FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 19 december 2018(1)
Mål C‑681/17
slewo//schlafen leben wohnen GmbH
mot
Sascha Ledowski
(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Konsumentskydd – Direktiv 2011/83/EU – Artiklarna 6.1 k och 16 e – Distansavtal – Ångerrätt – Undantag – Förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras – Huruvida en madrass vars skydd har tagits bort efter leverans omfattas – Villkor som ska vara uppfyllda för att en vara ska anses vara försluten – Omfattningen av skyldigheten att informera konsumenten om att ångerrätten kan gå förlorad”
I. Inledning
1. Begäran om förhandsavgörande som har framställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) avser tolkningen av artiklarna 6.1 k och 16 e i direktiv 2011/83/EU,(2) vilka rör begränsningen av den ångerrätt som en konsument i princip har när vederbörande ingår ett distansavtal.
2. Begäran har framställts i ett mål som rör utövandet av ångerrätten av en konsument som har köpt en madrass på en webbplats och som har velat returnera denna vara efter att ha tagit bort den skyddsfilm som madrassen var täckt med vid leveransen.
3. Domstolen har anmodats att ta ställning till huruvida artikel 16 e i direktiv 2011/83 ska tolkas så, att det undantag från ångerrätten som föreskrivs i denna bestämmelse, vilket avser ”förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras”, omfattar varor – som exempelvis madrasser – som kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid användning, men som ändå kan återställas i sådant skick genom lämplig rengöring att de kan säljas på nytt. Jag anser att denna fråga ska besvaras nekande.
4. Om domstolen skulle besluta sig för att besvara den första frågan jakande, har den därefter anmodats att fastställa vilka förutsättningar som förpackningen till varor av denna typ måste uppfylla för att anses utgöra en förslutning, med följden att ångerrätten går förlorad om förslutningen bryts, i den mening som avses i artikel 16 e.
5. Vidare ska domstolen i så fall ta ställning till de närmare reglerna rörande den information som näringsidkaren är skyldig att ge konsumenten vad beträffar under vilka omständigheter som konsumenten förlorar sin ångerrätt, mot bakgrund av artikel 6.1 k i direktivet.
II. Tillämpliga bestämmelser
6. I skälen 34, 37, 47 och 49 i direktiv 2011/83 anges följande:
”(34) Näringsidkaren bör ge konsumenten klar och begriplig information innan konsumenten blir bunden av … ett distansavtal …
…
(37) Eftersom konsumenten vid distansförsäljning inte kan se varan innan avtalet ingås bör konsumenten ha ångerrätt. Av samma skäl bör konsumenten ha rätt att prova och undersöka den vara han har köpt, i den utsträckning det behövs för att fastställa varans beskaffenhet, egenskaper och funktionsduglighet. …
…
(47) Vissa konsumenter utövar sin ångerrätt efter att ha använt en vara i större utsträckning än vad som är nödvändigt för att fastställa varornas beskaffenhet, egenskaper och funktionsduglighet. Konsumenten bör i sådana fall inte förlora ångerrätten men vara ansvarig för en eventuell minskning av varans värde. För att fastställa varornas beskaffenhet, egenskaper och funktionsduglighet bör konsumenten endast tillåtas hantera och undersöka en vara på samma sätt som man skulle få göra i en affär. Konsumenten bör exempelvis bara få prova ett klädesplagg och inte tillåtas använda det. Följaktligen bör konsumenten hantera och undersöka varan med tillbörlig omsorg under ångerfristen. Konsumentens skyldigheter vid utövande av ångerrätten bör inte avskräcka konsumenten från att utöva sin ångerrätt.
…
(49) Det bör finnas vissa undantag från ångerrätten, både när det gäller distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler. Ångerrätt kan vara olämpligt till exempel på grund av varans eller tjänstens art…”
7. I artikel 6.1 k i direktivet, som har rubriken ”Informationskrav vid distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler”, föreskrivs att ”[i]nnan konsumenten blir bunden av ett distansavtal … ska näringsidkaren klart och tydligt ge konsumenten” viss information, bland annat ”[v]id avsaknad av ångerrätt enligt artikel 16, meddelande om att konsumenten inte har någon ångerrätt, eller, i förekommande fall, besked om under vilka omständigheter konsumenten förlorar sin ångerrätt”.
8. Artikel 9 i direktivet har rubriken ”Ångerrätt”. I artikel 9.1 föreskrivs att ”[u]tom i de fall då de undantag som avses i artikel 16 är tillämpliga, ska konsumenten ha rätt att inom 14 dagar frånträda ett distansavtal … utan att behöva ange några skäl och utan några andra kostnader än de som anges i artiklarna 13.2 och 14”.
9. I artikel 16 e i direktivet, med rubriken ”Undantag från ångerrätten”, föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna får inte tillåta den ångerrätt som anges i artiklarna 9–15 när det gäller distansavtal … med avseende på … [t]illhandahållande av förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras och som öppnats av konsumenten efter det att de levererats”.
III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
10. Klaganden i det nationella målet, slewo//schlafen leben wohnen GmbH (nedan kallat slewo), är ett e-handelsföretag som bland annat säljer madrasser.
11. Den 25 november 2014 beställde Sascha Ledowski en madrass för privat bruk via slewos webbplats. De allmänna avtalsvillkor som angavs på fakturan innehöll ”Information om ångerrätten för konsumenter”, med följande lydelse: ”Vi kommer att betala kostnaderna för att returnera varan. … Din ångerrätt upphör i förtid i följande fall: Vid avtal som avser tillhandahållande av förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras, om de öppnats efter det att de levererats.” Madrassen var försedd med en skyddsfilm när den levererades, vilken Sascha Ledowski senare tog bort.
12. Genom e-postmeddelande av den 9 december 2014 informerade Sascha Ledowski slewo om att han ville returnera den aktuella madrassen och bad slewo att ordna transporten. Eftersom hans begäran inte hörsammades, betalade han själv kostnaderna för denna transport.
13. Sascha Ledowski väckte talan och yrkade att slewo skulle ersätta honom för köpeskillingen och transportkostnaderna, ett belopp på totalt 1 190,11 euro, jämte ränta samt ersättning för advokatkostnader som uppkommit före domstolsförfarandet.
14. Talan bifölls genom dom av den 26 november 2015 som meddelades av Amtsgericht Mainz (Distriktsdomstolen i Mainz, Tyskland). Efter överklagande fastställdes domen den 10 augusti 2016 av Landgericht Mainz (Regionala domstolen i Mainz),(3) med motiveringen att en madrass inte utgör en hygienartikel(4) och att konsumenten följaktligen hade ångerrätt även efter det att skyddsfilmen hade avlägsnats.
15. Slewo överklagade till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), vilken ansåg att utgången i det nationella målet var avhängig av tolkningen av bestämmelserna i artiklarna 6.1 k och 16 e i direktiv 2011/83. Genom beslut av den 15 november 2017, som inkom till EU-domstolen den 6 december 2017, beslutade således Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1) Ska artikel 16 e i direktiv 2011/83 tolkas på så sätt att de varor som omnämns i bestämmelsen, vilka av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras, även avser varor (som exempelvis madrasser) som visserligen kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning, men som näringsidkaren kan återställa i sådant skick att de kan säljas på nytt genom att vidta lämpliga (rengörings‑)åtgärder?
2) För det fall att den första tolkningsfrågan besvaras jakande:
a) Vilka förutsättningar måste en varas förpackning uppfylla för att det ska vara fråga om en försluten vara i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83? …
b) Ska informationen som näringsidkaren är skyldig att ge konsumenten innan denne blir bunden av avtalet enligt artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 innehålla en konkret hänvisning till köpeobjektet (här: madrass) och dess förslutning med information om att konsumenten förlorar sin ångerrätt om förslutningen öppnas?”
16. Sascha Ledowski, den belgiska och den italienska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen. Någon muntlig förhandling har inte hållits.
IV. Bedömning
17. Jag vill inledningsvis påpeka att den andra tolkningsfrågan, vilken är uppdelad i två delar, har ställts endast för det fall domstolen skulle besvara den första tolkningsfrågan jakande. Eftersom jag anser att den frågan ska besvaras nekande, är det enligt min mening inte nödvändigt att domstolen tar ställning till den andra frågan. För fullständighetens skull och med beaktande av att de frågeställningar som frågan aktualiserar inte har behandlats tidigare, kommer jag dock att framföra mina synpunkter i denna fråga.
A. Begreppet varor ”som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras” i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83 (fråga 1)
18. Innan jag påbörjar själva prövningen av den första tolkningsfrågan, anser jag att det är lämpligt att framhålla vissa väsentliga aspekter som avser förevarande begäran om förhandsavgörande som helhet.
19. För det första vill jag påpeka att denna begäran avser ett mycket specifikt område, både i juridiskt och praktiskt hänseende, inom konsumentskydd, nämligen distansavtal, vilka regleras av särskilda bestämmelser i direktiv 2011/83,(5) även om dessa avtal även omfattas av de bestämmelser med allmän giltighet som finns i direktivet.
20. I artikel 9 i direktivet föreskrivs särskilt att i avtal av detta slag har konsumenterna i princip ångerrätt,(6) vilken innefattar rätten till full återbetalning utom vid otillbörlig användning av varan, en rätt som motiveras av de särskilda svårigheter som alla köpare ställs inför när de ingår ett distansavtal. Såsom anges i skälen 37 och 47 i direktivet har nämligen konsumenterna då inte någon möjlighet att se och prova varan som de är intresserade av innan de beställer och mottar denna, vilket är skälet till att de har getts en frist för att fundera och eventuellt frånträda avtalet efter att ha undersökt den levererade varan, även om näringsidkarna också är skyddade mot ett eventuellt missbruk av denna rätt.(7) I enlighet med dessa skäl har således konsumenterna möjlighet att prova och undersöka den vara som de har köpt, men endast i den mån det är nödvändigt för att fastställa varans art, egenskaper och funktion.(8)
21. I artikel 16 i direktivet anges dock mycket specifika undantag från ångerrätten. I artikel 16 e undantas tillhandahållande av ”förslutna varor” som ”av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras”,(9) när de har ”öppnats av konsumenten efter det att de levererats”. Jag vill redan i detta skede påpeka att det enligt min mening är obestridligt att dessa begrepp är olika, men ändå har ett nära samband och att de utgör kumulativa villkor för att tillämpa denna bestämmelse. Artikel 6.1 k i samma direktiv ålägger näringsidkaren att ge konsumenten information, innan distansavtalet ingås, särskilt vad gäller det undantag från ångerrätten som föreskrivs i artikel 16 e i direktivet.
22. För det andra vill jag erinra om vissa tolkningsprinciper i unionsrätten, som gäller för samtliga frågor som den hänskjutande domstolen har ställt.
23. Det följer, för det första, av domstolens fasta praxis att vid tolkningen av unionsbestämmelser som inte innehåller någon hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar, såsom är fallet med de bestämmelser som är aktuella i förevarande mål, ska inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelserna ingår i.(10)
24. Vad, för det andra, mer specifikt avser de unionsbestämmelser som, i enlighet med artikel 169 FEUF, har till mål att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt genom att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå, såsom de bestämmelser som är aktuella här,(11) ska företräde ges åt en tolkning som i största möjliga mån(12) inte äventyrar förverkligandet av detta mål(13) och som tar hänsyn till det underläge, i förhållande till näringsidkaren, som en konsument anses befinna sig i.(14)
25. Slutligen framgår det av domstolens praxis att de unionsbestämmelser som är av undantagskaraktär, och i synnerhet de som begränsar rättigheter som har beviljats i skyddssyfte, inte kan ge upphov till en tolkning som går längre än de fall som uttryckligen anges i det aktuella instrumentet,(15) utan att denna restriktiva tolkning för den skull får inverka negativt på den ändamålsenliga verkan av den fastställda begränsningen eller på syftet därmed.(16) I likhet med den hänskjutande domstolen anser jag att en sådan restriktiv tolkning ska göras av de bestämmelser i direktiv 2011/83 som förevarande begäran om förhandsavgörande avser, eftersom de utgör ett undantag från huvudregeln att konsumenterna i princip ska ha ångerrätt när de ingår distansavtal. Jag noterar att detta synsätt också har valts i den vägledning till direktivet som har publicerats av kommissionens generaldirektorat för rättsliga frågor.(17)
26. Förevarande begäran om förhandsavgörande ska bedömas mot bakgrund av samtliga dessa överväganden.
27. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida begreppet varor ”som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras” i artikel 16 e i direktiv 2011/83 ska tolkas på så sätt att denna bestämmelse omfattar varor, som exempelvis madrasser, som visserligen kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning, men som näringsidkaren ändå kan återställa i sådant skick att de kan säljas på nytt genom att vidta lämpliga rengöringsåtgärder.
28. Det framgår att det finns två motstridiga uppfattningar i denna fråga. Enligt den första uppfattningen, som slewo och den belgiska regeringen har anslutit sig till, bör konsumenten inte ha någon ångerrätt under de omständigheter som denna fråga avser. Enligt den andra uppfattningen, som den hänskjutande domstolen, Sascha Ledowski, den italienska regeringen och kommissionen förespråkar, ska konsumenten tvärtom inte förlora möjligheten att utöva sin ångerrätt i ett sådant fall. Jag delar den sistnämnda ståndpunkten av följande skäl.
29. Även om det har uttryckts tvivel i det avseendet i de yttranden som har ingetts till domstolen, anser jag till att börja med att tvistefrågan avseende huruvida madrasser verkligen utgör varor ”som kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning”, såsom hävdas i den hänskjutna frågan, ska lämnas utan beaktande. En sådan kvalificering ger inte upphov till några diskussioner när det gäller att prova ett klädesplagg, som är den typ av varor som nämns som exempel i skäl 47 i direktivet. Det är visserligen riktigt att en madrass vid normal användning vanligtvis är täckt av åtminstone ett lakan, men det kan dock inte uteslutas att en konsument kortvarigt provar madrassen, efter att ha tagit ut den ur förpackningen som den levererades i, genom att lägga sig på madrassen utan att täcka den. Eftersom den hänskjutande domstolen har utgått från detta antagande, anser jag för övrigt att det inte ankommer på EU-domstolen att ifrågasätta detta, eftersom det rör sig om en bedömning av de faktiska omständigheterna.(18)
30. Vidare framgår det av tolkningsfrågans lydelse att utöver det särskilda fallet med madrasser, som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, har EU-domstolen anmodats att ta ställning till huruvida konsumenten ska fråntas sin ångerrätt om en vara, som kan komma i direkt kontakt med kroppen,(19) har öppnats efter det att den levererats och den således presumeras ha blivit använd på det sättet, även när säljaren av varan kan vidta lämpliga rengöringsåtgärder för att den ska kunna säljas på nytt utan att medföra några risker för hälsan eller hygienen.(20)
31. Den hänskjutande domstolen har erinrat om den ståndpunkt som intagits, i form av ett jakande svar, i en del av den tyska doktrinen(21) och noterat att orden ”inte lämpligen kan returneras” eventuellt skulle kunna tyda på att det avgörande är själva varans skick efter det att den har öppnats av konsumenten, och inte frågan huruvida näringsidkaren därefter, genom rengöringsåtgärder, skulle kunna återställa varan i ett sådant skick att den kan säljas på nytt. På samma sätt har den belgiska regeringen gjort gällande att den eventuella möjligheten att rengöra de varor som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83 utgör ett kriterium som inte finns med i denna bestämmelse, och att denna ska tolkas restriktivt eftersom den innehåller ett undantag.
32. Jag anser dock att denna bestämmelse, i avsaknad av exakta uppgifter i lydelsen av direktiv 2011/83 eller i förarbetena till direktivet,(22) ska tolkas restriktivt men i enlighet med det mål som har fastställts av lagstiftaren,(23) nämligen att säkerställa en hög skyddsnivå för en konsument som ingått ett distansavtal genom att i princip tillåta att konsumenten provar den vara som vederbörande har köpt utan att se den och returnerar den om konsumenten inte är nöjd efter att provat den. Jag anser således att företräde ska ges åt den tolkning som främjar en begränsning av tillämpningsområdet för undantagen från ångerrätten, det vill säga den tolkning som innebär att en konsument ska kunna returnera en vara som kan säljas på nytt genom en rengöring som inte medför en orimlig börda för näringsidkaren,(24) och inte den motsatta tolkningen, som begränsar konsumentens möjligheter att frånträda avtal.
33. Jag delar följaktligen den hänskjutande domstolens uppfattning att ångerrätten är utesluten enligt artikel 16 e endast om varan, efter att ha öppnats, definitivt inte längre kan säljas av verkliga hälsoskydds- eller hygienskäl, till följd av att det inte är möjligt för näringsidkaren, på grund av den aktuella varans själva art, att vidta åtgärder som gör det möjligt att sälja varan på nytt utan att det påverkar något av dessa krav.(25)
34. Med avseende på det nu aktuella fallet anser den hänskjutande domstolen – enligt min mening på goda grunder – att en madrass, som konsumenten har returnerat efter att ha öppnat och eventuellt använt den, inte på något sätt tycks definitivt inte längre vara säljbar, såsom framgår av användningen av hotellsängar av flera kunder i följd, av förekomsten av en andrahandsmarknad för madrasser och av möjligheten att rengöra använda madrasser. Jag anser i det avseendet att en madrass är jämförbar med ett klädesplagg, som lagstiftaren uttryckligen har föreskrivit kan returernas till näringsidkaren,(26) även efter en eventuell provning som innebär att det kommit i direkt kontakt med kroppen, eftersom det går att anta att en sådan vara kan tvättas i syfte att säljas på nytt, utan att det innebär en risk för hälsan eller hygienen.
35. Jag vill påpeka att om en vara har blivit föremål för överdriven användning, på vilket sätt det än må vara, när konsumenten provade den, gör möjligheten att hålla konsumenten ansvarig, som omnämns i skäl 47 och föreskrivs i artikel 14.2 i direktivet, det möjligt att avhjälpa den aktuella varans ”värdeminskning”.(27) Jag anser att sistnämnda bestämmelse, genom att den tillåter att konsumenten frånträder avtalet och returnerar en vara, även om dess skick har försämrats – varvid konsumenten i förekommande fall ska ersätta näringsidkaren – bekräftar uppfattningen att nämnda artikel 16 e endast avser de fall då det är helt omöjligt att göra en vara säljbar på nytt, utan att det medför en verklig risk för hälsan eller hygienen.
36. Jag vill tillägga att den teleologiska och systematiska tolkning som jag förespråkar ska tillämpas inte kan inverka negativt på den ändamålsenliga verkan av det undantag som anges i nämnda artikel 16 e,(28) eftersom öppnade varor som vid en normal provning av konsumenten skulle kunna oåterkalleligen skada hälsan eller hygienen fortsätter att vara undantagna från vidareförsäljning, i enlighet med syftet med denna bestämmelse.
37. Analysen ovan kan enligt min mening inte kullkastas av den omständigheten att, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, madrasser omnämns i ovannämnda vägledning(29) som exempel på varor som kanske inte kan returneras av hälsoskydds- eller hygienskäl,(30) i den mening som avses i artikel 16 e, och som därför är undantagna från ångerrätten om de har öppnats efter det att de levererats. Jag noterar att detta omnämnande inte åtföljs av någon motivering som skulle kunna stödja ett sådant synsätt. Framför allt, även om denna handling kan ge användbara upplysningar om innehållet i direktivet, är den inte bindande vad gäller tolkningen av direktivet, vilket uttryckligen anges i ingressen.(31) Slutligen vill jag påpeka att kommissionen för övrigt själv har intagit den motsatta uppfattningen inom ramen för förevarande mål.
38. Jag anser följaktligen att artikel 16 e i direktiv 2011/83 ska tolkas på så sätt att begreppet ”förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras” i denna bestämmelse inte omfattar varor – som exempelvis madrasser – som kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning, men som näringsidkaren kan återställa i sådant skick att de kan säljas på nytt genom att vidta lämpliga åtgärder, särskilt rengöringsåtgärder.
B. Begreppet ”förslutna” varor i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83 (fråga 2 a)
39. Eftersom den andra tolkningsfrågan, i synnerhet dess första del, har ställts endast för det fall domstolen skulle besvara den första tolkningsfrågan jakande, vilket jag anser inte bör vara fallet, framför jag mina synpunkter avseende denna del endast i andra hand.
40. Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 a för att få klarhet i vilka egenskaper en förpackning ska ha för att anses utgöra en ”förslutning” i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83, för det fall den aktuella varan hör till kategorin varor ”som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras”, vilka omfattas av det undantag från ångerrätten som föreskrivs i denna bestämmelse.(32) Enligt skälen i den hänskjutande domstolens beslut vill nämnda domstol särskilt få klarhet i huruvida den aktuella typen av varor ska förpackas på ett sådant sätt att ”det inte bara behöver konstateras att förslutningen inte kan återställas, utan … att det av omständigheterna (exempelvis genom märkningen ’Försegling’) även klart och tydligt … framgå[r] att det inte endast är fråga om en transportförpackning, utan om en förslutning av hälsoskydds- eller hygienskäl”.
41. Jag anser att den hänskjutna frågan och motiveringen till denna aktualiserar två olika frågeställningar, vilket återspeglas i de yttranden som har ingetts vid domstolen.(33) Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i dels vilka fysiska egenskaper som krävs för att en förpackning ska anses utgöra en ”förslutning” i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83, dels huruvida det eventuellt är nödvändigt att förse denna förpackning med ett karakteristiskt märke för att uppmärksamma konsumenten på att det är fråga om en sådan förslutning.
42. För det första, vad beträffar de fysiska egenskaperna hos förpackningar som kan kvalificeras som förslutna, konstaterar jag att begreppet ”försluten” i artikel 16 e i direktivet inte har definierats i nämnda direktiv.(34) Enligt min mening ger inte heller förarbetena någon vägledning om hur detta begrepp ska förstås.(35)
43. I ovannämnda vägledning omnämns en vara ”som förslutits av verkliga hälsoskydds- eller hygienskäl, till exempel med hjälp av en förpackning eller en skyddsfilm”.(36) Inledningen av denna formulering utesluter, enligt min mening med rätta, att näringsidkarna fritt kan använda sig av undantagen från ångerrätten, genom att anbringa förslutningar som inte är motiverade av varans art med hänsyn till dessa skäl.(37) Det ska påpekas att undantagen från denna rätt, som konsumenten i princip åtnjuter, endast kan göras gällande i helt exceptionella fall.(38) Denna handling ger däremot inte något svar på frågan vilka materiella egenskaper den omnämnda förpackningen eller skyddsfilmen ska ha, för att uppfylla de krav som följer av artikel 16 e.
44. I det avseendet anser jag, i likhet med vad som har föreslagits av slewo,(39) den belgiska regeringen(40) och kommissionen, att man ska hålla sig strikt till det syfte som ”förslutningarna” enligt artikel 16 e anses tillgodose. Enligt min mening är målet med denna bestämmelse att från ångerrätten undanta alla varor som ska vara förslutna av verkliga hälsoskydds- eller hygienskäl, och således hindra att konsumenten returnerar sådana varor till näringsidkaren, eftersom dessa varor, när skyddsförpackningen har tagits bort, oåterkalleligen förlorar i värde vad gäller hygienmässiga eller rentav hälsomässiga garantier, vilket gör att de inte längre kan säljas på nytt.(41)
45. För att ett skyddshölje ska kunna anses vara ”förslutet” i den mening som avses i denna bestämmelse, anser jag följaktligen att det krävs att skyddshöljet på ett tillförlitligt sätt kan garantera renheten hos den vara som det innehåller. Detta kriterium förutsätter att förpackningen är tillräckligt hållbar för att bevara renheten och att den inte kan öppnas utan att på ett synligt sätt skada den, så att det klart framgår att den aktuella varan har kunnat provas av köparen. Som exempel kan nämnas att plastfilm eller metallock som är hopsvetsade, och som således är omöjliga att återställa till sitt ursprungsskick efter att ha frivilligt öppnats, skulle kunna uppfylla dessa krav.
46. Däremot anser jag att det är orimligt att kräva, såsom den italienska regeringen tycks föreslå, att en förpackning måste kunna garantera ”att varan är aseptisk, såsom är fallet med steriliserad utrustning”, för att kunna kvalificeras som försluten.(42) I artikel 16 e i direktiv 2011/83 hänvisas det visserligen till ”hälsoskyddsskäl”, men den nämner även rena ”hygienskäl”, vilka enligt min mening inte motiverar en så stor ekonomisk investering av näringsidkarna som skulle följa av skyldigheten att lägga alla varor som kan omfattas av denna bestämmelse i en sådan aseptisk eller rentav steril förpackning.
47. Vad, för det andra, beträffar en eventuell särskild märkning, såsom den hänskjutande domstolen har övervägt, vilken ska anges på de förpackningar som kan utgöra ”förslutningar” i den mening som avses i nämnda artikel 16 e,(43) delar jag slewos och kommissionens uppfattning att det inte finns något som tyder på att ett sådant visuellt kriterium ska vara uppfyllt för att tillämpa denna bestämmelse, utöver de ovan beskrivna fysiska egenskaper som jag anser att förpackningarna ska ha.
48. Det framgår inte av lydelsen av artikel 16 e, eller av de bestämmelser som omgärdar den, eller ens av förarbetena,(44) att de som antog direktiv 2011/83 hade för avsikt att ålägga näringsidkaren en informationsplikt av detta slag efter ingåendet av avtalet, med avseende på ångerrätten.(45) Om unionslagstiftaren hade ansett att det var nödvändigt att konsumenten informeras vid leveransen genom uppgifter som anges på den sålda varans förpackning, skulle den antagligen ha uppställt ett sådant krav, vilket föreskrivs i andra instrument på konsumentskyddsområdet.(46)
49. För det fall EU-domstolen ska ta ställning till tolkningsfråga 2 a, anser jag följaktligen att den ska besvaras så, att varor som läggs i en förpackning som inte kan återförslutas om den öppnas, så att det klart framgår att den aktuella varan har kunnat provas av köparen, dock utan att förpackningen nödvändigtvis måste vara försedd med en särskild uppgift som uttryckligen anger att det rör sig om en förslutning som, om den öppnas, kommer att påverka konsumentens ångerrätt, utgör ”förslutna” varor i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83. Jag anser att denna uttryckliga information i stället ska lämnas i samband med den förhandsinformation som ska ges före ingåendet av avtalet som föreskrivs i artikel 6.1 i direktivet, och som jag nu ska behandla.
C. Skyldigheten att informera konsumenten om under vilka omständigheter vederbörande förlorar sin ångerrätt med hänsyn till artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 (fråga 2 b)
50. Det ska påpekas att den andra tolkningsfrågan, inbegripet dess andra del, har ställts endast för det fall domstolen skulle besvara den första tolkningsfrågan jakande, vilket inte är vad jag förordar. Mina synpunkter avseende denna del framförs därför endast i andra hand.
51. Denna fråga utgår från antagandet att den vara som säljs genom distansavtal faktiskt är försluten och inte kan returneras till säljaren av hälsoskydds- och hygienskäl i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83, och således inte omfattas av den ångerrätt som konsumenten i princip har.
52. Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i huruvida näringsidkaren i en sådan situation ska, enligt artikel 6.1 k i direktivet, ge konsumenten information, innan försäljningsavtalet ingås, som innehåller en särskild hänvisning till köpeobjektet och dess förslutning med konkret information om att konsumenten förlorar sin ångerrätt om förslutningen öppnas, eller huruvida näringsidkaren kan informera konsumenten endast på ett abstrakt sätt, genom att enbart citera direktivets lydelse i de allmänna avtalsvillkoren.(47)
53. Till stöd för sistnämnda synsätt har slewo åberopat att den nuvarande lydelsen av artikel 6 endast kräver att konsumenten informeras ”innan” beställningen görs, vilket gör att en näringsidkare uppfyller kraven i direktiv 2011/83 genom att lämna allmän förhandsinformation om ångerrätten och bifoga de eventuella skäl för undantag som lagstiftaren har angett. Slewo har tillagt att det inte skulle vara förenligt med målet att skydda konsumenten att lämna konkreta preciseringar om denna rätt vid sidan av varje vara som säljs via internet(48) och att det skulle räcka att lämna särskild information efter ingåendet av avtalet. Sascha Ledowski har inte tagit ställning i denna fråga, med hänvisning till sitt nekande svar på den första tolkningsfrågan. Den belgiska och den italienska regeringen samt kommissionen har i andra hand föreslagit att artikel 6.1 k i direktivet ska tolkas så, att näringsidkaren är skyldig att uttryckligen varna konsumenten för att vederbörande kommer att förlora sin ångerrätt om den aktuella varan öppnas. Jag delar sistnämnda ståndpunkt, av följande skäl.
54. Jag vill först framhålla att lydelsen av artikel 6 i direktiv 2011/83 innehåller ett visst antal uttryckliga upplysningar om den informationsplikt som genom direktivet åläggs den näringsidkare som avser att ingå distansavtal med en konsument.(49)
55. Vad beträffar den tidpunkt då all den information som avses i artikel 6(50) ska lämnas, framgår det av artikel 6.1 första meningen att informationen ska lämnas på ett uttömmande sätt ”[i]nnan konsumenten blir bunden av ett … avtal”,(51) så att kompletterande information som skulle kunna lämnas i ett senare skede, särskilt vid leveransen av varan,(52) saknar direkt betydelse för huruvida näringsidkaren har fullgjort denna skyldighet eller ej. Vad vidare beträffar det ”sätt”(53) på vilket denna information ska ges, föreskrivs det i samma bestämmelse att informationen ska ges ”klart och tydligt”, det vill säga helt otvetydigt, så att en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten europeisk genomsnittskonsument(54) kan fatta beslut om att göra åtaganden med kännedom om samtliga omständigheter.(55)
56. Vad vidare beträffar syftet med den förhandsinformation som mer specifikt avses i detta fall, kräver artikel 6.1 k, som avser situationer ”[v]id avsaknad av ångerrätt[(56)] enligt artikel 16[(57)]”, uttryckligen att konsumenten får ”meddelande om att [vederbörande] inte har någon ångerrätt, eller, i förekommande fall, besked om under vilka omständigheter [vederbörande] förlorar sin ångerrätt”.(58) I denna bestämmelse preciseras däremot inte innehållet i den information som näringsidkaren ska ge konsumenten, i ett sådant fall, för att informationen ska anses vara tillräckligt klar.(59)
57. Med hänsyn till målen med de föreskrifter i vilka artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 ingår, anser jag dock att bestämmelsen ska tolkas så, att en näringsidkare som endast återger texten i artikel 16 e i direktivet i sina allmänna villkor, såsom var fallet här, inte uppfyller kraven i denna bestämmelse.(60) En näringsidkare som avser att genomföra distanshandel med varor som hör till den kategori som särskilt avses i nämnda artikel 16 e i direktivet, ska enligt min mening vara skyldig, såsom den hänskjutande domstolen har anfört, att omedelbart varna konsumenten på ett uttryckligt och konkret sätt för att konsumenten kommer att förlora sin ångerrätt om vederbörande vidtar en specifik handling som fråntar konsumenten denna rätt, nämligen om konsumenten öppnar den aktuella varan, genom att konkret hänvisa till denna bestämda vara och genom att särskilt nämna att den är försluten.(61)
58. Jag anser att denna tolkning är den enda som kan dels säkerställa den höga konsumentskyddsnivå som åsyftas i direktiv 2011/83, och i fråga om vilken artikel 6.1 k utgör en av kanalerna, dels garantera att den information som krävs enligt denna bestämmelse får ändamålsenlig verkan fullt ut(62) och för övrigt undvika att näringsidkarna alltför enkelt befrias från de skyldigheter som följer av ångerrätten, vilken är huvudregeln enligt detta direktiv och ska så förbli.
59. Jag noterar i det avseendet att EU-domstolen, i ett liknande sammanhang, redan har slagit fast att de skyddsregler som föreskrivs i unionsrätten, och som innefattar en skyldighet för näringsidkaren att ge konsumenten all information som krävs för att vederbörande ska kunna utöva sina rättigheter – särskilt ångerrätten – förutsätter att konsumenten, i egenskap av den svagare parten, görs medveten om sina rättigheter genom att skriftligen och uttryckligen informeras om dem.(63) Jag vill tillägga att domstolen har framhållit att skyldigheten att informera konsumenterna har en central plats i systematiken i de föreskrifter som har antagits på området,(64) och utgör en grundläggande garanti för ett faktiskt utövande av den ångerrätt som konsumenterna har getts och följaktligen för den ändamålsenliga verkan av det konsumentskydd som lagstiftaren har eftersträvat.(65) De överväganden som har formulerats med avseende på direktiven 85/577 och 97/7 är enligt min mening även relevanta i förevarande mål, med hänsyn till att dessa direktiv upphävdes och ersattes av direktiv 2011/83.(66)
60. För det fall EU-domstolen ska ta ställning till tolkningsfråga 2 b, anser jag följaktligen att artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 ska tolkas så, att när en vara har förslutits under sådana omständigheter som föreskrivs i artikel 16 e i direktivet, är näringsidkaren skyldig att uttryckligen informera konsumenten, före ingåendet av distansavtalet, om att konsumenten kommer att förlora sin ångerrätt om vederbörande öppnar den levererade varan, genom en konkret hänvisning till den aktuella varan och genom att särskilt nämna att den har förslutits.
V. Förslag till avgörande
61. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) på följande sätt:
Artikel 16 e i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG ska tolkas på så sätt att begreppet ”förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras” i denna bestämmelse inte omfattar varor – som exempelvis madrasser – som kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning, men som näringsidkaren kan återställa i sådant skick att de kan säljas på nytt genom att vidta lämpliga åtgärder, särskilt rengöringsåtgärder.