CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MACIEJ SZPUNAR
presentadas el 7 de septiembre de 2017 (1)
Asunto C‑265/16
VCAST Limited
contra
R.T.I. S.p.A.
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale di Torino (Tribunal de Turín, Italia)]
«Procedimiento prejudicial — Propiedad intelectual e industrial — Derecho de autor y derechos afines — Derecho de reproducción — Excepción — Reproducción para uso privado — Prestación de un servicio de videograbación remota (cloud computing) de reproducciones para uso privado de emisiones de televisión sin autorización de los titulares de los derechos de autor — Intervención en esa grabación del prestador del servicio — Puesta a disposición de dichas emisiones»
Introducción
1. La computación en la nube, conocida principalmente por su denominación en inglés, «cloud computing», se define como el acceso por medio de una red de telecomunicación (Internet), a la demanda y en régimen de autoservicio, a recursos informáticos compartidos configurables. Se trata pues de una deslocalización de la infraestructura informática. (2) La cloud computing reviste la particularidad de que, a diferencia de los modos clásicos de utilización de infraestructuras informáticas, el usuario no adquiere ni alquila equipos informáticos concretos, sino que utiliza, en forma de servicios, las capacidades de una infraestructura perteneciente a un tercero, cuya ubicación desconoce y además puede variar. Desde el punto de vista de este usuario, esas capacidades se hallan pues «en algún sitio en la nube» (no atmosférica, naturalmente, sino informática). Esta configuración permite un mejor empleo de los recursos, así como su adaptación automática a las fluctuaciones de la demanda.
2. Los servicios prestados en forma de cloud computing (en lo sucesivo, «en la nube») son muy variados y pueden ir desde el mero suministro de infraestructuras informáticas, programas informáticos y herramientas de comunicación (correo electrónico) a los servicios más sofisticados. Entre los servicios en la nube ofrecidos a los consumidores, uno de los más corrientes es el almacenamiento de datos. Así, diversos proveedores ofrecen capacidades de almacenamiento de diferentes tamaños, gratuitas o de pago, bajo diferentes fórmulas comerciales. Estas capacidades de almacenamiento están destinadas habitualmente al uso privativo del beneficiario, pero también pueden contener funcionalidades compartidas. Los servicios de almacenamiento ofrecen a menudo prestaciones conexas, como la indexación de los datos almacenados o su tratamiento, por ejemplo mediante herramientas de tratamiento de imágenes.
3. Los datos almacenados en la nube pueden contener, entre otras cosas, reproducciones de obras protegidas por derechos de autor efectuadas por los usuarios de estos servicios de almacenamiento en el contexto de lo que se conoce como excepción de copia privada. No obstante, al contrario de lo que ocurre cuando se utiliza un material de reproducción directamente a disposición de quien realice la copia, en el caso de una reproducción en la nube resulta normalmente necesaria la intervención del proveedor del servicio de almacenamiento o de otra persona. Resulta legítimo, pues, preguntarse si, en tal situación, la reproducción sigue siendo efectuada «por» el beneficiario de la excepción de copia privada, como exige la legislación. Es en esta cuestión en la que se centran los debates en el presente asunto.
4. Ahora bien, considero que, a la vista de las circunstancias de hecho del litigio principal, el presente asunto plantea una cuestión más fundamental: la de los límites de la excepción de copia privada en lo que respecta a la procedencia de la obra objeto de reproducción. El Tribunal de Justicia ya ha abordado esta cuestión en varios asuntos relativos al canon correspondiente a la excepción de copia privada, pero opino que la jurisprudencia en la materia merece ciertas precisiones.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
5. La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), (3) dispone lo siguiente en su artículo 3, apartados 2 y 3:
«2. Los Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado.
3. No se aplicarán los apartados 1 y 2 a los ámbitos a que se hace referencia en el anexo.»
6. El anexo de la Directiva 2000/31, titulado «Excepciones al artículo 3», indica en su primer guion:
«Tal como se establece en el apartado 3 del artículo 3, los apartados 1 y 2 del artículo 3 no se aplicarán a los ámbitos siguientes:
– derechos de autor, derechos afines […]»
7. El artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, (4) dispone:
«Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:
a) a los autores, de sus obras;
b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;
c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;
d) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;
e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.»
8. El artículo 5, apartado 2, letra b), y apartado 5, de la Directiva 2001/29 prescribe lo siguiente:
«2. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos:
[…]
b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6;
[…]
5. Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.»
Derecho italiano
9. El derecho de autor se rige en la legislación italiana por la legge n.o 633/1941 — Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (Ley n.o 633/1941, relativa a la protección de los derechos de autor y de otros derechos vinculados a su ejercicio), de 22 de abril de 1941 (en lo sucesivo, «Ley de derechos de autor»). La excepción de copia privada está prevista en el artículo 71 sexies de dicha Ley, redactado en los siguientes términos:
«1. Estará autorizada la reproducción privada de fonogramas y videogramas en cualquier soporte, realizada por una persona física para uso exclusivamente personal, cuando sea sin ánimo de lucro y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que se respeten las medidas tecnológicas previstas en el artículo 102 quater.
2. La reproducción mencionada en el apartado 1 no podrá ser efectuada por terceros. La prestación de servicios destinada a permitir la reproducción de fonogramas y videogramas por parte de personas físicas para su uso personal constituye una actividad de reproducción sometida a las disposiciones establecidas en los artículos 13, 72, 78 bis, 79 y 80.
[…]
4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, los titulares de derechos están obligados a permitir que, a pesar de la aplicación de medidas tecnológicas previstas en el artículo 102 quater, la persona física que haya adquirido la posesión legítima de ejemplares de la obra o del material protegidos, o que haya tenido acceso legítimo a ellos, pueda hacer una copia privada de los mismos, incluso meramente analógica, para su uso personal, siempre que esta posibilidad no sea contraria al disfrute normal de la obra de otros materiales y no acarree un perjuicio injustificado a los titulares de los derechos.»
10. El artículo 71 septies de esta Ley establece una compensación en favor de los titulares de los derechos de autor por la excepción de copia privada. Esta compensación se financia mediante un canon que grava el precio de venta de los aparatos y soportes que permiten efectuar copias de obras protegidas por el derecho de autor. El apartado 1, última frase, de este artículo está formulado del siguiente modo:
«Para los sistemas de videograbación remota, la compensación establecida en el presente apartado deberá ser abonada por la persona que preste el servicio y será proporcional a la retribución que obtenga por la prestación del citado servicio.»
11. Esta última frase fue introducida mediante una modificación legislativa de 31 de diciembre de 2007. Según la información facilitada por el Gobierno italiano, su introducción dio lugar a un procedimiento por incumplimiento incoado por la Comisión Europea por presunta infracción de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2001/29, titulados respectivamente “Derecho de reproducción” y “Derecho de comunicación al público de obras [...]”. A la vista de las alegaciones de la Comisión, las autoridades italianas decidieron no establecer un canon sobre los servicios de grabación remota. Los tribunales italianos consideraron lícita esta decisión. En particular, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) declaró que las autoridades habían decidido «legítimamente suspender con carácter provisional la aplicación de dicho apartado 1, última frase».
Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales
12. VCAST Limited es una sociedad inglesa que pone a disposición de sus usuarios un sistema de grabación en la nube de emisiones de organismos de televisión italianos trasmitidas por vía terrestre en régimen de libre acceso, entre ellas las de R.T.I. S.p.A. (en lo sucesivo, «RTI»). En la práctica, el usuario elige una emisión en el sitio de Internet VCAST, en el que figura toda la programación de los canales de televisión comprendidos en el servicio. El usuario puede indicar una emisión concreta o bien una franja horaria, sabiendo que, en el primer caso, lo que se grabará es la franja horaria en la que esté programada la emisión seleccionada. A continuación, el sistema gestionado por VCAST capta la señal de televisión mediante sus propias antenas y graba en el espacio de almacenamiento de datos en la nube indicado por el usuario la franja horaria de la emisión seleccionada. Este espacio de almacenamiento no lo proporciona VCAST, sino proveedores independientes. (5) A continuación, los datos audiovisuales así grabados se ponen a disposición del usuario del modo previsto por el proveedor del servicio de almacenamiento. El servicio de VCAST se presenta en tres modalidades: una fórmula gratuita para el usuario, que se financia con publicidad, y dos fórmulas de pago.
13. VCAST demandó a RTI ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunale di Torino (Tribunal de Turín, Italia), al que solicitó que declarase que sus actividades eran legales, en su caso tras haber planteado, o bien una cuestión de constitucionalidad sobre el artículo 71 sexies, apartado 2, de la Ley de derechos de autor, o bien una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del Derecho de la Unión. VCAST sostiene, en esencia, que su actividad está amparada por la excepción de copia privada, pues es el usuario el que realiza realmente la grabación, mientras que VCAST se limita a proporcionar el equipo necesario, esto es, el sistema de videograbación remota. A juicio de VCAST, la legalidad de su servicio viene confirmada en particular por el artículo 71 septies, apartado 1, última frase, de la Ley de derechos de autor, el cual, al someter a un canon los servicios de grabación remota, los equipara al ejercicio de la excepción de copia privada.
14. RTI, parte demandada en el litigio principal, niega la legalidad de la actividad de VCAST. Ha formulado reconvención solicitando que se prohibiera la prosecución de la actividad de que se trata y que se le indemnizara por los perjuicios sufridos como consecuencia de tal actividad. Mediante auto de medidas cautelares de 30 de octubre de 2015, el órgano jurisdiccional remitente adoptó unas medidas cautelares en las que prohibía a VCAST que prosiguiera su actividad en lo relativo a las emisiones de los canales de televisión de RTI.
15. Por considerar que la solución del litigio exigía la interpretación de disposiciones de Derecho de la Unión, en particular las del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, el Tribunale di Torino (Tribunal de Turín) suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Es compatible con el Derecho de la Unión —en particular con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva [2001/29], así como con la Directiva [2000/31], y con el Tratado constitutivo— una normativa nacional que impide que las empresas mercantiles ofrezcan a los particulares servicios de videograbación remota, en su modalidad denominada cloud computing, de copias privadas de obras protegidas por los derechos de autor, mediante una intervención activa por su parte en la grabación, sin el consentimiento del titular de los derechos?
2) ¿Es compatible con el Derecho de la Unión —en particular con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva [2001/29], así como con la Directiva [2000/31], y con el Tratado constitutivo— una normativa nacional que permite que las empresas mercantiles ofrezcan a los particulares servicios de videograbación remota, en su modalidad denominada cloud computing, de copias privadas de obras protegidas por los derechos de autor, aunque ello implique una intervención activa por su parte en la grabación, sin el consentimiento del titular de los derechos, contra el pago de una compensación remuneratoria a tanto alzado en favor del titular de los derechos, que queda sometido esencialmente a un régimen de licencia obligatoria?»
16. La petición de decisión prejudicial fue recibida en el Tribunal de Justicia el 12 de mayo de 2016. Han presentado observaciones escritas las partes del litigio principal, los Gobiernos italiano, francés y portugués y la Comisión. En la vista celebrada el 29 de marzo de 2017 estuvieron representados las partes del litigio principal, el Gobierno italiano y la Comisión.
Análisis
Observaciones preliminares
17. Las dos cuestiones prejudiciales versan de hecho sobre el mismo problema jurídico, considerado desde dos puntos de vista distintos. Se trata en esencia de saber si las disposiciones de Derecho de la Unión mencionadas en dichas cuestiones obligan a los Estados miembros que hayan transpuesto a su Derecho interno la excepción de copia privada a permitir la actividad consistente en la prestación, sin autorización de los titulares de los derechos de autor, de un servicio de grabación en línea (en la nube) de emisiones de televisión libremente accesibles por vía terrestre en el territorio del Estado miembro en cuestión, o si por el contrario tales disposiciones se lo prohíben.
18. En cuanto atañe a la identificación de las disposiciones de Derecho de la Unión cuya interpretación se solicita, sólo se ha mencionado claramente el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29.
19. En lo relativo a la Directiva 2000/31, la disposición que eventualmente podría aplicarse en el presente asunto es el artículo 3, apartado 2, que prohíbe que los Estados miembros restrinjan la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información procedentes de otro Estado miembro. En efecto, el servicio ofrecido por VCAST parece cumplir adecuadamente los criterios de la definición de servicio de la sociedad de la información. Sin embargo, según el apartado 3 de este mismo artículo, puesto en relación con el anexo de la Directiva 2000/31, quedan excluidas del ámbito de aplicación de esta prohibición las restricciones derivadas de la protección de los derechos de autor y derechos afines. Ahora bien, ésta es precisamente la base sobre la que la actividad de VCAST puede considerarse ilegal con arreglo al Derecho italiano. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2000/31 no parece, pues, aplicable al presente asunto.
20. A continuación, en cuanto atañe al «Tratado constitutivo», ni el tenor de las cuestiones prejudiciales ni las consideraciones contenidas en la petición de decisión prejudicial proporcionan indicaciones precisas para identificar la disposición de Derecho primario a la que hace referencia el órgano jurisdiccional remitente. Esto permite por lo demás, como sostiene RTI en sus observaciones, dudar de la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales en la medida en que se refieren al «Tratado constitutivo». Con ánimo benevolente, y siguiendo la línea de razonamiento expuesta en el punto anterior en relación con la Directiva 2000/31, cabría suponer que la disposición a la que hace referencia el órgano jurisdiccional remitente es la relativa a la libertad de prestación de servicios, consagrada en el artículo 56 TFUE. En efecto, como VCAST es una sociedad con domicilio en el Reino Unido, presta su servicio de forma transfronteriza, lo que le permite acogerse a esta libertad.
21. Sin embargo, en cualquier caso, según reiterada jurisprudencia, la protección de los derechos de autor constituye una razón imperiosa de interés general que puede justificar una restricción a la libre prestación de servicios. (6) Se trata aquí, por otro lado, de un ámbito armonizado, en el que la constatación del carácter ilícito de la actividad en cuestión con arreglo a alguna disposición de Derecho de la Unión basta para justificar la correspondiente restricción a la libre prestación de servicios. Así pues, dada la respuesta a las cuestiones prejudiciales que pienso proponer al Tribunal de Justicia, la eventual restricción a la libre prestación de los servicios ofrecidos por VCAST estaría de todos modos ampliamente justificada por el objetivo de la protección eficaz de los derechos de autor.
22. Habida cuenta de las consideraciones expuestas, me propongo, pues, analizar las cuestiones prejudiciales únicamente desde el punto de vista del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. Con objeto de resultar útil para la solución del litigio principal, que versa sobre la legalidad del servicio ofrecido por VCAST, este análisis tendrá en cuenta además el modo de funcionamiento específico de este servicio.
Sobre la cuestión de la grabación en la nube al amparo de la excepción de copia privada
23. Recordemos que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 define la copia privada como las «reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales». (7) Ahora bien, se ha acreditado ya que la realización de las reproducciones y su almacenamiento en la nube requieren la intervención de terceros: en primer lugar, la del proveedor de capacidades de almacenamiento y, en su caso, de otras personas. Resulta, pues, legítimo preguntarse si la citada disposición admite tal intervención, y de ser así en qué medida.
24. En primer lugar, por lo que respecta a la posesión y puesta a disposición del público de capacidades de almacenamiento, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la compensación ligada a la excepción de copia privada parece proporcionar unas orientaciones bastante claras. En efecto, según dicha jurisprudencia, aunque quienes deben abonar la compensación son, en principio, los usuarios que realicen las reproducciones al amparo de esta excepción, por razones prácticas los Estados miembros tienen derecho a recaudar esa compensación de las personas que ponen a disposición del público soportes u equipos de grabación. (8) Aun cuando esta puesta a disposición se efectúa en la mayoría de los casos mediante la venta de soportes o de equipos y la compensación recae sobre el precio de dicha venta, no existe, a mi juicio, ningún obstáculo de principio que impida que lo que se ponga a disposición del público sean capacidades de almacenamiento en la nube. Corrobora esta posición la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual la compensación por la excepción de copia privada puede recaer sobre las reproducciones efectuadas por una persona física mediante un dispositivo que pertenezca a un tercero. (9)
25. En segundo lugar, en lo relativo a la intervención de terceros en el propio acto de reproducción, considero que una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 no estaría justificada. Está claro que la reproducción de una obra al amparo de la excepción de copia privada y su grabación en la nube, esto es, en un espacio de almacenamiento de datos que no está directamente al alcance del usuario que efectúa dicha reproducción, requieren la intervención de un tercero, ya sea el proveedor de este espacio de almacenamiento u otra persona. En efecto, la realización de las operaciones previas a la reproducción por parte del usuario pone en marcha una serie de procesos, más o menos automatizados, que dan lugar a la creación de una copia de la obra en cuestión. No creo que esta forma de reproducción deba excluirse del ámbito de aplicación de la excepción de copia privada por el mero hecho de que la intervención de un tercero vaya más allá de una mera puesta a disposición de soportes o equipos. Mientras sea el usuario quien tome la iniciativa de la reproducción y quien determine el objeto y las modalidades de la misma, no veo una diferencia decisiva entre ese acto y la reproducción realizada por el mismo usuario mediante equipos manejados directamente por él. (10) Por otro lado, la jurisprudencia citada en el punto anterior reconoce expresamente que la compensación por la excepción de copia privada se aplica a las reproducciones efectuadas en el marco de la prestación de servicios de reproducción. (11)
26. El hecho de que la intervención de un tercero en la realización de la reproducción pueda efectuarse a cambio de una remuneración no desvirtúa esta afirmación, pues el requisito de inexistencia de fines comerciales establecido en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 se refiere, no a la eventual intervención de un tercero, sino a la utilización de la copia por parte del beneficiario de la excepción.
27. Por último, cabría añadir que no me parece pertinente el hecho, alegado por RTI en la vista, de que el usuario pueda compartir el contenido grabado en la nube con otros usuarios de Internet, rebasando así el ámbito de la utilización privada de la copia. En efecto, los servicios de almacenamiento de datos en la nube ofrecen a menudo funcionalidades para compartir esos datos. Así, cuando se graba una copia privada de un objeto protegido en alguno de estos servicios, al usuario le resulta técnicamente posible compartir esa copia con un número indefinido, y potencialmente importante, de terceros. El hecho de compartir esos datos podría rebasar el ámbito de utilización permitida de la copia privada y calificarse, por tanto, de puesta a disposición no autorizada. No obstante, esta posibilidad no es propia de la grabación en la nube, pues en la actualidad toda copia, en particular digital, puede compartirse fácilmente por medio de Internet violando los derechos de autor. En cambio, no estoy convencido de que la mera existencia de esta posibilidad teórica deba conducir a excluir la grabación en la nube del ámbito de la excepción de copia privada.
28. Así pues, a mi juicio, nada parece indicar que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 se oponga a que la reproducción efectuada al amparo de la excepción prevista en dicho artículo se realice en un espacio de almacenamiento «en la nube».
Sobre la cuestión del acceso a la obra objeto de reproducción
29. La situación parece más complicada en lo que respecta a la procedencia de las obras reproducidas al amparo de la excepción de copia privada. Si bien la jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite, por un lado, que las copias privadas se realicen mediante dispositivos pertenecientes a terceros, exige, por otro, que el usuario tenga acceso lícitamente al objeto de la reproducción. Dudo de que un servicio como el ofrecido por VCAST cumpla este último requisito.
El acceso al objeto de la reproducción según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
30. El Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de responder a la cuestión de si el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 se opone a una normativa nacional que establece una compensación por las reproducciones de obras protegidas efectuadas, no sólo mediante un dispositivo perteneciente a un tercero, sino también a partir de tal dispositivo. (12) El Tribunal de Justicia dio una respuesta negativa, considerando que esa disposición no regulaba en modo alguno el vínculo jurídico existente entre la persona que realiza la reproducción al amparo de la excepción de copia privada y el dispositivo utilizado para ello, (13) y que el dispositivo utilizado podía, pues, pertenecer perfectamente a un tercero. (14)
31. Esta afirmación del Tribunal de Justicia podría inducir a pensar que toda copia realizada para el uso privado de una persona física queda cubierta por la excepción prevista en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. Sin embargo, esta conclusión requiere alguna matización.
32. En efecto, el Tribunal de Justicia también ha declarado que el beneficio de la excepción de copia privada está supeditado al carácter lícito de la fuente de la reproducción. (15) Dicho con otras palabras, el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 «supone necesariamente que el objeto de la reproducción contemplado por esa disposición sea una obra protegida, no falsificada ni pirata». (16)
33. Así pues, antes de tener derecho a efectuar una reproducción para su uso privado, el usuario debe haber accedido lícitamente a la obra de que se trate. Como ya se ha señalado, no es preciso que este acceso pase forzosamente por la compra de un soporte material que contenga la obra. Puede tener lugar en el marco de una comunicación de la obra al público con la autorización de los titulares de los derechos de autor. Presumo que este acceso puede también producirse al amparo de alguna de las excepciones a los derechos de autor o a los derechos afines establecidas en la legislación de la Unión. En cambio, para acogerse a la excepción de copia privada, el acceso a la obra no puede producirse en el marco de una distribución o de una comunicación de la obra al público realizada sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor.
34. Procede por tanto examinar, a la luz de estas consideraciones, las condiciones en las que los usuarios acceden a las emisiones de televisión en el servicio de grabación ofrecido por VCAST.
El acceso al objeto de la reproducción en el servicio ofrecido por VCAST
35. Recordemos que, según la descripción del servicio ofrecido por VCAST que figura en la petición de decisión prejudicial y que no ha sido impugnada por las partes, en este servicio el usuario selecciona en el sitio de Internet de VCAST el canal de televisión y la franja horaria que debe grabarse. A continuación, es VCAST quien capta, mediante sus propias instalaciones de recepción, la señal de televisión distribuida por vía terrestre (es decir, por ondas hertzianas) y graba la franja horaria seleccionada por el usuario en el servicio de almacenamiento en la nube que éste le indicó.
36. A mi juicio, se desprende, pues, claramente de esta descripción que la posibilidad de disfrutar de la reproducción efectuada por VCAST no está supeditada en absoluto al acceso previo del usuario a las emisiones de televisión terrestre en Italia. Por tanto, el usuario puede no tener ningún acceso a ellas, por carecer de antena y de televisor, pero VCAST le facilita este acceso poniendo a su disposición las emisiones seleccionadas. Al hacer esto, es evidente que VCAST no procede a una retransmisión íntegra de la programación de los canales de televisión italianos. Sin embargo, ello no afecta en nada a la cuestión que nos interesa en el presente asunto, que no está relacionada con la posibilidad de ver la televisión en general, sino con el acceso a las emisiones reproducidas en el servicio ofrecido por VCAST.
37. VCAST es quien facilita a sus usuarios el acceso a las emisiones que son objeto de reproducción, como lo corrobora el hecho, confirmado en la vista, de que el servicio ofrecido por VCAST no está circunscrito al territorio italiano (o, en cualquier caso, no lo estaba en el momento de los hechos en el litigio principal). Así, los usuarios de este servicio, para tener acceso a las emisiones, ni siquiera necesitan hallarse en la zona de cobertura de la televisión terrestre italiana. (17) Dicho de otro modo, el servicio de VCAST no queda circunscrito a las personas que tienen realmente acceso a las emisiones de la televisión terrestre italiana, y ni siquiera a las personas que teóricamente podrían acceder a ellas.
38. Es cierto que el representante de VCAST declaró en la vista que, si fuera necesario, el servicio podría ser objeto de una limitación geográfica. No obstante, el problema no estriba en saber si este servicio está o no geográficamente limitado. Por otro lado, esa limitación podría ser contraria, si no a la letra, al menos al espíritu de las normas del mercado interior. (18) En realidad, el mero hecho de que este servicio pueda funcionar fuera de la zona de cobertura de la televisión terrestre italiana demuestra que no se basa en la lógica de la excepción de copia privada, pues ésta presupone un acceso previo y lícito del usuario a la obra que es objeto de reproducción. Ahora bien, en el caso de este servicio, es la propia reproducción la que constituye la única vía de acceso del usuario a la obra reproducida.
39. ¿Cuál es, por tanto, el papel que desempeña VCAST? La respuesta no es unívoca, pues ese papel combina un acto de puesta a disposición de una obra y un acto de reproducción. Adoptaré una interpretación favorable a VCAST, en la que tiene cabida una copia privada efectuada por el usuario. Mi análisis será, pues, el siguiente.
40. VCAST pone a disposición de sus usuarios las emisiones de los organismos de televisión italianos, lo cual es una forma de comunicación al público comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 3 de la Directiva 2001/29. El usuario accede a la emisión encargando una reproducción de la misma, que se efectuará en su espacio de almacenamiento en la nube. Aunque el acto de reproducción en sí puede acogerse, en principio, a la excepción de copia privada, no ocurre lo mismo con el acto previo de puesta a disposición de la emisión que constituye la fuente de esta reproducción. Para que toda la operación sea lícita, la puesta a disposición de la emisión debe ser, por tanto, lícita, ya que su ilicitud excluiría la aplicación de la excepción. (19)
41. VCAST pone las emisiones a disposición de sus usuarios sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor. Si se tratara de obras que se encuentran normalmente en el comercio a cambio de una remuneración abonada a los titulares de derechos, como los fonogramas o videogramas, no cabría, a mi juicio, duda alguna de que esta puesta a disposición de la obra constituiría una infracción. La especificidad del presente asunto radica en que se trata de emisiones de televisión terrestre, libremente accesibles para todos los usuarios que se encuentren en la zona de cobertura de la difusión.(20) Es preciso analizar, por tanto, si esta especificidad influye de forma decisiva en la solución del problema.
La protección de los derechos de los organismos de televisión en libre acceso
42. Deseo comenzar por señalar que, a mi juicio, la respuesta a esta cuestión es negativa, y ello por toda una serie de razones.
– La extensión geográfica del servicio
43. Como he indicado en los puntos anteriores, el servicio ofrecido por VCAST, en todo caso en el momento de los hechos en el litigio principal, no se limitaba al territorio italiano, que es también el territorio de cobertura de la televisión terrestre italiana. Así, todo usuario de Internet en el mundo entero podía solicitar y recibir en su espacio de almacenamiento en la nube la reproducción de una emisión de televisión a la que no habría tenido acceso sin el servicio de VCAST. Este dato basta por sí solo, en mi opinión, para excluir tal servicio del ámbito de aplicación de la excepción de copia privada. El hecho de que estas emisiones sean accesibles de forma libre y gratuita no cambia en nada esta constatación, pues dicha accesibilidad, y por tanto la eventual limitación del monopolio de los titulares de derechos de autor, queda circunscrita a la zona de cobertura de la televisión terrestre y no puede producir efectos fuera de la misma.
– La protección de los organismos de radiodifusión frente a la violación de sus derechos de autor
44. Con independencia de la extensión geográfica del servicio ofrecido por VCAST, la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2001/29 que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se opone, a mi juicio, a la afirmación de que los organismos de televisión no disfrutan de una protección de sus derechos de autor a causa del libre acceso a sus emisiones.
45. En efecto, a propósito del derecho de comunicación de obras al público (protegido por el artículo 3 de la Directiva 2001/29), el Tribunal de Justicia ha afirmado ya, basándose principalmente en el Convenio de Berna (21) y en su Guía explicativa, que procede considerar que las comunicaciones efectuadas por un organismo de retransmisión distinto al de origen se dirigen a un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra, es decir, a un público nuevo. (22) Ello se debe al hecho de que, según el Tribunal de Justicia, el autor, al autorizar la radiodifusión de su obra, sólo tiene en cuenta a los usuarios directos, es decir, a los poseedores de aparatos receptores que captan las emisiones individualmente o en un ámbito privado o familiar. En cambio, a partir del momento en que se efectúa esta captación para destinarla a un auditorio todavía más vasto, a veces con fines de lucro, es una nueva fracción del público receptor la que puede beneficiarse de la escucha o de la visión de la obra. (23)
46. El Tribunal de Justicia extrajo de las anteriores afirmaciones la conclusión de que la retransmisión de la señal de televisión por el gerente de un hotel a las habitaciones del mismo constituye una comunicación al público que requiere la autorización de los titulares de los derechos de autor. En efecto, según el Tribunal de Justicia, los clientes de este establecimiento constituyen un público nuevo, que sin la intervención del gerente no podía, en principio, disfrutar de la obra difundida, aunque se encontrase en la zona de cobertura de la emisión de origen. (24) Esta postura del Tribunal de Justicia ha sido confirmada posteriormente en relación con otros tipos de establecimientos. (25)
47. En mi opinión, la situación es la misma en el caso de un servicio como el que ofrece VCAST. Esta sociedad es indudablemente un organismo distinto de los organismos de televisión de los que proceden las emisiones. Los usuarios de este servicio, con independencia de que se encuentren o no en la zona de cobertura de las emisiones de origen, constituyen, pues, un público nuevo que los titulares de los derechos de autor no tuvieron en cuenta a efectos de la autorización de dichas emisiones. Además, este servicio se presta con ánimo de lucro. (26) De ellos se sigue que la puesta a disposición de emisiones de televisión por parte de VCAST en el marco de su servicio de grabación constituye una violación de los derechos de autor de los organismos de televisión y, en su caso, de otros titulares de derechos, si se efectúa sin su autorización.
48. La puesta a disposición de estas emisiones es igualmente ilícita con arreglo a las consideraciones del Tribunal de Justicia en su sentencia ITV Broadcasting y otros.(27) En este asunto, que trataba de la retransmisión por Internet de emisiones de televisión y, por tanto, era similar al asunto principal, el Tribunal de Justicia declaró que el legislador de la Unión, al regular los supuestos en los que una obra concreta es objeto de múltiples utilizaciones, había querido que cada transmisión o retransmisión de una obra que utilizara un medio técnico específico fuera autorizada de manera individualizada, en principio, por el autor de esa obra. Pues bien, dado que la puesta a disposición de las obras a través de la retransmisión por Internet de una emisión de televisión terrestre se realizaba por un medio técnico específico que era diferente del medio de la comunicación de origen, debía ser considerada una comunicación a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. (28)
49. El Tribunal de Justicia llegó a esta conclusión a pesar de que el proveedor del servicio controvertido en ese asunto comprobaba que los usuarios de sus servicios sólo obtuvieran el acceso a un contenido si ya disponían legalmente del derecho a verlo en el Estado miembro en cuestión (a saber, el Reino Unido) gracias a su licencia de televisión, (29) por lo que, según las alegaciones de este proveedor, esos usuarios no podían considerarse un público nuevo, en comparación con el público al que ya se dirigían las emisiones originales. En efecto, el Tribunal de Justicia estimó que, en el caso de una transmisión de las obras incluidas en una emisión de televisión terrestre y una puesta a disposición de tales obras en Internet, cada una de esas dos transmisiones debía ser autorizada individual y separadamente por los autores interesados, ya que cada una de ellas se realizaba en condiciones técnicas específicas, utilizando un diferente modo de transmisión de las obras protegidas, y cada una de ellas estaba destinada a un público diferente. En esas circunstancias, ya no era preciso examinar, en una fase posterior, el requisito del público nuevo, que sólo era pertinente en las situaciones en las que el medio técnico de comunicación fuera el mismo. (30)
50. En conclusión, el Tribunal de Justicia declaró que el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, debe interpretarse en el sentido de que comprende una retransmisión de las obras incluidas en una emisión de televisión terrestre:
– realizada por un organismo distinto del emisor original,
– mediante un flujo de Internet puesto a disposición de los abonados de ese organismo que pueden recibir esa retransmisión conectándose al servidor de éste,
– aun cuando esos abonados se hallen en la zona de recepción de esa emisión de televisión terrestre y puedan recibirla legalmente en un receptor de televisión. (31)
51. Basta con sustituir el segundo guion del punto anterior por «mediante reproducciones puestas a disposición de los abonados de ese organismo que pueden recibir esa retransmisión conectándose a su servicio de almacenamiento» para que esta jurisprudencia sea plenamente aplicable en el presente asunto. Además, es preciso poner de relieve que VCAST ni siquiera comprueba que sus usuarios tengan derecho a recibir las emisiones de la televisión terrestre italiana y dispongan de los medios técnicos necesarios para ello.
– La inaplicabilidad de la «excepción AKM»
52. Es cierto que la posición del Tribunal de Justicia parece algo más atenuada en la reciente sentencia AKM. (32) En efecto, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia declaró que una transmisión simultánea, completa y sin cambios de programas del organismo nacional de radiodifusión mediante cable en el territorio nacional, es decir, por un medio distinto del empleado en la transmisión inicial de la emisión, no constituye una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, pues el público para el que se realiza esta transmisión no puede ser considerado un público nuevo. (33) No obstante, me parece que esta solución se basa en la circunstancia, cuya verificación se dejó en manos del órgano jurisdiccional remitente, de que los titulares de los derechos de autor habían tenido en cuenta la retransmisión de que se trata en la autorización que habían concedido para la emisión inicial. (34)
53. La sentencia AKM no es totalmente clara a este respecto. Ahora bien, cualquier otra interpretación significaría que dicha sentencia contiene un claro cambio de jurisprudencia con respecto a la regla establecida en la sentencia ITV Broadcasting y otros, (35) según la cual, cuando el medio técnico es diferente, la cuestión de la existencia de un público nuevo carece de pertinencia. (36) Ahora bien, nada indica en la sentencia de que se trata que el Tribunal de Justicia haya querido proceder a ese cambio de jurisprudencia.
54. Por otro lado, una regla general con arreglo a la cual no constituye comunicación al público la transmisión de una obra ya radiodifundida llevada a cabo por un organismo distinto del que realizó la radiodifusión original parece contraria al artículo 11 bis, párrafo 1, apartado ii), del Convenio de Berna, que concede a los autores el derecho exclusivo de autorizar «toda comunicación pública […] de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen». Ahora bien, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la interpretación del concepto de «comunicación al público» en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29 debe efectuarse con arreglo a esta disposición del Convenio. (37)
55. Es preciso señalar igualmente que la sentencia AKM (38) se refiere a una transmisión simultánea, completa y sin cambios de emisiones radiodifundidas. (39) En el caso de tal transmisión, los usuarios pueden disfrutar de las emisiones en condiciones idénticas a las de la radiodifusión inicial. En cambio, el caso de un servicio como el ofrecido por VCAST, disponen de una copia digital de la emisión que pueden ver en el momento que quieran y tantas veces como deseen, así como hacer reproducciones de la misma y transferirlas a cualquier equipo. Esta situación no es comparable, pues, a la de la sentencia AKM. En cualquier caso, en el litigio principal, VCAST no alega haber recibido autorización alguna de los titulares de los derechos de autor para poner a disposición de sus usuarios las obras radiodifundidas por los organismos de televisión italianos. Por tanto, no puede invocar la sentencia AKM. (40)
56. Para finalizar esta parte de mi análisis, me parece claro, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que el hecho de poner a disposición de los usuarios del servicio ofrecido por VCAST emisiones de televisión sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor constituye una violación de esos derechos, aunque se trate de emisiones libremente accesibles, y con independencia de la cuestión de si esta puesta a disposición de tales emisiones queda circunscrita o no a la zona de cobertura de la difusión de las mismas. La reproducción de estas emisiones en dicho servicio, realizada a partir de una fuente lícita, no puede acogerse, pues, a la excepción de copia privada.
El test en tres etapas
– Observaciones preliminares
57. El artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29 introduce una limitación al derecho de los Estados miembros a establecer en su legislación interna las excepciones mencionadas en dicho artículo, al disponer que tales excepciones «únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho». Esta disposición tiene su origen en el artículo 9, párrafo 2, del Convenio de Berna, que limita de ese modo la posibilidad de establecer excepciones al derecho de reproducción. (41) A este triple requisito de aplicabilidad de las excepciones se le denomina comúnmente «test en tres etapas» o «triple test».
58. Es cierto que, según el Tribunal de Justicia, el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29 no modifica el contenido de las excepciones contempladas en dicho artículo. (42) Dicho esto, el Tribunal de Justicia ha declarado al mismo tiempo que esta disposición interviene en el momento de la aplicación de las excepciones por parte de los Estados miembros. (43) Tal disposición sirve, pues, de orientación para la interpretación de las excepciones a la hora de aplicarlas en el Derecho interno de los Estados miembros, pero también para la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2001/29 por parte del Tribunal de Justicia. Así, en lo relativo a la excepción de copia privada, el Tribunal de Justicia ha declarado, basándose en particular en el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29, que esta excepción sólo se aplica a las reproducciones que tengan una fuente lícita. (44)
59. De ello se sigue que el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29 también debe tenerse en cuenta para responder a la cuestión de si un servicio como el ofrecido por VCAST puede quedar amparado, en el Derecho interno de los Estados miembros, por la excepción al derecho de reproducción basada en el artículo 5, apartado 2, letra b), de dicha Directiva.
– La aplicación en casos especiales y la prohibición del perjuicio injustificado
60. Las «etapas» primera y tercera del triple test consisten en comprobar que la excepción se aplica en casos especiales que no causan un perjuicio injustificado a los titulares de los derechos de autor. Dado que toda excepción al monopolio del autor, al limitar sus derechos, le causa un cierto perjuicio, esta regla exige que la aplicación de una excepción concreta quede circunscrita a las situaciones en que la razón de ser de la excepción justifique su aplicación. En efecto, sólo esa razón de ser puede justificar el perjuicio causado por la aplicación de la excepción.
61. Aunque el fundamento de la excepción de copia privada puede buscarse en diversos factores, se suele reconocer que su razón de ser principal radica en el hecho de que es imposible, o al menos muy difícil, para los titulares de los derechos de autor controlar la utilización que hacen de sus obras protegidas las personas que han tenido acceso lícitamente a las mismas. Por otro lado, ese control podría constituir una injerencia intolerable en la vida privada de los usuarios. (45)
62. Ahora bien, esta justificación no se da en el caso de un servicio como el ofrecido por VCAST. En efecto, este servicio no se limita a la esfera privada de los usuarios, pues la fase anterior a la creación de la reproducción, es decir, el suministro del acceso a las emisiones de televisión por parte de VCAST, se hace públicamente, en el marco de la actividad económica de esta sociedad, y puede ser controlado fácilmente por los titulares de los derechos de autor. Nada impide que estos titulares exijan que se solicite su autorización para ese servicio, ni que VCAST solicite tal autorización. La razón de ser de la excepción de copia privada no justifica, pues, el perjuicio que la aplicación de esta excepción a servicios como el ofrecido por VCAST entrañaría para los titulares de los derechos de autor.
63. Deseo poner de relieve que la situación de VCAST es diferente de la de los operadores que ponen a disposición de los usuarios equipos o soportes de grabación o que prestan servicios de reproducción. En efecto, estos equipos, soportes y servicios pueden utilizarse para reproducir obras protegidas, pero también pueden servir para otros fines. Además, la identidad de las obras que eventualmente se reproduzcan, y por tanto de los titulares de los derechos correspondientes, no se conoce de antemano. Sería, pues, descabellado exigir a dichos operadores que solicitasen la autorización de los titulares de los derechos de autor para la venta o el alquiler de estos equipos o la prestación de dichos servicios. En cambio, un servicio como el ofrecido por VCAST tiene por único objeto la puesta a disposición y la reproducción de obras protegidas específicamente designadas por anticipado (al estar previstas en la programación de los canales televisión) y de las que se conocen los titulares de los derechos de autor.
64. En el caso de las copias de obras procedentes de fuentes ilícitas, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de la excepción de copia privada causaría un perjuicio injustificado a los titulares de los derechos de autor, pues se verían obligados a tolerar, además del uso de obras en el ámbito privado de los usuarios, actos de piratería. (46) Del mismo modo, la aplicación de la excepción de copia privada a servicios a los que puede aplicarse fácilmente el monopolio normal de los titulares de los derechos de autor les causaría igualmente un perjuicio injustificado.
– La explotación normal de la obra
65. El análisis de la segunda etapa del test, en la que se requiere que no exista un conflicto con la explotación normal de la obra, responde a la pregunta de cuál es concretamente el perjuicio sufrido por los titulares de los derechos.
66. La mera imposibilidad de que los titulares de los derechos de autor controlen la explotación de sus obras por parte de terceros, como consecuencia de una definición excesivamente amplia del perímetro de la excepción de copia privada, entra ya en conflicto con la explotación normal de obra, pues dicho control, fuera del ámbito legítimamente reservado a la esfera privada del usuario, forma parte de la explotación normal.
67. Más aún, la grabación de una emisión de televisión permite, en primer lugar, ver dicha emisión fuera de la franja horaria en la que fue programada y, en segundo lugar, guardar una copia de la misma para verla por segunda vez o para transferirla a un equipo distinto del televisor, por ejemplo a un aparato portátil. Ello constituye, pues, un servicio adicional con respecto a la radiodifusión inicial. Los organismos de televisión podrían querer ofrecer ellos mismos este servicio, explotando así las obras cuyos derechos poseen y obteniendo con ello ingresos adicionales. El hecho de que ese servicio sea ofrecido por VCAST sin autorización de dichos organismos de televisión entra en conflicto, pues, con esta forma de explotación de las obras.
68. Por otro lado, los organismos de televisión cuyas emisiones son libremente accesibles se financian principalmente con ingresos publicitarios, exceptuando los organismos públicos que pueden recaudar un canon. Estos ingresos son la contrapartida de la explotación de las obras cuyos derechos de autor poseen esos organismos. En efecto, la difusión de las obras atrae a los telespectadores, y gracias a ello los anunciantes están dispuestos a comprar tiempo de emisión. Ahora bien, como ha señalado RTI en sus observaciones, VCAST se halla en competencia directa con estos organismos en el mercado de la publicidad. Desde el momento en que VCAST explota sin autorización obras cuyos derechos de autor poseen esos organismos de televisión, esta competencia se convierte en desleal. Autorizar tal competencia al amparo de la excepción de copia privada entraría necesariamente en conflicto con la explotación normal de estas obras.
69. Por consiguiente, a mi juicio, la aplicación de la excepción contemplada en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 a servicios como el ofrecido por VCAST no respetaría los requisitos que establece el apartado 5 de dicho artículo.
Observaciones finales
70. Resumiré mis consideraciones sobre la interpretación de la excepción de copia privada en relación con un servicio como el ofrecido por VCAST indicando que esta excepción exige como requisito previo un acceso lícito del usuario a la obra que es objeto de reproducción. Ahora bien, en el servicio de que se trata, es la propia reproducción la que da al usuario acceso a la obra reproducida. Este servicio constituye, pues, una forma de puesta a disposición de las obras por parte de quien lo suministra. Esta puesta a disposición de las obras es ilícita en la medida en que se efectúa sin autorización de los titulares de los derechos de autor, lo que impide aplicar la excepción de copia privada. Por otro lado, la aplicación de esta excepción a ese servicio sería contraria a los requisitos establecidos en el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2001/29.
Conclusión
71. Habida cuenta de estas consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunale di Torino (Tribunal de Turín, Italia):
«El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite la actividad consistente en prestar, sin autorización de los titulares de los derechos de autor, un servicio de grabación en línea de emisiones de televisión libremente accesibles por vía terrestre en el territorio de este Estado miembro, cuando es el proveedor de dicho servicio, y no el usuario del servicio, quien capta la señal de radiodifusión terrestre a partir de la cual se efectúa la grabación.»