GENERALINĖS ADVOKATĖS
JULIANE KOKOTT IŠVADA,
pateikta 2012 m. sausio 19 d.(1)
Byla C‑615/10
Insinööritoimisto InsTiimi Oy
(Korkein hallinto-oikeus (Suomija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Viešasis prekių pirkimas – Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsnis – EB 296 straipsnis – Valstybės narės gyvybinių saugumo interesų apsauga – Prekyba karinės paskirties medžiagomis – Prekės, kurias perkančioji organizacija perka specialiai kariniams tikslams, tačiau egzistuoja panaši jų panaudojimo galimybė civiliniams tikslams – Elektromagnetiniams matavimams skirta besisukanti platforma“
I – Įvadas
1. Sąlygos, kuriomis valstybės narės gali nukrypti nuo Sąjungos teisės nuostatų, susijusios su valstybių narių gynyba ir jų karinėmis pajėgomis, tampa vis naujų teisinių ginčų priežastimi(2).
2. Šioje byloje Teisingumo Teismo prašoma paaiškinti, kokiomis sąlygomis valstybės narės karinės pajėgos, nesivadovaudamos Bendrijos viešųjų prekių pirkimų teisės aktais, gali įsigyti prekes, skirtas kariniams tikslams.
3. 2008 m. Suomijos gynybinės pajėgos sudarė sutartį dėl elektromagnetiniams matavimams skirtos besisukančios platformos(3), kuri turėjo būti naudojama „elektroninio karo“ karinių situacijų imitacijai ir mokymams, tiekimo. Sudarant sutartį, nebuvo iki galo laikomasi Direktyvoje 2004/18/EB(4) numatytos viešojo pirkimo procedūros.
4. Suomijos teismas iškėlė klausimą, kaip reikia aiškinti išimtį, taikomą viešojo pirkimo sutartims gynybos srityje, įtvirtintą Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsnyje, skaitomame kartu su EB 296 straipsniu (dabar SESV 346 straipsnis). Atsakydamas į pateiktą prašymą priimti prejudicinį sprendimą, Teisingumo Teismas, remdamasis savo Sprendimu byloje Agusta(5), pirmiausia turės išaiškinti, ar prekės gali būti laikomos „specialiai skirtomis kariniams tikslams“, jeigu, be jų naudojimo kariniams tikslams, egzistuoja panaši šių prekių panaudojimo galimybė civiliniams tikslams.
5. Kitaip nei sraigtasparnius byloje Agusta, šioje byloje nagrinėjamą besisukančią platformą perkančioji organizacija įsigijo tik kariniais tikslais, tačiau ši besisukanti platforma nėra dvejopos paskirties daiktas siaurąja šios sąvokos prasme. Iš nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą išdėstytų faktinių aplinkybių matyti, kad privatūs subjektai ir įmonės galėtų naudoti tokią besisukančią platformą.
II – Teisinis pagrindas
A – Sąjungos teisė
6. Šios bylos teisinis pagrindas Europos Sąjungos lygmeniu yra Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsnis, skaitomas kartu su EB 296 straipsniu.
7. Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsnio „Pirkimai gynybos srityje“ pirminėje redakcijoje(6) nustatyta viešojo pirkimo sutarčių taisyklių taikymo sritis:
„Ši direktyva, remiantis Sutarties 296 straipsniu, taikoma viešosioms sutartims, kurias perkančiosios organizacijos sudaro gynybos srityje.“
8. EB 296 straipsnis (anksčiau – EEB 223 straipsnis) iki jo pakeitimo SESV 346 straipsniu įsigaliojus Lisabonos sutarčiai(7) buvo suformuluotas taip:
„1. Šios Sutarties nuostatos nekliudo taikyti šių taisyklių:
<...>
b) kiekviena valstybė narė gali imtis priemonių, kurias mano esant būtinas apsaugoti gyvybiniams savo saugumo interesams, susijusiems su ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų gamyba ar prekyba; šios priemonės neturi kenkti gaminių, kurie nėra specialiai skirti karo tikslams, konkurencijos bendrojoje rinkoje sąlygoms.
2. Taryba, remdamasi Komisijos pasiūlymu, gali vieningai pakeisti 1958 m. balandžio 15 d. jos pačios sudarytą gaminių, kuriems taikomos šio straipsnio 1 dalies b punkto nuostatos, sąrašą.“
9. 1958 m. balandžio 15 d. Tarybos sprendime 255/58, kuriuo buvo įtvirtintas EB 296 straipsnio 2 dalyje minimas sąrašas (toliau – 1958 m. sąrašas), be kita ko, numatyta(8):
„Sutarties 223 straipsnio 1 dalies b punkto nuostatos taikomos toliau išvardytiems ginklams, šaudmenims ir karinei įrangai, įskaitant ginklus, sukurtus branduolinės energijos naudojimui:
<...>
5. Karinė ugnies valdymo įranga:
a) šaudymo valdymo kompiuteriai ir valdomosios sistemos su infraraudonųjų spindulių ar kitais naktinio valdymo įtaisais;
b) nuotolinio matavimo įrenginiai, vietos nustatymo indikatoriai, aukščiamačiai;
c) giroskopiniai, optiniai ir akustiniai elektroniniai sekimo komponentai;
d) bombų ir pabūklų taikymo sistemos, periskopai, skirti šiame sąraše išvardytai įrangai.
<...>
11. Karinė elektroninė įranga.
<...>
14. Šiame sąraše nurodytos įrangos specialios dalys ir komponentai, jeigu jie yra karinio pobūdžio.
15. Agregatai, įranga ir komponentai, specialiai sukurti į šį sąrašą įtrauktiems ginklams, šaudmenims ir išskirtinai karinio pobūdžio aparatams tirti, gaminti, bandyti ir kontroliuoti.“
10. Taip pat reikėtų atkreipti dėmesį į Direktyvos 2009/81/EB 10 konstatuojamąją dalį:
„Šioje direktyvoje karine įranga turėtų būti vadinami visi produktų tipai, išvardyti 1958 m. balandžio 15 d. Tarybos sprendimu 255/58 patvirtintame ginklų, amunicijos ir karinių medžiagų sąraše, o valstybės narės galėtų apsiriboti šiuo sąrašu tik perkeldamos šią direktyvą į nacionalinę teisę. Į sąrašą įtraukta tik ta įranga, kuri specialiai suprojektuota ir pagaminta kariniais tikslais. Tačiau sąrašas yra bendro pobūdžio ir turėtų būti plačiai interpretuojamas turint mintyje tai, kad kinta technologijos pobūdis, pirkimų politika ir kariniai reikalavimai, todėl kuriama naujų tipų įranga, pavyzdžiui, pateikiama Europos Sąjungos bendrajame karinės įrangos sąraše. Šioje direktyvoje terminas „karinė įranga“ turėtų taip pat apimti produktus, kurie, nors buvo sukurti civiliniams tikslams, vėliau buvo pritaikyti kariniams tikslams ir naudojami kaip ginklai, amunicija ar karinės medžiagos.“
B – Nacionalinė teisė
11. Suomijoje Direktyva 2004/18/EB buvo perkelta Įstatymu 348/2007 dėl viešųjų sutarčių sudarymo(9) (Viešųjų sutarčių sudarymo įstatymas), kurio taikymo sritis 7 straipsnio 1 dalyje apibrėžiama taip:
„Šis įstatymas netaikomas sutartims,
1) laikomoms slaptomis ir kurios privalo būti vykdomos kartu imantis specialių įstatymo nustatytų apsaugos priemonių, arba jeigu to reikalauja valstybės gyvybiniai nacionalinio saugumo interesai;
2) kurių dalykas iš esmės yra skirtas kariniams tikslams.“
12. Be to, pagal 2008 m. gegužės 28 d. Suomijos gynybos ministerijos administracinę instrukciją, sudarant gynybinių pajėgų viešojo pirkimo sutartis, reikia, inter alia, paisyti 1995 m. kovo 17 d. Gynybos ministerijos įsakymo Nr. 76 iki tol, kol bus priimti kiti sprendimai.
13. Minimo įsakymo Nr. 76 1 straipsnyje apibrėžiama, kokie gaminiai ar paslaugos yra laikytini iš esmės skirtais kariniams tikslams ir kuriems nėra taikomas Viešųjų sutarčių sudarymo įstatymas. Tai, be kita ko, yra „speciali karinei veiklai ir mokymui skirta įranga arba karinių situacijų imitavimo įranga ar specialiai tam skirtos sudedamosios dalys, papildomi įrenginiai ir aparatai“, kaip matyti iš šio įsakymo 1 straipsnio, skaitomo kartu su šio įsakymo priedo M punktu.
III – Faktinės aplinkybės ir pagrindinė byla
14. 2008 m. Suomijos gynybinių pajėgų techninių tyrimų centras(10) atliko viešąjį pirkimą dėl elektromagnetiniams matavimams skirtos besisukančios platformos įsigijimo už 1 650 000 eurų. Tuo tikslu 2008 m. vasario 5 d. šis centras pakvietė pateikti pasiūlymus keturis tiekėjus, tarp kurių buvo ir inžinerinių paslaugų įmonė Insinööritoimisto InsTiimi Oy (toliau – InsTiimi).
15. Sutartis buvo sudaryta atlikus „derybų procedūrą“, kuri pagal nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nurodytą informaciją skiriasi nuo Direktyvoje 2004/18/EB nustatytos viešojo pirkimo procedūros. InsTiimi mano, kad viešasis pirkimas turėjo būti vykdomas laikantis Direktyvos 2004/18/EB reikalavimų, todėl pateikė skundą pagrindinėje byloje Suomijos teisme. Suomijos gynybinės pajėgos, atstovaujamos generalinio štabo, taip pat dalyvavo byloje(11).
16. Pirmosios instancijos teismas Markkinaoikeus(12) nepatenkino InsTiimi skundo. Markkinaoikeus pripažino įrodytu faktą, kad nagrinėjama besisukanti platforma iš esmės skirta kariniams tikslams ir perkančioji organizacija ketino ją naudoti vien dėl karinių tikslų. Todėl Markkinaoikeus padarė išvadą, kad ginčijamai sutarčiai taikoma Viešųjų sutarčių sudarymo įstatymo 7 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtinta išimtis.
17. Po to, kai InsTiimi pateikė apeliacinį skundą, dabar bylą apeliacinėje instancijoje nagrinėja Korkein hallinto-oikeus(13), kuris pateikė prašymą priimti prejudicinį sprendimą.
18. Šiame teisme InsTiimi tvirtino, kad besisukanti platforma yra civiliniame sektoriuje atlikta techninė inovacija ir ji nebuvo suprojektuota kaip karinės paskirties medžiaga. Bendrovės teigimu, besisukanti platforma yra bendro naudojimo papildoma tyrimų įranga, kuri savaime nesuteikia naujų žinių apie tyrimo objektą. Techninis ginčijamos sutarties įgyvendinimas pagrįstas laisvai gaunamų medžiagų, dalių ir surinkimo kombinacija ir su tuo susijęs planavimas apima tik tinkamą sistemos dalių pasirinkimą ir sujungimą, kad būtų įgyvendinti konkurso reikalavimai.
19. Gynybinės pajėgos Korkein hallinto-oikeus tvirtino, kad besisukanti platforma buvo įsigyta kariniams tikslams ir specialiai skirta imituoti karines situacijas. Besisukanti platforma skirta imituoti ir bandyti pasipriešinimo priemones prieš atpažinimą ir taikinių suradimą iš oro tam tikru kampu. Grėsmę imituojantis jutiklis gali būti nustatytas į grėsmę atitinkamu kampu taip, kad uždengtų tikslą, pavyzdžiui, ant besisukančios platformos uždėtą tanką, kurį besisukanti platforma pasuktų tinkamu kampu.
20. Besisukanti platforma, gynybos pajėgų teigimu, yra svarbiausia atviros erdvės matavimo įrangos, skirtos elektroninio karo imitacijai ir mokymams, dalis, sukurta ginklams plėtoti kariniais tikslais. Besisukanti platforma yra gaminys, kaip jis suprantamas pagal Gynybos ministerijos įsakymo Nr. 76 priedo M punktą.
IV – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir procesas Teisingumo Teisme
21. Šiomis aplinkybėmis 2010 m. gruodžio 10 d., Korkein hallinto‑oikeus nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir Teisingumo Teismui pateikti tokį prejudicinį klausimą:
„Ar Direktyva 2004/18/EB, atsižvelgiant į jos 10 straipsnį, SESV 346 straipsnio 1 dalies b punktą ir 1958 m. Tarybos sprendimu sudaryto Ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų sąrašą, taikoma sutarčiai, kuri paprastai patenka į direktyvos taikymo sritį, jei, perkančiosios organizacijos teigimu, sutarties dalykas turi būti karinės paskirties, bet egzistuoja labai panašūs kiti techniniai panaudojimo būdai civilinėje rinkoje?“
22. Teisingumo Teismo procese rašytines pastabas, be abiejų pagrindinės bylos šalių, InsTiimi ir gynybinių pajėgų, pateikė Suomijos, Čekijos, Portugalijos vyriausybės ir Europos Komisija. Išskyrus Čekijos ir Portugalijos vyriausybes, tos pačios bylos šalys taip pat dalyvavo 2011 m. gruodžio 12 d. posėdyje.
V – Vertinimas
23. Didžiausios reikšmės atsakymui į šį prašymą priimti prejudicinį sprendimą turi EB 296 straipsnio (dabar SESV 346 straipsnis) išaiškinimas, į kurį nurodoma Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsnyje.
24. EB 296 straipsnio pirmojo sakinio pradžia, 1 dalies b punktas, leidžia kiekvienai valstybei narei vienašališkai(14) imtis priemonių, kurias mano esant būtinas apsaugoti gyvybinius savo saugumo interesus, kiek tai susiję su ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų gamyba ir prekyba. Taip Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsnyje siekiama apibrėžti šios direktyvos taikymo sritį.
25. Kaip taikliai pažymi Komisija ir pripažįsta Suomijos vyriausybė, pagal EB 296 straipsnio 1 dalies b punktą tam, kad būtų imamasi vienašalių nacionalinių priemonių, turi būti įvykdytos dvi kumuliacinės sąlygos:
– pirma, šios priemonės turi būti susijusios su ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų gamyba ir prekyba,
– antra, priemonės, kurių imamasi, yra būtinos apsaugoti gyvybinius atitinkamos valstybės narės saugumo interesus.
26. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pirmiausia akcentuoja pirmąją iš dviejų sąlygų: šis teismas nagrinėja vien sąvoką „gaminiai, specialiai skirti kariniams tikslams“. Vis dėlto negalima visiškai neatsižvelgti į antrąją sąlygą tiek vertinant prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumą (žr. A dalį), tiek iš esmės analizuojant prejudicinį klausimą (žr. B dalį). Toliau tiek, kiek būtina, nagrinėsiu ir antrąją sąlygą, kaip tai, beje, darė daug bylos dalyvių, taip pat per teismo posėdį.
A – Prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumas
27. Aplinkybė, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas prašyme priimti prejudicinį sprendimą nurodo tik vieną EB 296 straipsnio 1 dalies b punkto kriterijų – sąvoką „gaminiai, specialiai skirti kariniams tikslams“, savaime negali paneigti prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumo.
28. Teisingumo Teismui pateiktą prejudicinį klausimą reikėtų laikyti hipotetiniu, jeigu būtų nustatyta, kad nagrinėjamoje byloje EB 296 straipsnio 1 dalies b punkto antrasis kumuliacinis kriterijus bet kuriuo atveju nebuvo įgyvendintas, t. y. jeigu nukrypimo nuo Direktyvos 2004/18/EB nuostatų dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo nebūtų galima pateisinti jokiais gyvybiniais Suomijos saugumo interesais. Tačiau Teisingumo Teismo procese tam nebuvo nustatyta jokių pakankamų prielaidų.
29. Nutartyje pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą aiškiai nenurodoma, ar perkančioji organizacija šioje byloje rėmėsi gyvybinių Suomijos saugumo interesų apsauga, kaip ji suprantama pagal antrąjį kriterijų. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas tik nurodo, kad gynybinės pajėgos, kitaip, nei rekomenduoja Europos Komisija(15), konkrečiai neapibrėžė, su kokiais gyvybiniais saugumo interesais yra susijęs besisukančios platformos pirkimas ir kodėl buvo būtina šiuo atveju netaikyti Direktyvos 2004/18/EB. Suomijos vyriausybė ir gynybinių pajėgų generalinis štabas vis dėlto pažymi, kad tokie saugumo interesai buvo nurodyti nacionaliniame procese.
30. Be to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pabrėžia, kad InsTiimi skundas turėjo būti atmestas kaip nepriimtinas, jeigu viešojo pirkimo sutartis nepatenka į Direktyvos 2004/18/EB ir Įstatymo 348/2007 taikymo sritį. Norint atlikti tokį vertinimą, būtina išsiaiškinti ir pirmąjį kriterijų – sąvoką „gaminiai, specialiai skirti kariniams tikslams“.
31. Tokiomis aplinkybėmis negalima teigti, kad pateiktas prejudicinis klausimas yra akivaizdžiai nereikšmingas(16). Pagal nusistovėjusią teismo praktiką nagrinėjant šį klausimą toliau remiamasi svarbos prezumpcija(17).
32. Todėl nekyla jokių abejonių, kad reikia atsakyti į prašymą priimti prejudicinį sprendimą.
B – Prejudicinio klausimo vertinimas iš esmės
33. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar sudarant viešojo pirkimo sutartį gynybos srityje galima neatsižvelgti į Direktyvos 2004/18/EB nuostatas, jeigu viešojo pirkimo sutarties dalykas iš esmės skirtas kariniams tikslams, tačiau egzistuoja panašios jo panaudojimo galimybės civiliniams tikslams.
34. Šis klausimas keliamas todėl, kad besisukančios platformos, kaip antai įsigyta šiuo atveju, nepaneigtu InsTiimi tvirtinimu, pirmiausia yra naudotinos civiliniams, o ne kariniams tikslams.
35. Šalių nuomonės labai skiriasi. InsTiimi ir Europos Komisija mano, kad šioje byloje turėjo būti laikomasi Direktyvos 2004/18/EB reikalavimų, Suomijos gynybinės pajėgos ir visos į bylą įstojusios vyriausybės laikosi nuomonės, kad šios direktyvos netaikymas yra pateisinamas pagal EB 296 straipsnio 1 dalies b punktą.
36. Iš esmės Sąjungos teisės nuostatos dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo galioja ir gynybos srityje. Taip buvo konstatuota jau tada, kai buvo sudaryta ginčijama viešojo pirkimo sutartis taikant Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsnį. Nuo 2011 m. rugpjūčio 21 d. tos pačios nuostatos buvo įtvirtintos Direktyvoje 2009/81/EB(18). Taikant Sąjungos teisės nuostatas dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo stiprinamas laisvas prekių ir paslaugų judėjimas ir įsisteigimo laisvė Sąjungoje, be to, prisidedama prie vidaus rinkos įgyvendinimo(19).
37. Tačiau tuo pačiu metu Sąjungos teisėje pripažįstami valstybių narių teisėti gyvybiniai saugumo interesai, kaip jie išdėstyti EB 296 straipsnyje. Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsnyje, kuriame aiškiai nurodoma ši Sutarties nuostata, išryškėja trintis tarp vidaus rinkos principo ir nacionalinių saugumo interesų sudarant viešojo pirkimo sutartis.
38. Iš Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsnio, skaitomo kartu su EB 296 straipsnio 1 dalies b punktu, išplaukia, kad valstybė narė, sudarydama viešojo pirkimo sutartis, gali nukrypti nuo Sąjungos teisės nuostatų tada, kai, pirma, pirkimas susijęs su ginklų, amunicijos ir karinės paskirties medžiagų įsigijimu (pirmasis kriterijus) ir, antra, kai nukrypimas nuo Sąjungos teisės nuostatų yra būtinas dėl gyvybinių valstybės narės saugumo interesų (antrasis kriterijus).
39. Atsižvelgiant į pamatinę pagrindinių laisvių ir vidaus rinkos principų svarbą Sutarčių sistemoje(20), šiuos kriterijus reikia aiškinti siaurai pagal Teisingumo Teismo praktiką, susijusią su EB 296 straipsniu(21).
1. Pirmasis kriterijus: gaminiai, skirti kariniams tikslams
40. EB 296 straipsnio 1 dalies b punktas taikomas ginklams, amunicijai ir karinės paskirties medžiagoms, t. y. gaminiams, skirtiems kariniams tikslams. Europos Taryba nustatė šių prekių kategorijas 1958 m. sąraše.
41. Palaikau Europos Sąjungos Bendrojo Teismo poziciją (tuo metu pirmosios instancijos teismas)(22), pagal kurią EB 296 straipsnio 1 dalies b punkto materialinė taikymo sritis yra išsamiai apibrėžta 1958 m. sąrašu, kuriuo buvo aiškiai remtasi EB 296 straipsnio 2 dalyje(23). Bendrasis Teismas teisingai nurodė, kad EB 296 straipsnio 1 dalies b punkte įtvirtinta nukrypti leidžianti nuostata negali būti taikoma veiklai, susijusiai su gaminiais, kurie nėra skirti kariniams tikslams, išvardytais 1958 m. sąraše(24).
42. Tam, kad pagal EB 296 straipsnio 1 dalies b punktą būtų galima nukrypti nuo Direktyvoje 2004/18/EB numatytos viešojo pirkimo procedūros, pirmiausia reikia, kad gaminys, kaip ši aptariama besisukanti platforma, apskritai priklausytų prekių kategorijoms, išvardytoms 1958 m. sąraše. Tai turėjo būti išsamiai išnagrinėjęs ir įvertinęs prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, kuriam priklauso išimtinė jurisdikcija nustatyti ir įvertinti faktines bylos aplinkybes.
43. Kadangi, remiantis Suomijos gynybinių pajėgų pateikta informacija, besisukanti platforma skirta elektromagnetiniams matavimams ir karinių situacijų imitacijai, įskaitant taikinių suradimą, ją būtų galima laikyti sudėtine įrangos, skirtos ginklams tirti, bandyti ir kontroliuoti, dalimi (1958 m. sąrašo 15 punktas, skaitomas kartu su 11 ir 14 punktais). Teoriškai besisukančią platformą, be to, būtų galima laikyti vietos nustatymo indikatoriaus arba elektroninių sekimo komponentų dalimi (1958 m. sąrašo 5 punkto b ir c papunkčiai, skaitomi kartu su 14 punktu)(25).
44. Vis dėlto vien aplinkybė, kad prireikus besisukančią platformą galima priskirti vienai ar kitai 1958 m. sąrašo gaminių kategorijai, nesuteikia teisės nukrypti nuo Sąjungos teisės nuostatų dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo. Tam tikro gaminio paminėjimas 1958 m. sąraše yra būtina, tačiau nepakankama sąlyga, leidžianti remtis Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsniu, skaitomu kartu su EB 296 straipsnio 1 dalies b punkto pirmuoju sakiniu.
45. EB 296 straipsnio 1 dalies b punkto pirmojo sakinio taikymui kyla papildomas reikalavimas, kad aptariamas gaminys būtų specialiai skirtas kariniams tikslams(26). Tai išplaukia a contrario iš antrojo sakinio tos nuostatos, kurioje kalbama apie gaminius, kurie nėra specialiai skirti karo tikslams. 1958 m. sąraše taip pat pateikiami išsamūs išaiškinimai, iš kurių išplaukia, kad gaminys, kaip jis suprantamas pagal EB 296 straipsnio 1 dalies b punktą, ne tik pagal rūšį privalo būti priskiriama tam tikrai gaminių kategorijai, tačiau taip pat privalo būti specialiai skirtas kariniams tikslams(27). Tai irgi neseniai patvirtinto Sąjungos teisės aktų leidėjas(28).
46. Ar gaminys yra specialiai skirtas kariniams tikslams, negalima nuspręsti vien iš to, kad pirkėjas yra vienos valstybės narės gynybinės pajėgos arba kad kitas viešasis subjektas perka gaminį gynybinėms pajėgoms. Priešingu atveju kiekvienas pieštukas, kurį naudoja karinės pajėgos, galėtų tapti gaminiu, skirtu kariniams tikslams. Tai prieštarautų reikalavimui siaurai aiškinti EB 296 straipsnio 1 dalies b punktą ir pakenktų vidaus rinkos principui.
47. Taip pat nepakanka fakto, kad gaminys yra tik tinkamas kariniam naudojimui, todėl galbūt bus naudojamas kariniams tikslams. Teisingumo Teismas byloje Agusta nusprendė, kad sraigtasparniai, kuriuos Italija ilgą laiką pirko nepaskelbusi konkurso, nepatenka į EB 296 straipsnio 1 dalie b punkto taikymo sritį, nes jie bet kuriuo atveju buvo skirti civiliniams tikslams ir tik galbūt galėjo būti naudojami kariniams tikslams(29).
48. EB 296 straipsnio 1 dalies b punkto taikymui keliamas reikalavimas, kad gaminys būtų daugiau nei tiesiog tinkamas galimam kariniam naudojimui, t. y. kad būtų specialios karinės paskirties tiek subjektyviuoju, tiek objektyviuoju požiūriu. Todėl prekė turi būti specialios karinės paskirties ne tik pagal konkrečią perkančiosios organizacijos nurodomą paskirtį(30) (subjektyviuoju požiūriu), bet ir pagal savo sandarą ir savybes(31) (objektyviuoju požiūriu).
49. Kai kurių gaminių ši speciali karinė paskirtis yra akivaizdi. Pakanka pagalvoti apie 1958 m. sąraše išvardytus prieštankinius ginklus, bombas ir karo laivus(32). Jie sukurti kaip karinė įranga (objektyvi paskirtis) ir perkančiosios organizacijos yra perkami vien kariniams tikslams (subjektyvi paskirtis).
50. Kitų gaminių, kaip antai irgi 1958 m. sąraše išvardytų transporto priemonių, lėktuvų, sprogmenų, amunicijos ir nuotolinio matavimo įrenginių, atveju speciali karinė paskirtis privalo būti konkrečiai įrodyta(33), nes šie gaminiai gali būti naudojami ir civiliniams tikslams.
51. Būtent taip yra nagrinėjamu atveju.
52. Akivaizdu, kad subjektyviuoju požiūriu aptariamos besisukančios platformos paskirtis buvo speciali karinė: ši platforma, perkančiosios organizacijos pageidavimu, turėjo būti naudojama Suomijos gynybinių pajėgų karinėms situacijoms imituoti ir mokyti surasti taikinius. Šiuo aspektu nagrinėjama byla skiriasi nuo bylos Agusta, kurioje nebuvo galima nustatyti jokios įsigytų prekių specialios karinės paskirties(34).
53. Tačiau objektyviuoju požiūriu kyla didelių abejonių dėl besisukančios platformos, kaip specialios karinės paskirties prekės, savybių. Bylos šalys per posėdį nesutarė, ar aptariamai besisukančiai platformai atsirastų civilinėje rinkoje pirkėjas, jeigu gynybinės pajėgos ją vėliau perleistų. Pagal prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodytą informaciją, kuri yra tiktai reikšminga prejudicinio sprendimo priėmimo procedūroje(35), civilinėje rinkoje egzistuoja tokių besisukančių platformų panašūs techniniai panaudojimo būdai. Taip pat, nepaneigtu InsTiimi tvirtinimu, besisukančios platformos gali būti naudojamos civiliniame sektoriuje, o iš tikrųjų šios platformos nuo pat pradžių netgi buvo suprojektuotos civiliniams tikslams ir tik vėliau apskritai pritaikytos naudoti kariniams tikslams.
54. Tokie civilinės kilmės gaminiai, kurie vėliau buvo pritaikyti kariniams tikslams, Sąjungos teisės aktų leidėjo valia(36) negali nepatekti į Sąjungos teisės nuostatų dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo taikymo sritį(37).
55. Žinoma, negalima atmesti galimybės, kad šioje byloje minima įsigyta besisukanti platforma, atsižvelgiant į jos panaudojimą kariniams tikslams, tiek iš esmės būtų pakeista, kad taptų visai kitokiu gaminiu nei naudojamas civiliniame sektoriuje. Toks pritaikymas galėtų būti, pavyzdžiui, besisukančią platformą įmontavus į specialiai sukurtą „atviros erdvės matavimo įrangą“, skirtą „elektroninio karo“ matavimams, imitacijai ir mokymams.
56. Jeigu pakeitimai būtų tokie esminiai (faktą turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas), aptariama besisukanti platforma įgytų specifinę karinę paskirtį ne tik subjektyviuoju, bet ir objektyviuoju požiūriu. Tada (ir tik tada) perkančioji organizacija galėtų ją laikyti gaminiu, skirtu kariniams tikslams, kaip tai suprantama pagal EB 296 straipsnio 1 dalies b punktą.
57. Tačiau jeigu, kita vertus, būtų patvirtinta ankstesnė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo prielaida pagrindinėje byloje, pagal kurią aptariama platforma sandara ir savybėmis, taip pat kaip dalis specialios karinės įrangos, skirtos elektromagnetiniams matavimams ir kariniams veiksmams imituoti, iš esmės nesiskiria nuo besisukančių platformų, kurias įprasta naudoti civiliniame sektoriuje, objektyviuoju požiūriu jai trūktų specialios karinės paskirties, nors perkančioji organizacija besisukančią platformą numatė ir įsigijo kaip gaminį, specialiai skirtą kariniams tikslams.
58. Pastaruoju atveju įsigyjant aptariamą besisukančią platformą turėjo būti taikomos Sąjungos teisėje numatytos viešojo pirkimo procedūros.
59. Vadinasi, apibendrinant galima pripažinti:
Įsigyjant gaminį, kurį, perkančiosios organizacijos teigimu, ketinama naudoti specialiai kariniams tikslams, tačiau kuris objektyviai vertinant iš esmės nesiskiria nuo tokios pačios rūšies civiliniame sektoriuje naudojamų gaminių, remiantis EB 296 straipsnio 1 dalies b punktu, skaitomu kartu su Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsniu, negalima netaikyti šioje direktyvoje numatytos viešojo pirkimo procedūros.
2. Antrasis kriterijus: gyvybinių saugumo interesų apsauga
60. Net jeigu aptariamą besisukančią platformą būtų galima priskirti prie gaminių, skirtų kariniams tikslams (pirmasis EB 296 straipsnio 1 dalies b punkto taikymo kriterijus), prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas dar turėtų išnagrinėti, ar nagrinėjamoje byloje, siekiant apsaugoti Suomijos gyvybinius saugumo interesus, būtina nukrypti nuo Sąjungos teisėje nustatytų viešojo pirkimo procedūrų (antrasis EB 296 straipsnio 1 dalies b punkto taikymo kriterijus).
61. Šiuo atžvilgiu Teisingumo Teismas jau nustatė, jog vien tai, kad valstybė narė remiasi saugumo interesais, nepateisina nukrypimo nuo Sąjungos teisės nuostatų(38).
62. Žinoma, atitinkamai valstybei narei suteikiama didelė diskrecija apibrėžiant gyvybinių saugumo interesų sąvoką(39); tai rodo ir žodžių „kurias mano esant būtinas“ vartojimas EB 296 straipsnio 1 dalies b punkte. Vis dėlto nacionalinėms institucijoms tenka įrodinėjimų našta, ar įvykdytos šios nuostatos taikymui keliamos sąlygos(40).
63. Kaip teisingai pažymėjo Komisija, nagrinėjamoje byloje perkančioji organizacija turėjo paaiškinti, kad, siekiant apsaugoti gyvybinius Suomijos interesus, nukrypti nuo Direktyvoje 2004/18/EB numatytos viešojo pirkimo procedūros buvo būtina(41) ir proporcinga(42).
64. Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad galimas konfidencialumo poreikis tam tikros karinės informacijos atžvilgiu pats savaime dar negali būti kliūtis taikyti konkurso procedūrą sudarant sutartį.(43) Taigi, per viešųjų pirkimų procedūrą, kaip tai nustatyta Sąjungos teisėje, gali būti imamasi būtinų priemonių ypatingos svarbos informacijai apsaugoti.(44)
65. Nagrinėjamoje byloje perkančioji organizacija, nepaneigtu InsTiimi tvirtinimu, apie pirkimo objektą ir besisukančios platformos veikimo principą išsamiai pranešė viename Suomijos dienraštyje. Šiomis aplinkybėmis, mažai tikėtina atrodo tai, kad atliekant viešojo pirkimo procedūrą egzistavo teisėtas Suomijos valstybės interesas laikyti šią informacija konfidencialia.
66. Vis dėlto tam tikri nukrypimai nuo Sąjungos teisėje numatytų viešųjų pirkimų procedūrų gali būti pateisinami tuo, kad valstybė narė nenori paprasčiausia atskleisti su saugumu susijusios informacijos užsienio arba užsienio kontroliuojamoms įmonėms, ypač kai kalbama apie trečiųjų valstybių įmones arba asmenis. Taip pat valstybė narė gali teisėtai atsižvelgti į tai, kad, apsirūpindama karine įranga, ji netaptų priklausoma nuo trečiųjų valstybių arba trečiųjų valstybių įmonių. Šiuos abu punktus teisingai nurodė Čekijos vyriausybė.
67. Tačiau nagrinėjamoje byloje, kaip matyti, nėra jokių įrodymų, kad perkančioji organizacija abejotų dėl saugumo. Galiausiai visa tai turės vertinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atsižvelgdamas į įvairiapusį visų bylos aplinkybių vertinimą.
VI – Išvada
68. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, Teisingumo Teismui siūlau į Korkein hallinto-oikeus klausimą atsakyti taip:
Įsigijant gaminį, kuris, perkančiosios organizacijos teigimu, bus naudojamas specialiai kariniams tikslams, tačiau objektyviai vertinant iš esmės nesiskiria nuo tokios pačios rūšies civiliniame sektoriuje naudojamo gaminio, negalima remiantis EB 296 straipsnio 1 dalies b punktu, skaitomu kartu su Direktyvos 2004/18/EB 10 straipsniu, netaikyti šioje direktyvoje numatytos viešojo pirkimo procedūros.