ĢENERĀLADVOKĀTA JANA MAZAKA [JÁN MAZÁK] SECINĀJUMI
sniegti 2010. gada 2. septembrī 1(1)
Lieta C‑52/09
Konkurrensverket
pret
TeliaSonera AB
(Stockholms tingsrätt (Zviedrija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)
Lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu – Konkurence – LESD 102. pants (iepriekš EKL 82. pants) – Nepietiekama cenu starpība – Regulatīvais pienākums piegādāt preci tālākpārdošanai – Tālākpārdošanai paredzētās preces neaizstājamība
1. Šajā lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu Stockholms tingsrätt (Stokholmas Apgabaltiesa) (Zviedrija) uzdeva Savienības Tiesai desmit jautājumus par LESD 102. panta (iepriekš EKL 82. pants) interpretāciju attiecībā uz iespējamo dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, nosakot nepietiekamu cenu starpību (2). Lūgums tika iesniegts tiesvedībā starp Zviedrijas telekomunikāciju operatoru TeliaSonera Sverige AB (turpmāk tekstā – “TeliaSonera”) un Konkurrensverket (Konkurences padome). 2004. gada 21. decembrī Konkurences padome lūdza iesniedzējtiesu izdot rīkojumu TeliaSonera samaksāt administratīvo sodu SEK 144 miljonu (pašreiz – apmēram EUR 15,1 miljons) apmērā par valsts konkurences tiesību aktu un LESD 102. panta pārkāpumu.
I – Fakti un uzdotie jautājumi
2. Lieta attiecas uz tehnoloģiskām pārmaiņām, kuras notika 1990. gadu beigās un 2000. gadu sākumā, kad daudzi Zviedrijas interneta pakalpojumu galalietotāji pārgāja no interneta iezvansavienojuma uz dažādu veidu platjoslas [broadband] savienojumiem (ar ievērojami augstāku datu pārraides ātrumu). Šajā laikā ierasti platjoslas savienojuma veidi bija ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) savienojumi, izmantojot fiksētu telefontīklu, un savienojumi, izmantojot kabeļtelevīzijas tīklu vai lokālo tīklu (turpmāk tekstā – “LAN”).
3. TeliaSonera, iepriekš – Telia AB, ilgu laiku bija piederējis metāla kabeļu piekļuves tīkls, kas principā varēja sasniegt visas mājsaimniecības Zviedrijā. Tas ir vēsturisks fiksētā telefona līnijas operators, un agrāk tam bija valsts monopols attiecībā uz tiesībām noteikt, kuras iekārtas tiks izmantotas tā fiksētajā tīklā. Papildus platjoslas pakalpojumu sniegšanai galalietotājiem (pakārtotajos jeb mazumtirdzniecības tirgos) TeliaSonera pārējiem operatoriem (augšupējos jeb vairumtirdzniecības tirgos), kas arī darbojās galalietotāju tirgū, piedāvāja piekļuvi savam metāla kabeļu piekļuves tīklam (tas ir, telefona tīkla daļai, kas savieno atsevišķas mājsaimniecības ar tuvāko lokālo telefoncentrāli). Piekļuve tika piedāvāta divos veidos. TeliaSonera piedāvāja tā dēvēto LLUB (Local Loop Un-Bundling) piekļuvi, kurā par samaksu operators varēja saņemt vai nu pilnu, vai dalītu piekļuvi TeliaSonera metāla kabeļu piekļuves tīklam saskaņā ar Regulu Nr. 2887/2000 (3). Tomēr norādītā dominējošā stāvokļa ļaunprātīgā izmantošana neattiecas uz LLUB piekļuvi, uz kuru attiecas regula, bet gan uz īpašu tālākpārdošanai paredzētu produktu ADSL pieejai (piemēram, Skanova Bredband ADSL), ko TeliaSonera piedāvāja saviem konkurentiem.
4. Konkurences padome apgalvo, ka TeliaSonera ļaunprātīgi izmantoja savu dominējošo stāvokli vairumtirdzniecības tirgū, piemērojot tādu cenu starpību starp vairumtirdzniecības cenu tālākpārdošanas produktiem ADSL un mazumtirdzniecības cenu ADSL pakalpojumiem, ko tā piedāvā klientiem, kas nav pietiekama, lai segtu TeliaSonera papildizmaksas mazumtirdzniecības tirgū. Ņemot vērā veidu, kādā ir izveidota Konkurences padomes prasība, laika posms no 2000. gada aprīļa līdz 2001. gada 1. janvārim tiek aplūkots tikai saistībā ar Konkurences likuma (Konkurrenslagen (1993:20)) 19. iedaļu. Uz laika posmu pēc tam un līdz 2003. gada janvārim tomēr attiecas gan Konkurences likums, gan LESD 102. pants. Tele2 Sverige Aktiebolag (turpmāk tekstā – “Tele2”) lūdza atļauju iestāties lietā Konkurences padomes prasījumu atbalstam (4). No rīkojuma par prejudiciālu jautājumu uzdošanu ir skaidrs, ka lietas dalībnieki pamata procesā nav vienisprātis par vairākiem būtiskiem un, manuprāt, izšķirošiem faktu elementiem (piemēram, atbilstošā tirgus, kurā TeliaSonera ir dominējošais stāvoklis, definīciju vai pat vispār šāda stāvokļa pastāvēšanu). Tomēr, ņemot vērā valsts procesuālās normas, iesniedzējtiesa norāda, ka jau šajā posmā ir jāiesniedz jautājumi Tiesai. It īpaši pierādījumu izvērtēšana un juridiskais novērtējums šajā lietā jāveic tajā pašā laikā, kad notiek sprieduma taisīšana pēc galvenās tiesas sēdes.
5. Pat ja tiek uzskatīts, ka nav bijis ietekmes uz ES tirdzniecību vai ka ļaunprātīgā izmantošana ir notikusi tikai laika posmā no 2000. gada aprīļa līdz 2001. gada 1. janvārim, iesniedzējtiesa uzskata, ka prejudiciāls nolēmums tomēr ir vajadzīgs. Šādos apstākļos iesniedzējtiesa nolēma apturēt tiesvedību lietā un iesniegt Tiesai šādus jautājumus:
“1) Kādos apstākļos pastāv [LESD 102.] panta pārkāpums, kas izriet no starpības starp cenu, kādu vertikāli integrēts dominējošais uzņēmums prasa par ADSL starppakalpojumiem no konkurentiem, un cenu, kādu šis pats uzņēmums prasa no galalietotājiem?
2) Vai, atbildot uz pirmo jautājumu, nozīme ir vienīgi cenām, ko dominējošais uzņēmums prasa no galapatērētājiem, vai vērā būtu jāņem arī cenas, ko prasa konkurenti galapatērētāju tirgū?
3) Vai atbildi uz pirmo jautājumu ietekmē apstāklis, ka dominējošam uzņēmumam nav regulatīvā pienākuma veikt piegādes vairumtirdzniecības tirgū, taču tas pēc paša iniciatīvas ir izlēmis šādas piegādes veikt?
4) Vai tāda veida prakse kā pirmajā jautājumā aprakstītā ir ļaunprātīga izmantošana vienīgi tad, ja rodas pret konkurenci vērstas sekas, un, ja tā, kā šādā gadījumā nosakāmas sekas?
5) Vai atbildi uz pirmo jautājumu ietekmē dominējošā uzņēmuma ekonomiskā vara tirgū?
6) Vai tāda veida prakse kā pirmajā jautājumā aprakstītā ir uzskatāma par ļaunprātīgu izmantošanu vienīgi tad, ja uzņēmums, kas šādu praksi īsteno, ir dominējošā stāvoklī gan vairumtirdzniecības, gan galapatērētāju tirgū?
7) Vai tāda veida prakse kā pirmajā jautājumā aprakstītā ir uzskatāma par ļaunprātīgu izmantošanu vienīgi tad, ja dominējošā uzņēmuma piegādātā prece vai pakalpojums vairumtirdzniecības tirgū ir neaizstājams?
8) Vai atbildi uz pirmo jautājumu ietekmē tas, ka piegāde tiek nodrošināta jaunam patērētājam?
9) Vai tāda veida prakse kā pirmajā jautājumā aprakstītā ir uzskatāma par ļaunprātīgu izmantošanu vienīgi tad, ja ir sagaidāms, ka dominējošais uzņēmums atgūs savus zaudējumus?
10) Vai atbildi uz pirmo jautājumu ietekmē tas, ka situācija ietver tehnoloģiskas pārmaiņas tirgū, kā dēļ ir jāveic lieli ieguldījumi, piemēram, attiecībā uz saprātīgām izmaksām saistībā ar savas vietas iedibināšanu tirgū un iespēju, ka periodā, kad notiek savas vietas iedibināšana tirgū, ir jāveic pārdošana ar zaudējumiem?”
6. Konkurences padome, TeliaSonera, Tele2, Somijas un Polijas valdības un Eiropas Komisija iesniedza rakstveida apsvērumus. 2010. gada 18. marta tiesas sēdē šie paši lietas dalībnieki, izņemot Somijas un Polijas valdības, sniedza mutiskus apsvērumus.
II – Vērtējums
7. Kā norādīts iepriekš 4. punktā, iesniedzējtiesa paskaidroja, ka valsts procesuālo normu dēļ iesniegtiem jautājumiem ir jākoncentrējas tikai uz konkurences tiesību principiem. Ņemot vērā iesniegto jautājumu raksturu, tālāk izklāstītajos apsvērumos tiks apskatīti tikai principiāli jautājumi. Iesniedzējtiesai būs jākonstatē fakti un tiem jāpiemēro tiesību normas. Šajā posmā pietiek tikai norādīt, ka es uzskatu, ka atbilde uz iesniedzējtiesas 1. jautājumu izrietēs no sniegtajām atbildēm uz pārējiem deviņiem jautājumiem. It īpaši, kā es to paskaidrošu tālāk, es uzskatu, ka no rīkojuma par prejudiciālu jautājumu uzdošanu izriet, ka – lai atrisinātu strīdu pamata lietā – īpaši svarīgs ir 1. jautājums, kā arī 3. un 7. jautājums, kuri jāaplūko kopā, tādēļ es koncentrēšos uz šiem jautājumiem. Tas ir pamatots arī tāpēc, ka atbildes uz pārējiem jautājumiem jau lielākoties ir sniegtas vai tās var secināt no pastāvošās Eiropas Kopienas (tagad – Eiropas Savienības (ES)) judikatūras.
1. jautājums – nosacījumi ļaunprātīgas cenu starpības noteikšanai – 3. jautājums – regulatīvā piegādes pienākuma neesamība – un 7. jautājums – preces neaizstājamība
8. Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru “ļaunprātīgas izmantošanas jēdziens ir objektīvs jēdziens, kurš ietver dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcību, kas var ietekmēt struktūru tirgū, kurā tieši attiecīgā uzņēmuma klātbūtnes dēļ konkurence jau ir pavājinājusies, un kas, izmantojot līdzekļus, kuri atšķiras no tiem, kas pastāv normālas preču un pakalpojumu konkurences apstākļos uz uzņēmēju sniegto pakalpojumu pamata, apgrūtina joprojām tirgū esošā konkurences līmeņa saglabāšanu vai konkurences palielināšanos” (5).
9. Turklāt, “lai gan dominējošā stāvokļa pastāvēšanas konstatēšana pati par sevi nenozīmē nekādu pārmetumu attiecīgajam uzņēmumam, tam neatkarīgi no šāda stāvokļa cēloņiem ir īpaša atbildība ar savu rīcību netraucēt faktisku un neizkropļotu konkurenci kopējā tirgū” (6). Šīs konkrētās atbildības faktiskais apjoms ir jānovērtē, ņemot vērā katras lietas īpašos apstākļus (7). Nevainojama prakse parastos apstākļos var būt ļaunprātīga izmantošana, ja to veic uzņēmums dominējošā stāvoklī (8). Piemēram, uzņēmumam dominējošā stāvoklī ir tiesības aizsargāt savas komerciālās intereses, ja tās tiek apdraudētas, un tas var veikt arī atbilstošus pasākumus, kurus tas uzskata par nepieciešamiem, lai tās aizsargātu (9). Tas var izmantot parastas preču vai pakalpojumu konkurences metodes, kad konkurence notiek pēc to īpašībām; tomēr uzņēmējdarbības prakse, kas atkāpjas no parastās rīcības tirgū un kura var pavājināt pastāvošo konkurenci, ir ļaunprātīga izmantošana atbilstoši LESD 102. pantam (10). Patiešām, ne jebkuru cenu konkurenci var uzskatīti par likumīgu (11). Visbeidzot, paliek nemainīgi tas, ka principā ES judikatūrā ir sniegta iespēja dominējošiem uzņēmumiem pieradīt savu rīcību pamatojošu mērķi (12).
10. Runājot par nepietiekamo cenu starpību, Komisija, Konkurences padome un Tele2 uzskata, ka būtībā nepietiekamā cenu starpība pastāv tad, ja augšupējos tirgos dominējošais uzņēmums aktīvi darbojas arī pakārtotajos tirgos un šajos tirgos piemēro tādas cenas, ka starpība starp pakārtotām un augšupējām cenām nav pietiekama, lai segtu dominējošā uzņēmuma papildizmaksas par mazumtirdzniecības preču piegādēm.
11. Manuprāt, TeliaSonera ir taisnība, kad tā apgalvo, ka nepietiekamā cenu starpība ir ļaunprātīga izmantošana tikai tad, ja dominējošam uzņēmumam ir regulatīvais pienākums piegādāt konkrēto [preci] tālākpārdošanai vai ja šī tālākpārdošanai [paredzētā prece] ir neaizstājama. Ja dominējošā uzņēmuma tālākpārdošanai [paredzētā prece] nav neaizstājama, piemēram, ja ir pieejami aizstājēji, tai nevar noteikt ļaunprātīgu nepietiekamu cenu starpību, jo konkurentiem tā nav jāiegādājas par dominējošā uzņēmuma noteikto cenu vai nav jāiegādājas vispār (13).
12. Ņemot vērā manus secinājumus un Vispārējās tiesa spriedumu lietā Deutsche Telekom/Komisija (14), ir skaidrs, ka nepietiekama cenu starpība pastāv, ja starpība starp mazumtirdzniecības cenu, kuru iekasē dominējošais uzņēmums, un vairumtirdzniecības cenu, kuru tas saņem no saviem konkurentiem par līdzīgu preci, ir negatīva vai nepietiekama, lai nosegtu ar preci saistītās izmaksas, kas radušās dominējošam uzņēmumam, piegādājot savas mazumtirdzniecības preces pakārtotajā tirgū. Šādas rīcības ļaunprātīgais raksturu rada noteiktās cenas negodīgais raksturs un apstāklis, ka dominējošā uzņēmuma vairumtirdzniecības preces ir neaizstājamas, lai dotu iespēju konkurentam konkurēt ar dominējošo uzņēmumu pakārtotajā tirgū par piekļuvi mazumtirdzniecības precēm. Šāda nepietiekama cenu starpība starp dominējošā uzņēmuma vairumtirdzniecības un mazumtirdzniecības cenu, manuprāt, principā traucē konkurences attīstībai pakārtotajos tirgos.
13. Iesniedzējtiesa paskaidro, ka tā ir ņēmusi vērā Vispārējās tiesas spriedumu lietā Deutsche Telekom/Komisija. Vienlaikus, 2010. gada 22. aprīlī, es sniedzu savus secinājumus par apelācijas sūdzību, kuru iesniedza Deutsche Telekom par spriedumu, un ieteicu Tiesai noraidīt apelācijas sūdzību, apstiprinot Vispārējās tiesas spriedumu. Pašreiz tiek taisīts Tiesas spriedums (15). Kā norāda iesniedzējtiesa šajā lietā, pamata procesā izskatāmie jautājumi vairākos būtiskos aspektos atšķiras no jautājumiem, kas tiek apskatīti lietā Deutsche Telekom/Komisija. It īpaši atšķirībā no situācijas lietā Deutsche Telekom/Komisija nepastāvēja regulatīvais pienākums piedāvāt tālākpārdošanas preces ADSL sakariem (turpmāk tekstā – “aplūkojamās preces”). Drīzāk TeliaSonera bija regulatīvais pienākums attiecībā uz LLUB pieeju, kas šeit netiek aplūkots. Turklāt, kā skaidri izriet no rīkojuma par prejudiciālu jautājumu uzdošanu, aplūkojamo preču cenas ne vairumtirdzniecības, ne mazumtirdzniecības tirgū neregulēja neviens Zviedrijas Valsts regulatīvās iestādes (VRI) cenu regulējums.
14. Atbilstoši judikatūrai “ļaunprātīga izmantošana [..] ir tad, ja bez jebkādas objektīvas vajadzības uzņēmums, kurš atrodas dominējošā stāvoklī kādā konkrētā tirgū, rezervē sev vai kādam citam uzņēmumam, kurš pieskaitāms pie tās pašas grupas, kādu papilddarbību, ko kā daļu no darbības varētu veikt kāds cits uzņēmums kaimiņos esošajā, bet atdalītajā tirgū [piemēram, pakārtotajā tirgū], ar iespēju likvidēt visu konkurenci, kas varētu skart minēto uzņēmumu” (16).
15. Attiecībā uz dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, atsakot piegādi, no sprieduma lietā Bronner (17) izriet, ka šādu ļaunprātīgu izmantošanu var izdarīt tad, ja uzņēmums, kurš atrodas dominējošā stāvoklī vienā (augšupējā) tirgū, atsakās piegādāt savam konkurentam kaimiņu vai pakārtotajā tirgū preces, kuras ir neaizstājamas, lai turpinātu konkurenta uzņēmējdarbību, ja vien: i) atteikums, iespējams, izbeigs jebkādu konkurenci tajā tirgū, kurā darbojas preces pasūtošā persona; ii) atteikumu nevar objektīvi pamatot; iii) prece ir neaizstājama, lai turpinātu konkurenta uzņēmējdarbību, tādā veidā, ka nepastāv reālas iespējas radīt iespējamo alternatīvu.
16. Patiešām, manuprāt, konkrēts sadarbības atteikuma atspoguļojums ir ļaunprātīgas nepietiekamas cenu starpības (jeb “konstruktīva sadarbības atteikuma”) gadījumā, kad dominējošais uzņēmums nevis vispār atsakās piegādāt konkrētās būtiskās/neaizstājamās preces tālākpārdošanai, bet tas piegādā saviem konkurentiem preces tālākpārdošanai pakārtotajā tirgū par tādu cenu, kura faktiski neļauj šiem konkurentiem konkurēt pakārtotajā tirgū (18). ES judikatūrā ir noteikts, ka ļaunprātīgs piegādes atteikums izbeidz konkurenci pakārtotajā tirgū, un, manuprāt, nepietiekamas cenu starpības gadījumā notiek tieši tas pats. Neatkarīgs kaitējums konkurencei, ko būtu nodarījusi nepietiekama cenu starpība un kas pārsniegtu kaitējumu, kurš izriet no pārkāptā sadarbības pienākuma vairumtirdzniecības līmenī, nepastāv. Es uzskatu, ka pārdošanas pienākuma dominējošiem uzņēmumiem noteikšana neatšķiras no pārdošanas pienākuma par konkrētām vairumtirdzniecības un mazumtirdzniecības cenām (nepietiekama cenu starpība) noteikšanas. Tādēļ tādas cenas noteikšana (nepietiekama cenu starpība), kura neļauj līdz šim veiksmīgam konkurentam konkurēt pakārtotā tirgū, faktiski darbojas kā pārdošanas atteikums un nozīmē, ka būtu jāpiemēro tāda pati analīzes shēma un vispārējie apsvērumi kā dominējošā uzņēmuma ieguldījumu motivācijai (19). Tiesvedībā pamata lietā Konkurences padome apgalvo, ka pastāv nepietiekama cenu starpība, tikai tādēļ, ka nav pietiekamas starpības starp vairumtirdzniecības un mazumtirdzniecības cenu, neatkarīgi no tālākpārdošanas preces neaizstājamības. Es uzskatu, ka šī pieeja ir nepareiza un nepietiekama. Manuprāt, no abiem lēmumiem par nepietiekamu cenu starpību telekomunikāciju nozarē, kurus Komisija ir pieņēmusi saskaņā ar LESD 102. pantu – Deutsche Telekom un Telefónica (20) –, var secināt, ka ir nepietiekama cenu starpība un pārdošanas atteikumiem ir vienāda loģika. Ja pēdējā gadījumā Komisija noraidīja sprieduma lietā Bronner piemērošanas nosacījumus, izvērtējot pārkāpēja rīcības likumību, tā kā “šajā lietā bija īpaši apstākļi, [kuri] būtiski atšķiras no [sprieduma lietā Bronner] apstākļiem” (Telefónica bija regulatīvais pienākums piegādāt tālākpārdošanai preces, un tās ex ante motivācija ieguldīt savās infrastruktūrās netika apspriesta, jo tās infrastruktūra lielākoties radās no tiem ieguldījumiem, kuri tika veikti laikā, kad tai bija īpašas vai ekskluzīvas tiesības, kuras to pasargāja no konkurences), tad Komisija tomēr pārskatīja atbilstošos faktiskos apstākļus, izmantojot Bronner veida analīzi. Faktiski ir svarīgi norādīt, ka šajos abos Komisijas lēmumos pienākumu pārdot konkurentiem – proti, sniegt tiem pieeju pārkāpēja tīkliem – jau bija noteikusi attiecīgā VRI. Turklāt abos lēmumos Komisija uzskatīja, ka pārkāpēju tīkliem nepastāv faktiskas alternatīvas.
17. Iesniedzējtiesa atsaucas uz nesenajiem “Norādījumiem par Komisijas prioritātēm” (21), kuru vispārīgajā daļā ar nosaukumu “Piegādes atteikums un cenu starpības samazināšana” tā norādīja, inter alia, ka “pastāv iespēja, ka dominējošais uzņēmums piegādes atteikuma vietā attiecīgajam produktam iepriekšējā posma tirgū uzliek tādu cenu, kas salīdzinājumā ar tā prasīto cenu pakārtotajā tirgū [..] neļauj pat vienlīdz efektīvam konkurentam pakārtotajā tirgū ilgtermiņā strādāt bez zaudējumiem (tā saucamā “cenu starpības samazināšana” (22)) [..]. Komisija uzskatīs šīs darbības par piemērošanas prioritāti, ja pastāv visi sekojošie nosacījumi: i) atteikums attiecas uz produktu [..], kas ir objektīvi nepieciešams, lai efektīvi konkurētu pakārtotajā tirgū; ii) atteikums var likvidēt efektīvu konkurenci pakārtotajā tirgū; kā arī iii) atteikums var eventuāli nodarīt kaitējumu patērētājam”. Tomēr “dažkārt īpašos gadījumos ir pašsaprotams, ka piegādes saistību uzlikšana ražošanai nepieciešamo resursu [tālākpārdošanas preču] īpašniekam un/vai citiem tirgus dalībniekiem acīmredzami nevar negatīvi ietekmēt to motivāciju ieguldīt vai radīt inovācijas iepriekšējā posma tirgū ne ex ante, ne ex post. Pēc Komisijas domām, tas visdrīzāk ir iespējams, ja ar [ES] tiesību aktiem saderīgs regulējums jau uzliek dominējošam uzņēmumam piegādes saistības un šā regulējuma apsvērumi nepārprotami norāda, ka attiecīgā valsts iestāde, ieviešot šīs piegādes saistības, jau ir panākusi vajadzīgo stimulu līdzsvaru. Tas varētu attiekties arī uz tādiem gadījumiem, ja dominējošā uzņēmuma iepriekšējā posma [augšupējā] tirgus pozīcija ir attīstījusies protekcionisma gaisotnē, ko garantēja īpašas vai ekskluzīvas tiesības, vai arī to finansēja no valsts resursiem. Šādos īpašos gadījumos Komisijai nav iemesla novērsties no vispārējās piemērošanas prakses un tā var konstatēt eventuālu, pret konkurenci vērstu bloķēšanu, pat ja nepastāv [..] [šī punkta sākumā] minētie nosacījumi”.
18. Es uzskatu, ka no sprieduma lietā Bronner (skat. šo secinājumu 14.–16. punktu), no maniem secinājumiem un no Vispārējās tiesas sprieduma lietā Deutsche Telekom/Komisija (iepriekš minēti 14. zemsvītras piezīmē), no Komisijas lēmumu pieņemšanas prakses un no Norādījumiem par Komisijas prioritātēm izriet, ka tajos gadījumos, kad nav regulatīvā pienākuma piegādāt tālākpārdošanas preces, kā tas ir šajā lietā, dominējošais uzņēmums, kurš ar savu cenu politiku nosaka nepietiekamu cenu starpību, savu dominējošo stāvokli izmanto ļaunprātīgi, ja šī tālākpārdošanas prece ir neaizstājama konkurentam, lai tas varētu konkurēt ar šo uzņēmumu pakārtotā tirgū (23). Šāda politika, manuprāt, ir piegādes atteikuma paveids (24).
19. Manu pieeju atbalsta arī nesenais Francijas Cour de cassation (Kasācijas tiesa) spriedums lietā par nepietiekamu cenu starpību atbilstoši LESD 102. pantam un valsts konkurences tiesībām (25), kurā šī tiesa nepārprotami nosprieda, ka nepietiekamai cenu starpībai ir pret konkurenci vērstas sekas, ja eventuālais konkurents, kurš ir tikpat veiksmīgs kā vertikāli integrētais dominējošais uzņēmums, var iekļūt pakārtotajā tirgū, tikai ciešot zaudējumus. Pēc šīs tiesas domām, var uzskatīt, ka pastāv pret konkurenci vērstās sekas tikai tad, ja dominējošā uzņēmuma veiktās piegādes konkurentiem tam ir neaizstājamas, lai konkurētu ar šo uzņēmumu pakārtotajā tirgū.
20. Iepriekš minētie apsvērumi ir īpaši svarīgi šajā lietā, jo rīkojumā par prejudiciālu jautājumu uzdošanu ir teikts, ka bija pieejamas vairākas alternatīvās tehnoloģijas, lai sniegtu galalietotājiem platjoslas pakalpojumus. Patiešām, tas izskaidro, kāpēc iesniedzējtiesa uzskatīja par nepieciešamu uzdot 7. jautājumu. Es īpaši atzīmētu, ka papildus apstāklim, ka atbilstoši rīkojumam par prejudiciālu jautājumu uzdošanu bija pieejamas alternatīvās tehnoloģijas, vienlaikus pastāvēja arī iespēja, ka TeliaSonera konkurenti un/vai trešās personas varēja tās tīklu nokopēt (kopā vai atsevišķi) (26), kas norāda uz to, ka aplūkojamās preces varbūt nebija neaizstājamas tālākpārdošanai atbilstoši judikatūrai. Šajā ziņā šķiet, ka Konkurences padome savos apsvērumos atzina, ka ilgtermiņā TeliaSonera konkurenti varētu būt spējīgi izveidot savu infrastruktūru vai nopirkt cita veida pieeju. Tomēr lemt par to, vai patiešām tāds ir šis gadījums, pamatojoties uz visiem lietas apstākļiem pamata tiesvedībā un piemērojot atbilstošo judikatūru faktiem, var tikai iesniedzējtiesa (27).
21. Tādēļ es uzskatu, ka, ja dominējošam uzņēmumam nav regulatīvā pienākuma saskaņā ar ES tiesībām piegādāt tālākpārdošanas preces, kas nav neaizstājamas, tad dominējošo uzņēmumu nevar apsūdzēt nepietiekamas cenu starpības ļaunprātīgā noteikšanā. Ja nepietiekama cenu starpība bija aizliegta tikai uz abstrakta cenu aprēķina pamata un bez jebkāda aprēķina par tālākpārdošanas preču neaizstājamību konkurencei tirgū (28), tad dominējošo uzņēmumu motivācija veikt ieguldījumus būtu samazinājusies un/vai tie visdrīzāk paaugstinātu galalietotāju cenas, lai tie netiktu apsūdzēti nepietiekamā cenu starpības noteikšanā. Ja dominējošais uzņēmums likumīgi varēja atteikties no aplūkojamo preču piegādes, tad tam nevajadzētu pārmest šo preču piegādi ar tādiem nosacījumiem, kurus tā konkurenti var uzskatīt par neizdevīgiem. Patiešām, maz ticams, ka šādā gadījumā norādītajai nepietiekamajai cenu starpībai būtu bijušas pret konkurenci vērstas sekas (29).
22. Tagad es pievērsīšos Komisijas argumentam, ka pastāv judikatūra, kura norāda, ka, ja pieeja tālākpārdošanas precei tiek sniegta brīvprātīgi, tad tā vairs nav lieta par atteikšanos slēgt darījumu (bet lieta par komerciālajiem nosacījumiem, saskaņā ar kuriem sniegta pieeja). Komisija apgalvo, ka, atbildot uz līdzīgu argumentu, rīkojumā lietā UnileverBestfoods/Komisija (30) Tiesa nosprieda, ka “HB arguments par iepriekš minētajā spriedumā lietā Bronner ietverto tiesību principu kļūdainu piemērošanu acīmredzami nav pamatots, jo, kā to atzina (31) [Vispārējā tiesa], apstrīdētais lēmums katrā ziņā neliek HB nodot aktīvus vai noslēgt līgumus ar personām, ar kurām šī sabiedrība nav izvēlējusies tos noslēgt. [..] Atšķirībā no faktiem prāvā, kurā ticis pasludināts iepriekš minētais Bronner spriedums, saldēšanas kameras nav aktīvi, ko HB saglabā savai lietošanai, bet to lietošana labprātīgi tiek nodota neatkarīgiem uzņēmumiem, kas maksā par to lietošanu. Tādējādi HB pieņēmums, saskaņā ar kuru minētais lēmums tai uzliek vismaz tik ierobežojošu pienākumu kā nozīmīgo iekārtu īpašniekam piemērojamais pienākums, acīmredzami nav pamatots”.
23. Lai gan es piekrītu, ka šajā rīkojumā ir noteikts, ka saskaņā ar konkurences tiesībām var nošķirt situācijas, kurās dominējošais uzņēmums atsakās noslēgt darījumu, no tām, kurās tas faktiski nolemj noslēgt darījumu, es uzskatu, ka vismaz šīs lietas nolūkos šāda pieeja nav pareiza. Kā mutiskajos apsvērumos apgalvoja Telia Sonera, rīkojums lietā UnileverBestfoods/Komisija nav piemērojams šajā lietā, jo šī lieta acīmredzami attiecas uz atšķirīgu jautājumu. Rīkojums lietā UnileverBestfoods/Komisija attiecās uz ekskluzivitātes klauzulām līgumos par saldētavu piegādi mazumtirgotājiem. Kā Vispārējā tiesa nosprieda spriedumā šajā lietā, kurš vēlāk tika apstiprināts ar Tiesas rīkojumu, spriedumam lietā Bronner nebija nozīmes šajā lietā, jo Komisija lēmumā neapgalvoja, ka HB saldētavas esot būtiska iekārta. Turklāt HB, lai izpildītu lēmumu šajā lietā, nebija jānodod aktīvi vai jānoslēdz līgumi ar personām, kuras tā neizvēlējās. Tomēr izskatāmajā lietā mums ir darīšana ar nepietiekamu cenu starpību un, kā izriet no iepriekš minētajiem apsvērumiem un it īpaši no šo secinājumu 16. un nākamiem punktiem, lietas par nepietiekamu cenu starpību ir tādas pašas kā lietas par sadarbības atteikumu un tām būtu jāpiemēro tāda pati loģika. Patiešām, nepietiekamas cenu starpības noteikšana ir sadarbības atteikuma paveids. Es uzskatu, ka jebkāda citāda rīkojuma UnileverBestfoods/Komisija interpretācija šajā lietā radītu dominējošā uzņēmuma pienākumu slēgt darījumu par konkrētām cenām, kas savukārt ietekmētu tā motivāciju ieguldīt infrastruktūrā, un līdz ar to tas izvēlētos neieguldīt un/vai sadarboties ar konkurentiem pakārtotā tirgū, lai tas netiktu apsūdzēts nepietiekamas cenu starpības noteikšanā, neskatoties uz to, ka pieeja tā infrastruktūrām/tālākpārdošanas precei nav neaizstājama atbilstoši judikatūrai par pārdošanas atteikumu.
24. Tagad es pievērsīšos Konkurences padomes un Komisijas izvirzītajam argumentam, ka TeliaSonera situācija ir īpaša, jo eventuāli tās stāvoklis augšupējā tirgū ir attīstījies īpaša protekcionisma gaisotnē, saņemot īpašu vai ekskluzīvu tiesību aizsardzību vai arī saņemot finansējumu no valsts resursiem (32).
25. Secinājumos lietā KPN Telecom (33) ģenerāladvokāts Pojarešs Maduru [Poiares Maduro] apgalvoja, ka “dominējoša uzņēmuma atteikums var būt dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana nesen izjukušā rūpniecībā, kurā atvasinātajam tirgum vajadzīgos datus uzņēmums ir ieguvis, izmantojot agrāko likumīgo monopola stāvokli, un pieeja šiem datiem netika regulēta īpašajā nozares likumdošanā. Apstākļos, kad datu sniedzējam ir priekšroka sekundārā tirgū, pateicoties tam, ka agrāk konkurence nepastāvēja, iespējamā aizbaidošā ietekme uz ieguldījumiem un jauninājumiem, kas izriet no informācijas sniegšanas pienākuma, ir minimāla un vēlme veicināt konkurenci to pārspēj. Kā to ir norādījis kāds komentētājs [(34)], pasākumiem rūpniecības nozares deregulēšanai vai liberalizēšanai “nebūtu lielas nozīmes, ja attiecīgie uzņēmumi, lielākā daļa no kuriem dominē savā nozarē, varētu turpmāk brīvi integrēties un diskriminēt par labu savām atvasinātajām darbībām””.
26. Lai gan es neiebilstu pret ģenerāladvokāta Pojareša Maduru argumentu, iesniedzējtiesa, veicot analīzi pamata lietā, var ņemt vērā arī to, ka aplūkojamās pamattiesības ietekmē motivāciju veikt ieguldījumus (ne tikai šo konkrēto dominējošo uzņēmumu, bet arī eventuāli citu personu motivāciju, ieskaitot pieprasītāju). Turklāt, kā ģenerāladvokāts Džeikobss norādīja secinājumos lietā Bronner, dalībvalstu tiesību sistēmās tiek atzītas īpašumtiesības un zināmā mērā tām ir konstitucionāls statuss. Es uzskatu par būtisku to, ka gan Tiesa, gan ģenerāladvokāts lietā Bronner izvēlējās uzmanīgu pieeju sadarbības atteikumiem saskaņā ar LESD 102. pantu un parādīja vērā ņemamu atzinību tā pamatā esošiem politikas un labklājības apsvērumiem (35).
27. Turklāt tika apgalvots, ka nav skaidrs, kādēļ pret publiskiem īpašuma finansēšanas avotiem būtu jāizvirza stingrāki juridiski standarti – LESD 102. pants neļauj nošķirt publisku finansēšanu no privātas finansēšanas, un LESD 345. pants (agrāk – EKL 295. pants) arī neļautu pieļaut diskrimināciju starp šīm divām īpašuma tiesībām. Patiešām, ne vienmēr var viegli apgalvot, ka finansēšanas avoti nepārprotami ir publiski. Daudzas agrākā valsts monopola infrastruktūras tika uzlabotas pēc privatizācijas, kādēļ finansēšanas avoti patlaban ir būtībā jaukti (36). Jāpiebilst, ka vertikāli integrētie uzņēmumi var nonākt tādā stāvoklī, kur tiem slogu rada vecās infrastruktūras, kuras ir jāuztur, un bieži vien runa ir par nozarēm ar vērā ņemamu tehnoloģisko inovāciju, kurās īpašniekam ir jāveic inovācijas, lai tas būtu konkurētspējīgs. Jāpiebilst, ka aplūkojamā lietā iesniedzējtiesa uzsver, ka Zviedrijā 1990. vai 2000. gados nebija interneta piekļuves valsts monopola un kopš 1990. gadu sākuma galalietotāju konkurence katrā ziņā ir palielinājusies.
28. Katrā ziņā neatkarīgi no iepriekš minētajiem apsvērumiem argumenta, ka dominējošā uzņēmuma stāvoklis ir attīstījies, pateicoties īpašo vai ekskluzīvo tiesību aizsardzībai vai tādēļ, ka to finansēja no valsts līdzekļiem, nozīmīgums būs atkarīgs no konkrētās lietas īpašiem apstākļiem.
29. Tādēļ no iepriekš minētajiem apsvērumiem izriet, ka, ja dominējošam uzņēmumam nav regulatīvā pienākuma saskaņā ar ES tiesībām piegādāt minētās preces vai ja šīs preces nav neaizstājamas, tad uzņēmumu principā nevar apsūdzēt nepietiekamas cenu starpības noteikšanā, pamatojoties tikai uz nepietiekamu starpību starp vairumtirdzniecības un mazumtirdzniecības cenu.
30. Pat ja Tiesa izvēlētos nepieprasīt, ka tālākpārdošanas precēm jābūt neaizstājamām, un drīzāk pazeminātu standartu pret konkurenci vērstām sekām pakārtotā tirgū, es uzskatu, ka konstatējumu par ļaunprātīgu nepietiekamu cenu starpību nevar pamatot tikai ar dominējošā uzņēmuma starpību starp vairumtirdzniecības un mazumtirdzniecības cenu, nepierādot nekādu negatīvu ietekmi uz konkurenci pakārtotā tirgū. Pirmais LESD 102. panta mērķis ir aizsargāt konkurenci un klientu intereses, nevis aizsargāt konkrētu konkurentu stāvokli (37).
31. Tomēr jāpiebilst, ka vispārējā judikatūra par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu ir piemērojama un, ja TeliaSonera ir dominējoša, tad acīmredzot tai ir īpaša atbildība saskaņā ar LESD 102. pantu uzturēt patiesu un netraucētu konkurenci attiecīgajos tirgos (skat. it īpaši šo secinājumu 8. un 9. punktu).
32. No manas analīzes visos iepriekšējos punktos noteikti nevajadzētu secināt, ka vertikāli integrēta dominējoša uzņēmuma cenas nevar būt ļaunprātīgas, ja vien konkrētā tālākpārdošanas prece ir neaizvietojama vai ja pastāv regulatīvais pienākums to piegādāt. Augšupējā tirgus cena var būt pārmērīgi augsta saskaņā ar LESD 102. panta a) punktu (38). Pakārtotā tirgus cena var būt pārmērīgi augsta (39). Turklāt dominējošais uzņēmums var ierobežot savus konkurentus pakārtotajā tirgū pretēji LESD 102. panta b) punktam. Dominējošais uzņēmums var arī diskriminēt konkurentus salīdzinājumā ar savu darbību pakārtotajā tirgū atbilstoši LESD 102. panta c) punktam (40). Neviens no šiem ļaunprātīgas rīcības veidiem principā netiek ierobežots ar gadījumiem, kad prece vai pakalpojums ir neaizstājams (41).
33. Stockholms tingsrätt iesniegtos pārējos jautājumus es aplūkošu, ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus. Manuprāt, atbildes uz šiem jautājumiem lielākoties ir ES judikatūrā vai tās var no šīs judikatūras izsecināt.
2. jautājums – kuras cenas būtu jāņem vērā?
34. Teorētiski nepietiekamas cenu starpības pastāvēšanu var izvērtēt, pamatojoties uz vismaz diviem dažādiem kritērijiem, proti, pēc efektīvā konkurenta testa [As-Efficient-Competitor-Test], kurš balstās uz dominējošā uzņēmuma izmaksām, un pēc saprātīgi efektīvā konkurenta testa [Reasonably-Efficient-Competitor-Test], kurš balstās uz konkurentu izmaksām (42).
35. TeliaSonera būtībā apgalvo, ka šajā vērtējumā varētu būt nozīme plānotajām izmaksām un cenām, kuras iekasē citi uzņēmumi, tāpat kā visiem citiem vispārzināmiem novērtējumiem par attiecīgo laika posmu.
36. Manuprāt, Komisija, Konkurences padome, Somijas un Polija valdības un Tele2 nekļūdās savos apsvērumos, ka efektīvā konkurenta tests principā ir vispiemērotākais tiktāl, ciktāl tas ir objektīvs tests un ar to netiek aizsargāti neefektīvi konkurenti.
37. Patiešām, es savos secinājumos lietā Deutsche Telekom/Komisija, kurā abi testi ir plaši aplūkoti, uzskatīju, ka no judikatūras principā izriet, ka nozīme ir dominējošā uzņēmuma cenām (43). Turklāt to, ka efektīvā konkurenta testu būtu jāpiemēro šajā lietā, plaši atzina visi lietas dalībnieki, ieskaitot TeliaSonera (44). Turklāt lielākais vairums apsvērumu ataino to, ka efektīvā konkurenta tests ir piemērotais kritērijs. No tā izriet, ka nepietiekamas cenu starpības gadījumos principā nozīme ir tikai dominējošā uzņēmuma cenām.
4. jautājums – vai ir nepieciešamas pret konkurenci vērstas sekas, lai nepietiekamo cenu starpību atzītu par ļaunprātīgu izmantošanu?
38. Komisija, Konkurences padome, Polijas un Somijas valdības un Tele2 uzskata, ka no ES judikatūras izriet, ka konkrētas pret konkurenci vērstas sekas attiecīgajā tirgū nav nepieciešamas, lai praksi atzītu par ļaunprātīgu izmantošanu saskaņā ar LESD 102. pantu. No otras puses, TeliaSonera norāda uz spriedumu lietā Hoffmann‑La Roche/Komisija (45) un apgalvo, ka ļaunprātīgas izmantošanas jēdziens ir vērsts uz tādu rīcību, kas neļauj saglabāt esošo konkurenci vai to attīstīt.
39. Savos secinājumos lietā Deutsche Telekom/Komisija (46) es apgalvoju, ka nepietiekamas cenu starpības gadījumos Komisijai vai šajā gadījumā Konkurences padomei ir jāpierāda, ka dominējošā uzņēmuma cenu politikai var būt pret konkurenci vērstas sekas. Spriedumā lietā Deutsche Telekom/Komisija (47) bija skaidrs, ka Vispārējā tiesa pareizi uzskatīja, ka pret konkurenci vērstās sekas, kuras Komisijai bija jāpierāda, bija saistītas ar iespējamiem ierobežojumiem, kurus prasītāja cenu politika varēja radīt konkurences attīstībai šajā tirgū. Tādējādi, lai gan Vispārējā tiesa nepieprasīja Komisijai pierādīt faktiskās pret konkurenci vērstās sekas, tā pareizi pieprasīja pierādīt, ka ir radušies ierobežojumi, lai piekļūtu tirgum, un tādējādi pierādīt eventuālās pret konkurenci vērstās sekas.
40. Šajā ziņā Vispārējā tiesa minētā sprieduma 237. punktā nosprieda, ka, ņemot vērā, ka Deutsche Telekom vairumtirdzniecības pakalpojumi bija nepieciešami, lai ļautu tās konkurentiem konkurēt ar to piekļuves pakalpojumu abonentiem pakārtotā tirgū, nepietiekama cenu starpība starp Deutsche Telekom vairumtirdzniecības un mazumtirdzniecības cenām [tarifiem] principā kavēs konkurences attīstību pakārtotos tirgos. Tādējādi, manuprāt, Vispārējā tiesa pareizi uzsvēra to, ka šajā gadījumā vairumtirdzniecības pakalpojumi bija neaizvietojami un ka bez piekļuves šiem pakalpojumiem Deutsche Telekom konkurenti nebūtu pat spējīgi ieiet piekļuves pakalpojumu pakārtotajā tirgū (48). Minētā sprieduma 238.–245. punktā Vispārējā tiesa detalizēti izanalizēja apsvērumus par pret konkurenci vērstām sekām Vācijas tirgū. Vispārējās tiesas judikatūrā attīstītajai pieejai, kuru ir apstiprinājusi Tiesa, atbilst tas, ka pieprasītās sekas ne vienmēr ir saistītas ar faktiskām ļaunprātīgās rīcības, par kuru ir iesniegta sūdzība, sekām; lai noteiktu, vai ir pieļauts LESD 102. panta pārkāpums, pietiek pierādīt, ka dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma ļaunprātīgā rīcība var ierobežot konkurenci vai, citiem vārdiem, ka rīcība ir spējīga radīt šādu ietekmi (49). Manuprāt, no tā skaidri izriet, ka Komisijai vai – šajā gadījumā – Konkurences padomei ir jāpierāda, ka konkrētā tirgus apstākļos pastāv eventuālas pret konkurenci vērstas sekas (50). Tādējādi nav pietiekams tikai apgalvojums, ka var pastāvēt attālas, abstraktas pret konkurenci vērstas sekas (51).
5. jautājums – kādā apmērā nepietiekamas cenu starpības jēdzienam jābūt piemērojamam dažādos dominances līmeņos tirgū?
41. TeliaSonera uzskata, ka nepietiekama cenu starpība var būt ļaunprātīga izmantošana atbilstoši LESD 102. pantam tikai tad, ja pastāv būtiska ietekme augšupējā tirgū. Es piekrītu Komisijas, Konkurences padomes un Polijas un Somijas valdībām, ka svarīgi ir tas, lai uzņēmumam būtu dominējošs stāvoklis augšupējā tirgū. Jāatzīst, ka pastāv Vispārējās tiesas judikatūra, saskaņā ar kuru jo lielāka ir uzņēmuma dominance, jo lielāka iespēja, ka prakse, ar kuru tiek mēģināts aizsargāt uzņēmuma stāvokli, izrādīsies konkurences ierobežojums (52). Tomēr, manuprāt, dominējošā uzņēmuma būtiskās ietekmes līmenim nebūtu jābūt izšķirošam, lai noteiktu, vai pastāv ļaunprātīga izmantošana. Patiešām, dominējošā stāvokļa jēdziens jau nozīmē augstu ietekmes līmeni, tādējādi nav vajadzības novērtēt ietekmi tirgū pēc tās stipruma pakāpes. Kā norādīja Komisija, nav skaidrs, vai un cik lielā mērā šāda ietekmes līmeņa noteikšana palīdzētu labāk izanalizēt šo lietu. Visbeidzot, ir jāatceras, ka LESD 102. pants skaidri attiecas uz dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu un tajā nav atsauces uz “super‑dominējošu stāvokli”.
42. Tādējādi dominējošā uzņēmuma ekonomiskās varas tirgū pakāpe principā neietekmē atbildi uz 1. jautājumu.
6. jautājums – vai uzņēmumam jādominē gan vairumtirdzniecības, gan mazumtirdzniecības tirgū?
43. Iesniedzējtiesa atsaucas uz sprieduma lietā Deutsche Telekom/Komisija (53) 235. punktu, kurā Vispārējā tiesa norādīja, ka līdz 1998. gadam Deutsche Telekom bija monopols mazumtirdzniecības tirgū. Tā piebilst, ka jautājums par to, kāda veida dominance tā bija, ir ne mazāk interesants, jo lietā Deutsche Telekom/Komisija operatoram bija dominējošs stāvoklis visos attiecīgo preču un pakalpojumu tirgos. Tomēr tiesvedībā pamata lietā netiek apgalvots, ka TeliaSonera būtu dominējusi mazumtirdzniecības tirgū.
44. TeliaSonera uzskata, ka aplūkojamās rīcības ļaunprātīgais raksturs nozīmē, ka dominējošam uzņēmumam ir ļoti stingrs stāvoklis mazumtirdzniecības tirgū. Konkurences padome uzskata, ka TeliaSonera piederēja apmēram 50 % pakārtotā tirgus daļu. Tātad nevar izslēgt, ka arī šajā tirgū tai bija dominējošs stāvoklis.
45. Kā ir norādījusi Komisija, Somijas valdība un Tele2, no sprieduma lietā IPS (54) var secināt, ka nepastāv prasība pierādīt, ka nepietiekamo cenu starpību noteicošais uzņēmums ir arī dominējošs pakārtotajā tirgū. Nepietiekamās cenu starpības mērķis nevar būt iegūt dominējošo stāvokli šajā tirgū.
46. Manuprāt, judikatūrai par sviras efektu principā ir jābūt piemērojamai arī nepietiekamas cenu starpības gadījumos. Spriedumā lietā Tetra Pak II (55) Tiesa būtībā nosprieda, ka LESD 102. pants ir piemērojams neatkarīgi no tā, vai dominējošā uzņēmuma nelikumīgai praksei ir negatīva ietekme uz konkurenci tirgū, kas atšķiras no tā tirgus, kurā šim uzņēmumam ir dominējošs stāvoklis (56).
47. Tādēļ es uzskatu, ka dominējošs stāvoklis gan vairumtirdzniecības, gan mazumtirdzniecības tirgū nav nepieciešams, lai LESD 102. pantu piemērotu lietām par nepietiekamu cenu starpību (57).
8. jautājums – vai atbildi uz 1. jautājumu ietekmē tas, vai piegāde tiek veikta jaunam klientam?
48. Komisija, Konkurences padome un Somijas valdība apgalvo, ka lietās par nepietiekamu cenu starpību patērētāja identitātei nav nozīmes. TeliaSonera uzskata, ka Tiesa sistemātiski ir norādījusi uz konkrētām atšķirībām starp atteikumu sadarboties ar jaunu klientu un atteikumu sadarboties ar pastāvošu klientu un ka tādēļ tāds pats nošķīrums būtu jāveic arī lietās par nepietiekamu cenu starpību.
49. Atbilstoši LESD 102. panta otrās daļas b) punktam dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana var it īpaši izpausties kā ražošanas, tirgus vai tehnikas attīstības ierobežošana, kas kaitē klientiem. Tiesas pastāvīgā judikatūra pierāda, ka uzņēmuma, kurš ieņem dominējošu stāvokli konkrētas preces tirgū, atteikums izpildīt pastāvoša klienta pasūtījumus ir šī dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana LESD 102. panta nozīmē, ja, nepastāvot objektīvam pamatojumam, šādas rīcības dēļ tirdzniecības partneris kā konkurents tiek iznīcināts (58). Turklāt pastāv judikatūra, kura parāda, ka atteikums sadarboties var rasties tad, ja dominējošais uzņēmums aiztur piegādes no jauna klienta (59).
50. Es uzskatu par apstrīdamu to, ka piegādes izbeigšana saskaņā ar pastāvošo kārtību drīzāk nekā atteikums piegādāt jaunam klientam tiks atzīta par ļaunprātīgu [rīcību]. Kā norādīja Komisija attiecībā uz sadarbības atteikumu: ja dominējošais uzņēmums iepriekš ir sadarbojies ar konkrētu uzņēmumu, kurš veica īpašus, uz attiecībām pamatotus ieguldījumus, lai izmantotu vēlāk atteiktu tālākpārdošanas preci, tad šim uzņēmumam neizbēgami radīsies zaudējumi. Turklāt tas, ka dominējošais uzņēmums, kuram pieder vairumtirdzniecības prece (būtiska tālākpārdošanas prece), iepriekš uzskatīja, ka tam ir izdevīgi piegādāt šo preci, norāda uz to, ka tālākpārdošanas preces piegāde ļāva dominējošam uzņēmumam iegūt atbilstošu atlīdzību (ka tā bija peļņu nesoša darbība), kas savukārt apgrūtina dominējošam uzņēmumam pamatojumu sniegšanu atteikumam, kas ir izdarīts tikai komerciālu interešu dēļ (60).
51. Visbeidzot, tiktāl, ciktāl šo jautājumu var saprast kā tādu, kurš skar situāciju, kurā dominējošais uzņēmums piemēro nepietiekamu cenu starpību tikai jaunajiem klientiem (konkurentiem pakārtotajā tirgū), bet pastāvošiem klientiem (augšupējā tirgū) piemēro izdevīgākus nosacījumus, būtu jāapskata, vai dominējošais uzņēmums nepārkāpj LESD 102. panta otrās daļas c) punktu.
52. No tā izriet, ka atbildi uz 1. jautājumu atkarībā no konkrētiem lietas apstākļiem var ietekmēt tas, vai piegāde tiek veikta jaunam klientam.
9. jautājums – vai lietās par nepietiekamu cenas starpību obligāti jāpastāv zaudējumu atgūšanas iespējai?
53. Es uzskatu, ka, gluži kā es norādīju savos secinājumus lietā France Télécom/Komisija, iespēja atgūt zaudējumus būtu jāpieprasa lietās par pārmērīgi augstām cenām (61). Pārmērīgi augstas cenas pamatojas uz premisu, ka dominējošais uzņēmums cieš zaudējumus, jo iekasētās cenas nenosedz tā izmaksas. Tomēr ir iespējams, ka uzņēmums atgūs zaudējumus vēlāk, kad tas gūs labumu no labāka stāvokļa tirgū un no augstākām iekļūšanas barjerām tirgū, kuras ir radījušas pārmērīgi augstās cenas. Turpretim nepietiekama cenu starpība nepieprasa šādu dominējošā uzņēmuma ekonomisku upuri, jo ne vienmēr pastāv “zaudējumi”, kas būtu jāatgūst (62). Lietās par nepietiekamu cenu starpību cenas pakārtotā tirgū var būt augstas tāpēc, ka cenas ir augstas augšupējā tirgū. Cenas var būt augstas abos šajos tirgos, bet nepietiekamo cenu starpību raksturo starpība starp cenām augšupējā un pakārtotajā tirgū.
54. No tā izriet, ka, lai tādu praksi, kāda ir aprakstīta atbildē uz 1. jautājumu, atzītu par ļaunprātīgu izmantošanu, nav jābūt sagaidāmam, ka dominējošais uzņēmums varēs atgūt tam radušos zaudējumus.
10. jautājums – vai atbildi uz 1. jautājumu ietekmē tas, vai tirgū, ko raksturo prasība veikt lielus ieguldījumus, ir notikušas tehnoloģijas pārmaiņas?
55. Visi lietas dalībnieki ir vienisprātis, ka principā spriedumā lietā France Télécom/Komisija (63) Vispārējā tiesa pareizi norādīja, ka aplūkojamais tirgus šajā gadījumā bija “ātri augošs tirgus, bet [šis] fakts nevar novērst konkurences normu, it īpaši LESD 102. panta, piemērošanu”.
56. Iesniedzējtiesa norādīja (64), ka savā analīzē lietā Wanadoo Komisija būtiskā veidā grozīja AKZO pārmērīgi augsto cenu testa piemērošanu, jo tā bija daudzkārt elastīgāka, analizējot cenas tirgū, kas pakļauts tehnoloģijas izmaiņām. Jānorāda, ka Komisijas lēmumu vēlāk apstiprināja Vispārējā tiesa un Tiesa (65).
57. Tādējādi, lai gan dinamiskie jeb ātri augošie tirgi nav atbrīvoti no LESD 102. panta piemērošanas, tomēr pamatotos gadījumos Komisijas un Konkurences padomes intervencei šādos tirgos ir jābūt ļoti uzmanīgai, nepieciešamības gadījumā mainot savu standarta pieeju, kā tas veiksmīgi tika izdarīts lietā Wanadoo.
III – Secinājumi
58. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, es iesaku Tiesai sniegt šādas atbildes uz Stockholms tingsrätt iesniegtajiem jautājumiem:
– 1., 3. un 7. jautājums: nepietiekama cenu starpība pastāv, ja starpība starp dominējošā uzņēmuma iekasētajām mazumtirdzniecības cenām un vairumtirdzniecības cenām, kuras tas iekasē no saviem konkurentiem par tādām pašām precēm, ir negatīva vai nepietiekama, lai nosegtu dominējošā uzņēmuma ar precēm saistītās izmaksas, piegādājot savas mazumtirdzniecībai paredzētās preces pakārtotajā tirgū;
Šādas rīcības ļaunprātīgais raksturs rodas no negodīgas starpības starp dominējošā uzņēmuma cenām par pieeju vairumtirdzniecībai un tā mazumtirdzniecības cenām un no tā, ka dominējošā uzņēmuma vairumtirdzniecības preces ir neaizstājamas konkurencei pakārtotajā tirgū.
Tomēr neaizstājamības nosacījums netiek pieprasīts, ja dominējošam uzņēmumam ir regulatīvais pienākums – saskaņā ar ES tiesībām – sniegt vairumtirdzniecības pakalpojumus;
– 2. jautājums: lietās par nepietiekamu cenu starpību nozīme principā ir tikai dominējošā uzņēmuma cenām;
– 4. jautājums: attiecīgajai konkurences iestādei ir jāpierāda, ka konkrētā tirgus apstākļos dominējošā uzņēmuma cenu politikai var būt pret konkurenci vērstas sekas. Nepietiek tikai ar apgalvojumu, ka, iespējams, pastāv attālas un abstraktas pret konkurenci vērstas sekas;
– 5. jautājums: atbildi uz 1. jautājumu principā neietekmē dominējošā uzņēmuma ekonomiskā vara tirgū;
– 6. jautājums: uzņēmuma, kurš veic šādas darbības, dominējošais stāvoklis vairumtirdzniecības tirgū un galalietotāju tirgū netiek pieprasīts, lai tādu praksi, kāda ir aprakstīta atbildē uz 1. jautājumu, atzītu par ļaunprātīgu izmantošanu;
– 8. jautājums: atbildi uz 1. jautājumu konkrētos apstākļos var ietekmēt tas, vai piegāde tiek veikta jaunam klientam;
– 9. jautājums: lai nepietiekamu cenu starpību varētu atzīt par ļaunprātīgu izmantošanu, nav jābūt sagaidāmam, ka dominējošais uzņēmums varēs atgūt tam radušos zaudējumus, jo faktiski dominējošam uzņēmumam var nerasties zaudējumi šādas prakses rezultātā;
– 10. jautājums: LESD 102. pants ir piemērojams gadījumā, kad tirgū, ko raksturo prasība veikt lielus ieguldījumus, notiek tehnoloģiskās pārmaiņas. Tomēr atbilstošās konkurences iestādes intervencei šādos tirgos ir jābūt ļoti uzmanīgai, nepieciešamības gadījumā mainot savu standarta pieeju.