JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
JULIANE KOKOTT
10 päivänä tammikuuta 2019 (1)
Asia C‑607/17
Skatteverket
vastaan
Memira Holding AB
(Ennakkoratkaisupyyntö – Högsta förvaltningsdomstolen (korkein hallinto-oikeus, Ruotsi))
Ennakkoratkaisupyyntö – Kansallinen verolainsäädäntö – Sijoittautumisvapaus – Ulkomaisen tytäryhtiön tappioiden vähentäminen emoyhtiön sijaintivaltiossa sulautumisen yhteydessä – Peruste niin sanottujen lopullisten tappioiden vähennyskelvottomuudelle – Puuttuvan rajatylittävän tappiontasauksen oikeasuhteisuus – Niin sanottujen lopullisten tappioiden käsite
I Johdanto
1. Tässä menettelyssä(2) on kyse siitä, onko ruotsalaisella emoyhtiöllä SEUT 49 artiklan, luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa, nojalla oikeus vähentää kokonaan omistamansa tytäryhtiön, jonka kotipaikka on Saksassa, tappiot omista voitoistaan, jos tytäryhtiö likvidoidaan sulauttamalla se emoyhtiöön ja jos tytäryhtiö ei voinut hyödyntää sille Saksassa aiheutuneita tappioita täysimääräisesti siellä.
2. Perusvapaudet eivät lähtökohtaisesti edellytä tappioiden rajatylittävää hyödyntämistä konsernin sisällä. Näin ollen ulkomailla aiheutuneet tappiot menetettäisiin. Ainoastaan niin sanottujen lopullisten tappioiden tapauksessa unionin tuomioistuimen suuren jaoston vuonna 2005 antaman tuomion Marks & Spencer(3) perusteella oikeasuhteisuuteen liittyvät näkökohdat voivat edellyttää tappioiden rajatylittävää hyödyntämistä.
3. Näihin ”lopullisiin tappioihin” liittyy lukuisia ongelmia, joista on jo annettu useita unionin tuomioistuimen ratkaisuja.(4) Kyseisissä ratkaisuissa ei kuitenkaan ole tähän mennessä pystytty selventämään lopullisesti, mitkä ovat lopullisten tappioiden edellytykset, kuten myös tämä uusi ennakkoratkaisupyyntö osoittaa. Tältä osin unionin tuomioistuin saa – jos se aikoo pitää edelleen kiinni niin sanottuja lopullisia tappioita koskevasta poikkeuksesta(5) – oletettavasti yhä uudelleen tilaisuuden rajata tätä tapausryhmää.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus
4. Asiaa koskevat unionin oikeussäännöt sisältyvät yhtiöiden sijoittautumisvapautta koskevaan SEUT 49 artiklaan, luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa, ja direktiiviin 2009/133/EY(6) (jäljempänä sulautumadirektiivi).
5. Siirtävän yhtiön tappioista sulautumadirektiivin 6 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Siltä osin kuin siirtävän yhtiön jäsenvaltion lainsäädännön mukaan olisi mahdollista 1 artiklan a alakohdassa tarkoitettujen toimien osalta siirtävän yhtiön verotuksessa vähentämättä olevien tappioiden siirtyminen vastaanottavalle yhtiölle, jäsenvaltion on ulotettava näiden säännösten soveltaminen siirtävän yhtiön verotuksessa vähentämättä olevien tappioiden siirtymiseen sen alueella sijaitsevalle vastaanottavan yhtiön kiinteälle toimipaikalle.”
B Ruotsin oikeus
6. Ruotsin oikeudessa sulautumadirektiivi pantiin täytäntöön tuloverolain (inkomstskattelagen (1999:1229))(7) 37 luvun säännöksillä.
7. Sulautuminen määritellään sen 3 §:ssä yritysjärjestelyksi. Sen on täytettävä samanaikaisesti kaksi edellytystä. Ensinnäkin yhtiön (sulautuva yhtiö) kaikki varat ja velat sekä muut vastuut on siirrettävä toiselle yhtiölle (vastaanottava yhtiö). Toiseksi sulautuvan yhtiön on purkauduttava ilman selvitysmenettelyä. Saman luvun 16–29 §:ssä olevien sulautumista koskevien erityisten verosääntöjen soveltaminen edellyttää lisäksi, että kyseessä on niin sanottu kvalifioitu sulautuminen.
8. Saman 37 luvun 11 §:n mukaan ainakin osaa sulautuvan yhtiön elinkeinotulosta on verotettava Ruotsissa välittömästi ennen sulautumista, jotta sulautuminen katsotaan kvalifioiduksi. Lisäksi 12 §:n mukaan edellytetään, että vastaanottava yhtiö on verovelvollinen Ruotsissa välittömästi sulautumisen jälkeen sellaisesta elinkeinotulosta, josta sulautuvaa yhtiötä on verotettu. Tulo ei myöskään saa olla kaksinkertaisen verotuksen estämiseksi tehdyn sopimuksen nojalla kokonaan tai osittain vapautettu verosta Ruotsissa.
9. Kvalifioidusta sulautumisesta seuraa saman luvun 17 §:n 1 momentin mukaan se, ettei sulautuva yhtiö voi saada tuloa eikä vähentää menoja sulautumisen johdosta 11 §:ssä tarkoitetusta elinkeinotoiminnasta. Tällaisen elinkeinotoiminnan osalta sulautuvan yhtiön verotuksellinen asema siirtyy vastaanottavalle yhtiölle 18 §:n 1 momentin mukaisesti. Tämä tarkoittaa muun muassa sitä, että vastaanottava yhtiö saa vähentää sulautuvan yhtiön aikaisempien verovuosien tappiot tietyin 21–26 §:ssä säädetyin poikkeuksin.
10. Tulojen tasaamiseen rajatylittävän konsernin sisällä voitonsiirron avulla Ruotsin oikeudessa käytetään yleensä konsernivähennystä (koncernavdrag). Konsernivähennyksestä säädetään tuloverolain 35 a luvussa. Mainitun luvun 2 ja 5 §:n mukaan ruotsalainen emoyhtiö on oikeutettu tekemään konsernivähennyksen kokonaan omistamansa ulkomaisen, ETA-alueella sijaitsevan tytäryhtiön lopullisten tappioiden osalta muun muassa sillä edellytyksellä, että tytäryhtiö on asetettu selvitystilaan ja selvitysmenettely on saatettu päätökseen. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan tätä sääntelyä ei kuitenkaan sovelleta sulautumiin.
III Pääasia
11. Asia koskee Skatterättsnämndenin (Ruotsin keskusverolautakunta) tekemää ennakkoratkaisua. Ennakkoratkaisu perustuu seuraaviin tosiseikkoihin:
12. Memira Holding AB (jäljempänä Memira) on emoyhtiö konsernissa, jolla on tytäryhtiöitä useassa maassa, muun muassa Saksassa. Saksalaisen tytäryhtiön toiminta on ollut tappiollista. Kyseisen tytäryhtiön taloudellinen toiminta on sittemmin lopetettu. Tytäryhtiössä on enää velkoja ja eräitä likvidejä omaisuuseriä. Konserni harkitsee nyt rajatylittävää sulautumista, jossa saksalainen tytäryhtiö sulautuisi ruotsalaiseen emoyhtiöön. Sulautumista varten tytäryhtiön on tarkoitus purkautua ilman selvitysmenettelyä. Sulautumisen jälkeen konsernilla ei ole enää yhtään yhtiötä Saksassa. Konserni ei siinä tapauksessa myöskään harjoita enää liiketoimintaa Saksassa emoyhtiön eikä minkään muun konserniyhtiön kautta.
13. Saksalaiselle tytäryhtiölle on kertynyt aikaisemmilta vuosilta tappiota yhteensä noin 7,6 miljoonaa euroa. Kyse on kannattamattomasta toiminnasta Saksassa aiheutuneista tappioista. Nämä tappiot voidaan vähentää tytäryhtiön verotuksessa Saksassa ja käyttämättömät tappiot voidaan siirtää ilman aikarajoitusta ja vähentää tytäryhtiön mahdollisista voitoista tulevina vuosina. Saksan lainsäädännön mukaan ei sitä vastoin ole mahdollista siirtää tappioita sulautumisen yhteydessä toiseen yhtiöön, joka on verovelvollinen Saksassa.
14. Skatterättsnämnden katsoo, ettei yhtiö sulautuessaan saksalaisen tytäryhtiön kanssa täytä siihen unionin oikeuden nojalla sovellettavia edellytyksiä tappioiden vähentämiselle. Sen arvioimisessa, onko kyseessä lopullinen tappio, on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan otettava lähtökohdaksi se, miten tappioita käsitellään tytäryhtiön sijaintivaltion lainsäädännössä. Koska Saksan lainsäädäntö ei mahdollista tappioiden vähentämistä yhtiön sulautuessa toisen Saksassa verovelvollisen yhtiön kanssa, tappioita ei voida pitää lopullisina unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla. Siten tältä osin ei myöskään rikota unionin oikeutta.
15. Sekä Skatteverket (veroviranomainen) että ennakkoratkaisua hakenut Memira ovat riitauttaneet ennakkoratkaisun Högsta förvaltningsdomstolenissa (korkein hallinto-oikeus, Ruotsi).
IV Ennakkoratkaisupyyntö ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
16. Asiaa käsittelevä Högsta förvaltningsdomstolen on esittänyt unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Tuleeko sen arvioimisessa, onko toisessa jäsenvaltiossa sijaitsevan tytäryhtiön tappio lopullinen muun muassa oikeustapauksessa A tarkoitetulla tavalla – ja voiko emoyhtiö siten vähentää tappion SEUT 49 artiklan nojalla –, ottaa huomioon se seikka, että tytäryhtiön sijaintivaltion sääntelyssä on asetettu rajoituksia, jotka koskevat muiden kuin tappiota tehneen yhtiön mahdollisuutta vähentää tappio?
2) Jos ensimmäisessä kysymyksessä tarkoitettu rajoitus tulee ottaa huomioon, onko tällöin otettava huomioon se, onko kyseessä olevassa tapauksessa tytäryhtiön sijaintivaltiossa tosiasiassa olemassa toinen subjekti, joka olisi voinut vähentää tappiot, mikäli vähentäminen olisi ollut sallittua siellä?”
17. Kirjallisia huomautuksia näistä kysymyksistä unionin tuomioistuimen menettelyssä esittivät Memira, Ruotsin kuningaskunta, Saksan liittotasavalta, Yhdistynyt kuningaskunta, Suomen tasavalta, Italian tasavalta ja Euroopan komissio. Skatteverket, Ruotsin kuningaskunta, Saksan liittotasavalta, Suomen tasavalta ja komissio esittivät suulliset lausumansa 24.10.2018 pidetyssä istunnossa.
V Oikeudellinen arviointi
A Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
18. Molemmat ennakkoratkaisukysymykset koskevat sulautumisen myötä häviävän tytäryhtiön lopullisia tappioita.
19. Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee nimenomaisesti, onko sen kannalta, onko ”toisessa jäsenvaltiossa sijaitsevan tytäryhtiön tappio lopullinen muun muassa oikeustapauksessa A tarkoitetulla tavalla”, merkityksellistä, että tytäryhtiön sijaintivaltiossa kolmansien mahdollisuutta hyödyntää tappioita on rajoitettu.
20. Tässä yhteydessä nousee konkreettisesti esiin kysymys siitä, velvoittaako sijoittautumisvapaus (SEUT 49 artikla luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa) Ruotsin ottamaan huomioon Saksaan sijoittautuneelle tytäryhtiölle vuosien mittaan aiheutuneet (tarkemmin sanoen siirretyt) tappiot, kun tämä sulautuu emoyhtiöön ja täten likvidoidaan. Tappioita ei voitaisi Saksan verolainsäädännön vuoksi hyödyntää sulautumisen yhteydessä, minkä vuoksi ne menetettäisiin likvidaation takia Saksassa.
21. Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, vaikuttaako asiaan, jos kyseessä olevassa tapauksessa ei ole olemassa toista oikeussubjektia, joka olisi voinut siirtää tappiot edelleen. Tällä ilmeisesti tarkoitetaan, ettei tytäryhtiön sijaintivaltiossa ole mitään muuta konserniin kuuluvaa yhtiötä. Tähän näkökohtaan voidaan vastata yhdessä ensimmäisen kysymyksen kanssa.
22. Vaikka molemmat ennakkoratkaisukysymykset koskevat unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön tulkintaa – ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ottaa lähtökohdaksi ensisijaisesti tuomion A,(8) jossa tuomiossa Marks & Spencer(9) esitettyjä toteamuksia on sovellettu rajatylittävään sulautumiseen –, ne edellyttävät, että kyseessä on sijoittautumisvapauden rajoittaminen.
23. Koska unionin oikeuteen kuitenkin sisältyy sulautumadirektiivin muodossa yritysten rajatylittävien yhteenliittymien veroseurauksia käsittelevä erillinen oikeusnormi, aluksi on tutkittava tätä erityisempää säädöstä (tästä jäljempänä 25 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa). Unionin tuomioistuin on nimittäin toistuvasti todennut, että ”kaikkia kansallisia toimenpiteitä alalla, joka on ollut Euroopan unionin tasolla kattavan yhdenmukaistamisen kohteena, on arvioitava suhteessa kyseisen yhdenmukaistamistoimenpiteen säännöksiin eikä suhteessa primaarioikeuden määräyksiin”.(10)
24. Vaikka sulautumadirektiivi olisi tällainen kattava yhdenmukaistamistoimi, tämä ei kuitenkaan voisi estää sitä, että direktiiviä on tulkittava primaarioikeuden mukaisesti ja että siten on tarvittaessa tutkittava liitännäisesti sen yhteensopivuus perusvapauksien kanssa. Unionin tuomioistuin on nimittäin jo aikaa sitten todennut, että palvelujen tarjoamisen vapauteen kohdistuvien rajoitusten kielto koskee kansallisten toimenpiteiden lisäksi unionin toimielinten toteuttamia toimenpiteitä.(11) Perussopimukset muodostavat primaarioikeutena ”perustan, kehyksen ja rajat”(12) kaikille unionin säädöksille. Ellei tappioita voida sulautumadirektiivin nojalla vähentää, seuraavaksi on näin ollen tutkittava sijoittautumisvapauden rajoittamista (tästä jäljempänä 28 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa).
B Sulautumadirektiivin mukainen tappioiden hyödyntäminen
25. Pääasiassa kyseessä olevan kaltainen tilanne kuuluu kiistatta sulautumadirektiivin soveltamisalaan. Tällä direktiivillä on sen johdanto-osan toisen ja kolmannen perustelukappaleen mukaisesti tarkoitus sopia yhteisestä järjestelmästä, jolla sisämarkkinoiden edistämiseksi poistetaan rajatylittävien sulautumisten epäedullinen verokohtelu valtionsisäisiin sulautumisiin nähden. Johdanto-osan yhdeksännessä perustelukappaleessa tähän tavoitteeseen nimenomaisesti sisällytetään tappioiden huomioon ottaminen verotuksessa.
26. Tämän mukaisesti direktiivin 6 artiklaan sisältyy myös säännös, joka koskee siirtävän yhtiön verotuksessa vielä huomioimattomien tappioiden siirtämistä vastaanottavan yhtiön toimesta. Sen mukaan vastaanottava yhtiö voi siirtää toisessa jäsenvaltiossa (tässä Saksassa) asuvan siirtävän yhtiön tappiot tässä jäsenvaltiossa (Saksassa) sijaitsevaan kiinteään toimipaikkaansa, mikäli tällainen siirto on mahdollinen myös tämän jäsenvaltion yhtiöiden välillä.
27. Sulautumadirektiivin 6 artiklassa siis säädetään siirtävän yhtiön tappiontasauksen huomioon ottamisesta ainoastaan siirtävän yhtiön jäsenvaltiossa (tässä Saksassa). Siinä ei mainita tappiontasauksen huomioon ottamista vastaanottavan yhtiön jäsenvaltiossa (tässä Ruotsissa). Tästä voidaan päätellä, ettei tällaista tappioiden huomioon ottamista myöskään edellytetä unionin oikeudessa. Tämä pätee etenkin, kun sulautumadirektiivin johdanto-osan yhdeksännessä perustelukappaleessa todettiin siirtävän yhtiön (ulkomaisiin) tappioihin liittyvä verotuksellinen ongelma ja siitä säädettiin erityisesti sulautumadirektiivin 6 artiklassa aivan määrätyllä tavalla. Sulautumadirektiivistä ei joka tapauksessa ilmene, että Saksassa kirjattu tappio voitaisiin hyödyntää verotuksessa Ruotsissa.
C Sijoittautumisvapauden rajoittaminen
28. SEUT 49 ja SEUT 54 artiklassa myönnetystä vastaanottavan yhtiön sijoittautumisvapaudesta voisi kuitenkin seurata tappioiden huomioon ottamista koskeva edellytys.
29. SEUT 49 artiklassa unionin kansalaisille annettu sijoittautumisvapaus sisältää SEUT 54 artiklan mukaan niiden jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti perustettujen yhtiöiden, joiden sääntömääräinen kotipaikka, keskushallinto tai päätoimipaikka on unionin alueella, oikeuden harjoittaa toimintaansa muissa jäsenvaltioissa tytäryhtiön, sivuliikkeen tai kauppaedustajan liikkeen välityksellä.
30. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sijoittautumisvapauden rajoituksina on pidettävä kaikkia toimia, joilla kielletään tämän vapauden käyttäminen, haitataan sitä tai tehdään se vähemmän houkuttelevaksi.(13)
31. Jäsenvaltion verolainsäädännöllä rajoitetaan yhtiöiden sijoittautumisvapautta, kun tästä lainsäädännöstä aiheutuu erilainen kohtelu, josta on haittaa sijoittautumisvapauttaan käyttäville yhtiöille, kun erilainen kohtelu koskee tilanteita, jotka ovat objektiivisesti arvioituina toisiinsa rinnastettavissa, ja kun sitä ei voida oikeuttaa yleistä etua koskevalla pakottavalla syyllä tai se ei ole oikeassa suhteessa kyseiseen tavoitteeseen nähden.(14)
1. Erilainen kohtelu
32. On kuitenkin epäselvää, onko käsiteltävässä asiassa kyse erilaisesta kohtelusta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan Ruotsin oikeudessa sallitaan tappiontasaus sulautumisen yhdessä ainoastaan, jos kyse on kvalifioidusta sulautumisesta. Tämä edellyttää, että sulautuvalla yhtiöllä (jonka tappioita on tarkoitus hyödyntää) on veronalaisia tuloja Ruotsissa.
33. Ruotsin sääntelyssä ei siten oteta lähtökohdaksi tosiseikkojen rajatylittävää ulottuvuutta vaan pelkästään tulojen veronalaisuus. Kun kyse on sulautumisesta sellaisen Ruotsissa asuvan tytäryhtiön kanssa, joka saa Ruotsissa ainoastaan verottomia tuloja, tytäryhtiölle kertyneitä tappioita ei voitaisi siirtää myöskään sulautumisen yhteydessä emoyhtiölle. Tältä osin Ruotsin sääntelyssä ei sen sanamuodon perusteella tehdä eroa kotimaisten ja ulkomaisten tilanteiden välillä. Kyseinen sääntely ei ole luonteeltaan suoraan syrjivä.
34. Kiellettyjä ovat kuitenkin myös kaikki sellaiset peitellyn syrjinnän muodot, joissa muita erotteluperusteita käyttämällä tosiasiallisesti päädytään samaan lopputulokseen(15) (ns. peitelty tai välillinen syrjintä).
35. Tuomiossa Hervis Sport unionin tuomioistuin katsoi, että kyseessä voi olla välillinen syrjintä, jos useimmat yritykset, joita veron jyrkkä progressiivisuus rasittaa niiden suuren liikevaihdon vuoksi, kuuluvat konserniin, jolla on yhteys toiseen jäsenvaltioon.(16) Kuten olen kuitenkin toisaalla jo todennut, tähän ei voi pelkästään riittää se, että vero koskee enimmäkseen ulkomaisia yrityksiä.(17)
36. Peitellyn syrjinnän toteamiselle asetetaan pikemminkin tiukempia edellytyksiä. Tällaisen syrjinnän on tarkoitus käsittää ainoastaan tilanteet, jotka eivät pelkästään muodollisesti tarkasteltuina merkitse syrjintää mutta jotka vaikuttavat samalla tavalla kuin syrjintä.(18) Peitellysti syrjivän sääntelyn vaikutusten on siten sen ominaislaadun vuoksi(19) kohdistuttava erityisesti ulkomaisiin yrityksiin.
37. Näin on katsottava olevan silloin, kun liittymäkohdaksi otetaan tulojen veronalaisuus. Yhtiöllä voi tosin olla myös verosta vapautettuja kotimaisia tuloja (jotka eivät siis ole veronalaisia), joiden osalta tappioita ei sitten voitaisi hyödyntää sulautumisen yhteydessä. Voi olla myös ulkomailla asuvia yhtiöitä, joilla on kotimaisia tuloja (etenkin kiinteän toimipaikan tuloja) ja joiden tapauksessa tappiot olisi mahdollista hyödyntää jossain määrin rajatylittävän sulautumisen yhteydessä.
38. Yritysverolainsäädännölle on kuitenkin ominaista kotimaassa veronalaisten ja ulkomailla verosta vapautettujen tulojen vastakkainasettelu. Veronalaisten tulojen tunnusmerkillä on siten ominaislaatunsa vuoksi alueellinen yhteys. Tältä osin se, että tappioiden huomioon ottaminen sulautumisen yhteydessä sidotaan siirtävän yhtiön tulojen veronalaisuuteen, johtaa rakenteellisesti siihen, että sulautumista ulkomaisten yhtiöiden kanssa kohdellaan epäedullisemmin.
39. Tämä erilainen kohtelu on omiaan tekemään vähemmän houkuttelevaksi sen, että emoyhtiö käyttää sijoittautumisvapauttaan perustamalla tytäryhtiöitä muihin jäsenvaltioihin, koska emoyhtiö ei voisi hyödyntää tappioita sulautumisen yhteydessä. Se on kuitenkin ristiriidassa EUT-sopimuksen määräysten kanssa vain, jos se koskee tilanteita, jotka ovat objektiivisesti arvioituina toisiinsa rinnastettavissa.
2. Rinnastettavuus
40. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan rajatylittävän tilanteen rinnastettavuutta jäsenvaltion sisäiseen tilanteeseen on tutkittava siten, että huomioon otetaan kyseessä olevilla kansallisilla säännöksillä tavoiteltu päämäärä.(20) Ennakkoratkaisupyynnöstä ei voida selvästi päätellä, mihin (subjektiiviseen) päämäärään Ruotsin lainsäätäjä pyrkii verotusta koskevilla säännöksillään sulautumisten yhteydessä.
41. Kaikkien verosäännösten tavoitteena on kuitenkin lähtökohtaisesti tulojen hankkiminen valtiolle. Tältä osin voidaan aivan hyvin katsoa, että tappioiden, joiden vastapainoksi yhtiö ei ole saanut veronalaisia tuloja, vähentämisen rajoittamisella pyritään turvaamaan verotulot. Tästä yhteydestä säädetään nimenomaisesti Ruotsin lainsäädännössä, kun tappioiden siirtäminen sulautumisen yhteydessä edellyttää veronalaisia tuloja.
42. Saksa katsoo, etteivät tilanteet ole tältä osin rinnastettavissa toisiinsa. Se perustelee näkemystään viittaamalla unionin tuomioistuimen tuomioon Timac Agro Deutschland(21) ja ratkaisuehdotukseeni komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta.(22)
43. Unionin tuomioistuin on tähän mennessä ottanut koti- ja ulkomaisten kiinteiden toimipaikkojen tilanteiden rinnastettavuuden yhteydessä keskeiseksi tekijäksi sen, käyttääkö kyseinen jäsenvaltio myös verotusvaltaa ulkomaisen kiinteän toimipaikan osalta. Se totesi tästä nimenomaisesti seuraavaa:(23) ”Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava, että koska Saksan liittotasavalta ei käytä mitään verotusvaltaa mainitunlaisen kiinteän toimipaikan tuloksen osalta eikä kyseisen toimipaikan tappioita voida enää vähentää Saksassa, Itävallassa sijaitsevan kiinteän toimipaikan tilanne ei ole rinnastettavissa Saksassa sijaitsevan kiinteän toimipaikan tilanteeseen, kun tilannetta arvioidaan niiden toimenpiteiden kannalta, joista Saksan liittotasavalta on säätänyt kotimaisten yhtiöiden voittojen kaksinkertaisen verotuksen ehkäisemiseksi tai lieventämiseksi.” Tämä ajatus voisi päteä myös ulkomaisiin tytäryhtiöihin, joita ei veroteta kotimaassa.
44. Tytär- ja emoyhtiöiden, joiden tilanteiden rinnastettavuus hyväksyttiin hiljaisesti tai nimenomaisesti, keskinäisestä rajatylittävästä tappioiden hyödyntämisestä on kuitenkin olemassa unionin tuomioistuimen vakiintunutta oikeuskäytäntöä.(24)
45. Unionin tuomioistuin on lisäksi äskettäin tuomiossa A/S Bevola puolestaan nimenomaisesti katsonut ulkomaisen kiinteän toimipaikan lopullisten tappioiden yhteydessä, että kotimaisten kiinteiden toimipaikkojen, joita verotetaan kyseisessä jäsenvaltiossa, ja ulkomaisten kiinteiden toimipaikkojen, joita ei veroteta siellä, tilanteet ovat rinnastettavissa toisiinsa.(25) Siinä tapauksessa tämän on pädettävä varsinkin kotimaisten, asianomaisessa jäsenvaltiossa verotettavien yhtiöiden ja ulkomaisten yhtiöiden, joita ei veroteta siellä, omistamiin tytäryhtiöihin.
46. Rinnastettavuuden peruste on lisäksi epätarkka. Kun otetaan huomioon se tosiseikka, että kaikki tilanteet ovat jossakin suhteessa rinnastettavissa toisiinsa, elleivät ne ole täysin samoja,(26) tästä arviointiperusteesta olisi muutenkin luovuttava.(27)
47. Tästä syystä tilanteiden on siis katsottava olevan rinnastettavissa toisiinsa. Ulkomaisen siirtävän yhtiön ja kotimaisen siirtävän yhtiön väliset erot – tässä tapauksessa voittojen verotuksen ja tappioiden huomioon ottamisen välinen epäsymmetria(28) – on otettava huomioon vasta rajoituksen oikeuttamisen yhteydessä. Kyseessä on näin ollen sijoittautumisvapauden rajoitus.
3. Oikeuttaminen
48. Sijoittautumisvapauden rajoitus voidaan hyväksyä ainoastaan, jos sitä voidaan pitää oikeutettuna yleistä etua koskevista pakottavista syistä. Oikeuttamisperusteina voivat olla jäsenvaltioiden verotusvallan tasapainoisen jaon säilyttäminen ja tappioiden kahteen kertaan huomioon ottamisen välttäminen (vaikka niitä onkin verotettu ainoastaan kerran).(29) Lisäksi kyseisellä rajoituksella on tällöin voitava taata kyseessä olevan tavoitteen toteutuminen, eikä sillä saada ylittää sitä, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi.(30)
a) Ensimmäinen kysymys: sen merkityksellisyys, ettei tappioita voida siirtää sulautumisen yhteydessä siirtävän yhtiön jäsenvaltion säännösten mukaan
49. Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko Ruotsissa käytössä olevan tappioiden vähentämistä koskevan rajoituksen oikeuttamisen kannalta merkitystä sillä, että siirtävän yhtiön jäsenvaltion oikeuden (tässä Saksan oikeuden) mukaan ei ole mahdollista vähentää tappioita toisen Saksassa verovelvollisen oikeussubjektin kanssa tapahtuvan sulautumisen yhteydessä.
50. Unionin tuomioistuin(31) on katsonut, että perusvapaudet eivät lähtökohtaisesti edellytä tappioiden rajatylittävää hyödyntämistä konsernin sisällä. Ainoastaan niin sanottujen lopullisten tappioiden osalta on suhteellisuusperiaatteen vastaista, jos jäsenvaltio epää emoyhtiöltä mahdollisuuden ottaa sen tytäryhtiön tappiot huomioon, vaikka kyseinen ulkomailla asuva tytäryhtiö on käyttänyt loppuun kaikki tappioiden huomioon ottamista koskevat mahdollisuudet eikä ole olemassa mahdollisuutta siihen, että nämä tappiot voidaan ottaa jotenkin vielä huomioon tulevien verovuosien aikana. Verovelvollisen on osoitettava tämä.(32) Yksinään sulautumisen jälkeisellä likvidaatiolla ei kuitenkaan voida osoittaa, ettei tytäryhtiön sijaintivaltiossa olemassa olevia tappioita voitaisi lainkaan ottaa huomioon.(33)
1) Tappioiden kahteen kertaan huomioon ottamisen välttämistä koskeva oikeuttamisperuste
51. Tappioiden kahteen kertaan huomioon ottamisen välttämistä koskeva oikeuttamisperuste voisi tulla kyseeseen käsiteltävässä asiassa. Tappioiden huomioon ottaminen kahteen kertaan ei vaikuta olevan mahdotonta nyt tarkasteltavassa tapauksessa. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan Memiralla on vielä eräitä likvidejä omaisuuseriä. Tämän oikeuttamisperusteen osalta kansallisen tuomioistuimen on näin ollen määritettävä, onko Memira tosiasiallisesti näyttänyt toteen, että sen saksalainen tytäryhtiö on tältä osin todellakin käyttänyt loppuun kaikki sen Saksassa olemassa olevat tappioiden huomioon ottamista koskevat mahdollisuudet.(34) Ellei näin ole, kyse ei myöskään ole lopullisista tappioista.
2) Verotusvallan tasapainoisen jaon säilyttämistä koskeva oikeuttamisperuste
52. Jäsenvaltioiden välisen verotusvallan tasapainoisen jaon säilyttämisestä on muistutettava, että kyseessä on unionin tuomioistuimen tunnustama oikeutettu tavoite,(35) joka voi johtaa siihen, että johonkin kyseisistä jäsenvaltioista sijoittautuneiden verovelvollisten taloudelliseen toimintaan on sovellettava pelkästään kyseisen valtion verosääntöjä niin voittojen kuin tappioidenkin osalta.(36)
53. Käsiteltävässä asiassa tämän oikeuttamisperusteen vuoksi kyseessä ei kuitenkaan voida katsoa olevan huomioon otettavat lopulliset tappiot kahdesta syystä. Ensinnäkin tytäryhtiölle Saksassa vuosien saatossa aiheutuneiden tappioiden huomioon ottaminen loukkaisi jäsenvaltioiden verotuksellista autonomiaa (jäljempänä i jakso). Toiseksi nyt tarkasteltavassa tapauksessa ei täyty edellytys, jonka mukaan kyse on tappioista, jotka ovat tosin oikeudellisesti hyödyntämiskelpoisia mutta joita ei tosiasiallisesti voida hyödyntää (jäljempänä ii jakso).
i) Jäsenvaltioiden verotuksellisen autonomian huomioon ottaminen
54. Kuten unionin tuomioistuin on jo todennut, perusvapauksista ei voi aiheutua, että kyseisen emoyhtiön sijaintivaltio velvoitettaisiin ottamaan kyseisen emoyhtiön tapauksessa huomioon tappioina toisen jäsenvaltion verojärjestelmään perustuva määrä, tai muutoin toisen jäsenvaltion verotusvallan käyttö rajoittaisi ensiksi mainitun jäsenvaltion verotuksellista autonomiaa.(37)
– Tappioiden siirtämistä sulautumisen yhteydessä ei sallita tytäryhtiön sijaintivaltiossa
55. Tältä osin – kuten unionin tuomioistuin on nimenomaisesti katsonut(38) – ”tuomion Marks & Spencer[(39)] 55 kohdassa tarkoitettu ulkomailla asuvan tytäryhtiön tappioiden lopullisuus ei voi aiheutua siitä seikasta, että kyseisen tytäryhtiön sijaintivaltio ei salli minkäänlaista mahdollisuutta tappioiden siirtämiseksi”.(40) Tällöin jäsenvaltion nimittäin pitäisi mukauttaa verolainsäädäntöään toisen jäsenvaltion verolainsäädäntöön.
56. Jos unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön(41) mukaan tappioiden lopullisuus ei voi aiheutua siitä seikasta, että tytäryhtiön sijaintivaltio ei salli minkäänlaista mahdollisuutta tappioiden siirtämiseksi seuraaville verovuosille, tämän on pädettävä myös siihen, ettei se salli tappioiden siirtämistä kolmannelle (tässä sulautumisen yhteydessä). Jo tästäkään syystä Ruotsin sääntely ei ole suhteellisuusperiaatteen vastainen.
– Kirjattujen tappioiden lopullisuus
57. Unionin tuomioistuin on joka tapauksessa jo katsonut, etteivät perusvapaudet ole esteenä sille, että tappioiden, jotka voidaan vähentää rajatylittävästi, lopullisuus on todettava aina verovuoden lopussa.(42) Siten jokainen siirrettävissä oleva tappio ei ole – ainakaan aluksi(43) – lopullinen. Tämä on merkityksellistä käsiteltävässä asiassa, koska siinä vaaditaan vuosien saatossa Saksassa seuraaville verovuosille siirrettyjen tappioiden vähentämistä.
58. Näistä kertyneistä (seuraaville vuosille siirretyistä) tappioista, joita ei pidetä lopullisina vuositasolla (koska ne voidaan siirtää eteenpäin tai koska niiden vähentämistä ei sallittu kansallisessa lainsäädännössä), ei kuitenkaan voi myöhemmin tulla lopullisia tappioita, koska tappioita ei voida likvidaation vuoksi enää siirtää eteenpäin.
59. Muussa tapauksessa aluksi tuottavaa toimintaa Saksassa verotettaisiin yksinomaan Saksassa, myöhemmin tappiollinen toiminta sitä vastoin rahoitettaisiin muiden jäsenvaltioiden verotuloilla. Tämä olisi ristiriidassa verotusvallan tasapainoisen jaon säilyttämisen kanssa.
60. Tuomiossaan komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta unionin tuomioistuin lähtee vastaavasti siitä, ettei tappioiden luonne ei-lopullisina tappioina enää muutu.(44) Kyseisessä tuomiossa esitetyt toteamukset viittaavat kuitenkin siihen, että tytäryhtiölle selvitysmenettelyn viimeisenä vuotena aiheutunut tappio on voitava vielä vähentää (rajatylittävästi), toisin kuin siihen mennessä aiheutuneet ja kansallisen (tässä Saksan) oikeuden mukaan seuraaville verovuosille siirretyt tappiot.(45) Sijoittautumisvapaus ei siten edellytä näiden edelleen siirrettyjen tappioiden rajatylittävää vähentämistä.
– Verovelvollisen valinnanvapaus
61. Verovelvollisen valinnanvapaudelle on lisäksi esteenä verojärjestelmien autonomian periaate. Kuten unionin tuomioistuin on nimenomaisesti todennut,(46) se, että yhtiöille annetaan mahdollisuus valita, otetaanko niiden tappiot huomioon siinä jäsenvaltiossa, johon ne ovat sijoittautuneet, vai jossakin toisessa jäsenvaltiossa, vaarantaisi huomattavasti verotusvallan tasapainoisen jaon jäsenvaltioiden välillä, koska veron määräytymisperuste kasvaisi ensimmäisessä valtiossa ja pienenisi jälkimmäisessä valtiossa siirrettyjen tappioiden määrää vastaavasti.
62. Se, että tappioiden huomioon ottaminen sulautumisen yhteydessä rajataan yrityksiin, joilla on veronalaisia tuloja Ruotsissa, selittyy kuitenkin juuri sillä, että muussa tapauksessa konsernin sisällä vallitsisi valinnanvapaus, kuten myös komissio korostaa. Konserni voisi vapaasti valita, missä jäsenvaltiossa (jonkin vastaanottavan konserniyhtiön sijaintivaltiossa) se haluaa hyödyntää tytäryhtiöidensä tappiot, mikäli niiden toiminta on tappiollista. Tämä näkökohta on otettava huomioon, kun tappiot hyväksytään ja määritellään ”lopullisiksi”.
63. Sulautumiset sellaisten tytäryhtiöiden kanssa, joille on kertynyt suuret siirretyt tappiot, voitaisiin siirtää sellaisiin valtioihin, joissa – kuten Ruotsissa – sallitaan tappioiden siirtäminen sulautumisen yhteydessä, jos tappioita ei voida vähentää tytäryhtiön sijaintivaltiossa sulautumisen yhteydessä. Sulautuminen olisi tehokkain sen mukaan, missä jäsenvaltiossa konsernilla on vastaavia voittoja ja sen olisi maksettava eniten veroa. Näin on etenkin, kun Ruotsin sulautumissäännöksissä ei edellytetä, että molemmat yhtiöt kuuluvat samaan konserniin, kuten oli tuomion Marks & Spencer(47) taustalla olleessa tilanteessa.
64. Kyseisestä tuomiosta seuraa lisäksi – alueperiaatteen mukaisesti –, että tappiot hyödynnetään ensisijaisesti sijaintivaltiossa, nyt tarkasteltavassa tapauksessa Saksassa. Vaikka Saksan verolainsäädännössä ei sallita tappioiden siirtämistä sulautumisen yhteydessä, siinä sallitaan se, että kun omistusosuus siirretään vaikeuksissa olevan yhtiön saneeraamiseksi, uusi osakas voi hyödyntää osuuden siirtymisen yhteydessä saamansa tappiot.(48) Tästäkään syystä Memira ei voi valita tappioiden huomioon ottamista Ruotsissa.
ii) Tosiasiallisen ja oikeudellisen lopullisuuden erottaminen?
65. Tätä taustaa vasten lähes kaikki menettelyn osapuolet erottavat tappioiden lopullisuuden arviointia silmällä pitäen tappiot, joita ei voida hyödyntää oikeudellisesti, ja tappiot, joita ei voida hyödyntää tosiasiallisesti (toisin sanoen lopulliset tappiot).
66. Niiden mukaan tappiot, joita ei voida hyödyntää siksi, ettei niitä tunnusteta oikeudellisesti tai niihin kohdistuu oikeudellisia rajoituksia (tappioita ei esim. voida vähentää tulevien tai aikaisempien vuosien tuloksesta) siinä jäsenvaltiossa, jossa ne ovat aiheutuneet, eivät ole unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitettuja lopullisia tappioita. Lopullisina tappioina voidaan pitää ainoastaan sellaisia tappioita, jotka tosin ovat oikeudellisesti hyödyntämiskelpoisia mutta joita ei tosiasiallisesti voida hyödyntää tulevaisuudessa. Tämä näkemys on perusteltu verojärjestelmien autonomian perusteella (ks. edellä 54 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
67. Pidän kuitenkin kyseenalaisena, voiko ylipäätään olla tappioita, jotka ovat oikeudellisesti hyödyntämiskelpoisia mutta joita ei tosiasiallisesti voida hyödyntää. Havainnollistan tätä esimerkin avulla. Ainoa tapaus, jossa huolimatta rajoittamattomasta mahdollisuudesta vähentää tappiot tulevien tai aikaisempien vuosien tuloksesta jäljelle jäisi tappiota, olisi kokonaisuutena ottaen alijäämäinen yritys, joka ei ole koskaan tuottanut riittävästi voittoa myöskään sen jälkeen, kun koko sen omaisuus on myyty. Tässä tapauksessa myöskään viimeisen toimintavuoden tappiolla ei voisi olla (tosiasiallisesti) vaikutusta huolimatta mahdollisuudesta vähentää tappiot aikaisempien vuosien tuloksesta.
68. Myös tässä tapauksessa olisi kuitenkin aina vielä mahdollista siirtää nämä tappiot yrityksen myynnin myötä ostajalle,(49) sikäli kuin tämä sallitaan sen sijaintivaltiossa. Ostaja ottaa olemassa olevien tappioiden arvon huomioon yrityksen kauppahinnassa, joten myyjä tältä osin ”realisoi” nämä tappiot.
69. Jos asianomaisessa oikeusjärjestyksessä sallitaan tappioiden siirtäminen toisille henkilöille, näiden tappioiden hyödyntäminen on aina myös tosiasiallisesti mahdollista. Se ei ehkä ole yksittäistapauksessa erityisen menestyksellistä, koska alijäämäisen yrityksen ostaja ei välttämättä maksa kovinkaan paljon tällaisesta yrityksestä. Tämä ei kuitenkaan muuta sitä, että tappiot voidaan tosiasiallisesti hyödyntää.
70. Tappioiden lopullisuus perustuu siten myös tässä tapauksessa joko jäsenvaltion oikeusjärjestykseen (mahdollisuus tappioiden kaikenlaiseen siirtämiseen on suljettu pois) tai verovelvollisen päätökseen olla myymättä yhtiötä vaan likvidoida se sulautumisen kautta. Molemmissa tapauksissa on kuitenkin vaikea ymmärtää, miksi se, ettei tappioita oteta huomioon toisessa jäsenvaltiossa, olisi suhteellisuusperiaatteen vastaista. Unionin tuomioistuin edellyttää perustellusti, että kaikki tappioiden huomioon ottamista koskevat mahdollisuudet on käytetty loppuun. Niihin kuuluu myös tappioiden siirtäminen kolmannelle myynnin yhteydessä.
iii) Onko kyse tuomiossa Bevola tarkoitetuista lopullisista tappioista?
71. Tälle ei ole esteenä myöskään uudempi tuomio Bevola.(50) Ensinnäkin unionin tuomioistuin on siinä ”ainoastaan” soveltanut tuomiossa Marks & Spencer tarkasteltua poikkeusta kiinteiden toimipaikkojen ”lopullisiin” tappioihin eikä kyseenalaistanut edellä käsiteltyjä rajoituksia.(51) Se ei etenkään ole lausunut tarkemmin siitä, milloin kyseessä ovat lopulliset tappiot.
72. Toiseksi tässä uudemmassa tuomiossa viitataan lähinnä(52) veronmaksukykyperiaatteeseen. Tämä saattaa olla vielä ymmärrettävää kiinteiden toimipaikkojen tapauksessa, koska kiinteät toimipaikat ovat oikeudellisesti verovelvollisen yrityksen epäitsenäisiä osia. Tämä perustelu ei kuitenkaan toimisi enää tytäryhtiöiden ja niiden tytäryhtiöiden tapauksessa. Ne ovat itsenäisiä oikeushenkilöitä, joilla on myös itsenäinen veronmaksukyky (toisin sanoen kyky maksaa veroa tulojensa perusteella).(53) Unionin tuomioistuin ei ole – oikeutetusti – katsonut, että tytäryhtiön tappioiden huomioon ottaminen on välttämätöntä, jotta emoyhtiötä voidaan verottaa sen veronmaksukyvyn mukaan.
73. Konsernin sisäinen tappiontasaus merkitsee verolainsäädännön näkökulmasta tarkasteltuna pikemminkin veronmaksukykyperiaatteesta poikkeamista, koska siinä lasketaan yhteen useiden oikeussubjektien veronmaksukyky. Muiden oikeussubjektien huomioon ottamista ei siksi voida joka tapauksessa perustella veronmaksukykyperiaatteella.
74. On pikemminkin jopa veronmaksukykyperiaatteen vastaista, jos jäsenvaltio ottaa huomioon vain toisen puolen (toisin sanoen ainoastaan tulot tai ainoastaan menot). Tietääkseni ei myöskään ole yleistä vero-oikeudellista periaatetta eikä unionin oikeuden yleistä oikeusperiaatetta, jonka mukaan oikeussubjektin elinkaaren lopussa kaikki tappiot on tasattava jotenkin. Veronmaksukykyperiaate ei etenkään edellytä tässä tapauksessa tappioiden siirtämistä toisiin jäsenvaltioihin.
75. Myöskään tuomion Bevola perusteella käsiteltävässä asiassa ei siis ole kyse vähennyskelpoisista lopullisista tappioista, jotka voidaan siirtää Saksasta Ruotsiin.
iv) Välipäätelmä ottaen huomioon ”oikeudenmukaiset sisämarkkinat”
76. Tämä oikeuskäytännöstä johdettu päätelmä on perusteltu myös ”oikeudenmukaisten” sisämarkkinoiden kannalta; tämä käsite on jälleen noussut vähän enemmän etualalle niin sanotun BEPS-keskustelun(54) vuoksi. Tappioiden rajatylittävä vähentämismahdollisuus nimittäin suosisi juuri nyt tarkasteltavassa erityistapauksessa ennen kaikkea suuria rajatylittävästi toimivia konserneja pienempiin yrityksiin (jota eivät yleensä harjoita rajatylittävää toimintaa) nähden. Jos esimerkiksi Memira tietää, että kaikki saksalaisesta liiketoimintamallista aiheutuneet tappiot voidaan viime kädessä vähentää konsernin muiden yhtiöiden voitoista muissa jäsenvaltioissa, yrittäessään vakiinnuttaa asemansa Saksan markkinoilla Memira voi toimia kilpailussa aivan toisin kuin sen saksalainen kilpailija, jonka on lähdettävä siitä, että se menettää tappiot lopettaessaan toimintansa Saksassa. Memiralle Saksassa aiheutuneet tappiot olisivat paljon pienempi rasite kuin sen saksalaiselle kilpailijalle, jolla ei ole samanlaista konsernirakennetta.
77. Kun otetaan huomioon tämä ja kun sovelletaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä (ks. edellä 51 kohta ja sitä seuraavat kohdat oikeuskäytäntöviittauksineen), päädytään näin ollen seuraavaan lopputulokseen: Jos tappioiden hyödyntämistä ei sallita oikeudellisesti tytäryhtiön sijaintivaltiossa, kyseessä eivät ole lopulliset tappiot. Jos tappioiden hyödyntäminen on mahdollista sijaintivaltiossa, verovelvollisen on täytynyt käyttää loppuun nämä mahdollisuudet. Näihin mahdollisuuksiin kuuluu tuomion Marks & Spencer(55) perusteella myös tappioiden realisointi siirtämällä ne kolmannelle, mitä ei ole tehty nyt tarkasteltavassa tapauksessa. Tältä osin voidaan myös tämän perusteella todeta, ettei Memiran tapauksessa ole kyse lopullisista tappioista.
78. Näin ollen käsiteltävässä asiassa se, ettei Ruotsissa sallita ulkomailla asuvan tytäryhtiön, jota ei veroteta Ruotsissa, tappioiden vähentämistä sulautumisen yhteydessä, ei ole suhteellisuusperiaatteen vastaista.
3) Vastaus ensimmäiseen kysymykseen
79. Ensimmäiseen kysymykseen on näin ollen vastattava seuraavasti: SEUT 49 artiklassa, luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa, edellytetään tappioiden rajatylittävän vähentämisen osalta sitä, että tappiot on oikeudellisesti mahdollista ottaa huomioon tytäryhtiön sijaintivaltiossa ja että verovelvollinen on käyttänyt tätä mahdollisuutta. Tällaiseen huomioon ottamista koskevaan mahdollisuuteen kuuluu myös tappioiden realisointi sulautumalla kolmannen kanssa tai niiden realisointi myymällä yhtiö kolmannelle. Ensiksi mainittu ei ole mahdollista Saksassa, ja viimeksi mainittu on mahdollista rajoitetusti, mutta Memira ei käyttänyt tätä mahdollisuutta. Näin ollen edellytykset tappioiden pitämiselle lopullisina eivät joka tapauksessa täyty.
b) Toinen kysymys: konsernissa olevan konkreettisen sulautumismahdollisuuden merkityksellisyys
80. Toisella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, vaikuttaako siinä tapauksessa, ettei tappioiden vähentämistä sulautumisen yhteydessä sallita tytäryhtiön sijaintivaltiossa, tappioiden lopullisuuden arviointiin jotenkin se, jos konkreettisessa tapauksessa tosiasiassa ei ole ”olemassa toista subjektia, joka olisi voinut vähentää tappiot, mikäli vähentäminen olisi ollut sallittua siellä”.
81. Tätä kysymystä on hieman vaikea ymmärtää, koska voidaan tuskin ajatella, ettei koko Saksassa ole mitään toista oikeussubjektia, joka olisi voinut vähentää tappiot. Sillä kaiketi tarkoitetaan, onko kyse lopullisista tappioista myös silloin, jos Memiralla – kuten Italia on huomautuksissaan esittänyt – on konkreettisesti Saksassa vielä toinen konserniyhtiö, jonka kanssa sulautuminen olisi ollut mahdollista toteuttaa, vai riittääkö lopullisuuden kiistämiseen se, että abstraktisti tappiot olisi menetetty Saksassa asuvan konserniyhtiön kanssa toteuttavan sulautumisen yhteydessä.
82. Vastaus tähän kysymykseen seuraa jo siitä tosiseikasta, ettei voi olla olemassa tappioita, jotka ovat oikeudellisesti hyödyntämiskelpoisia mutta joita ei tosiasiallisesti voida hyödyntää (tästä edellä 67 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Tältä osin on merkityksetöntä, onko Memiralla nyt tarkasteltavassa tapauksessa vielä jokin toinen konserniyhtiö Saksassa.
83. Vastaus toiseen kysymykseen seuraa lisäksi myös jo unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä. Sen mukaan ”ulkomaisten” tappioiden rajatylittävä huomioon ottaminen tulee kyseeseen vain, jos ulkomainen tytäryhtiö on käyttänyt loppuun sen sijaintivaltiossa olemassa olevat tappioiden huomioon ottamista koskevat mahdollisuudet tarvittaessa siirtämällä kyseiset tappiot kolmannelle ja jos ei ole olemassa mahdollisuutta siihen, että kolmas ottaa kyseisen tytäryhtiön tappiot huomioon (sen sijaintivaltiossa).(56) Unionin tuomioistuin viittaa nimenomaisesti kolmanteen eikä toiseen samaan konserniin kuuluvaan henkilöön, kuten enemmän tai vähemmän kaikki osapuolina olevat jäsenvaltiot viime kädessä painottavat.
84. Kyseessä on siis joko se, että tappioiden siirtäminen kolmannelle on mahdollista (tähän kuuluu myös tappioiden siirtäminen, kun yhtiö myydään uudelle osakkaalle), jolloin tappiot eivät ole lopullisia Marks & Spencer ‑oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla. Tai kyseessä on se, että tappioiden siirtämistä ei sallita oikeudellisesti jäsenvaltiossa (kuten Saksassa esim. sulautumisen yhteydessä). Tällöin ei myöskään ole suhteellisuusperiaatteen vastaista, jos tällainen siirtokielto otetaan huomioon myös emoyhtiön sijaintivaltiossa.
VI Ratkaisuehdotus
85. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Högsta förvaltningsdomstolenin ennakkoratkaisukysymyksiin vastataan seuraavasti:
1. SEUT 49 artiklassa, luettuna yhdessä SEUT 54 artiklan kanssa, edellytetään tappioiden rajatylittävän vähentämisen osalta sitä, että tappiot on oikeudellisesti mahdollista ottaa huomioon tytäryhtiön sijaintivaltiossa ja että verovelvollinen on käyttänyt tätä mahdollisuutta. Tällaiseen huomioon ottamista koskevaan mahdollisuuteen kuuluu myös tappioiden realisointi sulautumalla kolmannen kanssa tai niiden realisointi myymällä yhtiö kolmannelle.
2. Tämän päätelmän kannalta on merkityksetöntä, onko konsernilla yksittäistapauksessa tytäryhtiön sijaintivaltiossa vielä muita yhtiöitä, joille tappiot olisi voitu siirtää.