CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 12 september 2019 (1)
Zaak C‑666/18
IT Development SAS
tegen
Free Mobile SAS
[verzoek van de cour d’appel de Paris (rechter in tweede aanleg Parijs, Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Auteursrecht en naburige rechten – Wettelijke bescherming van computerprogramma’s – Softwarelicentieovereenkomst – Vordering wegens inbreuk, ingesteld door de auteur van het programma tegen de licentiehouder – Aard van de toepasselijke aansprakelijkheidsregeling”
1. De houder van het auteursrecht op een computerprogramma heeft een van zijn licentiehouders (met wie hij een licentieovereenkomst had gesloten) gedagvaard omdat die zonder zijn toestemming wijzigingen in dat programma had aangebracht. De bij een Franse rechter in eerste aanleg ingestelde vordering, die is afgewezen, steunde op de aansprakelijkheid voor een inbreuk op het auteursrecht (aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad) en niet op een schending van contractuele voorwaarden (contractuele aansprakelijkheid).
2. De appelrechter ziet zich gesteld voor het dilemma om de gedraging van de geïntimeerde aan te merken als ofwel een inbreuk op het op het programma rustende auteursrecht (contrefaçon), ofwel een niet-nakoming van contractuele verplichtingen. Het probleem waarmee hij wordt geconfronteerd is dat volgens een beginsel van Frans recht een vordering uit onrechtmatige daad in de regel enkel kan worden ingesteld wanneer de partijen onderling geen contractuele betrekking hebben.
3. De verwijzende rechter verzoekt het Hof om, middels uitlegging van de richtlijnen 2004/48/EG(2) en 2009/24/EG(3), zijn twijfel weg te nemen.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2009/24
4. In overweging 13 wordt verklaard:
„Op de exclusieve rechten van de auteur moet, om de ongeoorloofde reproductie van zijn werk te verhinderen, een beperkte uitzondering worden gemaakt in het geval van een computerprogramma, teneinde de reproductie toe te laten die technisch noodzakelijk is voor het gebruik van dat programma door de rechtmatige verkrijger. Dit betekent dat het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst mag worden verboden. Bij gebreke van uitdrukkelijke contractuele bepalingen, ook wanneer een kopie van het programma verkocht is, kan elke andere handeling die nodig is voor het gebruik van de kopie van een programma, door een rechtmatige verkrijger van die kopie worden verricht overeenkomstig het ermee beoogde doel.”
5. In artikel 4 („Handelingen waarvoor toestemming vereist is”), lid 1, wordt bepaald:
„Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan:
a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist;
b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert;
c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek.”
6. Artikel 5 („Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is”), lid 1, schrijft voor:
„Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, onder a) en b), genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.”
7. Artikel 6 („Decompilatie”) luidt:
„1. Er is geen toestemming van de rechthebbende vereist indien de reproductie van de code en de vertaling van de codevorm in de zin van artikel 4, lid 1, onder a) en b), onmisbaar zijn om de informatie te verkrijgen die nodig is om de interoperabiliteit van een onafhankelijk gecreëerd computerprogramma met andere programma’s tot stand te brengen, op voorwaarde dat:
a) deze handelingen worden verricht door de licentiehouder of door een ander die het recht heeft om een kopie van het programma te gebruiken, of voor hun rekening door een daartoe gemachtigde persoon;
[...]
2. Het bepaalde in lid 1 biedt niet de mogelijkheid dat de op grond daarvan verkregen informatie:
a) voor een ander doel dan het tot stand brengen van de interoperabiliteit van het onafhankelijk gecreëerde programma wordt gebruikt;
b) aan derden wordt meegedeeld, tenzij dat noodzakelijk is met het oog op de interoperabiliteit van het onafhankelijk gecreëerde programma, of
c) wordt gebruikt voor de ontwikkeling, productie of het in de handel brengen van een qua uitdrukkingswijze in grote lijnen gelijk programma, of voor andere handelingen waarmee inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt.
3. In overeenstemming met de bepalingen van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, mag dit artikel niet zodanig worden uitgelegd dat de toepassing ervan ongerechtvaardigd nadeel voor de rechtmatige belangen van de rechthebbende oplevert of het normale gebruik van het computerprogramma belemmert.”
2. Richtlijn 2004/48
8. Overweging 10 luidt als volgt:
„Het doel van deze richtlijn is de onderlinge aanpassing van deze wetgevingen teneinde een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming in de interne markt te waarborgen.”
9. In overweging 15 kan worden gelezen:
„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het materiële recht inzake intellectuele eigendom [...]”.
10. In artikel 2 („Toepassingsgebied”) wordt bepaald:
„1. Onverminderd de middelen die in de communautaire of nationale wetgeving zijn of kunnen worden vastgelegd, voor zover deze middelen gunstiger zijn voor de rechthebbenden, zijn de bij deze richtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen overeenkomstig artikel 3 van toepassing op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, zoals bepaald in het communautaire recht en/of het nationale recht van de betrokken lidstaat.
[...]
3. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan:
a) de communautaire bepalingen betreffende het materiële recht inzake de intellectuele eigendom [...]”.
11. Artikel 3 („Algemene verplichting”) schrijft voor:
„1. De lidstaten stellen de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen vast die nodig zijn om de handhaving van de in deze richtlijn bedoelde intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen. Deze maatregelen, procedures en rechtsmiddelen dienen eerlijk en billijk te zijn, mogen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar zijn en mogen geen onredelijke termijnen inhouden of nodeloze vertragingen inhouden.
2. De maatregelen, procedures en rechtsmiddelen moeten tevens doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn; zij worden zodanig toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor legitiem handelsverkeer wordt vermeden en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik van deze procedures.”
B. Frans recht. Code de la propriété intellectuelle
12. In artikel L. 122‑6 van de code de la propriété intellectuelle(4) wordt bepaald:
„Behoudens de bepalingen van artikel L. 122‑6‑1 omvat het exploitatierecht van de auteur van software het recht om de volgende handelingen te verrichten en het verrichten daarvan toe te staan:
1° Permanente of tijdelijke reproductie van software [...];
2º Het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van software en de reproductie van de software die daaruit voortvloeit [...];
3º Het onder bezwarende titel of kosteloos in de handel brengen, met inbegrip van verhuur, van exemplaren van software met alle middelen [...]”.
13. Artikel L. 122‑6‑1 luidt:
„I. Voor de onder 1° en 2° van artikel L. 122‑6 bedoelde handelingen is geen toestemming van de auteur vereist wanneer zij noodzakelijk zijn voor gebruik van de software, overeenkomstig zijn bestemming, door degene die het recht heeft deze te gebruiken, met inbegrip van het corrigeren van fouten.
Niettemin kan de auteur zich contractueel het recht voorbehouden om fouten te corrigeren en te bepalen onder welke specifieke voorwaarden de onder 1° en 2° van artikel L. 122‑6 bedoelde handelingen, die noodzakelijk zijn voor het gebruik van de software overeenkomstig zijn bestemming, mogen worden verricht door degene die het recht heeft deze te gebruiken.”
14. In artikel L. 335‑3 wordt bepaald:
„[...]
Schending van een van de auteursrechten op software zoals die zijn omschreven in artikel L. 122‑6 vormt eveneens een inbreuk (delit de contrefaçon).
[...]”
II. Feiten en prejudiciële vraag
15. Bij overeenkomst van 25 augustus 2010(5) heeft de vennootschap Free Mobile, een aanbieder van mobiele telefonie, een licentie verkregen voor het gebruik van het softwarepakket „ClickOnSite”, waarvan het auteursrecht berust bij de vennootschap IT Development.
16. Op 18 juni 2015(6) heeft IT Development Free Mobile gedagvaard wegens contrefaçon op het programma ClickOnSite, waarbij zij vergoeding van de geleden schade vorderde. Concreet verwijt zij Free Mobile de broncode van de software te hebben gewijzigd, in het bijzonder door nieuwe formulieren te maken, waarmee Free Mobile een inbreuk op het zesde beding van de licentieovereenkomst zou hebben begaan.
17. Free Mobile verzette zich tegen de vordering, die zij als niet-ontvankelijk en ongegrond bestempelde. Daarbovenop stelde zij een tegenvordering wegens misbruik van procesrecht in.
18. Bij vonnis van 6 januari 2017 verklaarde de Tribunal de grande instance de Paris (rechter in eerste aanleg Parijs, Frankrijk) de vorderingen van IT Development wegens aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad niet-ontvankelijk en wees hij de tegenvordering af.
19. IT Development heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij de cour d’appel de Paris (rechter in tweede aanleg Parijs, Frankrijk), waarbij zij haar vorderingen in eerste aanleg „wegens contrefaçon” handhaafde, maar subsidiair ook verzocht om Free Mobile „op contractuele grondslag” te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade.
20. Free Mobile heeft verzocht om bevestiging van het vonnis in eerste aanleg, met uitzondering van de afwijzing van de tegenvordering.
21. De rechter in tweede aanleg heeft het noodzakelijk geacht om een prejudiciële vraag te stellen, en wel om de volgende redenen:
– Sinds de negentiende eeuw stoelt het Franse recht inzake wettelijke aansprakelijkheid op het grondbeginsel van non-cumulatie van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en contractuele aansprakelijkheid, dat inhoudt: a) dat een persoon een andere persoon niet voor dezelfde feiten zowel contractueel als uit onrechtmatige daad aansprakelijk kan stellen, en b) dat wanneer de partijen middels een geldige overeenkomst zijn gebonden en de door een van de partijen geleden schade is ontstaan doordat de contractuele verplichtingen niet of gebrekkig zijn nagekomen, de contractuele aansprakelijkheid voorrang krijgt boven de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.
– Naar Frans recht valt contrefaçon, oorspronkelijk een strafbaar feit, onder aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en niet onder contractuele aansprakelijkheid.
– Op grond hiervan heeft de rechter in eerste aanleg, aangezien partijen waren gebonden door de overeenkomst van 25 augustus 2010 en schade ten gevolge van niet-nakoming van contractuele bedingen was aangevoerd, de aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad afgewezen ten gunste van de contractuele aansprakelijkheid. Bijgevolg verklaarde hij de vordering wegens contrefaçon, die wordt gelijkgesteld met een vordering uit onrechtmatige daad, niet-ontvankelijk.
– Het argument van IT Development dat „een vordering wegens contrefaçon naar haar aard geen vordering uit onrechtmatige daad vormt, maar ook kan zijn gebaseerd op de niet-nakoming van een overeenkomst”, is echter ook relevant.
– Contrefaçon wordt in de ruimste zin inderdaad opgevat als een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht, en in artikel L. 335‑3 CPI als een „schending van een van de auteursrechten op software” (zoals die zijn omschreven in artikel L. 122‑6 CPI).
– Noch in die bepalingen, noch in enige andere bepaling van Frans recht inzake contrefaçon wordt uitdrukkelijk bepaald dat deze uitsluitend van toepassing is wanneer de partijen niet door een overeenkomst zijn gebonden.
– Hoewel zij kunnen worden gekwalificeerd als uitzonderingen op het beginsel van non-cumulatie, kent het Franse recht bepalingen waaruit blijkt dat op het gebied van octrooien en merken een vordering wegens contrefaçon kan worden ingesteld tegen een licentiehouder die buiten de grenzen van zijn overeenkomst handelt.(7)
– De artikelen L. 122‑6 en L. 122‑6‑1 CPI, waarin wordt bepaald dat de voorwaarden voor wijziging van software contractueel kunnen worden vastgelegd, sluiten de mogelijkheid om in dergelijke gevallen een vordering wegens contrefaçon in te stellen niet uit. Datzelfde geldt voor de artikelen 4 en 5 van richtlijn 2009/24, die bij voornoemde artikelen van de CPI zijn omgezet in nationaal recht.
– Tot slot is in artikel 2 van richtlijn 2004/48 de algemene regel neergelegd dat de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen van toepassing zijn op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, ongeacht of deze inbreuk voortvloeit uit het feit dat een overeenkomst niet is nagekomen.
22. In deze omstandigheden heeft de cour d’appel de Paris het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
„Is het feit dat een licentiehouder van software zich niet houdt aan de voorwaarden van een softwarelicentieovereenkomst (door het verlopen van een proefperiode, overschrijding van het aantal gemachtigde gebruikers of een andere meeteenheid, zoals processors die kunnen worden gebruikt ter uitvoering van de software-instructies, of door wijziging van de broncode van de software, wanneer dit recht in de licentie is voorbehouden aan de oorspronkelijke rechthebbende):
– een inbreuk (in de zin van richtlijn 2004/48 van 29 april 2004) jegens de houder van het auteursrecht van de software zoals voorbehouden in artikel 4 van richtlijn 2009/24/EG van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s,
– of kan hiervoor een afzonderlijke juridische regeling gelden, zoals die inzake contractuele aansprakelijkheid van het gemene recht?”
III. Procedure bij het Hof en argumenten van partijen
23. De verwijzingsbeslissing is op 25 oktober 2018 bij de griffie van het Hof ingekomen.
24. IT Development en Free Mobile, de Franse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Het houden van een zitting is door het Hof niet noodzakelijk geacht.
IV. Analyse van de prejudiciële vraag
A. Inleidende opmerkingen
1. Strekking van de prejudiciële vraag
25. Free Mobile betoogt dat de prejudiciële vraag gedeeltelijk niet-ontvankelijk is, daar drie van de vermeende niet-nakomingen die in de verwijzingsbeslissing worden genoemd (het verlopen van een proefperiode, overschrijding van het aantal gemachtigde gebruikers en overschrijding van een andere meeteenheid) louter hypothetische situaties betreffen. Volgens Free Mobile houdt alleen de eventuele niet-nakoming van de overeenkomst ten gevolge van wijziging van de broncode verband met het hoofdgeding.
26. De verwijzende rechter stelt die vier situaties op één lijn, als uitingen van een en dezelfde handelwijze, maar Free Mobile heeft gelijk wanneer zij stelt dat zij vanuit juridisch oogpunt niet noodzakelijkerwijs identiek zijn en bovenal dat de eerste drie ervan geen verband houden met de litigieuze feiten. De beantwoording van de prejudiciële vraag mag zich derhalve niet uitstrekken tot die gedragingen.
27. Richtlijn 2009/24 heeft specifiek betrekking op de wettelijke bescherming van computerprogramma’s, die de lidstaten auteursrechtelijk moeten beschermen als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie van 9 september 1886 (artikel 1, lid 1).
28. Computerprogramma’s vertonen evenwel bijzondere eigenschappen die om een andere behandeling vragen dan andere auteursrechtelijk beschermde werken. Om ervoor te zorgen dat de verkrijger van het programma dat programma kan gebruiken voor het beoogde doel ervan, zijn bepaalde rechten die wettelijk deel uitmaken van het monopolie dat kenmerkend is voor de houder van intellectuele eigendom (eveneens wettelijk) uitgesloten, juist vanwege de specifieke aard van het beschermde werk.
29. Binnen deze opzet zijn in artikel 4 van richtlijn 2009/24 exclusieve rechten van de rechthebbende van het computerprogramma neergelegd(8), terwijl in de artikelen 5 en 6 uitzonderingen op – of „interne grenzen” aan – die rechten zijn vastgesteld.(9)
30. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 biedt de mogelijkheid om de beschermingsregeling en de uitzonderingen waarin de richtlijn voorziet bij overeenkomst te wijzigen. Hoewel er voor bepaalde handelingen in beginsel geen toestemming van de houder van het auteursrecht nodig is, kan de rechthebbende van het programma door middel van met de licentiehouder overeengekomen specifieke contractuele bedingen de exclusiviteit van enkele van de in artikel 4 vermelde rechten herstellen. In deze omstandigheden is de rechtsgrondslag voor het recht van de rechthebbende de overeenkomst en niet de wet, en vloeit, analoog daaraan, ook de aansprakelijkheid van de licentiehouder die inbreuk maakt op het exclusieve recht van de rechthebbende voort uit de overeenkomst en niet uit de wet.
31. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de omstandigheden van het geding overeenkomen met die waarin is voorzien bij richtlijn 2009/24 (en de nationale regelingen tot omzetting daarvan), met name bij artikel 5, lid 1, inzake het bij overeenkomst voorbehouden van rechten aan de rechthebbende van het programma.
32. Als dat het geval is, zou het geschil ten gronde enkel als contractueel van aard kunnen worden aangemerkt. Het Franse rechtsbeginsel van non-cumulatie, waarvan de verenigbaarheid met de richtlijnen 2004/48 en 2009/24 ten grondslag ligt aan de prejudiciële verwijzing, zou in dat geval geen rol spelen.
33. In de navolgende overwegingen wordt de prejudiciële vraag benaderd vanuit een breder perspectief, namelijk vanuit het scenario dat de gedraging van de licentiehouder kan worden gekwalificeerd als zowel een contractuele niet-nakoming als een schending van de algemene verplichting tot eerbiediging van het auteursrecht zoals dat wettelijk is afgebakend (als een uitvloeisel, uiteindelijk, van de grondregel alterum non laedere). In die situatie zou het beginsel van non-cumulatie van toepassing zijn.
2. Ten gronde. Probleemstelling
34. De Franse regering en de Commissie stellen dat richtlijn 2004/48 niet een bepaalde aansprakelijkheidsregeling oplegt. De beantwoording van de vraag zou derhalve onder de procedurele autonomie van de lidstaten vallen, en zou moeten gebeuren met inachtneming van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.
35. Ter ondersteuning van hun respectieve standpunten hebben de partijen bij het hoofdgeding en de Commissie daar andere argumenten aan toegevoegd. Om te beginnen wijzen zij op het arrest van 18 april 2013(10), dat is gewezen in een hogere voorziening en waarin het Hof zich heeft uitgesproken over de – contractuele dan wel niet-contractuele – aard van een geschil dat overeenkomsten vertoont met het onderhavige.
36. Free Mobile beroept zich voorts op artikel 8 van verordening (EG) nr. 864/2007(11), volgens hetwelk elke inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht een schadevergoedingsplicht van niet-contractuele aard creëert.
37. Tot slot verwijzen Free Mobile en de Commissie naar de rechtspraak van het Hof met betrekking tot verordening (EU) nr. 1215/2012(12), volgens welke de niet-contractuele aansprakelijkheid in het Unierecht een residueel karakter heeft.
38. Indien een van deze argumenten zou prevaleren, is de analyse van de richtlijnen 2009/24 en 2004/48 mogelijk niet noodzakelijk, en daarom zal ik eerst op deze richtlijnen ingaan, maar niet dan nadat ik mij over het beginsel van non-cumulatie in de Franse rechtsorde heb gebogen.
B. Beginsel van non-cumulatie in het Franse recht. Uitzonderingen
39. Het beginsel van non-cumulatie heeft als vertrekpunt een feit dat tegelijkertijd een niet-nakoming (of een gebrekkige nakoming) van een overeenkomst en een schending van een wettelijke verplichting kan zijn. Als gevolg daarvan zou een schadevordering kunnen worden gebaseerd op twee rechtsgrondslagen – een contractuele en een niet-contractuele – waaraan in de regel verschillende procedurele regelingen zijn verbonden.(13)
40. In die situatie wordt de eiser de keuze tussen beide rechtsgrondslagen gelaten (Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk) of prevaleert een ervan met uitsluiting van de andere (Frankrijk en België). In dit laatste geval zou de term „non-cumulatie” misschien kunnen worden vervangen door een andere, te weten „non-keuze”.
41. Voor de toepassing van dit beginsel zijn diverse rechtvaardigingen aangevoerd. Enerzijds wordt, vanuit een praktisch oogpunt, door de toepassing ervan vermeden dat de eiser naar eigen inzicht de toepasselijke aansprakelijkheidsregeling kan kiezen; zo wordt de overeenstemming beschermd en de dwingende kracht van overeenkomsten behouden. Anderzijds wordt op deze wijze een buitensporige wettelijke aansprakelijkheid (zoals die van artikel 1242 van het Franse burgerlijk wetboek), waarin de partijen niet hebben voorzien en die het contractuele evenwicht in gevaar kan brengen, uit de weg gegaan.
42. In herinnering zij echter gebracht dat de Franse rechtsorde uitzonderingen op voornoemd beginsel toestaat, specifiek op het gebied van octrooien en merken.(14) In beide gevallen zijn voor deze benadering antecedenten in het Unierecht te vinden.(15)
43. De afwijkingen van het beginsel van non-keuze op die gebieden stoelen onder meer op overwegingen inzake de uitputting van industriële-eigendomsrechten, die niet relevant zouden zijn voor het auteursrecht.(16) Deze verklaring lijkt niet geschikt te zijn waar het computerprogramma’s betreft(17), maar feit is dat er met betrekking tot licenties voor computerprogramma’s noch in het Unierecht, noch in het Franse recht bepalingen te vinden zijn die vergelijkbaar zijn met die welke gelden voor merken of octrooien. In Frankrijk wordt op dit gebied dus het beginsel van non-cumulatie gehanteerd, zij het dat de praktische toepassing ervan toch wel wat voeten in de aarde heeft.(18)
C. Kwalificatie in andere contexten: Systran en de Rome II-verordening
1. Arrest Systran
44. In het arrest Systran heeft het Hof zich uitgesproken over een geschil dat overeenkomsten vertoont met het onderhavige, in de hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van 26 december 2010.(19)
45. Volgens de feiten in die zaak waren de Commissie en de Systran-groep gedurende enkele jaren aan elkaar gebonden door een aantal overeenkomsten voor het gebruik door de Commissie van een automatisch vertaalsysteem waarvan de Systran-groep de rechthebbende was. Nadien is de Commissie gaan samenwerken met een andere dienstverrichter voor het onderhoud en de taalkundige verbetering van haar automatische vertaalsysteem. Volgens Systran had de Commissie met deze gedraging inbreuk gepleegd op haar intellectuele-eigendomsrechten en op die grond stelde zij beroep in bij het Gerecht.
46. De Commissie wierp een exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens onbevoegdheid van het Gerecht op, gegeven de contractuele aard van het geschil: bij het ontbreken van een arbitragebeding berust de bevoegdheid voor de beslechting van dit soort geschillen bij de nationale rechterlijke instanties. Aangezien deze exceptie werd verworpen, stelde de Commissie hogere voorziening in.
47. Het Hof vernietigde het arrest van het Gerecht wegens schending van de regels inzake de rechterlijke bevoegdheid, waarbij het Hof het Gerecht verweet ten onrechte te hebben overwogen dat het betrokken geschil niet-contractueel van aard was.
48. De beoordeling van de contractuele aard van het geschil vond plaats in het kader van de verdeling van bevoegdheden tussen de nationale rechterlijke instanties en die van de Unie voor de beslechting van schadevorderingen tegen de instellingen van de Unie. Daarbij merkte het Hof op dat het begrip niet-contractuele aansprakelijkheid in de zin van artikel 235 EG en artikel 288, tweede alinea, EG (thans artikel 268 VWEU en artikel 340, tweede alinea, VWEU), autonoom van aard is en moet worden uitgelegd in het licht van het beoogde doel ervan, te weten de voornoemde bevoegdheidsverdeling.(20)
49. Ik sluit niet uit dat uit het arrest Systran lessen kunnen worden getrokken voor de onderhavige zaak, maar in mijn ogen kan uit dat arrest niet worden afgeleid welke aansprakelijkheidsregeling (de contractuele of de niet-contractuele) moet worden toegepast in een totaal andere context, zoals de omzetting van de richtlijnen 2009/24 en 2004/48.
50. De doeleinden van die twee richtlijnen zijn respectievelijk harmonisatie van de materiële bescherming van de intellectuele eigendom op software en handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, die beide ver afstaan van het doel waarop het arrest Systran betrekking had. A fortiori kan de in dat arrest gevolgde redenering geen substituut zijn voor de beginselen die in de nationale rechtsorde van de lidstaten kenmerkend zijn voor elk van beide typen aansprakelijkheid en bepalend zijn voor de procedurele behandeling ervan.
2. Kwalificatie in de Rome II-verordening
51. Ook de argumenten die zijn gebaseerd op de opneming van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten in de Rome II-verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen moeten worden afgewezen.
52. In tegenstelling tot hetgeen Free Mobile suggereert, wordt een schending van een intellectuele-eigendomsrecht in die verordening niet opgevat als een onrechtmatige daad waaruit een niet-contractuele verbintenis voortvloeit. Wat bij die verordening wordt bepaald, is het recht dat van toepassing is op „de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht” (artikel 8, lid 1). Wanneer, zoals bij computerprogramma’s het geval kan zijn, de oorsprong van de geschonden exclusieve rechten van de auteur van het programma een overeenkomst is(21), wordt het toepasselijke recht niet bepaald aan de hand van de Rome II-verordening, maar aan de hand van verordening (EG) nr. 593/2008.(22)
D. Residueel karakter van de niet-contractuele aansprakelijkheid: verordening nr. 1215/2012
53. Ook het argument dat steunt op de definitie van niet-contractuele aansprakelijkheid die het Hof geeft tegen de achtergrond van verordening nr. 1215/2012 houdt geen steek.
54. Deze definitie, die de niet-contractuele aansprakelijkheid beslist een secundair karakter lijkt te verlenen, dient slechts als afbakening tussen de leden 1 en 2 van artikel 7 van die verordening en vermijdt op die wijze een overlapping die deze bepalingen gedeeltelijk nutteloos zou maken. Die afbakening wordt uitgevoerd in de context van de bepaling van de internationale rechterlijke bevoegdheid in grensoverschrijdende zaken en beantwoordt aan de beginselen die eigen zijn aan die context, waardoor zij niet kan worden geëxporteerd naar een andere context, zoals die van de prejudiciële verwijzing.
E. Bescherming van computerprogramma’s
1. Werkingssfeer van de richtlijnen 2009/24 en 2004/48
a) Richtlijn 2009/24
55. Richtlijn 2009/24 erkent het kapitale belang van informatietechnologie voor de industriële ontwikkeling van de Unie. Aangezien vaststaat dat bepaalde verschillen tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten een negatieve invloed hebben op de werking van de interne markt voor computerprogramma’s, worden in deze richtlijn materiële regels(23) gegeven om die negatieve invloed weg te nemen.
56. De werkingssfeer van de richtlijn omvat de bescherming van het recht van de rechthebbende van het programma, zowel in het kader van de contractuele betrekkingen waarvan dat programma het voorwerp is als in het kader van de betrekkingen tussen de rechthebbende en derden. Meer bepaald zijn in de richtlijn uitzonderingen op (de in artikel 4 bedoelde) exclusieve rechten vastgesteld, die typisch in het kader van een overeenkomst zin hebben; dat geldt bijvoorbeeld voor de uitzonderingen ten gunste van respectievelijk de rechtmatige verkrijger van het programma (artikel 5, lid 1) en de „rechtmatige gebruiker van het programma” (artikel 5, lid 2). De betrekking tussen de rechthebbende en de licentiehouder wordt uitdrukkelijk genoemd in artikel 6, lid 1, onder a).
b) Richtlijn 2004/48
57. In tegenstelling tot richtlijn 2009/24 bevat richtlijn 2004/48 geen materiële, maar procedurele regels. Het uitgangspunt van deze richtlijn is dat de Unie moet kunnen beschikken over doeltreffende middelen voor de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, omdat bij gebreke daarvan innovatie en creativiteit alsook investeringen worden ontmoedigd (overweging 3). Om de ongelijkheden tussen de lidstaten met betrekking tot deze middelen en hun potentieel om de interne markt te verstoren, te beperken, zijn in de richtlijn algemene procedurele of proceduregerelateerde bepalingen opgenomen.
58. De werkingssfeer van richtlijn 2004/48 wordt begrensd in drie opzichten: het beschermde object (de rechten), de omvang van de bescherming (de inbreuken) en de beschermingsmaatregelen (geharmoniseerde handhavingsmechanismen).
59. Het doel, de maatregelen, de procedures en de rechtsmiddelen die bij de richtlijn zijn vastgesteld, zijn van toepassing op „elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, zoals bepaald in het communautaire recht en/of het nationale recht van de betrokken lidstaat” (artikel 2 van de richtlijn, gelezen in samenhang met overweging 13).(24)
60. In casu wordt het betrokken auteursrecht zowel door richtlijn 2009/24 als door de CPI (de artikelen L. 112‑2, L. 122‑6 en L. 122‑6‑1) geregeld en wordt het dus ook bestreken door richtlijn 2004/48.
61. In verband met de inbreuken waarop richtlijn 2004/48 van toepassing is, moet het begrip een autonome uitlegging krijgen waarbij rekening wordt gehouden met de context en de doeleinden van de regeling. Het adjectief „elke” in artikel 2 en het globale doel van de richtlijn staan de uitlegging toe dat de richtlijn elke inbreuk omvat, met inbegrip van inbreuken die voortvloeien uit de niet-nakoming van een contractueel beding ter zake van de exploitatie van een intellectuele-eigendomsrecht, en bijgevolg ter zake van de rechten die bij wet exclusief aan de rechthebbende zijn voorbehouden.
62. Wat de beschermingsmaatregelen betreft, laat artikel 2, lid 2, van richtlijn 2004/48 de bescherming ongemoeid die specifiek wordt geboden door andere communautaire handelingen – waaronder artikel 7 van richtlijn 91/250 (thans artikel 7 van richtlijn 2009/24). Aangezien de in deze laatste bepaling geregelde situaties niet overeenkomen met die welke in de prejudiciële vraag worden beschreven, doet de richtlijn op dit punt niet af aan de eerder getrokken conclusie over de toepasselijkheid ervan.
2. Middelen, procedures en rechtsmiddelen voor de handhaving van het recht van de rechthebbende van het computerprogramma
a) Richtlijn 2009/24
63. Richtlijn 2009/24 legt de nationale wetgever de verplichting op om computerprogramma’s auteursrechtelijk te beschermen als werken van letterkunde, maar koppelt die verplichting niet aan een wettelijke regeling die bij voorkeur of met uitsluiting van een andere moet worden toegepast. De Uniewetgever neemt dus geen standpunt in ten aanzien van de vraag of de vordering wegens schending van het auteursrecht, wanneer die voortvloeit uit een contractuele niet-nakoming, moet worden behandeld volgens de regeling inzake contractuele aansprakelijkheid overeenkomstig het gemene recht dan wel ook onder een andere regeling kan vallen, zoals de Franse regeling inzake contrefaçon.
b) Richtlijn 2004/48
64. Ook richtlijn 2004/48 verplicht niet tot een bepaalde procedurele behandeling van een aansprakelijkheidsvordering die is ingesteld naar aanleiding van een contractuele niet-nakoming waaruit schending van het auteursrecht voortvloeit.(25)
65. Artikel 3 van de richtlijn vereist echter dat de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen die de lidstaten vaststellen om de eerbiediging van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen, voldoen aan de volgende voorwaarden: zij dienen eerlijk en billijk te zijn, alsmede doeltreffend, evenredig en afschrikkend, mogen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar zijn en mogen geen onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen inhouden; zij dienen zodanig te worden toegepast dat zij geen belemmeringen scheppen voor legitiem handelsverkeer en moeten voorzien in waarborgen tegen misbruik ervan.
66. Uit deze vereisten kan niet worden afgeleid dat richtlijn 2004/48 de voorkeur geeft aan de rechtsbescherming die in Frankrijk de vorm van een action en contrefaçon aanneemt.(26)
67. In theorie zou men kunnen denken dat de vordering die wordt ingesteld binnen het procedurele kader voor contrefaçon de rechthebbende van het computerprogramma een grotere bescherming biedt: de zaken worden toegewezen aan bepaalde gerechten (artikel L. 331‑1 CPI), de schadevergoedingsregeling omvat de mogelijkheid om een veroordeling tot schadeloosstelling te verkrijgen die verder gaat dan de volledige vergoeding van de geleden schade (artikel L. 331‑1‑3 CPI) en er is toegang tot de maatregelen inzake saisie-contrefaçon (beslag wegens inbreuk) van de artikelen L. 332‑1 tot en met L. 332‑4 CPI. Maar ook indien dat zo zou zijn(27), dan nog impliceert de niet-toepasselijkheid van voornoemde bepalingen op een vordering uit overeenkomst (en, bij uitbreiding, het feit dat de eiser niet de keuze wordt gelaten tussen de vordering wegens contrefaçon en de vordering wegens contractuele aansprakelijkheid overeenkomstig het gemene recht) niet noodzakelijkerwijs dat de voorschriften van richtlijn 2004/48 inzake bescherming geschonden zijn.
68. De Uniewetgever eist niet dat de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen die de lidstaten vaststellen om de eerbiediging van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen in de overtreffende trap voldoen aan de in artikel 3 van richtlijn 2004/48 opgesomde eigenschappen, in die zin dat zij het doeltreffendst of het meest afschrikkend zijn of de minste belemmeringen scheppen voor legitiem handelsverkeer. Het mag niet uit het oog worden verloren dat de richtlijn minimumnormen oplegt (artikel 2, lid 1).
69. A priori zijn er geen redenen om aan te nemen dat wanneer het nationale recht de vordering wegens inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten onderbrengt bij de regeling inzake contractuele aansprakelijkheid overeenkomstig het gemene recht, de daarvoor gekozen maatregelen, procedures en rechtsmiddelen niet beantwoorden aan de vereisten van artikel 3 van richtlijn 2004/48. De beoordeling van deze kwestie staat in ieder geval aan de verwijzende rechter.
70. Daarentegen is het absoluut noodzakelijk dat elke procedure die voor de betrokken rechthebbende openstaat, voldoet aan alle vereisten van richtlijn 2004/48, dat wil zeggen aan die van artikel 3 en alle overige. Waar bijvoorbeeld artikel 13 de verplichting oplegt om bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening te houden met „alle passende aspecten”, en enkele daarvan concreet noemt, vereist de verenigbaarheid van het nationale recht met deze bepaling dat die beoordeling zowel in het kader van een vordering wegens contrefaçon als in het kader van een vordering op grond van de contractuele aansprakelijkheid overeenkomstig het gemene recht wordt verricht. Wanneer dit alles is gewaarborgd, verzet het Unierecht zich tegen geen van beide rechtswegen en, bij uitbreiding, evenmin tegen het beginsel van non-cumulatie.
F. Procedurele autonomie en grenzen aan de vrijheid van de nationale wetgever
71. Richtlijn 2004/48 heeft een beperkte werkingssfeer(28) en ik benadruk nogmaals dat zij slechts in een minimumniveau van bescherming voorziet. Zoals ik reeds heb uiteengezet, is een van de aspecten die niet door de richtlijn worden geregeld het rechtsmiddel dat of de vordering die kan worden ingesteld tegen een inbreuk op het intellectuele-eigendomsrecht die tegelijkertijd een contractuele niet-nakoming is.(29)
72. Bij het ontbreken van procedurele voorschriften die hun oorsprong in richtlijn 2004/48 vinden, of ter ontwikkeling van de voorschriften waarin de richtlijn wel voorziet, staat het aan de nationale wetgever om het procedurele kader vast te stellen dat de handhaving van de voorschriften van de richtlijn moet waarborgen. Dat dient te gebeuren met inachtneming van de bepalingen van die richtlijn, en in ieder geval met eerbiediging van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.(30)
1. Gelijkwaardigheid
73. Gelijkwaardigheid houdt in dat vorderingen uit hoofde van het Unierecht in het nationale procesrecht geen ongunstigere behandeling mogen krijgen dan soortgelijke vorderingen die berusten op het nationale recht. De analyse bestaat uit twee stappen, waarbij eerst het vergelijkbare rechtsmiddel in de nationale rechtsorde wordt vastgesteld en vervolgens de vergelijking zelf wordt uitgevoerd.
74. Hoewel het de nationale rechter is die moet vaststellen of de beschreven situatie (de minder gunstige behandeling) zich voordoet op het gebied van het auteursrecht op computerprogramma’s in Frankrijk, bevat het procesdossier geen enkele aanwijzing dat dit het geval is. Integendeel, het lijkt erop dat één enkele regeling (die het hierboven beschreven verbod op cumulatie van vorderingen omvat) zonder onderscheid van toepassing op alle inbreuken op die rechten. Er is dus geen sprake van een gelijkwaardigheidsprobleem, waardoor de discussie zich toespitst op het beginsel van doeltreffendheid van de procedurele regelingen waarin het nationale recht voorziet.
75. Niettemin wijst de verwijzende rechter op de ongelijke behandeling van de vordering wegens contrefaçon van een computerprogramma ten opzichte van vorderingen wegens inbreuk op octrooien en merken. Mijns inziens zijn er evenwel onvoldoende elementen voorhanden om die twee typen vorderingen met elkaar te kunnen vergelijken.
76. In de eerste plaats dient de vordering wegens contrefaçon van octrooien en merken de bescherming van exclusieve wettelijke rechten van de rechthebbende. In verband met computerprogramma’s zijn bepaalde handelingen waarvoor ingevolge de gewone regeling inzake intellectuele eigendom toestemming van de rechthebbende vereist is, daarentegen wettelijk uitgezonderd van die toestemming, zodat de rechthebbende de exclusiviteit slechts herkrijgt indien hij die bij overeenkomst laat vastleggen. Afhankelijk van de betrokken handeling kan het uitgangspunt derhalve afwijken van de situatie op het gebied van octrooien en merken.
77. In de tweede plaats is het debat over de bescherming van computerprogramma’s door middel van octrooien of auteursrechten zowel in Frankrijk als op internationaal niveau beslecht ten gunste van de auteursrechten. Volgens artikel L. 611‑10, lid 2, onder c), CPI zijn computerprogramma’s niet octrooieerbaar.
2. Doeltreffendheid
78. Gezien vanuit het doeltreffendheidsbeginsel is het voor deze zaak van doorslaggevend belang of de Franse regeling die van toepassing is op de bescherming van computerprogramma’s het onmogelijk of buitensporig moeilijk maakt om de bij het Unierecht verleende auteursrechten uit te oefenen, door de rechthebbende van een programma de vordering wegens contrefaçon te ontzeggen wanneer (en omdat) de inbreuk op die rechten tegelijkertijd een contractuele niet-nakoming inhoudt.
79. In mijn opvatting staat het loutere bestaan van de vordering wegens contractuele aansprakelijkheid de gevolgtrekking toe dat de rechterlijke bescherming van het auteursrecht niet onmogelijk is.
80. Ook wordt de uitoefening van dit recht door de Franse regeling op dit gebied mijn inziens niet buitensporig moeilijk gemaakt, dat wil zeggen zodanig moeilijk dat de betrokkene zal afzien van een gerechtelijke procedure. Ook indien zou kunnen worden gesteld dat de betrokkene beter af zou zijn met een vordering wegens contrefaçon, dan nog reikt het doeltreffendheidsbeginsel, als begrenzing van de procedurele autonomie van de nationale wetgever, niet zó ver.
81. Wat dit beginsel betreft, is het niet relevant uit te maken welke oplossing het recht van de rechthebbende van het computerprogramma het best zou beschermen, maar wel of de beschikbare oplossing de verdediging van dat recht buitensporig moeilijk maakt.
82. Zoals ik reeds heb opgemerkt, zijn er geen redenen om a priori aan te nemen dat de middelen, procedures en rechtsmiddelen die in Frankrijk van toepassing zijn op een vordering uit overeenkomst dergelijke moeilijkheden in die mate teweegbrengen dat zij in de praktijk de bescherming van de rechten van houders van auteursrechten op software tenietdoen.
83. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om, in het licht van de elementen die relevant zijn voor de vordering wegens contractuele aansprakelijkheid, na te gaan of dit het geval is.
V. Conclusie
84. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van de cour d’appel de Paris te beantwoorden als volgt:
„De artikelen 4 en 5 van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, gelezen in samenhang met artikel 3 van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, moeten aldus worden uitgelegd dat:
– wijziging van de broncode van een computerprogramma in strijd met een licentieovereenkomst een inbreuk vormt op de intellectuele-eigendomsrechten van de houder van het auteursrecht op het programma, voor zover die wijziging niet overeenkomstig de artikelen 5 en 6 van richtlijn 2009/24 van toestemming is uitgezonderd;
– de rechtsgrondslag van de vordering die een houder van auteursrechten op software tegen een licentiehouder kan instellen wegens schending van zijn rechten, van contractuele aard is wanneer die rechten in de licentieovereenkomst aan de rechthebbende van het programma zijn voorbehouden overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24;
– het aan de nationale wetgever staat om, met inachtneming van richtlijn 2004/48 en de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, de procedurele regelingen te bepalen die noodzakelijk zijn om de auteursrechten op het computerprogramma te beschermen tegen inbreuken, voor het geval dat een dergelijke inbreuk tegelijk een schending van die rechten en een contractuele niet-nakoming inhoudt.”