CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 10 januari 2019 (1)
Zaak C‑607/17
Skatteverket
tegen
Memira Holding AB
[verzoek van de Högsta förvaltningsdomstol (hoogste bestuursrechter, Zweden) om een prejudiciële beslissing]
„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Nationale belastingwetgeving – Vrijheid van vestiging – Aftrek van verliezen van een buitenlandse dochteronderneming in de staat van vestiging van de moedermaatschappij in het kader van een fusie – Rechtvaardiging van de niet-aftrekbaarheid van zogenoemde definitieve verliezen – Evenredigheid van een ontbrekende grensoverschrijdende verliesverrekening – Begrip definitieve verliezen”
I. Inleiding
1. In deze zaak(2) gaat het om de vraag of een Zweedse moedermaatschappij op grond van artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU het recht heeft om de verliezen van een in Duitsland gevestigde en volledig door haar gehouden dochteronderneming van haar winst af te trekken, wanneer deze in het kader van een fusie met de moedermaatschappij wordt vereffend en haar in Duitsland geleden verliezen daar niet volledig konden worden „gebruikt”.
2. De fundamentele vrijheden gebieden in beginsel geen grensoverschrijdende verliesverrekening binnen een groep ondernemingen. Dit betekent dat het in het buitenland geleden verlies verloren gaat. Enkel in het geval van de zogenoemde definitieve verliezen kan op grond van het in 2005 door de Grote kamer van het Hof gewezen arrest Marks & Spencer(3) een grensoverschrijdende verliesverrekening vanuit het oogpunt van de evenredigheid geboden zijn.
3. Rond deze „definitieve verliezen“ heeft zich een kluwen aan problemen gevormd die reeds tot verschillende uitspraken van het Hof(4) heeft geleid. Zoals ook uit deze nieuwe prejudiciële verwijzing blijkt, konden deze uitspraken tot nu toe evenwel niet voor eens en altijd ophelderen wat de voorwaarden voor definitieve verliezen zijn. In zoverre zal het Hof – indien het onverminderd wil vasthouden aan de uitzondering van het zogenoemde definitieve verlies(5) – vermoedelijk telkens opnieuw in de gelegenheid worden gesteld om de grenzen van deze categorie af te bakenen.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
4. Het Unierechtelijke kader van het onderhavige geval wordt gevormd door de vrijheid van vestiging van vennootschappen als bedoeld in artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU en richtlijn 2009/133/EG(6) (hierna: „fusierichtlijn”).
5. Wat betreft de verliezen van de inbrengende vennootschap bevat de fusierichtlijn enkel in artikel 6 ervan een regeling:
„Voor zover de lidstaat van de inbrengende vennootschap, indien de in artikel 1, onder a), bedoelde rechtshandelingen verricht werden tussen op zijn grondgebied gevestigde vennootschappen, bepalingen zou toepassen die de ontvangende vennootschap in staat stellen de fiscaal nog niet verrekende verliezen van de inbrengende vennootschap over te nemen, breidt die lidstaat deze bepalingen uit tot de overname van zulke verliezen door de vaste inrichtingen van de ontvangende vennootschap, die zich op zijn grondgebied bevinden.”
B. Zweeds recht
6. In het Zweedse recht is de fusierichtlijn in hoofdstuk 37 van de inkomstskattelag (1999:1229)(7) omgezet.
7. Een fusie wordt in § 3 van dat hoofdstuk gedefinieerd als een omzetting waarbij tegelijkertijd aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste moeten alle activa, passiva en overige verplichtingen van een vennootschap (de inbrengende vennootschap) worden overgenomen door een andere vennootschap (de ontvangende vennootschap). Ten tweede moet de inbrengende vennootschap zonder vereffening worden ontbonden. Voorts kunnen de bijzondere belastingregels inzake fusies van §§ 16 tot en met 29 enkel worden toegepast indien het gaat om een zogenoemde gekwalificeerde fusie.
8. Een fusie wordt ingevolge § 11 als een gekwalificeerde fusie aangemerkt als de inbrengende vennootschap onmiddellijk vóór de fusie verplicht is in Zweden belasting te betalen over de inkomsten uit ten minste een deel van haar economische activiteiten. Bovendien moet de ontvangende vennootschap ingevolge § 12 onmiddellijk na de fusie verplicht zijn om in Zweden belasting af te dragen over de inkomsten uit de economische activiteiten waarover de inbrengende vennootschap belasting moest betalen. De inkomsten kunnen niet op grond van een verdrag inzake dubbele belastingheffing geheel of gedeeltelijk in Zweden worden vrijgesteld van belastingen.
9. Een gekwalificeerde fusie heeft volgens § 17, eerste alinea, tot gevolg dat de inbrengende vennootschap uit hoofde van de fusie geen inkomsten mag opvoeren of uitgaven mag aftrekken in verband met de in § 11 bedoelde economische activiteiten. In de plaats daarvan neemt de ontvangende vennootschap op grond van § 18, eerste alinea, na de fusie ten aanzien van die economische activiteiten de fiscale situatie van de inbrengende vennootschap over. Dit betekent onder meer dat de ontvangende vennootschap verliezen van de inbrengende vennootschap uit voorgaande belastingjaren kan aftrekken binnen bepaalde in §§ 21 tot en met 26 gestelde grenzen.
10. Om de winst binnen een grensoverschrijdend actieve groep ondernemingen te compenseren, wordt in het Zweedse recht doorgaans gebruikgemaakt van de „groepsaftrek”. Deze groepsaftrek is geregeld in hoofdstuk 35 a van de inkomstskattelag (1999:1229). Op grond van §§ 2 en 5 ISL kan een Zweedse moedermaatschappij groepsaftrek toepassen op een definitief verlies van een volle buitenlandse dochteronderneming die in een staat binnen de EER is gevestigd, onder meer op voorwaarde dat de dochteronderneming in vereffening is gesteld en de vereffening is voltooid. De regeling is volgens de verwijzende rechter evenwel niet van toepassing op fusies.
III. Hoofdgeding
11. De zaak heeft betrekking op een prealabel advies van de Skatterättsnämnd (adviescommissie voor fiscale vraagstukken, Zweden). Dit prealabele advies gaat uit van de volgende feiten:
12. Memira Holding AB (hierna: „Memira”) is de moedermaatschappij van een concern dat dochterondernemingen heeft in verschillende landen, waaronder Duitsland. De activiteiten van de Duitse dochteronderneming hebben tot verliezen geleid. De activiteiten van de dochteronderneming zijn inmiddels vereffend. De dochteronderneming zou alleen nog schulden en bepaalde liquide middelen hebben. De groep overweegt nu om de Duitse dochteronderneming te laten fuseren met de Zweedse moedermaatschappij door middel van een grensoverschrijdende fusie. De fusie houdt in dat de dochteronderneming zonder vereffening wordt ontbonden. Na de fusie zal de groep niet langer beschikken over een onderneming in Duitsland. De groep zal daar via de moedermaatschappij of een andere groepsvennootschap ook geen activiteiten meer uitvoeren.
13. De Duitse dochteronderneming heeft gecumuleerde verliezen uit voorgaande jaren voor een bedrag van in totaal ongeveer 7,6 miljoen EUR. Het gaat hierbij om exploitatieverliezen die verband houden met de activiteiten in Duitsland en die zijn ontstaan ten gevolge van een gebrek aan rentabiliteit. De verliezen kunnen door de dochteronderneming fiscaal worden afgetrokken in Duitsland. Niet-verrekende verliezen kunnen worden doorgewenteld en – zonder beperking in de tijd – worden afgetrokken van de eventuele winst die de dochteronderneming in de volgende jaren boekt. Op grond van het Duitse recht is het echter niet mogelijk om door middel van een fusie verliezen over te dragen aan een andere onderneming die in Duitsland belastingplichtig is.
14. De Skatterättsnämnd heeft geoordeeld dat de vennootschap bij de fusie met de Duitse dochteronderneming niet voldoet aan de voorwaarden waaronder de negatieve inkomsten op grond van het Unierecht kunnen worden afgetrokken. Bij de beoordeling of de verliezen definitief zijn, zou overeenkomstig de rechtspraak van het Hof rekening moeten worden gehouden met de wijze waarop de verliezen worden behandeld op grond van de wetgeving van de staat waar de dochteronderneming is gevestigd. Aangezien de verliezen op grond van het Duitse recht niet kunnen worden verrekend bij een fusie met een andere onderneming die in Duitsland belastingplichtig is, zouden zij niet als definitief kunnen worden beschouwd in de zin van de rechtspraak van het Hof. Bijgevolg zou in zoverre ook geen sprake zijn van strijd met het Unierecht.
15. Tegen dit prealabele advies is door zowel de Skatteverk (belastingdienst) als verzoekster, te weten Memira, bij de Högsta förvaltningsdomstol (hoogste bestuursrechter, Zweden) beroep ingesteld.
IV. Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure bij het Hof
16. De in deze zaak aangezochte Högsta förvaltningsdomstol heeft het Hof de volgende vragen voorgelegd:
„1) Moet bij de beoordeling of een verlies van een dochteronderneming in een andere lidstaat definitief is in de zin van onder meer het arrest A, zodat de moedermaatschappij het verlies kan aftrekken op grond van artikel 49 VWEU, rekening worden gehouden met het feit dat er krachtens de regels in de staat waar de dochteronderneming is gevestigd, voor anderen dan de partij die het verlies heeft geleden, beperkingen bestaan op de mogelijkheid om het verlies af te trekken?
2) Indien rekening moet worden gehouden met een beperking als bedoeld in de eerste vraag, dient dan in aanmerking te worden genomen of in het onderhavige geval in de vestigingsstaat van de dochteronderneming feitelijk een andere rechtspersoon het verlies zou hebben kunnen aftrekken als dat aldaar was toegestaan?”
17. Met betrekking tot deze vragen hebben in de procedure bij het Hof Memira, het Koninkrijk Zweden, de Bondsrepubliek Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, de Republiek Finland, de Italiaanse Republiek en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Aan de mondelinge behandeling op 24 oktober 2018 is deelgenomen door de Zweedse belastingdienst, het Koninkrijk Zweden, de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Finland en de Europese Commissie.
V. Juridische beoordeling
A. Prejudiciële vragen
18. De twee prejudiciële vragen hebben beide betrekking op de definitieve verliezen van een dochteronderneming die door middel van een fusie zal ophouden te bestaan.
19. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter uitdrukkelijk te vernemen of het bij de vraag of een „verlies van een dochteronderneming in een andere lidstaat definitief is in de zin van onder meer het arrest A” van belang is dat in de staat waar de dochteronderneming is gevestigd de mogelijkheid van verliesverrekening door derden beperkt is.
20. Concreet rijst hierbij de vraag of de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU) Zweden verplicht om de uit voorgaande jaren gecumuleerde (preciezer gezegd: overgedragen) verliezen van een in Duitsland gevestigde dochteronderneming in aanmerking te nemen, wanneer deze dochteronderneming met de moedermaatschappij fuseert en hierdoor vereffend wordt. De verliezen zouden op grond van het Duitse belastingrecht niet in het kader van een fusie kunnen worden verrekend en daarom vanwege de vereffening in Duitsland verloren gaan.
21. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wenst de verwijzende rechter te vernemen of dat anders is wanneer in het concrete geval geen ander rechtssubject voorhanden is dat de verliezen had kunnen overgedragen. Hiermee wordt kennelijk bedoeld dat geen andere groepsonderneming in de staat van vestiging van de dochteronderneming voorhanden is. Dit aspect kan samen met de eerste vraag worden beantwoord.
22. Ook al hebben de twee vragen betrekking op de uitlegging van de rechtspraak van het Hof (de verwijzende rechter baseert zich in de eerste plaats op zaak A(8), waarmee de uitkomst van het arrest Marks & Spencer(9) toepassing vindt op een grensoverschrijdende fusie), zij gaan uit van een inbreuk op de vrijheid van vestiging.
23. Aangezien het Unierecht met de fusierichtlijn evenwel een eigen rechtsnorm voor de fiscale gevolgen van grensoverschrijdende fusies van ondernemingen kent, moet eerst dit bijzondere voorschrift worden onderzocht (zie punten 25 e.v. hieronder). Het Hof heeft namelijk herhaaldelijk verklaard dat „een nationale regeling inzake een materie die op het niveau van de Europese Unie uitputtend is geharmoniseerd, aan de bepalingen van die harmonisatieregeling [moet] worden getoetst en niet aan die van het primaire recht”.(10)
24. Zelfs indien de fusierichtlijn een dergelijke uitputtende harmonisatie zou inhouden, kan dit echter niet voorkomen dat de richtlijn conform het primaire recht dient te worden uitgelegd en in voorkomend geval incidenteel dient te worden getoetst op verenigbaarheid met de fundamentele vrijheden. Het Hof heeft immers al vroeg beslist dat het verbod op beperkingen van het vrije verkeer van diensten niet slechts geldt voor nationale regelingen, maar ook voor regelingen van de organen van de Unie.(11) De Verdragen als primair recht blijven, zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, „grondslag, raam en begrenzing”(12) van alle rechtshandelingen van de Unie. Bijgevolg moet, indien uit de fusierichtlijn geen verrekening van verliezen volgt, vervolgens een beperking van de vrijheid van vestiging worden onderzocht (zie punten 28 e.v. hieronder).
B. Verliesverrekening volgens de fusierichtlijn
25. Een situatie als die in het hoofdgeding valt ongetwijfeld binnen de werkingssfeer van de fusierichtlijn. Volgens de overwegingen 2 en 3 ervan heeft de fusierichtlijn tot doel een gemeenschappelijke regeling te scheppen teneinde ten behoeve van de interne markt een fiscale benadeling van grensoverschrijdende fusies ten opzichte van binnenlandse fusies uit de weg te ruimen. Volgens overweging 9 ervan behoort hiertoe uitdrukkelijk ook dat verliezen fiscaal kunnen worden verrekend.
26. In lijn hiermee bevat de fusierichtlijn in artikel 6 ervan ook een regeling inzake de overname van fiscaal nog niet verrekende verliezen van de inbrengende vennootschap door de overnemende vennootschap. Die regeling houdt in dat de overnemende vennootschap verliezen van een in een andere lidstaat (in casu Duitsland) gevestigde inbrengende vennootschap kan overdragen aan een vaste inrichting van de overnemende vennootschap in die lidstaat (Duitsland), voor zover een dergelijke overdracht ook tussen vennootschappen van die lidstaat mogelijk is.
27. Artikel 6 van de fusierichtlijn gaat dus hoogstens uit van inaanmerkingneming van doorgewentelde verliezen van de inbrengende vennootschap in haar staat van vestiging (in dit geval Duitsland). Er is geen sprake van inaanmerkingneming van deze verliezen in de lidstaat van de ontvangende vennootschap (in dit geval Zweden). Dit rechtvaardigt zeer wel de slotsom dat een dergelijke verliesverrekening Unierechtelijk ook niet verplicht is. Dit geldt temeer omdat overweging 9 van de richtlijn het probleem van de (buitenlandse) verliezen van de inbrengende vennootschap heeft gesignaleerd en dit probleem speciaal door artikel 6 van de fusierichtlijn op een zeer specifieke wijze is geregeld. Verrekening van het in Duitsland doorgewentelde verlies voor de toepassing van de Zweedse belasting vloeit in elk geval niet voort uit de fusierichtlijn.
C. Beperking van de vrijheid van vestiging
28. Mogelijkerwijs kan evenwel uit de in artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU verankerde vrijheid van vestiging van de ontvangende onderneming volgen dat de verrekening van verliezen mogelijk moet zijn.
29. De vrijheid van vestiging, die staatsburgers van de Europese Unie op grond van artikel 49 VWEU genieten, brengt krachtens artikel 54 VWEU voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, het recht mee om in een andere lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap.
30. Volgens vaste rechtspraak moeten alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen van de vrijheid van vestiging worden beschouwd.(13)
31. Een fiscale regeling van een lidstaat vormt een belemmering van de vrijheid van vestiging van vennootschappen, indien die regeling leidt tot een verschil in behandeling ten nadele van de vennootschappen die gebruikmaken van die vrijheid, het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die objectief vergelijkbaar zijn en dit verschil in behandeling niet wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang of niet evenredig is aan deze doelstelling.(14)
1. Ongelijke behandeling
32. Of in casu sprake is van een ongelijke behandeling is evenwel twijfelachtig. Volgens de verwijzende rechter laat het Zweedse recht verliesverrekening in het kader van een fusie enkel toe in het geval van een gekwalificeerde fusie. Hiertoe moet de verdwijnende onderneming (waarvan de verliezen dienen te worden verrekend) in Zweden belastbare inkomsten hebben.
33. De Zweedse regeling gaat dus niet uit van een grensoverschrijdende situatie, maar enkel van de verplichting tot betaling van belasting over de inkomsten. Door middel van een fusie met een dochteronderneming die in Zweden is gevestigd en daar uitsluitend belastingvrije inkomsten verwerft, zouden gecumuleerde verliezen eveneens niet via een fusie aan de moedervennootschap kunnen worden overgedragen. In zoverre maakt de Zweedse regeling volgens de bewoordingen ervan geen onderscheid tussen een binnenlandse en een buitenlandse situatie. Het direct discriminerende karakter van de betrokken regeling ontbreekt.
34. Verboden zijn echter ook alle verkapte vormen van discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zogeheten verkapte of indirecte discriminatie).(15)
35. In het arrest Hervis Sport heeft het Hof geoordeeld dat er sprake kan zijn van indirecte discriminatie wanneer het merendeel van de ondernemingen die vanwege hun grote omzet zijn blootgesteld aan sterk progressieve belastingtarieven verbonden is met vennootschappen met zetel in een andere lidstaat.(16) Zoals ik echter reeds elders heb opgemerkt, is het enkele feit dat in meerderheid niet-ingezeten ondernemingen worden getroffen niet voldoende.(17)
36. Veeleer zijn striktere voorwaarden vereist. Onder verkapte discriminatie moeten in dit verband slechts gevallen worden verstaan die zuiver formeel gezien geen discriminatie inhouden, maar een discriminerende uitwerking hebben.(18) Bijgevolg moet een verkapt discriminerende regeling naar haar aard(19) in het bijzonder buitenlandse ondernemingen raken.
37. Wordt uitgegaan van de verplichting om belasting over de inkomsten te betalen, dan moet dit worden bevestigd. Er zullen wellicht ook vrijgestelde (dat wil zeggen niet‑belastingplichtige) binnenlandse inkomsten zijn, waarbij dan geen fusie met verliesverrekening mogelijk zou zijn. Bovendien is het ook mogelijk dat er in het buitenland gevestigde ondernemingen met binnenlandse inkomsten (met name inkomsten van een vaste inrichting) zijn, waarbij een grensoverschrijdende fusie met een zekere verliesverrekening mogelijk zou zijn.
38. Het belastingrecht dat voor ondernemingen geldt, wordt evenwel naar zijn aard gekenmerkt door de dualiteit van in het binnenland belastbare en in het buitenland niet‑belastbare inkomsten. Hiermee omvat het kenmerk van de belastbare inkomsten naar zijn aard een territoriale dimensie. In zoverre leidt de aanknoping van de verliesverrekening in het kader van een fusie aan de belastbaarheid van de inkomsten van de inbrengende vennootschap structureel tot een benadeling van een fusie met buitenlandse vennootschappen.
39. Dat verschil in behandeling kan het minder aantrekkelijk maken om de vrijheid van vestiging uit te oefenen door dochterondernemingen op te richten in andere lidstaten, aangezien in het geval van een fusie geen verliesverrekening bij de moedermaatschappij mogelijk zou zijn. Het is echter slechts onverenigbaar met het Verdrag indien het betrekking heeft op objectief vergelijkbare situaties.
2. Vergelijkbaarheid
40. Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij het onderzoek van de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een binnenlandse situatie rekening worden gehouden met het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel.(20) Welk (subjectief) doel de Zweedse wetgever met zijn fiscale regels in het kader van een fusie nastreeft, valt niet uitdrukkelijk op te maken uit het verzoek om een prejudiciële beslissing.
41. In beginsel hebben alle belastingregelingen evenwel tot doel om inkomsten voor de staat te genereren. Vanuit dit perspectief is het zeer wel mogelijk te stellen dat de beperking van de verrekening van verliezen waar geen belastbare inkomsten tegenover hebben gestaan, bijdraagt aan het veiligstellen van de belastinginkomsten. Deze samenhang wordt door de Zweedse wettelijke regeling uitdrukkelijk vereist wanneer een overdracht van verliezen via een fusie aanknoopt bij het bestaan van belastbare inkomsten.
42. Duitsland is van mening dat in zoverre geen sprake is van vergelijkbaarheid. Tot staving hiervan wordt verwezen naar het arrest van het Hof in de zaak Timac Agro Deutschland(21) en mijn conclusie in de zaak Commissie/Verenigd Koninkrijk(22).
43. Tot nu toe is het Hof bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van binnen- en buitenlandse vaste inrichtingen uitgegaan van de vraag of de betrokken lidstaat ook heffingsbevoegd is ten aanzien van de buitenlandse vaste inrichting. In die zin heeft het Hof uitdrukkelijk het volgende verklaard(23): „In casu moet worden vastgesteld dat, aangezien de resultaten van een vaste inrichting in Oostenrijk niet onder de fiscale bevoegdheid van de Bondsrepubliek Duitsland vallen, zodat het in Duitsland niet langer is toegestaan de verliezen van die vaste inrichting af te trekken, de situatie van een dergelijke vaste inrichting niet vergelijkbaar is met die van een vaste inrichting in Duitsland, wat betreft de door de Bondsrepubliek Duitsland vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de winst van een ingezeten vennootschap te voorkomen of te beperken”. Deze opvatting zou ook voor in het buitenland gevestigde en niet in het binnenland belaste dochterondernemingen kunnen gelden.
44. Er is evenwel vaste rechtspraak van het Hof inzake grensoverschrijdende verliesverrekening tussen dochterondernemingen en moedermaatschappijen, waarin een vergelijkbaarheid stilzwijgend of uitdrukkelijk werd bevestigd.(24)
45. Bovendien heeft het Hof recentelijk in het arrest Bevola en Jens W. Trock ter zake van definitieve verliezen van een niet-ingezeten vaste inrichting de vergelijkbaarheid van belaste ingezeten en niet-belaste buitenlandse vaste inrichtingen wederom uitdrukkelijk bevestigd.(25) Dit zou dan toch a fortiori ook voor belaste ingezeten en niet‑belaste buitenlandse dochterondernemingen moeten gelden.
46. Tot slot is het criterium van de vergelijkbaarheid niet scherp omlijnd. In het licht van het feit dat alle situaties in een of ander opzicht vergelijkbaar zijn, wanneer zij niet identiek zijn(26), zou deze maatstaf hoe dan ook niet meer moeten worden gebruikt.(27)
47. Gelet op het voorgaande moet dus worden uitgegaan van vergelijkbaarheid. Bestaande verschillen – in casu de ontbrekende symmetrie tussen de belasting van de winsten en de verliesverrekening(28) – in geval van een buitenlandse inbrengende vennootschap en een ingezeten inbrengende vennootschap moeten pas bij de beoordeling van de rechtvaardiging in aanmerking worden genomen. Bijgevolg is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging.
3. Rechtvaardiging
48. Een beperking van de vrijheid van vestiging kan gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. In casu kunnen rechtvaardigingsgronden bestaan in de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en het voorkomen van dubbele verliesverrekening (terwijl slechts één keer belasting wordt geheven).(29) Daarenboven moet de maatregel geschikt zijn om het hiermee nagestreefde doel te verwezenlijken en mag ze niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.(30)
a) Eerste vraag: belang van de ontbrekende verliesoverdracht in het kader van een fusie volgens de regels van de staat van de inbrengende vennootschap
49. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het voor de rechtvaardiging van de Zweedse beperking van verliesaftrek van belang is dat er ingevolge het recht van de inbrengende vennootschap (in casu het Duitse recht) geen mogelijkheid is om de verliezen in geval van een fusie bij een ander in Duitsland belastingplichtig rechtssubject af te trekken.
50. Het Hof(31) heeft geoordeeld dat de fundamentele vrijheden in beginsel geen verrekening van grensoverschrijdende verliezen binnen de groep voorschrijven. Alleen in het geval van zogenoemde definitieve verliezen zou het onevenredig zijn wanneer de lidstaat van de moedermaatschappij verliesverrekening zou weigeren, ondanks het feit dat de buitenlandse dochteronderneming alle mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput en er geen mogelijkheid bestaat dat dit verlies nog op enigerlei wijze kan worden verrekend. Het staat aan de belastingplichtige om dit aan te tonen.(32) Met enkel de vereffening na een fusie zou evenwel niet kunnen worden aangetoond dat er geen enkele mogelijkheid bestaat tot verrekening van het verlies dat de dochteronderneming in haar staat van vestiging heeft geleden.(33)
1) Rechtvaardigingsgrond ontleend aan de voorkoming van een dubbele verliesverrekening
51. In casu zou de rechtvaardigingsgrond die ontleend is aan de voorkoming van dubbele verliesverrekening van toepassing kunnen zijn. Een dubbele verliesverrekening schijnt in het onderhavige geval niet uitgesloten te zijn. Volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter beschikt Memira nog over bepaalde liquide activa. Wat betreft deze rechtvaardigingsgrond staat het aan de nationale rechter om na te gaan of Memira daadwerkelijk heeft aangetoond dat de Duitse dochteronderneming in zoverre werkelijk alle in Duitsland bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput.(34) Zo niet, dan is er ook geen sprake van definitieve verliezen.
2) Rechtvaardiging ontleend aan de handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid
52. Wat betreft de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, zij erop gewezen dat het gaat om een door het Hof erkend rechtmatig doel(35) dat het noodzakelijk kan maken op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze lidstaten gevestigde belastingplichtigen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen.(36)
53. Op grond van deze rechtvaardigingsgrond kan in casu evenwel om twee redenen niet worden uitgegaan van te verrekenen definitieve verliezen. In de eerste plaats zou de verrekening van de in Duitsland in de loop van de jaren geleden verliezen van de dochteronderneming de fiscale autonomie van de lidstaten aan te tasten (onder i). In de tweede plaats is de voorwaarde van verliezen die wel rechtens maar niet feitelijk kunnen worden verrekend in het onderhavige geval niet vervuld (onder ii).
i) Inachtneming van de fiscale autonomie van de lidstaten
54. Zoals het Hof reeds heeft verklaard, mogen de fundamentele vrijheden niet tot gevolg hebben dat de lidstaat van vestiging van deze moedermaatschappij verplicht wordt om haar vrij te stellen voor een bedrag dat zijn oorsprong enkel vindt in het belastingstelsel van een andere lidstaat, omdat anders de fiscale autonomie van de eerste lidstaat zou worden beperkt door de uitoefening, door de andere lidstaat, van zijn bevoegdheid tot belastingheffing.(37)
– Uitsluiting van verliesoverdracht in het kader van een fusie in de staat van de dochteronderneming
55. In zoverre kan – zoals het Hof uitdrukkelijk heeft verklaard(38) – „de definitieve aard van door een niet-ingezeten dochter geleden verliezen in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer [(39)] niet [...] voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar die dochteronderneming is gevestigd de mogelijkheid uitsluit om verliezen naar volgende jaren over te dragen”.(40) Anders zou een lidstaat zijn belastingrecht moeten aanpassen aan dat van een andere lidstaat.
56. Kan volgens de rechtspraak van het Hof(41) de definitieve aard van de verliezen niet voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar die dochteronderneming is gevestigd elke mogelijkheid uitsluit om verliezen door te wentelen, dan moet dit ook gelden voor de uitsluiting van de overdracht van verlies aan een derde (in casu in het kader van een fusie). Alleen al daarom is de Zweedse regeling niet onevenredig.
– Definitieve aard van de overgedragen verliezen
57. In ieder geval heeft het Hof reeds geoordeeld dat de fundamentele vrijheden zich er niet tegen verzetten dat een grensoverschrijdend verrekenbaar verlies steeds aan het einde van het belastingtijdvak als definitief verlies moet worden bepaald.(42) Hiermee is elk verlies dat kan worden doorgewenteld – althans in eerste instantie(43) – niet definitief. Dit is in casu van belang, aangezien een verliesverrekening van de in de loop van de jaren in Duitsland doorgewentelde verliezen wordt nagestreefd.
58. Deze gecumuleerde (doorgewentelde) verliezen die in een jaar niet als definitief gelden (omdat zij kunnen worden doorgewenteld of hun verrekening was uitgesloten op grond van het nationale recht) kunnen evenwel later geen definitieve verliezen worden, omdat op grond van de vereffening een verdere verliesoverdracht niet mogelijk is.
59. Anders zouden de aanvankelijk succesvolle activiteiten in Duitsland enkel in Duitsland worden belast, de daaropvolgende verliesgevende activiteiten daarentegen door de belastinginkomsten van andere lidstaten worden bekostigd. Dat zou in strijd zijn met de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.
60. Evenzo gaat het Hof in het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk ervan uit dat verlies dat eenmaal niet‑definitief is, ook niet-definitief blijft.(44) In elk geval duidt hetgeen in dat arrest is verklaard erop dat hooguit het in het laatste jaar van de vereffening geleden verlies van de dochteronderneming nog op de een of andere manier (grensoverschrijdend) moet kunnen worden verrekend, maar niet het tot dat tijdstip gecumuleerde en naar nationaal (in casu Duits) recht doorgewentelde verlies.(45) De vrijheid van vestiging schrijft derhalve geen grensoverschrijdende verrekening van deze overgedragen verliezen voor.
– Keuzevrijheid van de belastingplichtige
61. Bovendien verzet zich het beginsel van de autonomie van de belastingstelsels tegen een keuzevrijheid van de belastingplichtige. Zou namelijk vennootschappen – aldus het uitdrukkelijke oordeel van het Hof(46) – de mogelijkheid worden geboden te opteren voor verrekening van hun verliezen in hun lidstaat van vestiging dan wel in een andere lidstaat, dan zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten immers groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van de overgedragen verliezen.
62. De beperking van de verliesverrekening tot vennootschappen met belastbare inkomsten in Zweden in het kader van een fusie moet evenwel juist worden begrepen in het licht van het feit dat anders binnen een groep een recht van keuze zou ontstaan, zoals ook de Commissie opmerkt. De groep zou dan vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat (staat van vestiging van een willekeurige ontvangende vennootschap van de groep) hij in het geval van niet-succesvolle activiteiten het verlies van zijn vennootschappen kan verrekenen. Dit gezichtspunt moet met het oog op het uitgangspunt en de definitie van „definitieve verliezen” in aanmerking worden genomen.
63. Fusies met dochterondernemingen met hoge verliesdoorwentelingen zouden kunnen worden verplaatst naar die landen die, zoals het geval is in Zweden, verliesoverdracht in het kader van een fusie toestaan, wanneer in de staat van vestiging van de dochteronderneming een fusie met verliesverrekening niet mogelijk is. Afhankelijk van de lidstaat waar de groep over overeenkomstige winsten beschikt en de meeste belasting moet betalen, zou een fusie de meeste zoden aan de dijk zetten. Dat geldt temeer omdat de Zweedse fusieregels niet vereisen dat beide ondernemingen deel uitmaken van een groep, zoals het geval was in de situatie die aan het arrest Marks & Spencer(47) ten grondslag lag.
64. Bovendien volgt uit dat arrest – in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel – voorrang van het verlies in de lidstaat van vestiging, in casu Duitsland. Ook al staan de Duitse belastingregels geen verliesoverdracht in het kader van een fusie toe, zij laten wel in geval van een aandelenoverdracht ten behoeve van de sanering van de noodlijdende vennootschap de mogelijkheid toe van een behoud van de verliezen en per saldo een verliesverrekening door de nieuwe aandeelhouder.(48) Ook om die reden kan Memira niet voor verliesverrekening in Zweden kiezen.
ii) Onderscheid tussen verliezen naargelang hun definitieve aard feitelijk of rechtens is?
65. Bijna alle deelnemers aan de procedure maken tegen deze achtergrond bij de vraag of een verlies definitief van aard is een onderscheid tussen niet‑verrekenbare (dat wil zeggen definitieve) verliezen naargelang deze feitelijk of rechtens van aard zijn.
66. Verliezen die niet‑verrekenbaar zijn omdat zij in de lidstaat waar zij zijn geleden rechtens niet zijn erkend of vanwege beperkingen die rechtens van aard zijn niet kunnen worden verrekend (bijvoorbeeld niet naar eerdere of latere jaren kunnen worden overgedragen), dienen niet als definitieve verliezen in de zin van de rechtspraak van het Hof te worden beschouwd. Enkel die verliezen die rechtens weliswaar zouden kunnen worden verrekend, maar feitelijk in de toekomst niet kunnen worden afgetrokken, zouden als definitieve verliezen kunnen worden aangemerkt. Dit snijdt hout op grond van de autonomie van de belastingstelsels (punten 54 e.v.).
67. Het lijkt mij evenwel twijfelachtig of verliezen die rechtens wel maar feitelijk niet kunnen worden verrekend, eigenlijk wel kunnen bestaan. Ik wil dit illustreren aan de hand van een voorbeeld. Het enige geval waarin – ondanks de onbeperkte mogelijkheid om verliezen naar eerdere of latere jaren over te dragen – nog verlies overblijft, zou de situatie zijn van een algeheel verliesgevende onderneming die nooit voldoende winst heeft gemaakt, ook nadat alle activa zijn vervreemd. Dan zou ook het verlies van het laatste jaar ondanks de mogelijkheid van terugwentelen ervan (feitelijk) niet kunnen worden verrekend.
68. Maar ook in die situatie zou het nog steeds mogelijk zijn om deze verliezen met de verkoop van de onderneming uiteindelijk aan een koper over te dragen(49), voor zover de staat van vestiging dit toelaat. De koper zal de hoogte van de verliezen in aanmerking nemen via de koopprijs van de onderneming, zodat de verkoper in zoverre deze verliezen „verrekent”.
69. Maakt de respectieve rechtsorde een overdracht van verliezen aan andere personen mogelijk, dan is een verrekening van deze verliezen steeds ook feitelijk mogelijk. Deze verrekening is wellicht in het concrete geval niet bijzonder succesvol, omdat de verkrijger van een verliesgevende onderneming niet per se veel voor een dergelijke onderneming zal betalen. Dit doet evenwel niet af aan de mogelijkheid van een feitelijke verrekening van de verliezen.
70. Hiermee is de definitieve aard van de verliezen ook in dit geval gebaseerd op hetzij de rechtsorde van de lidstaat (uitsluiting van enige mogelijkheid van overdracht van verliezen), hetzij de beslissing van de belastingplichtige om de vennootschap niet te verkopen, maar via een fusie te vereffenen. In beide gevallen is het evenwel niet duidelijk waarom een ontbrekende verliesverrekening in een andere lidstaat dan onevenredig zou zijn. Het Hof eist niet zonder reden dat alle mogelijkheden van verrekening van verliezen zijn uitgeput. Hiertoe behoort ook een overdracht van verliezen aan een derde partij via een verkoop.
iii) Definitieve verliezen in de zin van het arrest Bevola en Jens W. Trock?
71. Aan het voorgaande wordt ook niet afgedaan door het recentere arrest Bevola en Jens W. Trock.(50) Om te beginnen heeft het Hof in dat arrest „enkel” de Marks & Spencer‑uitzondering op „definitieve” verliezen van vaste inrichtingen overgedragen en de hierboven gemaakte beperkingen niet ter discussie gesteld.(51) In het bijzonder heeft het Hof zich niet nader uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van definitieve verliezen.
72. Voorts legt de redenering in dit arrest van recentere datum de nadruk(52) op het beginsel van de financiële draagkracht. Dit valt in een situatie van vaste inrichtingen nog wel te begrijpen, aangezien vaste inrichtingen rechtens een niet‑zelfstandig deel van de onderneming van een belastingplichtige vormen. In het geval van dochter- of kleindochterondernemingen zou deze redenering evenwel geen hout snijden. Dat zijn zelfstandige rechtspersonen met tevens eigen financiële draagkracht (indien hieronder wordt verstaan het vermogen om op grond van hun inkomsten belasting te betalen).(53) Het Hof heeft – terecht – niet geoordeeld dat het voor de belasting naar de financiële draagkracht van de moedermaatschappij noodzakelijk is om de verliezen van de dochteronderneming in aanmerking te nemen.
73. Vanuit het oogpunt van het belastingrecht wordt met de groepsverrekening veeleer gebroken met het beginsel van de financiële draagkracht, omdat de financiële draagkracht van verschillende rechtssubjecten wordt samengenomen. De inaanmerkingneming van verdere rechtssubjecten kan dus in elk geval niet met het beginsel van de belastingheffing naar financiële draagkracht worden onderbouwd.
74. Er is zelfs veeleer sprake van strijd met het beginsel van de belastingheffing naar financiële draagkracht indien een lidstaat slechts één kant (dat wil zeggen enkel de inkomsten of enkel de uitgaven) in aanmerking neemt. Bovendien bestaat er, voor zover ik weet, geen algemeen belastingrechtelijk noch een algemeen Unierechtelijk beginsel dat inhoudt dat aan het einde van de levenscyclus van een rechtspersoon alle verliezen op de een of andere manier moeten worden verrekend. In het bijzonder vereist het beginsel van de financiële draagkracht in casu geen uitvoer van verliezen naar andere lidstaten.
75. Ook naar de maatstaf van het arrest Bevola en Jens W. Trock is in casu dus geen sprake van aftrekbare definitieve verliezen die vanuit Duitsland naar Zweden kunnen worden uitgevoerd.
iv) Voorlopig resultaat met inaanmerkingneming van een „eerlijke” interne markt
76. Dit uit de rechtspraak afgeleide resultaat is ook overtuigend vanuit het oogpunt van een „eerlijke” interne markt, die gelet op het zogenoemde BEPS‑debat(54) opnieuw wat meer onder de aandacht is gekomen. De mogelijkheid van grensoverschrijdende verrekening van definitieve verliezen zou immers juist in de onderhavige situatie vooral grote internationaal actieve concerns bevoordelen ten opzichte van kleinere (in de regel enkel in het binnenland actieve) ondernemingen. Wanneer bijvoorbeeld Memira weet dat uiteindelijk alle verliezen die door het Duitse bedrijfsmodel zijn geleden, kunnen worden verrekend met de winsten van andere groepsvennootschappen in andere lidstaten, dan kan Memira bij haar poging zich op de Duitse markt te positioneren totaal anders op deze markt optreden dan een Duitse concurrent die ervan moet uitgaan dat zijn verliezen niet te verrekenen zijn wanneer hij zijn zakelijke activiteiten in Duitsland staakt. Voor Memira zouden de „Duitse verliezen” een veel geringere belasting vormen dan voor een binnenlandse concurrent zonder een overeenkomstige groepsstructuur.
77. Gelet op het voorgaande en met consequente toepassing van de rechtspraak van het Hof (zie dienaangaande punten 51 e.v. en aldaar aangehaalde rechtspraak) kom ik dus tot het volgende resultaat: is verliesverrekening in de staat van vestiging van de dochteronderneming rechtens uitgesloten, dan is geen sprake van definitieve verliezen. Maakt de staat van vestiging verliesverrekening mogelijk, dan moet de belastingplichtige deze mogelijkheden hebben uitgeput. Hieronder valt ingevolge het arrest Marks & Spencer(55) ook de verrekening van verliezen door de overdracht aan een derde, welke in casu ontbreekt. In zoverre kan dan ook worden vastgesteld dat bij Memira geen sprake is van definitieve verliezen.
78. Bijgevolg is de uitsluiting door Zweden van de verrekening van verliezen van een in het buitenland gevestigde en in het binnenland niet‑belaste dochteronderneming in het kader van een fusie in casu niet onevenredig.
3) Antwoord op de eerste vraag
79. Bijgevolg moet de eerste vraag worden beantwoord als volgt: artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU vereist voor een grensoverschrijdende verliesverrekening dat het rechtens mogelijk is om de verliezen in de staat van vestiging van de dochteronderneming te verrekenen en dat de belastingplichtige van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Een dergelijke mogelijkheid tot inaanmerkingneming omvat ook verliesverrekening via een fusie met een derde of verrekening via een verkoop van de vennootschap aan een derde. De eerste mogelijkheid bestaat in Duitsland niet, de tweede mogelijkheid in beperkte mate wel, maar is door Memira niet gebruikt. Bijgevolg is hoe dan ook niet voldaan aan de voorwaarden voor definitief verlies.
b) Tweede vraag: belang van de concrete fusiemogelijkheid binnen de groep
80. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of, wanneer in de staat van vestiging een fusie met verrekening uitgesloten is, de beoordeling van de definitieve aard van de verliezen anders is wanneer in het concrete geval feitelijk „[g]een andere rechtspersoon het verlies zou hebben kunnen aftrekken als dat aldaar was toegestaan”.
81. Deze vraag is niet eenvoudig te begrijpen, aangezien het nauwelijks denkbaar is dat er in heel Duitsland geen ander rechtssubject is dat het verlies had kunnen aftrekken. Waarschijnlijk wordt bedoeld of ook dan sprake is van definitieve verliezen wanneer Memira – zoals Italië in zijn opmerkingen heeft uiteengezet – in concreto nog over een andere groepsvennootschap in Duitsland beschikt, waarmee een fusie mogelijk zou zijn geweest, dan wel of het voor het ontbreken van de definitieve aard van de verliezen volstaat dat in abstracto bij een fusie met een groepsvennootschap in Duitsland de verliezen verloren zouden zijn gegaan.
82. Het antwoord volgt reeds uit het feit dat geen verliezen kunnen bestaan die rechtens wel maar feitelijk niet kunnen worden verrekend (zie dienaangaande de punten 67 e.v. hierboven). In zoverre doet het er niet toe of Memira in het concrete geval nog over een verdere groepsvennootschap in Duitsland beschikt.
83. Bovendien volgt het antwoord op de tweede vraag ook reeds uit de rechtspraak van het Hof. Ingevolge hiervan komt een grensoverschrijdende verrekening van „buitenlandse” verliezen enkel in aanmerking wanneer de niet‑ingezeten dochteronderneming de in haar staat van vestiging voorziene mogelijkheden tot verliesverrekening, in voorkomend geval via overdracht aan een derde, heeft uitgeput en er geen mogelijkheid bestaat dat een derde dat verlies (in de staat van vestiging) kan verrekenen.(56) Het Hof rept uitdrukkelijk van een derde en niet van een verdere tot de groep behorende persoon, zoals uiteindelijk min of meer alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend benadrukken.
84. In zoverre is ofwel een overdracht aan een willekeurige derde mogelijk (hiertoe behoort ook de economische overgang van verlies bij een verkoop van de vennootschap aan de nieuwe aandeelhouders), zodat geen sprake is van definitieve verliezen in de zin van de Marks & Spencer‑rechtspraak, ofwel de lidstaat heeft een verliesovergang rechtens (zoals in Duitsland bijvoorbeeld in geval van een fusie) uitgesloten. In dat geval is het ook niet onevenredig wanneer een dergelijke uitsluiting ook in de staat van de moedermaatschappij in aanmerking wordt genomen.
VI. Conclusie
85. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Högsta förvaltningsdomstol te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU vereist voor een grensoverschrijdende verliesverrekening dat het rechtens mogelijk is om de verliezen in de staat van vestiging van de dochteronderneming in aanmerking te nemen en dat de belastingplichtige van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Een dergelijke mogelijkheid tot verrekening omvat ook verliesverrekening via een fusie met een derde of verrekening via een verkoop van de vennootschap aan een derde.
2) Voor dit resultaat is het niet van belang of de groep in het concrete geval nog beschikt over verdere groepsvennootschappen in de lidstaat van de dochteronderneming waaraan het verlies had kunnen worden overgedragen.”