CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prezentate la 23 ianuarie 2019(1)
Cauza C‑697/17
Telecom Italia SpA
împotriva
Ministero dello Sviluppo Economico,
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia SpA),
cu participarea:
Open Fiber SpA
[cerere de decizie preliminară formulată de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia)]
„Trimitere preliminară – Contracte de achiziții publice – Directiva 2014/24/UE – Procedură restrânsă – Operatori economici admiși să depună o ofertă – Procedură de fuziune prin absorbție efectuată în cursul procedurii de achiziții – Necesitatea menținerii aceleiași identități juridice între etapa preselecției și depunerea ofertei”
1. Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia) adresează prin intermediul prezentei trimiteri preliminare întrebarea dacă, din perspectiva Directivei 2014/24/UE(2), se menține „identitatea juridică și materială” a unei societăți inițial selectate în cadrul unei proceduri restrânse de achiziții publice, atunci când ea fuzionează prin absorbție cu altă societate, de asemenea selectată, care, în final, nu a depus nicio ofertă.
2. Situația în discuție în prezenta cauză este, într‑o anumită măsură, contrară celei din cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea MT Højgaard și Züblin(3), în care un ofertant făcea parte, la momentul preselecției, dintr‑un grup de întreprinderi, care ulterior a fost dizolvat. În acea cauză s‑a ridicat problema dacă, după dizolvarea grupului respectiv, ofertantul în cauză putea să participe în continuare în nume propriu la procedura negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice.
3. Astfel, Curtea are o nouă oportunitate de a‑și dezvolta jurisprudența cu privire la cerința privind identitatea între operatorii economici preselectați și cei care depun ofertele.
I. Cadrul juridic
A. Dreptul Uniunii. Directiva 2014/24
4. Articolul 8 prevede:
„Prezenta directivă nu se aplică contractelor de achiziții publice și concursurilor de proiecte care au ca scop principal să le permită autorităților contractante să pună la dispoziție sau să exploateze rețele publice de comunicații sau să furnizeze publicului unul sau mai multe servicii de comunicații electronice.
În sensul prezentului articol, «rețea publică de comunicații» și «serviciu de comunicații electronice» au același înțeles ca în Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European și a Consiliului[(4)]”.
5. Potrivit articolului 18 alineatul (1):
„Autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă și proporționată.
Conceptul achiziției nu se face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau de restrângere artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici.”
6. În conformitate cu articolul 28:
„(1) În cazul procedurilor restrânse, orice operator economic poate depune o cerere de participare ca răspuns la o invitație la o procedură concurențială de ofertare cuprinzând informațiile prevăzute în anexa V partea B sau C, după caz, furnizând informațiile pentru selecția calitativă care sunt solicitate de către autoritatea contractantă.
[…]
(2) Numai operatorii economici invitați în acest sens de autoritatea contractantă după evaluarea informațiilor furnizate pot depune o ofertă. Autoritățile contractante pot limita numărul candidaților corespunzători pentru a fi invitați să participe la procedură în conformitate cu articolul 65.
[…]”
B. Dreptul național. Codice dei contratti pubblici (Codul contractelor de achiziții publice)(5)
7. Articolul 61 alineatul 3 prevede:
„În urma evaluării de către autoritățile contractante a informațiilor furnizate, numai operatorii economici invitați pot depune o ofertă.”
8. În conformitate cu articolul 48 alineatul 11:
„În cazul procedurilor restrânse sau negociate ori al dialogului competitiv, operatorul economic invitat individual sau candidatul admis individual la procedura de dialog competitiv are posibilitatea să depună o ofertă sau să trateze pentru sine ori în calitate de mandatar al unor operatori reuniți.”
II. Situația de fapt și întrebarea preliminară
9. Infratel Italia SpA (denumită în continuare „Infratel”) a inițiat o procedură restrânsă, în numele Ministero dello Sviluppo economico [Ministerul Dezvoltării Economice], în scopul atribuirii unei concesiuni pentru construirea, întreținerea și gestionarea rețelei pasive în bandă ultralargă, aflată în proprietate publică în anumite regiuni.
10. Procedura restrânsă, împărțită în cinci loturi (corespunzătoare tot atâtor zone geografice), s‑a desfășurat în următoarele etape:
a) depunerea cererilor de participare (până la 18 iulie 2016);
b) trimiterea scrisorilor de invitație operatorilor selectați (până la 9 august 2016) și
c) depunerea ofertelor (până la 17 octombrie 2016).
11. Pe lângă alți operatori, Telecom Italia SpA (denumită în continuare „Telecom Italia”), Metroweb Sviluppo SpA (denumită în continuare „Metroweb Sviluppo”) și Enel Open Fiber S.p.A. (denumită în continuare „Enel Open Fiber”)(6) și‑au depus cererile de participare (prima etapă a procedurii). Infratel le‑a acceptat și, prin urmare, a invitat întreprinderile respective să participe la procedură (a doua etapă a procedurii) în calitate de ofertanți selectați.
12. Deși a fost selectată în cea de a doua etapă, Metroweb Sviluppo nu a depus nicio ofertă, renunțând astfel, de fapt, să participe la procedura de cerere de oferte.
13. Infratel a publicat, la 9 ianuarie 2017, lista ofertanților admiși și, la 24 ianuarie 2017, clasamentul provizoriu al ofertanților câștigători. Enel Open Fiber s‑a clasat pe primul loc în cele cinci loturi, în timp ce Telecom Italia s‑a clasat pe al doilea loc în toate cele cinci loturi, cu excepția lotului nr. 4, în care figura pe al treilea loc.
14. După închiderea procedurii, Telecom Italia a avut acces la documentele aflate în posesia administrației și a luat astfel cunoștință de faptul că, la un moment cuprins între etapa de preselecție și data limită pentru depunerea ofertelor (17 octombrie 2016), Metroweb Sviluppo și Enel Open Fiber realizaseră o operațiune societară complexă.
15. Această operațiune își avea originea într‑o concentrare de întreprinderi prin care societățile Enel SpA (denumită în continuare „Enel”) și Cassa Depositi e Prestiti SpA (denumită în continuare „CDP”), prin intermediul filialei sale CDP Equity SpA. (denumită în continuare „CDPE”), dobândiseră controlul comun asupra societății rezultate în urma fuziunii Enel Open Fiber cu Metroweb Italia SpA (denumită în continuare „Metroweb Italia”).
16. Conform „acordului‑cadru de investiții” încheiat la 10 octombrie 2016 între societatea holding Enel SpA (care avea controlul asupra Enel Open Fiber) și Metroweb Italia (care avea controlul asupra Metroweb Sviluppo), operațiunea presupunea că:
– Enel și CDPE dobândeau fiecare câte 50 % din capitalul social al Enel Open Fiber;
– Enel Open Fiber dobândea 100 % din capitalul social al Metroweb Italia;
– Metroweb Italia urma să realizeze fuziunea prin absorbție a unora dintre societățile din grupul Metroweb Italia, printre care Metroweb Sviluppo;
– Enel Open Fiber urma să fuzioneze cu societatea rezultată în urma fuzionării grupului Metroweb Italia, dând astfel naștere la „noua Enel Open Fiber”(7).
17. În temeiul acestui acord, la 17 octombrie 2016, Metroweb Sviluppo (participantă la procedura de cerere de ofertă) a fuzionat prin absorbție cu grupul Metroweb. La 23 ianuarie 2017, s‑a convenit fuziunea prin absorbția Metroweb în Open Fiber.
18. Proiectul de concentrare a fost notificat Comisiei Europene la 10 noiembrie 2016(8), în conformitate cu dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 139/2004(9). Prin decizia din 15 decembrie 2016, Comisia a decis să nu se opună operațiunii menționate(10).
19. Telecom Italia a contestat atribuirea celor cinci loturi în care a fost împărțită procedura restrânsă de achiziții prin intermediul a cinci acțiuni introduse la Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Tribunalul Administrativ Regional din Lazio, Italia), care le‑a respins prin cinci hotărâri având un conținut similar.
20. În acest context, Telecom Italia a formulat cinci apeluri în fața Consiglio di Stato (Consiliul de Stat), care a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze următoarea întrebare preliminară:
„Articolul 28 alineatul (2) prima teză din Directiva 2014/24/UE trebuie interpretat în sensul că impune o identitate juridică și economică deplină între operatorii preselectați și cei care depun oferte în cadrul unei proceduri restrânse și în special această dispoziție trebuie interpretată în sensul că se opune unui acord încheiat între societățile holding care controlează doi operatori preselectați într‑un moment cuprins între preselecție și depunerea ofertelor, în cazul în care: a) un astfel de acord are ca obiect și ca efect (inter alia) realizarea unei fuziuni prin absorbția uneia dintre întreprinderile preselectate de către o alta dintre acestea (operațiune, de altfel, autorizată de Comisia Europeană), b) efectele operațiunii de fuziune s‑au produs după depunerea ofertei de către întreprinderea absorbantă (astfel încât, la momentul depunerii ofertei, componența acesteia nu era modificată față de cea existentă la momentul preselecției) și c) întreprinderea ulterior absorbită (a cărei componență nu era modificată la data limită pentru depunerea ofertelor) a decis însă să nu participe la procedura restrânsă, probabil în aplicarea programului contractual stabilit prin acordul încheiat între societățile holding?”
21. Instanța de trimitere arată că procedura în discuție nu este guvernată în integralitate de Directiva 2014/24 sau de Directiva 2014/23/UE(11), ci numai de regulile stabilite în invitația la procedură, în temeiul cărora este aplicabil articolul 61 din CCP, prin care se transpune articolul 28 din Directiva 2014/24.
22. Această invitație la procedură preciza, în plus, că atribuirea contractului se făcea potrivit criteriului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, pe baza celui mai bun raport calitate‑preț, în sensul articolului 95 din CCP, care transpune articolul 67 din directiva menționată.
23. Potrivit instanței de trimitere, există îndoieli cu privire la faptul că, în cadrul unei proceduri restrânse, reglementată de articolul 28 din Directiva 2014/24, poate fi aplicat principiul identității juridice și materiale stabilit de Curte în hotărârea pronunțată în cauza MT Højgaard și Züblin(12).
24. Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) arată că operațiunea de fuziune finalizată în luna ianuarie a anului 2017 abia începuse la data depunerii ofertelor (luna octombrie a anului 2016), astfel încât structura Enel Open Fiber nu suferise încă modificări. În opinia sa, în orice caz, nu ar fi posibil să se demonstreze că prin acordul de fuziune – care a cauzat o modificare structurală și stabilă a societăților afectate – părțile implicate au dorit să efectueze o concentrare pentru a denatura concurența în cadrul procedurii de achiziție în discuție.
III. Procedura în fața Curții și poziția părților
25. Cererea de decizie preliminară a fost înregistrată la grefa Curții la 11 decembrie 2017. Au prezentat observații scrise Telecom Italia, Infratel, Open Fiber, Autoritatea de Supraveghere AELS, guvernul italian și Comisia. La ședința publică desfășurată la 15 noiembrie 2018 s‑au prezentat toate părțile care au depus observații scrise, cu excepția Autorității de Supraveghere AELS.
26. Telecom Italia susține că, în contextul unui program de fuziune prin absorbție, ceea ce se schimbă cu adevărat, înainte de identitatea juridică, este identitatea materială a societății absorbante preselectate, fuziunea fiind astfel incompatibilă cu principiul prevăzut la articolul 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24.
27. De asemenea, Telecom Italia susține că instanța de trimitere ar fi subestimat complexitatea operațiunii în cauză, limitându‑se la examinarea identității subiective și formale a Enel Open Fiber la data limită de depunere a ofertelor, fragmentând programul comun de integrare progresivă cu Metroweb Sviluppo. În realitate, în opinia sa, era vorba despre un program comun care, contrar oricărui principiu anticoluziv, a început cu un acord‑cadru cu caracter obligatoriu încheiat între etapa de preselecție și termenul limită de depunere a ofertelor, a fost demarat în cursul procedurii de cerere de ofertă și a fost încheiat după atribuirea finală, însă înainte de semnarea contractului. Conform acordulului‑cadru, ambele societăți ar fi fuzionat într‑un singur centru decizional începând din etapa cererii de oferte, ceea ce a permis Metroweb Sviluppo să nu își prezinte oferta, garantându‑se, în același timp, posibilitatea ca aceasta să fie selectată ca și în cazul în care ar fi prezentat o ofertă. Această situație ar trebui sancționată în același mod ca și în cazul în care același centru decizional ar fi depus două oferte.
28. Infratel consideră că întrebarea preliminară este inadmisibilă, din cauza caracterului său ipotetic, întrucât instanța de trimitere nu are îndoieli legate de interpretarea legislației aplicabile a Uniunii și s‑ar fi pronunțat deja cu privire la obiectul acțiunii principale. Cu titlu subsidiar, acesta arată că nu a existat nicio modificare a entităților preselectate în raport cu cele care au depus ofertele. La momentul depunerii ofertei, Enel Open Fiber ar fi acționat în calitate de operator unic, prezentând aceeași componență pe care o avea la momentul preselecției. Fuziunea nu i‑ar fi modificat personalitatea juridică, identitatea sa fiind, prin urmare, aceeași cu cea a societății preselectate.
29. Open Fiber susține de asemenea că întrebarea preliminară este inadmisibilă:
– în primul rând, deoarece ridică problema conformității acordului‑cadru cu Directiva 2014/24, deși legalitatea sa nu a fost pusă în discuție în acțiunea principală;
– în al doilea rând, deoarece, fiind vorba despre o concesiune pentru construirea unei rețele de comunicații, s‑ar aplica Directiva 2014/23, însă atât aceasta, cât și Directiva 2014/24 devin inaplicabile din cauza excepției prevăzute de acestea în legătură cu rețelele și serviciile de comunicații. Nu se poate deduce că, în actele de procedură, a fost făcută o trimitere la articolul 28 din Directiva 2014/24;
– în al treilea rând, deoarece pretinsa interdicție a unei fuziuni prin absorbție între entitățile preselectate nu constituie un principiu inerent ordinii juridice a Uniunii;
– în al patrulea rând, deoarece instanța de trimitere nu ar avea îndoieli cu privire la interpretarea dreptului Uniunii.
30. În ceea ce privește fondul cauzei, Open Fiber împărtășește poziția exprimată de instanța de trimitere și concluzionează că invitarea sa de a participa la etapa de evaluare a ofertelor nu este contrară articolului 28 din Directiva 2014/24 și nici jurisprudenței Curții.
31. Guvernul italian consideră de asemenea că cererea este inadmisibilă, susținând că instanța de trimitere se limitează la menționarea, în termeni generali, a unei norme a dreptului Uniunii și recunoaște că nu există nicio legătură între situația în cauză și norma respectivă, deoarece oferta Enel Oen Fiber ar fi fost făcută de aceeași persoană juridică autorizată să participe la procedura restrânsă.
32. În ceea ce privește fondul cauzei, guvernul italian susține că din articolul 51 alineatul (2) din Directiva 2004/17/CE(13) ar rezulta necesitatea unei identități economice și juridice totale între operatorul invitat să participe la procedură și cel care depune oferta. Cu toate acestea, articolul 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24 ar fi introdus o cerință mai puțin rigidă.
33. În opinia guvernului italian, nici din normele naționale și nici din principiile generale ale dreptului Uniunii nu reiese că fuziunea prin absorbție a entităților preselectate, autorizată de Comisie și finalizată după depunerea ofertei de către societatea absorbantă, este o operațiune ilicită.
34. Potrivit Autorității de Supraveghere AELS, nu s‑ar încălca cerința privind identitatea dacă – astfel cum, în opinia sa, s‑a întâmplat în prezenta cauză – pe de o parte, operatorul economic care a depus în cele din urmă oferta respectă condițiile stabilite de entitatea contractantă și, pe de altă parte, dacă în urma autorizării depunerii ofertei sale ceilalți concurenți nu sunt plasați într‑o poziție dezavantajoasă. Cerința privind identitatea – care, în niciun caz, nu este o cerință absolută – nu ar împiedica încheierea unui acord care are drept rezultat fuziunea dintre doi operatori preselectați în cursul unei proceduri de achiziții publice.
35. În opinia Comisiei, este necesară reformularea întrebării preliminare, întrucât din aceasta s‑ar putea deduce faptul că se solicită Curții să se pronunțe cu privire la legalitatea acordului de fuziune.
36. Comisia susține că criteriile enunțate în Hotărârea MT Højgaard și Züblin(14) în legătură cu Directiva 2004/17 s‑ar putea aplica mutatis mutandis în circumstanțe comparabile reglementate de Directiva 2014/24. Cu toate acestea, constată că situația care a stat la baza acelei hotărâri este foarte diferită de cea examinată în acțiunea principală. În prezenta cauză nu s‑a produs, astfel cum s‑a întâmplat în cauza respectivă, nicio modificare a identității în perioada cuprinsă între data preselecției operatorilor admiși să depună o ofertă și data depunerii ofertelor.
37. Comisia contestă că încheierea unui acord de fuziune prin absorbție presupune, în sine, o deteriorare a poziției concurențiale a celorlalți ofertanți sau o încălcare a principiului egalității de tratament. Acest risc poate fi exclus dacă, pe de o parte, în conformitate cu articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, părțile nu au realizat – nici măcar parțial – operațiunea de concentrare și nu au făcut, în prealabil, schimb de informații sensibile care ar putea influența comportamentul acestora în cursul procedurii de achiziții publice și dacă, pe de altă parte, toți operatorii implicați în procedură aveau cunoștință de încheierea acordului de fuziune.
38. Comisia consideră că este irelevant faptul că societatea absorbită a refuzat să participe la procedura restrânsă. Acest factor nu poate influența admiterea societății absorbante în etapa de evaluare, cu excepția cazului în care se demonstrează că părțile au realizat parțial acordul de fuziune făcând schimb de informații sensibile de natură să le influențeze comportamentul în cursul procedurii de achiziții publice, cu încălcarea principiului egalității de tratament.
IV. Analiză
A. Cu privire la admisibilitatea întrebării preliminare
39. În opinia Infratel, a Open Fiber și a guvernului italian, întrebarea preliminară este inadmisibilă, atât din cauza unei pretinse lipse de relevanță pentru acțiunea principală, cât și din cauza unui pretins caracter ipotetic sau a faptului că nu răspunde, în realitate, unei îndoieli reale a instanței de trimitere.
40. Totuși, în opinia noastră, această obiecție trebuie să fie respinsă.
41. Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) a arătat faptul că procedura de achiziții publice este reglementată de normele conținute în invitația la procedură, iar una dintre acestea face trimitere la articolul 61 din CPC, care transpune articolul 28 din Directiva 2014/24. În plus, încălcarea principiului identității prevăzut de dreptul Uniunii(15) se numără printre motivele de apel invocate de Telecom Italia, împreună cu alte motive legate de dreptul intern.
42. După ce a înlăturat încălcările dreptului intern invocate de apelant, instanța de trimitere afirmă că nu îi rămâne să analizeze decât motivul întemeiat pe o eventuală încălcare a dreptului Uniunii, care „devine relevant și determinant pentru soluționarea prezentului litigiu și cu privire la care instanța consideră necesară adresarea unei întrebări preliminare în sensul articolului 267 TFUE”(16).
43. În aceste împrejurări, considerăm că întrebările preliminare ar trebui să beneficieze de o prezumție de pertinență. După cum se știe, este vorba despre o prezumție care poate fi răsturnată, deși doar în cazul în care converg circumstanțe foarte precise: a) atunci când este evident că interpretarea sau aprecierea validității unei norme a Uniunii nu are nicio legătură cu realitatea ori cu obiectul litigiului principal, b) atunci când problema este de natură ipotetică ori c) atunci când Curtea nu dispune de elementele de fapt și de drept necesare pentru a răspunde în mod util la întrebările care i‑au fost adresate(17).
44. În opinia noastră, niciuna dintre aceste trei circumstanțe nu se regăsește în prezenta cauză. Și deși este desigur adevărat că Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) prezintă motivele care, în opinia sa, ar determina o anumită interpretare a articolului 28 din Directiva 2014/24, aceasta nu înseamnă că el nu are îndoieli cu privire la sensul acestei dispoziții(18).
45. Potrivit instanței de trimitere, interpretarea sa privind această dispoziție este viabilă, însă consideră în egală măsură că există o posibilă altă interpretare și că, prin urmare, se impune intervenția autorizată a Curții. Acționând astfel, aceasta cooperează în mod loial cu Curtea în exercitarea competențelor, în conformitate cu spiritul punctului 17 din Recomandările în atenția instanțelor naționale, referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare(19).
B. Cu privire la fond
46. Comisia susține în mod întemeiat că este oportun să se reformuleze întrebarea adresată de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat), întrucât aceasta ar putea duce la falsa impresie că se referă la compatibilitatea acordului de fuziune cu dreptul Uniunii. Realitatea este însă că instanța de trimitere nu exprimă nicio îndoială cu privire la acest acord și nici nu pune sub semnul întrebării validitatea acestuia.
47. În consecință, litigiul se limitează la a stabili dacă articolul 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24 se opune admiterii în etapa de evaluare a ofertelor (în cadrul unei proceduri restrânse de achiziții publice) a unui operator implicat într‑o fuziune prin absorbție cu un alt operator de asemenea preselectat.
48. Aceasta este întrebarea adresată în mod specific de instanța de trimitere, în opinia căreia, astfel cum am arătat deja(20), articolul 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24 este o normă aplicabilă (prin trimitere efectuată de dispozițiile naționale) în cauza pe care trebuie să o soluționeze și de a cărei interpretare depinde soluționarea litigiului, după rezolvarea aspectelor de drept intern dezbătute în cadrul acestuia.
49. Deși Infratel, Open Fiber și guvernul italian au insistat în cursul ședinței să se discute această apreciere a Consiglio di Stato (Consiliul de Stat), considerăm că interpretarea dreptului aplicabil în cauză, realizată de către această instanță, este rezonabilă și suficient de motivată.
50. Având în vedere separarea clară a competențelor între instanțele naționale și Curte care caracterizează procedura prevăzută la articolul 267 TFUE, numai Consiglio di Stato (Consiliul de Stat), care este sesizat cu soluționarea litigiului și care își asumă răspunderea pentru hotărârea judecătorească ce urmează a fi pronunțată, are competența să aprecieze, luând în considerare particularitățile cauzei, atât necesitatea unei decizii preliminare pentru a fi în măsură să pronunțe o hotărâre, cât și pertinența întrebărilor pe care le adresează Curții(21). Această apreciere presupune delimitarea în prealabil a normelor aplicabile în cauză, operațiune cu privire la care, astfel cum am arătat, nu trebuie să se ridice în prezenta cauză nicio obiecție din perspectiva caracterului rezonabil și a motivării.
1. Identitatea juridică și materială a operatorilor selectați în cadrul unei proceduri restrânse
51. Ceea ce trebuie să se stabilească, în definitiv, este dacă articolul 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24 „impune o identitate juridică și economică deplină între operatorii preselectați și cei care depun oferte în cadrul [unei] proceduri restrânse”, într‑un context în care doi operatori preselectați au convenit asupra propriei fuziuni, prin absorbția unuia dintre aceștia, cu următoarele particularități:
– proiectul de fuziune a fost convenit într‑un moment cuprins între data preselecției și data depunerii ofertelor și a fost ulterior aprobat de Comisie;
– fuziunea a produs efecte după ce societatea absorbantă și‑a depus oferta și
– societatea absorbită decide să nu participe la procedura restrânsă.
52. Așa‑numita „cerință privind identitatea juridică și materială între operatorii economici preselectați și cei care prezintă ofertele” se întemeiază pe articolul 51 alineatul (3) din Directiva 2004/17, potrivit căruia autoritățile contractante „verifică dacă ofertele prezentate de către ofertanții selectați sunt conforme”. Curtea a statuat astfel în Hotărârea MT Højgaard și Züblin(22), la care face trimitere în mod expres instanța de trimitere.
53. Aceeași normă a fost preluată la articolul 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24, potrivit căruia „[n]umai operatorii economici invitați [în cadrul procedurilor restrânse] de autoritatea contractantă […] pot depune o ofertă”.
54. Această cerință urmărește, în cele din urmă, asigurarea respectării principiului egalității de tratament între ofertanți(23). Aplicarea strictă a acesteia ar trebui să conducă la „concluzia că numai operatorii economici care au fost preselectați ca atare pot prezenta oferte și pot deveni ofertanți câștigători”(24).
55. Scopul articolului 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24 este de a asigura că procedurile restrânse sunt în mod efectiv restrânse, cu alte cuvinte că în cadrul acestora numai operatorii economici invitați în acest sens de autoritatea contractantă, și nu alții, pot depune oferte. În urma acestei invitații se stabilește domeniul la care se restrânge, din punct de vedere subiectiv, procedura de achiziții publice.
56. În cazul în care depunerea de oferte s‑ar permite unui operator economic care nu a fost preselectat, acesta ar beneficia de un tratament privilegiat în raport cu ceilalți operatori. Aceștia din urmă ar putea să își depună ofertele numai în urma unei solicitări oficiale de a participa la procedura (restrânsă) și după ce au fost supuși unei evaluări corespunzătoare de autoritatea contractantă.
57. În Hotărârea MT Højgaard și Züblin, Curtea a afirmat că regula privind identitatea „poate fi temperată în vederea asigurării, într‑o procedură negociată, a unei concurențe suficiente”(25). Această din urmă afirmație trebuie înțeleasă în lumina contextului cauzei respective, a cărei situație de fapt era, după cum am arătat deja, exact contrarul celei în discuție în prezenta cauză.
58. Avocatul general Mengozzi a descris corect caracteristicile cauzei menționate, prezentând‑o „într‑un context factual în care un grup format din două întreprinderi, constituit sub forma unei societăți comerciale și care a fost preselectat în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract, se dizolvă în urma falimentului unuia dintre cei doi membri ai săi și în care autoritatea contractantă permite membrului rămas să continue să participe la procedură în locul grupului și îi atribuie, în cele din urmă, contractul în pofida faptului că acest membru ca atare nu a fost preselectat”(26).
59. Dacă s‑ar fi aplicat cu strictețe principiul identității și, prin urmare, s‑ar fi ajuns la concluzia că membrul grupului de întreprinderi rămas nu putea, în calitate de operator distinct, să continue să participe la procedură, numărul candidaților participanți la procedura de atribuire ar fi fost redus la trei. Acest rezultat a fost însă contrar anunțului de participare, conform căruia entitatea contractantă considera că ar trebui să existe un număr de cel puțin patru candidați pentru a asigura concurența(27).
60. Într‑o evaluare comparativă echilibrată a principiului egalității de tratament între ofertanți – căruia îi servește principiul identității – și a asigurării unei concurențe efective – într‑o situație în care, pe de altă parte, reducerea numărului de ofertanți ar fi putut împiedica atribuirea –, Curtea a concluzionat că nu se aduce atingere principiului egalității atunci când entitatea contractantă „îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr‑un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menționată să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia și să participe în nume propriu la procedura negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice, cu condiția de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite de entitatea menționată și, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți”(28).
61. În prezenta speță nu reiese că excluderea societății absorbante (ceea ce solicită, în realitate, Telecom Italia), adăugată la retragerea motu proprio a societății absorbite, ar fi determinat o limitare a numărului ofertanților care, din cauza faptului că s‑ar fi aflat sub pragul minim cerut, ar fi putut conduce la imposibilitatea atribuirii contractului.
62. Astfel, nu ar fi necesară modularea cerințelor principiului privind identitatea în interesul mai degrabă al principiului prezervării procedurii de atribuire a contractului, decât în interesul concurenței între ofertanți. Prin urmare, dat fiind că nu sunt întrunite circumstanțele concrete și specifice care s‑au aflat la originea soluției adoptate în Hotărârea MT Højgaard și Züblin(29), nu există, în principiu, motive pentru „temperarea” cerinței privind identitatea.
63. Cu toate acestea, Curtea a considerat atunci pertinent să „tempereze” principiul privind identitatea pentru motivul că problema ridicată nu viza faptul că un ofertant absolut diferit de ofertanții preselectați a pretins să depună o ofertă [ceea ce reprezintă, insistăm, ipoteza tipică pe care legiuitorul a avut‑o în vedere la articolul 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24]. Curtea a admis că depunerea unei oferte ar fi putut fi efectuată de o societate care, datorită legăturii sale cu unul dintre operatorii preselectați (din care făcuse, în realitate, parte integrantă), nu era complet străină de procedură.
64. În prezent, ne confruntăm de asemenea cu o situație în care a fost realizată – sau era în curs de a se realiza – o modificare a structurii patrimoniale a doi dintre operatorii preselectați, dintre care unul îl absoarbe pe celălalt. Prin urmare, în speță, nu este vorba despre eventuala intervenție a unui terț complet străin de procedura restrânsă.
2. Impactul fuziunii prin absorbție asupra identității juridice și materiale a ofertantului selectat
65. Potrivit informațiilor furnizate de instanța de trimitere, personalitatea juridică a Enel Open Fiber nu a suferit nicio modificare la data la care această societate, după ce a fost selectată, și‑a înregistrat oferta, acesta fiind momentul exact al procedurii de achiziții cu privire la care instanța de trimitere solicită clarificări. Potrivit acesteia, „componența [sa] nu era modificată la data limită pentru depunerea ofertelor”.
66. În acest sens, trebuie amintit că, astfel cum a subliniat Comisia(30), întrucât a fost vorba despre o fuziune prin absorbție care făcea parte dintr‑o concentrare cu dimensiune europeană, aceasta nu putea fi realizată fără obținerea în prealabil a acordului (rectius, decizia de a nu se opune și declarația privind compatibilitatea sa cu piața internă) Comisiei, care a avut loc la 15 decembrie 2016, și anume la două luni după expirarea termenului de depunere a ofertelor.
67. Cu toate acestea, ceea ce interesează cu adevărat instanța de trimitere este dacă, din moment ce negocierile de fuziune se aflau deja în curs după ce operatorii care urmau să fuzioneze au fost selectați de autoritatea contractantă, această împrejurare a implicat o anumită modificare materială a personalității Enel Open Fiber, suficientă pentru a reține că această societate nu coincidea, de facto, ca subiect de drept, cu Enel Open Fiber care fusese preselectată.
68. Cu alte cuvinte, se ridică întrebarea dacă este suficientă pentru a fi exclus din procedura de atribuire (restrânsă) împrejurarea că se află în curs o modificare a structurii patrimoniale a ofertantului preselectat, care absoarbe sau intenționează să absoarbă un alt ofertant, de asemenea preselectat(31).
69. S‑ar putea argumenta, în favoarea excluderii, că, având în vedere că procesul de fuziune s‑a încheiat cu o modificare structurală a societăților absorbantă și absorbită, principiile transparenței și egalității de tratament între ofertanți impun anticiparea acestui rezultat în momentul în care, odată cu acordul de fuziune planificat, se produce o confuziune materială între societățile afectate. Astfel, s‑ar fi produs ruperea identității materiale între operatorul selectat și cel care a depus o ofertă, care, în acest scop, nu ar mai fi același operator.
70. Totuși, considerăm că acest raționament nu este convingător. Pe de o parte, acesta nu ia în considerare că, în speță, cei doi operatori (cel absorbant și cel absorbit) au fost preselectați, înainte de fuziune, pentru a depune oferte, astfel încât se poate vorbi atât despre o ruptură a identității materiale, cât și despre o continuitate, de asemenea materială, a ambilor operatori.
71. Pe de altă parte, considerăm disproporționat să se ducă cerința privind identitatea materială la o asemenea extremă atunci când este vorba despre o fuziune de societăți prin absorbție. Într‑o operațiune de acest tip, societatea absorbantă își păstrează personalitatea juridică și își mărește patrimoniul, integrând patrimoniul societății absorbite(32). De fapt, din punct de vedere material, această variație a patrimoniului societății absorbante nu diferă de cea care s‑ar produce printr‑o creștere a capitalului său social sau prin alte operațiuni similare. În cazul în care ofertanții preselectați nu ar putea efectua acest tip de operațiuni societare în cursul procedurii restrânse de cerere de oferte, pentru că astfel și‑ar denatura identitatea materială, capacitatea lor antreprenorială ar fi redusă în mod inutil și disproporționat.
72. În cadrul ședinței, Telecom Italia a atenuat observațiile sale scrise, recunoscând că astfel de operațiuni (inclusiv fuziunile) ar fi irelevante, din perspectiva care ne interesează în prezenta cauză, dacă ele ar implica operatori din afara procedurii de cerere de ofertă. Prin aceasta, ea recunoaște, în opinia noastră, că, de fapt, plângerea sa nu vizează neapărat menținerea identității materiale a ofertantului preselectat (deoarece, dacă s‑ar urma teza sa inițială, și aceasta s‑ar modifica odată cu absorbția oricărei alte societăți), ci mai degrabă riscurile de coluziune care ar putea rezulta din fuziunea cu un alt candidat la aceeași procedură de cerere de oferte.
73. Interzicerea modificării structurii acționariatului societății preselectate, în timp ce procedura restrânsă de atribuire este în curs de desfășurare, ar putea de asemenea să genereze incertitudinea juridică subliniată de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) în decizia sa de trimitere(33).
74. Însăși Directiva 2014/24 prevede posibilitatea ca, în urma unei operațiuni de restructurare a societății (datorată printre altele unui proces de fuziune), un nou contractant să îl înlocuiască pe cel căruia autoritatea contractantă i‑a atribuit inițial contractul, fără a fi necesară inițierea unei noi proceduri de atribuire(34). În cazul în care sunt îndeplinite condițiile necesare pentru a beneficia de această posibilitate prevăzută de legiuitor(35), nu vedem niciun motiv pentru care această dispoziție să nu se poată aplica și în cazul unei proceduri în curs(36).
75. În sfârșit, nu este superfluu să se sublinieze că o eventuală cauză de excludere din acest motiv ar trebui să figureze în mod expres în documentele procedurii, în normele naționale sau în normele Uniunii aplicabile. Această situație nu se regăsește în speță, astfel că sunt pe deplin aplicabile argumentele din Hotărârea Specializuotas transportas(37) conform cărora „faptul de a impune ofertanților [o] asemenea obligație [care] nu figurează nici în dreptul național aplicabil, nici în cererea de ofertă sau în caietul de sarcini nu ar constitui [prin urmare] o condiție definită în mod clar, în sensul jurisprudenței menționate la punctul anterior”(38).
3. Principiul egalității de tratament cu operatorii selectați (ceilalți)
76. Pornind de la continuitatea între cei doi operatori preselectați (societatea absorbantă și societatea absorbită), considerăm că nu există niciun motiv pentru a constata o încălcare a principiului egalității de tratament față de ceilalți ofertanți. Niciunul dintre aceștia din urmă nu va trebui să concureze cu un operator economic complet străin de procedura restrânsă, ci cu un subiect care păstrează o legătură materială incontestabilă cu cei doi operatori care au fost de asemenea preselectați și care au trebuit să urmeze aceeași procedură de evaluare.
77. Prin urmare, nu există nicio încălcare a principiului egalității de tratament la momentul depunerii ofertelor, cel care prezintă importanță în prezenta cauză. Independent de împrejurarea că ulterior a fuzionat cu un alt operator dintre cei preselectați, nu există niciun dubiu că și Enel Open Fiber a urmat procedura de preselecție, astfel că situația sa este complet diferită de cea a unei terț care a fost invitat fără să fi fost necesară parcurgerea procedurii pe care au trebuit să o respecte operatorii admiși la procedura restrânsă.
78. Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziții publice, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea termenilor ofertelor lor. Aceasta implică, așadar, ca ele să fie supuse acelorași condiții pentru toți concurenții(39), eficacitatea lor extinzându‑se la întreaga procedură de atribuire a contractului de achiziții, mai precis, atât la momentul în care își pregătesc ofertele, cât și la momentul în care acestea sunt evaluate de autoritatea contractantă(40).
79. Faptul că fuziunea dintre cei doi operatori s‑a realizat la un moment ulterior datei limită de depunere a ofertelor, dar anterioară clasificării definitive a acestora(41), ar fi putut crea prejudicii celorlalți ofertanți prin plasarea lor într‑o situație de inegalitate? Considerăm că răspunsul este negativ. Ceea ce este esențial este faptul că contractul este atribuit în cele din urmă operatorului care îndeplinește condițiile stabilite în invitația la procedură, înțelegându‑se că ofertantul câștigător nu a beneficiat de un tratament privilegiat pe parcursul procedurii.
80. În special, în măsura în care este relevant în prezenta cauză, fiind vorba despre o procedură restrânsă, au fost relevanți următorii factori:
– pe de o parte, faptul că Enel Open Fiber a fost preselectat în mod corespunzător și că și‑a păstrat personalitatea juridică nealterată, chiar dacă structura acționariatului său s‑a modificat ca urmare a absorbirii unui alt ofertant;
– pe de altă parte, Metroweb Sviluppo, ofertantul absorbit, nu a depus în final nicio ofertă, în pofida faptului că a fost preselectat. Aceasta implică faptul că, în cele din urmă, fuziunea dintre cei doi operatori a condus la depunerea unei singure oferte.
81. Într‑adevăr, nici măcar nu era absolut necesar ca Metroweb să renunțe la participare pentru a se asigura respectarea principiului egalității de tratament, întrucât Curtea a statuat că ofertanții care prezintă legături între ei pot depune simultan oferte în cadrul aceleiași proceduri, atât timp cât nu sunt „oferte coordonate sau concertate, cu alte cuvinte care nu sunt autonome și nici independente, care ar fi susceptibile să le asigure astfel avantaje nejustificate în raport cu ceilalți ofertanți”(42).
82. Într‑adevăr, posibilele riscuri de coluziune care ar putea apărea cu ocazia operațiunii de fuziune nu ar avea, în realitate, nicio legătură cu modificarea identității materiale a Enel Open Fiber, ci cu faptul că au existat contacte necuvenite între doi dintre ofertanți, independent de împrejurarea că aceștia au fost sau nu implicați într‑o procedură de fuziune.
83. Nu există nimic care să permită să se presupună că ofertele Metroweb Sviluppo și Enel Open Fiber au fost coordonate sau concertate și, în orice caz, numai una dintre ele a fost în cele din urmă depusă, ceea ce elimină riscul de coluziune.
84. În plus, Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) exclude în mod expres faptul că acordul de fuziune ar fi avut ca obiectiv eludarea normelor de concurență și că ar fi urmărit „în esență să denatureze echilibrul procedurii de cerere de ofertă în detrimentul celorlalți ofertanți și al autorității contractante respective […] Nu se poate afirma că operațiunea de concentrare desfășurată în temeiul acordului‑cadru din 10 octombrie 2016 reprezintă, în sine, o coluziune între participanții la procedura de cerere de ofertă”(43).
85. Cu toate acestea, s‑ar putea pune întrebarea care sunt situațiile în care o fuziune in fieri poate să aducă atingere principiului egalității. Nu excludem că, în mod abstract, aceasta se poate întâmpla atunci când, prin încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul privind fuziunile(44), fuziunea începe de facto să fie operativă, făcând posibil un schimb de informații între operatorii afectați – și preselectați – care i‑ar putea pune într‑o situație avantajoasă față de ceilalți ofertanți(45).
86. Este de competența instanței de trimitere să verifice dacă această situație s‑a regăsit în speță, deși, repetăm, în opinia sa, astfel cum rezultă din decizia de trimitere, fuziunea structurală a celor două întreprinderi „este foarte departe de un acord coluziv între doi ofertanți care intenționează să denatureze echilibrul unei proceduri de cerere de ofertă individuale”(46).
87. În concluzie, depunerea unei oferte de către un ofertant în cursul unui proces de fuziune cu un alt ofertant, de asemenea selectat, nu este incompatibilă cu articolul 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24, cu excepția cazului în care cei doi operatori își coordonează sau își concertează acțiunea, în cadrul procedurii restrânse de achiziții, într‑un mod care să le permită să beneficieze de avantaje nejustificate în raport cu ceilalți ofertanți, ceea ce este de competența instanței naționale să verifice.
V. Concluzie
88. Având în vedere considerațiile de mai sus, propunem Curții să răspundă Consiglio di Stato (Consiliul de stat, Italia) după cum urmează:
„Articolul 28 alineatul (2) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretat în sensul că nu se opune admiterii, în etapa de evaluare a ofertelor, în cadrul unei proceduri restrânse, a unui operator economic care a încheiat un acord de fuziune prin absorbția unui alt operator economic, de asemenea selectat, cu condiția ca:
– acest acord de fuziune să nu fie executat, nici din punct de vedere juridic, nici din punct de vedere material, înainte de etapa de depunere a ofertelor și
– cei doi operatori să nu își fi coordonat sau să nu își fi concertat acțiunea, în cadrul procedurii restrânse de achiziții, într‑un mod care să le permită să beneficieze de avantaje nejustificate în raport cu ceilalți ofertanți, ceea ce este de competența instanței naționale să verifice.”