ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
MACIEJ SZPUNAR
της 28ης Νοεμβρίου 2017 (1)
Υπόθεση C‑579/16 P
Ευρωπαϊκή Επιτροπή
κατά
FIHHoldingA/S,
FIHErhvervsbankA/S
«Αίτηση αναιρέσεως – Κρατικές ενισχύσεις – Τραπεζικός τομέας – Ενίσχυση που χορηγήθηκε στη δανική τράπεζα FIH με τη μορφή μεταβιβάσεως των απομειωμένων περιουσιακών στοιχείων της τράπεζας προς μια νέα θυγατρική και εν συνεχεία αγοράς τους από τον δανικό οργανισμό για τη διασφάλιση της χρηματοπιστωτικής σταθερότητας – Έννοια των κρατικών ενισχύσεων – Κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς – Εφαρμογή του κριτηρίου του πιστωτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, όταν έχει ήδη χορηγηθεί στον δικαιούχο κρατική ενίσχυση»
Εισαγωγή
1. Με την αίτησή της αναιρέσεως, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ζητεί την αναίρεση της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου στην υπόθεση T‑386/14 (2), με την οποία το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε την απόφαση 2014/884/ΕΕ της Επιτροπής σχετικά με τις κρατικές ενισχύσεις που χορήγησε το Βασίλειο της Δανίας στην FIH (3).
2. Κατ’ ουσίαν, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, επιλέγοντας εσφαλμένο πλαίσιο αναλύσεως για τη διαπίστωση ενδεχόμενης κρατικής ενισχύσεως και, ειδικότερα, παραλείποντας να εφαρμόσει το κριτήριο του πιστωτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, το οποίο αποτελεί παραλλαγή του κριτηρίου του «ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς» (4).
3. Το κύριο ζήτημα που τίθεται στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως είναι το εξής: πρέπει η Επιτροπή να εφαρμόζει το κριτήριο του πιστωτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς για να εκτιμήσει την έκθεση του κράτους μέλους, ως πιστωτή, σε χρηματοπιστωτικό κίνδυνο, όταν ο εν λόγω κίνδυνος προκαλείται από κρατική ενίσχυση που χορηγήθηκε στο παρελθόν στην εμπλεκόμενη επιχείρηση;
4. Επειδή το εν λόγω ζήτημα αφορά την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς σε μια σειρά διαδοχικών μέτρων ενισχύσεως, είναι ιδιαιτέρως σημαντικό για την αξιολόγηση της δημόσιας στηρίξεως που παρασχέθηκε με σκοπό την αντιμετώπιση μιας υπό εξέλιξη χρηματοπιστωτικής κρίσεως. Το Δικαστήριο έχει στο παρελθόν αντιμετωπίσει παρόμοια προβλήματα (5), ωστόσο η παρούσα υπόθεση καταδεικνύει την ανάγκη εδραιώσεως και αποσαφηνίσεως της υφιστάμενης νομολογίας.
5. Η εκ μέρους του Δικαστηρίου ερμηνεία της έννοιας των κρατικών ενισχύσεων στην υπό κρίση υπόθεση είναι ενδεχομένως σημαντική και για την εφαρμογή της οδηγίας για την ανάκαμψη και την εξυγίανση των τραπεζών (2014/59/ΕΕ), η οποία αφορά τη λειτουργία της τραπεζικής ένωσης (6).
Το ιστορικό της διαφοράς
6. Το ιστορικό της διαφοράς, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, μπορεί να συνοψισθεί ως εξής.
7. Η FIH Erhvervsbank A/S (στο εξής: FIH) είναι δανική τράπεζα που ανήκει εξ ολοκλήρου στην FIH Holding A/S (στο εξής: FIH Holding).
8. Το 2009, όπως συνέβη και με άλλες τράπεζες, η FIH ωφελήθηκε από ορισμένα μέτρα που έλαβε το Βασίλειο της Δανίας για τη σταθεροποίηση του τραπεζικού του τομέα (στο εξής: μέτρα του 2009).
9. Τον Ιούνιο και τον Ιούλιο του 2009, η FIH έλαβε εισφορά υβριδικού κεφαλαίου κατηγορίας 1 ύψους 1,9 δισεκατομμυρίων δανικών κορωνών (DKK) (περίπου 225 εκατομμυρίων ευρώ) και κρατική εγγύηση ύψους 50 δισεκατομμυρίων DKK (περίπου 6,31 δισεκατομμυρίων ευρώ). Αμφότερα τα ως άνω μέτρα ελήφθησαν στο πλαίσιο σχεδίων κρατικών ενισχύσεων που είχαν εγκριθεί από την Επιτροπή.
10. Η FIH χρησιμοποίησε το σύνολο της εγγυήσεως για την έκδοση ομολόγων με την εγγύηση του δανικού Δημοσίου, συνολικού ύψους 41,7 δισεκατομμυρίων DKK (περίπου 5,56 δισεκατομμυρίων ευρώ), τα οποία έληγαν το 2012 και το 2013. Μεταξύ του 2009 και του 2011 ο οίκος αξιολογήσεως Moody’s υποβάθμισε την αξιολόγηση της FIH από Α2 σε Β1, με αρνητική προοπτική.
11. Το 2012 η Δανική Κυβέρνηση προχώρησε στη λήψη δεύτερης δέσμης μέτρων για την FIH, τα οποία κοινοποίησε στην Επιτροπή (στο εξής: μέτρα του 2012).
12. Εν ολίγοις, τα εν λόγω μέτρα προέβλεπαν τη μεταφορά των πλέον προβληματικών στοιχείων του ενεργητικού της FIH στη NewCo, μια προσφάτως συσταθείσα θυγατρική της FIH Holding, η οποία θα λάβαινε χρηματοδότηση από τη δανική Financial Stability Company (δανικό οργανισμό για τη διασφάλιση της χρηματοπιστωτικής σταθερότητας, στο εξής: FSC). Εν συνεχεία, η FSC θα αγόραζε τις μετοχές της NewCo η οποία θα ετίθετο δε υπό εκκαθάριση, ενώ η FIH Holding θα παρείχε στην FSC απεριόριστη εγγύηση προστασίας από τις ζημίες.
13. Η Επιτροπή έκρινε ότι τα μέτρα του 2012 αποτελούσαν κρατική ενίσχυση προς την NewCo και τον όμιλο FIH, ωστόσο τα ενέκρινε προσωρινά, κινώντας ταυτόχρονα επίσημη διαδικασία έρευνας. Κατά τη διάρκεια της έρευνας, η Δανική Κυβέρνηση υπέβαλε σχέδιο αναδιαρθρώσεως και πρότεινε την ανάληψη δεσμεύσεων προκειμένου να ανταποκριθεί στις επισημάνσεις της Επιτροπής.
14. Στην προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή έκρινε ότι τα μέτρα υπέρ της FIH και της FIH Holding συνιστούσαν κρατική ενίσχυση. Ειδικότερα, η Επιτροπή εκτίμησε ότι τα μέτρα δεν πληρούσαν το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, καθώς το Βασίλειο της Δανίας δεν ενήργησε όπως θα ενεργούσε ένας ιδιώτης επιχειρηματίας υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Η συμφωνία αγοράς των μετοχών της NewCo θα μπορούσε να προκαλέσει ζημία στην FSC, η δε προταθείσα απόδοση της επενδύσεως κεφαλαίων κρίθηκε ανεπαρκής.
15. Όσον αφορά τη συμβατότητα της κρατικής ενισχύσεως, η Επιτροπή εξέτασε τα μέτρα βάσει του άρθρου 107, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, ΣΛΕΕ καθώς και υπό το πρίσμα της ανακοινώσεως σχετικά με τα απομειωμένα περιουσιακά στοιχεία και της ανακοινώσεως για τις αναδιαρθρώσεις (7), και έκρινε ότι τα μέτρα αυτά θα ήταν συμβατά υπό την προϋπόθεση τηρήσεως του σχεδίου αναδιαρθρώσεως και των δεσμεύσεων του παραρτήματος της αποφάσεως.
Η διαδικασία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
16. Με δικόγραφο που κατέθεσαν στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 24 Μαΐου 2014, η FIH και η FIH Holding άσκησαν προσφυγή ζητώντας την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
17. Οι προσφεύγουσες προέβαλαν πρωτοδίκως τρεις λόγους ακυρώσεως. Ο πρώτος λόγος αφορούσε παράβαση του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, στο μέτρο που η προσβαλλόμενη απόφαση δεν εφάρμοσε ορθώς το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς (8).
18. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο δέχθηκε τον πρώτο λόγο ακυρώσεως και ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.
19. Αφού υπέμνησε τις εφαρμοστέες νομικές αρχές (σκέψεις 50 έως 60 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), το Γενικό Δικαστήριο παρατήρησε ότι το ζήτημα που τέθηκε ενώπιόν του προς εξέταση ήταν αν η Επιτροπή είχε εφαρμόσει το κατάλληλο κριτήριο για να κρίνει αν τυχόν υπήρχε ενίσχυση. Οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι η Επιτροπή έπρεπε να εφαρμόσει το κριτήριο του πιστωτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, ώστε να λάβει υπόψη της τον κίνδυνο χρηματοπιστωτικής ζημίας από τα προϋφιστάμενα χρέη της FIH προς τη Δανική Κυβέρνηση. Η Επιτροπή αντέταξε ότι τα εν λόγω προϋφιστάμενα χρέη δεν μπορούσαν να ληφθούν υπόψη, καθώς ήταν απόρροια των μέτρων του 2009, τα οποία συνιστούσαν επίσης κρατικές ενισχύσεις (σκέψη 61 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).
20. Το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε ότι μια επιχείρηση υπό συνθήκες όπως οι υφιστάμενες εν προκειμένω, η οποία δηλαδή έχει προηγουμένως χορηγήσει σε εταιρία εισφορά κεφαλαίου και εγγύηση, τελεί σε παρόμοια κατάσταση με ιδιώτη πιστωτή ο οποίος επιδιώκει να περιορίσει τη ζημία του, και όχι με ιδιώτη επενδυτή ο οποίος επιδιώκει να μεγιστοποιήσει τα κέρδη του. Ενδέχεται να είναι εύλογο, για την επιχείρηση που συμμετέχει στο κεφάλαιο εταιρίας στην οποία έχει επίσης παράσχει εγγύηση, να λάβει μέτρα τα οποία μειώνουν σημαντικά τον κίνδυνο απώλειας του κεφαλαίου που έχει επενδύσει και καταπτώσεως της εγγυήσεως. Ομοίως, ενδέχεται να είναι εύλογο από οικονομικής απόψεως για το Βασίλειο της Δανίας να δεχθεί μέτρα, όπως η μεταβίβαση απομειωμένων περιουσιακών στοιχείων, εφόσον τα μέτρα αυτά έχουν περιορισμένο κόστος και συνεπάγονται μειωμένους κινδύνους, ελλείψει των οποίων θα ήταν εξαιρετικά πιθανό να υποστεί ζημία μεγαλύτερη από το ανωτέρω κόστος (σκέψεις 64 έως 66 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).
21. Το Γενικό Δικαστήριο συμπέρανε περαιτέρω ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν εξέτασε το κόστος που θα έφερε η Δανική Κυβέρνηση αν δεν είχε λάβει τα μέτρα του 2012 και, ως προς το ζήτημα αυτό, εφάρμοσε εσφαλμένο νομικό κριτήριο, δηλαδή εφάρμοσε την αρχή του ιδιώτη επενδυτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, αντί να εξετάσει τα μέτρα υπό το πρίσμα της αρχής του ιδιώτη πιστωτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Η συμπεριφορά του Βασιλείου της Δανίας, όταν έλαβε το 2012 τα επίμαχα μέτρα, δεν έπρεπε να συγκριθεί με τη συμπεριφορά επενδυτή που επιδιώκει τη μεγιστοποίηση του κέρδους του, αλλά με τη συμπεριφορά πιστωτή που επιδιώκει να ελαχιστοποιήσει τις ζημίες του (σκέψεις 68 έως 69 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).
22. Το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε, συνεπώς, τα επιχειρήματα της Επιτροπής (σκέψεις 72 έως 81 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως) και έκανε δεκτό τον πρώτο λόγο ακυρώσεως.
Αιτήματατωνδιαδίκων
23. Η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, να αναπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο και να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα.
24. Η FIH και η FIH Holding ζητούν από το Δικαστήριο να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως και να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
Ανάλυση
25. Η Επιτροπή προβάλλει έναν μόνο λόγο αναιρέσεως, ήτοι, ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, κρίνοντας ότι η Επιτροπή έπρεπε να εφαρμόσει το κριτήριο του ιδιώτη πιστωτή και να λάβει υπόψη το κόστος που θα έφερε η Δανική Κυβέρνηση αν δεν λάβαινε τα μέτρα του 2012.
26. Η Επιτροπή διατείνεται ότι η κρίση αυτή του Γενικού Δικαστηρίου ενέχει πλάνη περί το δίκαιο, διότι το εν λόγω κόστος αποτελεί άμεση συνέπεια προηγουμένως χορηγηθείσας κρατικής ενισχύσεως, και κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου –ιδίως τις αποφάσεις Gröditzer Stahlwerke και Land Burgenland– η Επιτροπή δεν μπορεί να λαμβάνει υπόψη ένα τέτοιο κόστος, όταν εφαρμόζει το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς.
27. Η FIH και η FIH Holding αντιτάσσουν ότι, λαμβάνοντας τα μέτρα του 2012, το Βασίλειο της Δανίας ενήργησε όπως θα είχε ενεργήσει ένας συνετός και λογικός ιδιώτης πιστωτής, και ότι προστάτευσε με αποτελεσματικό τρόπο τα οικονομικά του συμφέροντα ως πιστωτή. Οι ως άνω εταιρίες επισημαίνουν ότι, προ της λήψεως των μέτρων του 2012, το Βασίλειο της Δανίας διέτρεχε σημαντικό κίνδυνο να υποστεί καθαρή ζημία 3,8 δισεκατομμυρίων DKK για τα ομόλογα ύψους 42 δισεκατομμυρίων DKK που είχαν εκδοθεί υπό την εγγύηση του Δημοσίου και, ως εκ τούτου, συνολικό καθαρό κίνδυνο ζημίας τουλάχιστον 5,7 δισεκατομμυρίων DKK σε περίπτωση παύσεως πληρωμών της FIH. Τα μέτρα του 2012 μείωσαν σημαντικά την έκθεση της FSC στον κίνδυνο, όσον αφορά τόσο τον βαθμό της εκθέσεως όσο και το ύψος του διακυβευόμενου ποσού.
28. Όπως διατείνονται οι FIH και FIH Holding, αν οι κανόνες περί κρατικών ενισχύσεων δεν επέτρεπαν την ορθολογική αναδιαμόρφωση της εκθέσεως κράτους μέλους στον κίνδυνο για τον λόγο και μόνον ότι ο συναφής κίνδυνος προέκυψε από προηγουμένως χορηγηθείσα κρατική ενίσχυση την οποία έχει εγκρίνει η Επιτροπή, τούτο θα αντέβαινε στον σκοπό που επιδιώκεται με τον έλεγχο των κρατικών ενισχύσεων. Το εν λόγω αποτέλεσμα θα προσέκρουε και στην αρχή της ουδετερότητας του άρθρου 345 ΣΛΕΕ, καθώς οι πιστωτές του δημόσιου τομέα δεν θα είχαν τις ίδιες δυνατότητες με τους ιδιώτες πιστωτές για την προστασία των συμφερόντων τους. Προς στήριξη της επιχειρηματολογίας τους, η FIH και η FIH Holding επικαλούνται την απόφαση ING του Δικαστηρίου, στην οποία στηρίζεται και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση.
Η ratio του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς
29. Η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να διερευνήσει τη ratio του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς.
30. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, για τον χαρακτηρισμό ενός μέτρου ως κρατικής ενισχύσεως κατά την έννοια των Συνθηκών πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς οι τέσσερις προϋποθέσεις του άρθρου 107, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ. Πρώτον, πρέπει να υπάρχει παρέμβαση του κράτους ή μέσω κρατικών πόρων· δεύτερον, η παρέμβαση αυτή πρέπει να μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών· τρίτον, πρέπει να παρέχει ένα πλεονέκτημα στον αποδέκτη· τέταρτον, πρέπει να νοθεύει ή να απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό (9).
31. Κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η τρίτη από τις ως άνω προϋποθέσεις αφορά μέτρα τα οποία, ανεξάρτητα από τη μορφή τους, είναι ικανά να ευνοούν άμεσα ή έμμεσα επιχειρήσεις ή πρέπει να θεωρούνται ως οικονομικό πλεονέκτημα που η ωφελούμενη επιχείρηση δεν θα είχε υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς (10).
32. Στην έννοια της ενισχύσεως περιλαμβάνονται διάφορες μορφές στηρίξεως, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που προκύπτουν από συναλλαγές μεταξύ του κράτους και των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στην αγορά, αν κατά τις εν λόγω συναλλαγές η ωφελούμενη επιχείρηση αντλεί οικονομικό πλεονέκτημα, το οποίο δεν θα είχε αποκομίσει υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς (11).
33. Για να διαπιστώνει αν από συγκεκριμένη συναλλαγή αντλείται τέτοιο οικονομικό πλεονέκτημα, η Επιτροπή διαμόρφωσε το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς (12). Το εν λόγω κριτήριο λαμβάνει διάφορες μορφές, αναλόγως του αν το κράτος ενεργεί ως επενδυτής, πιστωτής, πωλητής, εγγυητής, αγοραστής ή δανειστής. Αν σε συγκρίσιμη συναλλαγή της αγοράς μεταξύ ιδιωτών θα εξασφαλίζονταν παρόμοιες συνθήκες, τότε η επιχείρηση δεν αντλεί από το μέτρο κανένα επιλεκτικό πλεονέκτημα και, κατά συνέπεια, το μέτρο αυτό δεν συνιστά κρατική ενίσχυση.
34. Το εν λόγω κριτήριο αποτελεί έκφραση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των δημόσιων και των ιδιωτικών επιχειρήσεων, ή της ευρύτερης αρχής της ουδετερότητας σε σχέση με την εθνική νομοθεσία περί ιδιοκτησίας (άρθρο 345 ΣΛΕΕ). Όταν οι δημόσιες αρχές ενεργούν στην αγορά υπό συνθήκες που δεν διαφέρουν από τους συνήθεις όρους της αγοράς, οι ενέργειές τους δεν πρέπει να θεωρούνται ως κρατικές ενισχύσεις (13).
35. Το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς εφαρμόζεται όταν η κρατική παρέμβαση είναι οικονομικού χαρακτήρα, και όχι όταν το κράτος ενεργεί ως φορέας δημόσιας εξουσίας. Το εν λόγω κριτήριο, οσάκις δύναται να εφαρμοστεί, περιλαμβάνεται στα στοιχεία που πρέπει να λαμβάνει υπόψη η Επιτροπή προκειμένου να διαπιστώσει εάν τυχόν υφίσταται τέτοια ενίσχυση (14).
Τα όρια του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς σε περίπτωση προηγουμένως χορηγηθείσας κρατικής ενισχύσεως
Οιαποφάσεις Gröditzer Stahlwerke και Land Burgenland
36. Σε δύο υποθέσεις που αφορούσαν την ιδιωτικοποίηση δημόσιων επιχειρήσεων, το Δικαστήριο απέκλεισε την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς σε σχέση με συναλλαγή συνδεόμενη με κρατική ενίσχυση, η οποία είχε χορηγηθεί στο παρελθόν στην ίδια επιχείρηση.
37. Στην υπόθεση Gröditzer Stahlwerke που αφορούσε την ιδιωτικοποίηση δημόσιας προβληματικής επιχειρήσεως, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστήριξε ότι η αρνητική τιμή πωλήσεως εδικαιολογείτο βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, καθώς η εκκαθάριση της επιχειρήσεως θα ήταν περισσότερο δαπανηρή από την ιδιωτικοποίησή της σε αρνητική τιμή. Το ενδεχομένως υψηλό κόστος της εκκαθαρίσεως οφειλόταν στο γεγονός ότι στο παρελθόν είχαν χορηγηθεί στην επιχείρηση κρατικές εγγυήσεις και δάνεια.
38. Το Δικαστήριο παρατήρησε ότι πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ των υποχρεώσεων που το Δημόσιο πρέπει να αναλαμβάνει ως μέτοχος και εκείνων που μπορεί να υπέχει ως φορέας δημόσιας εξουσίας (15). Οι υποχρεώσεις που απορρέουν από δάνεια υπό κρατική εγγύηση προκύπτουν από τη χορήγηση ενισχύσεων, δηλαδή, από ενέργειες του κράτους ως φορέα δημόσιας εξουσίας, και δεν μπορούν να συμπεριληφθούν στον υπολογισμό του κανονικού κόστους της εκκαθαρίσεως (16). Όσον αφορά τα χορηγηθέντα από μέτοχο δάνεια, λαμβανομένων υπόψη των δυσχερειών της επιχειρήσεως και των σχετικών με τη χορήγηση των πιστώσεων όρων, αυτά συνιστούσαν ενισχύσεις και, κατά συνέπεια, δεν μπορούσαν να ληφθούν υπόψη για τον υπολογισμό του κόστους της εκκαθαρίσεως (17).
39. Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε την ως άνω προσέγγιση στην απόφαση Land Burgenland. Η υπόθεση αφορούσε την ιδιωτικοποίηση τράπεζας που ωφελήθηκε από την «Ausfallhaftung», μια εγγύηση εκ του νόμου η οποία συνεπαγόταν την υποχρέωση του κράτους να επέμβει σε περίπτωση αφερεγγυότητας. Κατά συνέπεια, το κράτος όφειλε να ενεργήσει ως εγγυητής της τράπεζας, ακόμη και μετά την ιδιωτικοποίησή της, όσον αφορά τις υποχρεώσεις που είχαν αναληφθεί πριν από την ημερομηνία της ιδιωτικοποιήσεως. Οι αυστριακές αρχές υποστήριξαν ότι, δεδομένου του κινδύνου καταπτώσεως της κρατικής εγγυήσεως για τις ζημίες της τράπεζας ακόμη και μετά την ιδιωτικοποίησή της, το Δημόσιο εδικαιούτο να διασφαλίσει ότι ο αγοραστής παρείχε επαρκή εχέγγυα σοβαρότητας και φερεγγυότητας. Κατά την άποψη των αυστριακών αρχών, η εν λόγω εκτίμηση δικαιολογούσε την αποδοχή της ιδιωτικοποιήσεως σε σαφώς χαμηλότερη τιμή, αν η εν λόγω τιμή συνδεόταν με μειωμένο γι’ αυτές κίνδυνο να υποχρεωθούν να εκπληρώσουν την υποχρέωση εγγυήσεως στο πλαίσιο της Ausfallhaftung (18).
40. Το Δικαστήριο υπενθύμισε ότι, όσον αφορά το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη μόνον οι υποχρεώσεις που συνδέονται με την ιδιότητα του Δημοσίου ως μετόχου και όχι ως φορέα δημόσιας εξουσίας (19). Ο τρόπος με τον οποίο αντλείται ένα πλεονέκτημα και τα μέσα της κρατικής παρεμβάσεως δεν ασκούν επιρροή –εφόσον το κράτος μέλος παρενέβη με την ιδιότητα του μετόχου (20).
41. Το Δικαστήριο παρατήρησε περαιτέρω ότι το Γενικό Δικαστήριο είχε εξετάσει αν η Ausfallhaftung έπρεπε να ληφθεί υπόψη κατά την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη πωλητή και είχε διαπιστώσει ότι ένας ιδιώτης πωλητής δεν θα είχε χορηγήσει μια τέτοια εγγύηση. Η Ausfallhaftung συνιστούσε κρατική ενίσχυση και, συνεπώς, χορηγήθηκε από το κράτος ως φορέα δημόσιας εξουσίας (21).
42. Κατά συνέπεια, εφόσον η ίδια η Ausfallhaftung δεν χορηγήθηκε υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς, δεν θα μπορούσαν να ληφθούν υπόψη οι συναφείς χρηματοπιστωτικοί κίνδυνοι για να δικαιολογηθεί η ιδιωτικοποίηση σε χαμηλότερη τιμή βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς (22).
43. Οι αποφάσεις του Δικαστηρίου Gröditzer Stahlwerke και Land Burgenland έχουν δεχθεί επικρίσεις στο πλαίσιο της θεωρίας. Επισημαίνεται συναφώς ότι προσέγγιση, η οποία δεν επιτρέπει να λαμβάνεται υπόψη η οικονομική επιβάρυνση που προκαλείται από νόμιμη κρατική ενίσχυση, περιορίζει την εξουσία του κράτους να ελαχιστοποιεί τον χρηματοπιστωτικό κίνδυνο για τον προϋπολογισμό του και να αποφεύγει περαιτέρω επιβάρυνση των φορολογουμένων (23). Στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, οι FIH και FIH Holding προέβαλαν παρόμοια επιχειρήματα.
Η απόφαση ING
44. Ένα συναφές ζήτημα απασχόλησε το Δικαστήριο στην απόφαση ING, στο πλαίσιο κρατικού μέτρου που συνίστατο στην τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως της ενισχύσεως που είχε χορηγηθεί σε προβληματική τράπεζα.
45. Το επίμαχο μέτρο συνίστατο σε εισφορά κεφαλαίου έναντι παροχής τίτλων με τη δυνατότητα ανακτήσεως του κεφαλαίου διά εξοφλήσεως. Βάσει των αρχικών όρων εξοφλήσεως, οι εν λόγω τίτλοι έπρεπε, με πρωτοβουλία της ING Groep NV (στο εξής: ING), είτε να εξαγορασθούν προς 15 ευρώ ανά τίτλο (ποσό το οποίο περιελάμβανε πριμ εξοφλήσεως, σε σύγκριση με την τιμή εκδόσεως που ανήρχετο σε 10 ευρώ) είτε, μετά από τρία έτη, να μετατραπούν σε κοινές μετοχές, υπό την επιφύλαξη καταβολής δεδουλευμένων τόκων.
46. Εν συνεχεία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών ζήτησε από την Επιτροπή να εγκρίνει την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, παρέχοντας στην ING τη δυνατότητα να εξαγοράσει έως και 50 % των τίτλων στην τιμή εκδόσεως (10 ευρώ), συν τους δεδουλευμένους τόκους, συν την ποινή πρόωρης εξοφλήσεως που οριζόταν σε συγκεκριμένο ποσό. Η Επιτροπή έκρινε ότι οι τροποποιηθέντες όροι θα είχαν ως αποτέλεσμα πρόσθετο όφελος για την ING και ότι, ως εκ τούτου, συνιστούσαν κρατική ενίσχυση, και αρνήθηκε να εξετάσει αν η τροποποίηση πληρούσε το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς (24).
47. Στο πλαίσιο προσφυγής ακυρώσεως που άσκησε η ING, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή είχε ερμηνεύσει εσφαλμένα την έννοια της ενισχύσεως, διότι δεν εξέτασε αν το Ολλανδικό Δημόσιο, δεχόμενο την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως, είχε ενεργήσει όπως θα ενεργούσε ένας ιδιώτης επενδυτής, δεδομένου ιδίως ότι το Ολλανδικό Δημόσιο μπορούσε να εισπράξει πρόωρα τα κεφάλαιά του και ότι, σε μια τέτοια περίπτωση, καθίστατο περισσότερο βέβαιη η επίτευξη ικανοποιητικής αποδόσεως (25). Κατά συνέπεια, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε την απόφαση της Επιτροπής.
48. Το Δικαστήριο, επικυρώνοντας την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου, έκρινε ότι εσφαλμένα η Επιτροπή δεν εξέτασε αν η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως ήταν εύλογη από οικονομικής απόψεως υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Το γεγονός ότι και η προηγηθείσα εισφορά κεφαλαίου συνιστούσε κρατική ενίσχυση δεν ασκούσε επιρροή (26).
49. Το Δικαστήριο επισήμανε ότι η εφαρμογή της συναφούς με το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς νομολογίας δεν κωλυόταν απλώς και μόνον επειδή η εν λόγω υπόθεση αφορούσε τη δυνατότητα εφαρμογής του κριτηρίου σε περίπτωση τροποποιήσεως των όρων εξαγοράς τίτλων κτηθέντων μέσω κρατικής ενισχύσεως. Και ένας υποθετικός ιδιώτης επενδυτής θα συμφωνούσε ενδεχομένως να επαναδιαπραγματευθεί τους όρους εξαγοράς των τίτλων. Η Επιτροπή εσφαλμένα δεν εξέτασε αν θα ήταν δυνατό ένας ιδιώτης επενδυτής να αποδεχθεί την τροποποίηση ως οικονομικά εύλογη, ιδίως προκειμένου να αυξήσει τις προοπτικές εξοφλήσεως (27).
50. Εν τω μεταξύ, η Επιτροπή επανεξέτασε την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, και διαπίστωσε ότι το μέτρο δεν πληρούσε το εν λόγω κριτήριο, επειδή οι αρχικοί όροι εξοφλήσεως ήταν ευνοϊκότεροι από οικονομικής απόψεως για την Ολλανδική Κυβέρνηση (28).
Οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής της νομολογίας
51. Αμφότερες οι αποφάσεις Land Burgenland και ING αφορούν μεν μέτρα που ελήφθησαν λόγω προγενέστερης συναλλαγής του κράτους με τον δικαιούχο, αλλά καταλήγουν σε διαφορετικά συμπεράσματα όσον αφορά την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Στην απόφαση Land Burgenland, το κριτήριο αυτό δεν μπορούσε να εφαρμοστεί για την εκτίμηση της χαμηλότερης τιμής ιδιωτικοποιήσεως, λαμβανομένου υπόψη του χρηματοπιστωτικού κινδύνου που προέκυπτε από προηγουμένως χορηγηθείσα κρατική ενίσχυση. Στην απόφαση ING, το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς μπορούσε να δικαιολογήσει την τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως προηγουμένως χορηγηθείσας ενισχύσεως, λαμβανομένης, ιδίως, υπόψη της ημερομηνίας πρόωρης εξοφλήσεως και της αυξημένης προοπτικής ικανοποιητικής εξοφλήσεως της εισφοράς κεφαλαίου.
52. Καθόσον και οι δύο αποφάσεις αφορούν παρόμοιες περιπτώσεις, είναι σημαντικό να οριοθετηθεί το πεδίο εφαρμογής τους.
53. Στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, η Επιτροπή ερμηνεύει τις αποφάσεις Gröditzer Stahlwerke και Land Burgenland υπό την έννοια ότι το κόστος που προκύπτει από μέτρο κρατικής ενισχύσεως το οποίο ελήφθη στο παρελθόν δεν μπορεί να λαμβάνεται υπόψη για την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, καθώς το κόστος αυτό αφορά τις υποχρεώσεις που υπέχει το κράτος μέλος ως φορέας δημόσιας εξουσίας.
54. Κατά την άποψή μου, η αρχή που συνάγεται από την εν λόγω νομολογία έχει πιο περιορισμένη έκταση. Αποκλείει τη συνεκτίμηση χρηματοπιστωτικού κινδύνου προερχόμενου από μέτρο κρατικής ενισχύσεως που έχει ληφθεί στο παρελθόν, όταν η προοπτική μειώσεως του εν λόγω κινδύνου δικαιολογεί από οικονομικής απόψεως το κρατικό μέτρο που λαμβάνεται μεταγενέστερα.
55. Συγκεκριμένα, στην υπόθεση Gröditzer Stahlwerke, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστήριξε ότι η ελαχιστοποίηση του κινδύνου που απέρρεε από προγενέστερες εγγυήσεις και δάνεια δικαιολογούσε την αρνητική τιμή πωλήσεως. Στην υπόθεση Land Burgenland, οι αυστριακές αρχές υποστήριξαν ότι για τον καθορισμό της χαμηλότερης τιμής ιδιωτικοποιήσεως είχε ληφθεί υπόψη ο μειωμένος κίνδυνος καταπτώσεως της κρατικής εγγυήσεως.
56. Σε αμφότερες τις ως άνω περιπτώσεις, η συνεκτίμηση των εν λόγω σκοπών –ως εύλογων από οικονομικής απόψεως– θα είχε οδηγήσει σε εσφαλμένη επιχειρηματολογία. Όταν χορήγησε την κρατική ενίσχυση, το κράτος μέλος ενήργησε ως φορέας δημόσιας εξουσίας και όχι ως ιδιώτης επιχειρηματίας. Όταν εν συνεχεία το κράτος λαμβάνει μέτρα για την ελαχιστοποίηση του χρηματοπιστωτικού κινδύνου που συνεπάγονται ενέργειές του οι οποίες έχουν αναληφθεί εκτός του πλαισίου λειτουργίας του ανταγωνισμού, τα εν λόγω μέτρα δεν μπορούν να εκτιμηθούν δεόντως με βάση τις συνθήκες ανταγωνισμού που ισχύουν στην αγορά.
57. Τυχόν διαφορετική ερμηνεία θα επηρέαζε την πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 107 ΣΛΕΕ. Σκοπός της εν λόγω διατάξεως είναι να αποτραπεί το ενδεχόμενο επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών από πλεονεκτήματα που παρέχουν δημόσιες αρχές, τα οποία, υπό διάφορες μορφές, νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό ενισχύοντας ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένους κλάδους παραγωγής (29). Σε περίπτωση που το κράτος έχει χορηγήσει νομίμως κρατική ενίσχυση, ο κίνδυνος προκλήσεως ζημίας από το εν λόγω μέτρο ενισχύσεως δεν μπορεί να δικαιολογήσει τον χαρακτηρισμό της περαιτέρω παροχής δημόσιας στηρίξεως ως ουδέτερης από απόψεως ανταγωνισμού. Διαφορετικά, ο δικαιούχος της ενισχύσεως θα τύγχανε ευνοϊκότερης μεταχειρίσεως από άλλες επιχειρήσεις, στις οποίες δεν έχει χορηγηθεί κρατική ενίσχυση.
58. Κάτι τέτοιο δεν θα περιόριζε μόνον την έκταση της απαγορεύσεως των κρατικών ενισχύσεων, η οποία συνιστά θεμελιώδη αρχή του δικαίου της Ένωσης με μεγάλη σημασία για τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, αλλά θα αντέβαινε και στον σκοπό που επιδιώκει η εν λόγω απαγόρευση, ο οποίος συνίσταται στην επίτευξη ίσων όρων ανταγωνισμού για όλες τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην εσωτερική αγορά (30).
59. Θα ήθελα περαιτέρω να επισημάνω ότι η αρχή που απορρέει από την απόφαση Land Burgenland πρέπει να αντιδιαστέλλεται από άλλες περιπτώσεις, κατά τις οποίες το ίδιο το κράτος βρίσκεται στη θέση του πιστωτή έναντι ιδιωτών επιχειρηματιών. Το Δικαστήριο έχει επιβεβαιώσει ότι το κριτήριο του πιστωτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς εφαρμόζεται επί φορολογικών χρεών και οφειλών κοινωνικής ασφαλίσεως (31).
60. Το γεγονός ότι ορισμένο χρέος γεννάται από ενέργειες του κράτους ως φορέα δημόσιας εξουσίας για την είσπραξη φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως δεν αποκλείει αφ’ εαυτού την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς σε μέτρα που λαμβάνονται μεταγενέστερα με σκοπό την είσπραξη του εν λόγω χρέους. Όταν ένας πιστωτής του δημόσιου τομέα προβαίνει σε συμβιβασμό με οφειλέτη, οι ενέργειές του πρέπει να αξιολογούνται σε συνάρτηση με τις ενέργειες ενός συνετού ιδιώτη πιστωτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, καθώς το κράτος επιχειρεί να επιτύχει ένα επωφελές από οικονομικής απόψεως αποτέλεσμα μεγιστοποιώντας τις πιθανότητες εισπράξεως του χρέους, ανεξαρτήτως της δημόσιας ή ιδιωτικής προελεύσεώς του. Τούτο δεν σημαίνει ότι πρέπει να λαμβάνονται υπόψη ενδεχόμενες ζημίες από προγενέστερα μέτρα κρατικής ενισχύσεως.
61. Από την άλλη πλευρά, οσάκις το κράτος, όπως συνέβη και στην υπόθεση Land Burgenland, εξετάζει το ενδεχόμενο να χορηγήσει περαιτέρω στήριξη για να μειώσει την έκθεσή του σε χρηματοπιστωτικό κίνδυνο λόγω προγενέστερου μέτρου κρατικής ενισχύσεως, η προέλευση του εν λόγω κινδύνου είναι σημαντική. Οι κρατικές ενέργειες που αποσκοπούν στην αντιμετώπιση της εκθέσεως σε χρηματοπιστωτικό κίνδυνο δεν μπορούν να εκτιμώνται βάσει των συνήθων συνθηκών του ανταγωνισμού, στο μέτρο που το κράτος έχει αποδεχθεί τον εν λόγω χρηματοπιστωτικό κίνδυνο ενεργώντας εκτός του πλαισίου λειτουργίας του ανταγωνισμού.
62. Μπορεί η ως άνω ερμηνεία να συμβιβαστεί με την απόφαση ING; Είμαι της γνώμης ότι η απάντηση εξαρτάται από την ερμηνεία της εν λόγω αποφάσεως.
63. Το ζήτημα που τέθηκε στην απόφαση INGήταν ως ένα βαθμό παρόμοιο με εκείνο που εξετάστηκε στην απόφαση Land Burgenland: αν το κράτος μπορεί να θεωρηθεί ως συνετός επιχειρηματίας, όταν δέχεται την τροποποίηση των όρων συμβάσεως η οποία συνήφθη στο παρελθόν και συνιστούσε κρατική ενίσχυση, γνωρίζοντας ότι χωρίς τη συγκεκριμένη τροποποίηση το χρηματοπιστωτικό κόστος της συμβάσεως θα μπορούσε να είναι υψηλότερο. Ωστόσο, αντιθέτως προς την περίπτωση που εξετάστηκε στην απόφαση Land Burgenland, η τροποποίηση των όρων δεν εδικαιολογείτο αποκλειστικώς από τον κίνδυνο επελεύσεως περαιτέρω οικονομικής ζημίας λόγω προγενέστερης κρατικής ενισχύσεως. Υπήρχε άλλος, ενδεχομένως οικονομικού χαρακτήρα, δικαιολογητικός λόγος της τροποποιήσεως της επίδικης προσωρινής εισφοράς κεφαλαίου: υπό ορισμένες περιστάσεις, ένας επενδυτής θα αποδεχόταν ενδεχομένως μια χαμηλότερη απόδοση του επενδυθέντος κεφαλαίου σε περίπτωση πρόωρης εξοφλήσεώς του. Επομένως, στην απόφαση ING υπήρχε, θεωρητικώς τουλάχιστον, το ενδεχόμενο οι τροποποιηθέντες όροι να αποβούν ευνοϊκότεροι από οικονομικής απόψεως για την Ολλανδική Κυβέρνηση.
64. Από την άλλη πλευρά, αν η απόφαση ING ερμηνευόταν, όπως όντως προτείνουν η FIH και η FIH Holding, υπό την έννοια ότι η τροποποίηση προϋπάρχουσας εκθέσεως σε κίνδυνο λόγω κρατικής ενισχύσεως μπορεί να δικαιολογηθεί βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, στο μέτρο που με τον τρόπο αυτό μειώνεται η έκθεση του κράτους σε κίνδυνο, τότε οι αποφάσεις Land Burgenland καιING θα ήταν, κατά τη γνώμη μου, ασυμβίβαστες μεταξύ τους.
65. Συνοψίζοντας, όταν η προσπάθεια μειώσεως της εκθέσεως σε χρηματοπιστωτικό κίνδυνο απορρέοντα από μέτρο κρατικής ενισχύσεως που χορηγήθηκε στο παρελθόν αποτελεί τον μοναδικό δικαιολογητικό λόγο για τη λήψη περαιτέρω μέτρων κρατικής ενισχύσεως, τότε αποκλείεται η εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία. Το εν λόγω κριτήριο μπορεί να εφαρμοστεί μόνον όταν το μέτρο δεν αποσκοπεί αποκλειστικά στη μείωση της ζημίας, αλλά μπορεί ενδεχομένως να αποτελέσει, συνολικώς, μια προσπάθεια επιτεύξεως ενός αποτελέσματος που να δικαιολογείται από οικονομικής απόψεως.
66. Φρονώ ότι η ως άνω ερμηνεία ενισχύεται από το σκεπτικό της αποφάσεως Land Burgenland. Οι αυστριακές αρχές υποστήριξαν ότι, με την Ausfallhaftung, το ομόσπονδο κράτος Burgenland επιδίωκε την απόδοση των κεφαλαίων του ή, τουλάχιστον, επιδίωκε και την απόδοση των κεφαλαίων του παράλληλα με άλλους επιδιωκόμενους σκοπούς. Το Δικαστήριο δεν απέρριψε απερίφραστα το επιχείρημα αυτό ως αβάσιμο, αλλά αντιθέτως επισήμανε ότι απέκειτο στις αυστριακές αρχές να αποδείξουν ότι όντως είχαν ενεργήσει επ’ αυτής της βάσεως (32). Ωστόσο, δεδομένων των περιστάσεων της υποθέσεως, ήταν δυσχερές να διαφανεί πώς η Ausfallhaftung θα μπορούσε να θεωρηθεί ως μέτρο με το οποίο επιδιωκόταν ο σκοπός αυτός.
67. Από την άλλη πλευρά, στην απόφαση ING, οι όροι εξοφλήσεως του προσωρινώς επενδυθέντος κεφαλαίου συνιστούσαν κρίσιμο στοιχείο προκειμένου να εκτιμηθεί εάν υπήρχε κρατική ενίσχυση από την πλευρά του κράτους ως επενδυτή. Ως εκ τούτου, η τροποποίηση των εν λόγω όρων έπρεπε να εκτιμηθεί και βάσει αυτού του κριτηρίου. Το γεγονός ότι η αρχική συναλλαγή δεν πραγματοποιήθηκε υπό συνθήκες αγοράς δεν απέκλεισε αφ’ εαυτού τη δυνατότητα εκτιμήσεως των τροποποιηθέντων όρων υπό το πρίσμα της αγοράς.
68. Σύμφωνα με την ως άνω ερμηνεία, η απόφαση INGπροβλέπει μεν την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, αλλά δεν έχει την έννοια ότι, κατά την εφαρμογή του εν λόγω κριτηρίου, είναι αποδεκτό να λαμβάνεται υπόψη η έκθεση του κράτους σε κίνδυνο απορρέοντα από προηγουμένως χορηγηθέν μέτρο κρατικής ενισχύσεως (33). Επομένως, η απόφαση ING δεν αντιτίθεται στο σκεπτικό της αποφάσεως Land Burgenland.
Εφαρμογήστηνυπόκρίσηυπόθεση
69. Υπό το πρίσμα των ως άνω παρατηρήσεών μου, οι αποφάσεις Land Burgenland και ING πραγματεύονται αμφότερες μια σειρά διαδοχικών μέτρων ενισχύσεων, τα οποία ωστόσο αφορούν δύο διαφορετικές περιπτώσεις.
70. Στην απόφαση Land Burgenland, ο μοναδικός δικαιολογητικός λόγος της χαμηλότερης τιμής ιδιωτικοποιήσεως ήταν η ελαχιστοποίηση του κινδύνου που είχε προκληθεί από προγενέστερη παρέμβαση του κράτους και, ως εκ τούτου, αποκλειόταν η εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία. Στην απόφαση ING, έστω κι αν η τροποποίηση των όρων εξοφλήσεως μπορούσε να συμβάλει στη μείωση του κινδύνου στον οποίο ήταν εκτεθειμένο το κράτος λόγω κρατικής ενισχύσεως που είχε χορηγηθεί στο παρελθόν, με την εν λόγω τροποποίηση ήταν δυνατή η επιδίωξη και άλλων σκοπών οικονομικού χαρακτήρα, και ως εκ τούτου –στον βαθμό αυτό– η εν λόγω τροποποίηση μπορούσε να εκτιμηθεί βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς.
71. Η ιδιαιτερότητα της υπό κρίση υποθέσεως έγκειται στο γεγονός ότι αφορά δέσμη μέτρων τα οποία έχουν ενδεχομένως συναφή και με τις δύο ως άνω περιπτώσεις χαρακτηριστικά.
72. Κατά πρώτον, στο πλαίσιο των μέτρων του 2012, το Βασίλειο της Δανίας πραγματοποίησε επένδυση στην FIH, και εφόσον η εν λόγω επένδυση θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί σύμφωνα με τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς, έπρεπε να ελεγχθεί βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Από την προσβληθείσα ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου απόφαση προκύπτει ότι η Επιτροπή όντως εξέτασε τα εν λόγω μέτρα βάσει του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, σε σχέση με την αναμενόμενη απόδοση της επενδύσεως ενός υποθετικού ιδιώτη επενδυτή. Το εν λόγω κριτήριο εφαρμόστηκε –κατά τη γνώμη μου σύμφωνα με την απόφαση ING– παρά το γεγονός ότι τα μέτρα του 2012 προστέθηκαν σε προηγουμένως χορηγηθείσα ενίσχυση διασώσεως.
73. Κατά δεύτερον, η FIH και η FIH Holding υποστηρίζουν ότι, ανεξαρτήτως του συγκεκριμένου δικαιολογητικού λόγου οικονομικού χαρακτήρα, τα μέτρα του 2012 μπορούσαν να δικαιολογηθούν και από την ανάγκη μειώσεως της εκθέσεως σε χρηματοπιστωτικό κίνδυνο, ο οποίος απέρρεε από την προηγουμένως χορηγηθείσα κρατική εγγύηση. Κατά τη γνώμη μου, αυτός ο δεύτερος δικαιολογητικός λόγος δεν δύναται να οδηγήσει στην εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, εν προκειμένω του ιδιώτη πιστωτή, λόγω τις αρχής που διατυπώθηκε στην απόφαση Land Burgenland.
74. Στις σκέψεις 61 έως 69 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε τον πρώτο λόγο ακυρώσεως, ο οποίος έθετε το ζήτημα αν η Επιτροπή έπρεπε να εφαρμόσει το κριτήριο του ιδιώτη πιστωτή, προκειμένου να εξετάσει αν τα μέτρα του 2012 μπορούσαν να δικαιολογηθούν ευλόγως λόγω του κινδύνου επελεύσεως χρηματοπιστωτικής ζημίας από τα μέτρα του 2009.
75. Το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε ότι ο συνετός επιχειρηματίας θα είχε λάβει υπόψη την έκθεσή του σε κίνδυνο εξαιτίας της εισφοράς κεφαλαίου ή της παροχής εγγυήσεως προς εταιρία, η οποία στη συνέχεια αντιμετώπιζε οικονομικές δυσχέρειες, και θα είχε προβλέψει τη λήψη μέτρων προς αποτροπή της επελεύσεως του συγκεκριμένου κινδύνου (σκέψη 63 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως). Σύμφωνα με το Γενικό Δικαστήριο, ενδέχεται να είναι εύλογο για μια επιχείρηση που συμμετέχει στο κεφάλαιο εταιρίας προς την οποία έχει επίσης παράσχει εγγύηση να λάβει μέτρα τα οποία έχουν ορισμένο κόστος, όταν τα μέτρα αυτά επιτρέπουν να μειωθεί σημαντικά ή και να εξαλειφθεί ο κίνδυνος απώλειας του κεφαλαίου της και καταπτώσεως της εγγυήσεως (σκέψη 65 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως) και, ως εκ τούτου, ενδέχεται να είναι εύλογο από οικονομικής απόψεως για τη Δανική Κυβέρνηση να δεχθεί τα μέτρα του 2012, όπως η μεταβίβαση απομειωμένων περιουσιακών στοιχείων, στο μέτρο που τα μέτρα αυτά έχουν περιορισμένο κόστος και συνεπάγονται μειωμένους κινδύνους, ελλείψει των οποίων θα ήταν εξαιρετικά πιθανό να υποστεί ζημία μεγαλύτερη από το εν λόγω κόστος (σκέψη 66 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).
76. Το σκεπτικό που παρατίθεται στις ανωτέρω σκέψεις είναι κατά βάση εύλογο από οικονομικής απόψεως, εκτός από ένα σημείο του. Η οικονομική βάση στην οποία στηρίζεται, όπως αυτή εκτίθεται ανωτέρω, αποσκοπεί εξ ολοκλήρου στην αντιμετώπιση του κινδύνου που απορρέει από μέτρο κρατικής ενισχύσεως, το οποίο ελήφθη στο παρελθόν για την επιδίωξη σκοπών μη οικονομικού χαρακτήρα, δεν ελήφθη υπό συνθήκες αγοράς και –σύμφωνα με την απόφαση Land Burgenland– δεν θα μπορούσε να αποτελέσει έρεισμα για την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς σε μεταγενέστερη κρατική παρέμβαση. Η κρατική εγγύηση δεν παρασχέθηκε εν προκειμένω υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς και ο συναφής κίνδυνος δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη ως κίνδυνος οικονομικού χαρακτήρα για να δικαιολογηθεί η μεταγενέστερη κρατική παρέμβαση (34). Δηλαδή, αντιθέτως προς τις διαπιστώσεις του Γενικού Δικαστηρίου στις σκέψεις 63 έως 66 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, δεν ήταν δυνατό να εφαρμοστεί το κριτήριο του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, καθώς ο μοναδικός δικαιολογητικός λόγος που θα μπορούσε να προβληθεί βάσει του εν λόγω κριτηρίου ήταν η ανάγκη μειώσεως της εκθέσεως σε χρηματοπιστωτικό κίνδυνο απορρέοντα από χορηγηθείσα στο παρελθόν κρατική ενίσχυση, και, σύμφωνα με την απόφαση Land Burgenland, αυτός ο δικαιολογητικός λόγος δεν είναι παραδεκτός.
77. Επιπλέον, η ερμηνεία της αποφάσεως Land Burgenlandαπό το Γενικό Δικαστήριο στις σκέψεις 79 έως 82 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν είναι, κατά τη γνώμη μου, πειστική.
78. Το Γενικό Δικαστήριο ορθώς παρατηρεί ότι, βάσει της εν λόγω αποφάσεως, η Επιτροπή, κατά την εξέταση του μέτρου ενισχύσεως, δεν μπορούσε να λάβει υπόψη κρατική εγγύηση που είχε παρασχεθεί στο παρελθόν, διότι με την εν λόγω παροχή εγγυήσεως το κράτος είχε επιδιώξει σκοπούς μη οικονομικού χαρακτήρα και είχε ενεργήσει ως φορέας δημόσιας εξουσίας (35). Ωστόσο, το Γενικό Δικαστήριο εκτιμά εν συνεχεία –κατά τη γνώμη μου εσφαλμένα– ότι η απόφαση Land Burgenland αφορούσε απλώς την in concreto εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη πωλητή και τα στοιχεία που έπρεπε να ληφθούν υπόψη στο πλαίσιο εφαρμογής αυτού του κριτηρίου (σκέψεις 79 και 80 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).
79. Η εν λόγω ανακολουθία καθίσταται εμφανής στο συμπέρασμα του Γενικού Δικαστηρίου. Το Γενικό Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή πρέπει, εφόσον συντρέχει λόγος, να ακολουθήσει τις παραδοχές της αποφάσεως Land Burgenland, στο πλαίσιο εφαρμογής του ορθού νομικού κριτηρίου (του κριτηρίου του ιδιώτη πιστωτή) όσον αφορά τα μέτρα του 2012 (σκέψη 81 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως). Ωστόσο, αν η Επιτροπή ακολουθούσε τις παραδοχές της αποφάσεως Land Burgenland, δεν θα μπορούσε να ληφθεί υπόψη η έκθεση σε κίνδυνο απορρέοντα από μέτρο κρατικής ενισχύσεως που έχει χορηγηθεί στο παρελθόν. Καθόσον, στην υπό κρίση υπόθεση, η μείωση της εκθέσεως σε χρηματοπιστωτικό κίνδυνο συνιστά τον μοναδικό δικαιολογητικό λόγο επικλήσεως του κριτηρίου του ιδιώτη πιστωτή, το εν λόγω κριτήριο είναι, εν πάση περιπτώσει, αδύνατο να εφαρμοστεί.
80. Γενικότερα, δεν συμφωνώ με τη θέση του Γενικού Δικαστηρίου, την οποία συμμερίζονται και οι FIH και FIH Holding με τις γραπτές παρατηρήσεις τους, ότι η ερμηνεία που προκρίνει το Γενικό Δικαστήριο όσον αφορά την έκταση εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς είναι αναγκαία, διότι θα ήταν παράλογο να υποχρεώνεται το κράτος μέλος να υποστεί σημαντική οικονομική ζημία στον προϋπολογισμό του προκειμένου να τηρήσει τους κανόνες περί κρατικών ενισχύσεων (σκέψη 67 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως). Η εν λόγω θέση βασίζεται στην παραδοχή ότι ο επιδιωκόμενος σκοπός, που συνίσταται στην ελαχιστοποίηση του κινδύνου επελεύσεως οικονομικής ζημίας στον κρατικό προϋπολογισμό, δεν μπορεί να ενταχθεί με άλλον τρόπο στο πλαίσιο του ελέγχου των κρατικών ενισχύσεων.
81. Η παραδοχή αυτή δεν είναι ορθή, κατά την άποψή μου. Όπως υποστήριξε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, όταν εξετάζει τη συμβατότητα των κρατικών μέτρων με την εσωτερική αγορά, η Επιτροπή μπορεί να λαμβάνει υπόψη την αναλογικότητα της κρατικής παρεμβάσεως, ιδίως, όσον αφορά τη ζημία που θα μπορούσε να προκληθεί στον προϋπολογισμό εάν δεν είχαν ληφθεί τα συγκεκριμένα μέτρα. Αυτό το ζήτημα, ωστόσο, δεν τίθεται εν προκειμένω, διότι η Επιτροπή έχει ούτως ή άλλως εγκρίνει τα μέτρα του 2012.
82. Για τον ίδιο λόγο δεν είναι, κατά τη γνώμη μου, πειστικό το επιχείρημα των FIH και FIH Holding, με το οποίο γίνεται επίκληση της αρχής της ουδετερότητας (άρθρο 345 ΣΛΕΕ) (36). Η αρχή που διατυπώνεται στην απόφαση Land Burgenland δεν δημιουργεί κίνδυνο διακρίσεων μεταξύ του δημόσιου και του ιδιωτικού τομέα, αλλά απλώς οριοθετεί την έκταση εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς σε συνάρτηση με τις συνέπειες των ενεργειών του κράτους υπό την ιδιότητά του ως φορέα δημόσιας εξουσίας.
83. Επιπλέον, κατά τη γνώμη μου, η ορθολογικότητα των ενεργειών του κράτους έναντι ενδεχόμενης προκλήσεως ζημίας στον προϋπολογισμό του λόγω κρατικής ενισχύσεως που χορηγήθηκε στο παρελθόν πρέπει να εξετάζεται εντός του πλαισίου του ελέγχου των κρατικών ενισχύσεων (όταν εκτιμάται η συμβατότητα του μέτρου) και δεν πρέπει να τίθεται το μέτρο εκτός του εν λόγω πλαισίου (διά του χαρακτηρισμού του ως μέτρου που δεν συνιστά κρατική ενίσχυση).
84. Τέλος, αν τα εν λόγω μέτρα χρηματοπιστωτικής στηρίξεως –τα οποία αποσκοπούν στην ελαχιστοποίηση της ζημίας από κρατική ενίσχυση που χορηγήθηκε στο παρελθόν– μπορούσαν να υπερβούν τα όρια της έννοιας των κρατικών ενισχύσεων και κατ’ επέκταση το πλαίσιο του ελέγχου των κρατικών ενισχύσεων, τούτο θα είχε ευρύτερες ανεπιθύμητες συνέπειες.
85. Πρώτον, κάτι τέτοιο θα σήμαινε ότι, σε περίπτωση παροχής εγγυήσεως από το κράτος, θα ήταν δυνατό να συνεχιστεί η παροχή περαιτέρω στηρίξεως εκτός του πλαισίου των κρατικών ενισχύσεων που ορίζει η Συνθήκη, υπό την προϋπόθεση ότι η δικαιούχος επιχείρηση είναι προβληματική και ότι συντρέχει κίνδυνος καταπτώσεως της εγγυήσεως.
86. Δεύτερον, όπως υποστήριξε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η εν λόγω ερμηνεία όχι μόνο θα έθετε ορισμένα μέτρα χρηματοπιστωτικής στηρίξεως εκτός του πεδίου εφαρμογής του ελέγχου των κρατικών ενισχύσεων, αλλά και θα έθιγε το πεδίο εφαρμογής του πλαισίου ανακάμψεως και εξυγιάνσεως, το οποίο θεσπίζει η οδηγία 2014/59 που αφορά τη λειτουργία της τραπεζικής ένωσης. Η εφαρμογή των εν λόγω μέτρων βασίζεται, μεταξύ άλλων, στο κριτήριο αν απαιτείται «η έκτακτη δημόσια χρηματοπιστωτική στήριξη» (άρθρο 32, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ), το οποίο παραπέμπει με τη σειρά του στην έννοια της κρατικής ενισχύσεως (άρθρο 2, παράγραφος 28).
87. Για όλους αυτούς τους λόγους εκτιμώ ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κρίνοντας, στη σκέψη 69 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι η Επιτροπή εφάρμοσε εσφαλμένο νομικό κριτήριο στην προσβαλλόμενη απόφαση και ότι έπρεπε να εξετάσει τα μέτρα του 2012 υπό το πρίσμα της αρχής του πιστωτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, προκειμένου να λάβει υπόψη την έκθεση σε χρηματοπιστωτικό κίνδυνο λόγω μέτρων κρατικής ενισχύσεως που είχαν ληφθεί στο παρελθόν.
88. Κατόπιν όλων των προεκτεθέντων, είμαι της γνώμης ότι πρέπει να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και ότι πρέπει, ειδικότερα, να αναπεμφθεί η υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο, καθόσον τούτο δεν εξέτασε τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως που προβλήθηκε πρωτοδίκως.
Πρόταση
89. Υπό το πρίσμα των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να δεχθεί την αίτηση αναιρέσεως, να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και να αναπέμψει την υπόθεση στο Γενικό Δικαστήριο, επιφυλασσόμενο ως προς τα δικαστικά έξοδα.