematicky zbavena možnosti podat žádost o účast nebo podat nabídku na veřejnou zakázku na stejné činnosti. Je bezvýznamné, zda se na veřejných pracích podílela soukromá či veřejná osoba.
2) Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce a směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací brání vnitrostátnímu pravidlu, které umožňuje zadavateli až do konce přezkoumání nabídek odmítnout, aby se řízení účastnil nebo podal nabídku podnik propojený s jakoukoli osobou pověřenou výzkumem, pokusy, studiem nebo vývojem stavebních prací, dodávek nebo služeb, přestože podnik tvrdí, že nečerpá z tohoto důvodu neoprávněnou výhodu, která by narušovala obvyklé podmínky soutěže.“