CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 31 de octubre de 2019(1)
Asunto C‑507/18
NH
contra
Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI — Rete Lenford
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia)]
«Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Discriminación basada en la orientación sexual — Artículo 3, apartado 1, letra a) — Acceso al empleo — Declaraciones públicas en las que se excluye la contratación de homosexuales — Artículo 8, apartado 1 — Artículo 9, apartado 2 — Cumplimiento y recursos — Legitimación activa de una asociación a falta de una víctima identificable — Pretensiones indemnizatorias»
1. Έπεα πτερόεντα, aladas palabras. Esta expresión, cuyo origen se remonta a Homero, (2) tiene dos significados: que las palabras se las lleva el viento, (3) y que las palabras se diseminan rápidamente. El caso de autos, que versa sobre unas declaraciones realizadas durante una entrevista de radio, se aproxima al segundo significado. Hoy en día, los comentarios efectuados en la radio o la televisión o los enviados a través de los medios sociales se difunden rápidamente y tienen consecuencias. Las declaraciones orales que originaron el litigio principal han llegado hasta Luxemburgo y dan al Tribunal de Justicia la oportunidad de interpretar las disposiciones de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. (4) ¿Comprende también el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva, que prohíbe la discriminación en el acceso al empleo, una declaración general en la radio en la que el entrevistado manifiesta que no contrataría homosexuales para su despacho de abogados? Y ¿puede una asociación, cuando no existe una víctima identificable, exigir el cumplimiento del principio de no discriminación en el empleo y la ocupación, e incluso solicitar la concesión de una indemnización?
Marco jurídico
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
2. El artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH») dispone lo siguiente:
«1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».
3. El artículo 14 prohíbe la discriminación, al afirmar que «el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación».
4. Sin embargo, el derecho al trabajo no figura entre los derechos específicos protegidos por el CEDH.
Derecho de la Unión
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
5. De conformidad con el artículo 11, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), (5) «toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras».
6. El artículo 15, apartado 1, establece que «toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada».
7. El artículo 21, apartado 1, prohíbe «toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».
8. El artículo 52, apartado 1, dispone que «cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». El artículo 52, apartado 3, establece que «en la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el [CEDH], su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa».
Directiva 2000/78
9. Según los considerandos de la Directiva 2000/78:
«(1) […] la Unión Europea se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a todos los Estados miembros y respeta los derechos fundamentales […]
[…]
(9) El empleo y la ocupación son elementos esenciales para garantizar la igualdad de oportunidades para todos y contribuyen decisivamente a la participación plena de los ciudadanos en la vida económica, cultural y social, así como a su desarrollo personal.
[…]
(11) La discriminación por motivos de […] orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas.
[…]
(15) La apreciación de los hechos de los que pueda resultar la presunción de haberse producido una discriminación directa o indirecta corresponde a los órganos judiciales u otros órganos competentes nacionales, con arreglo a las legislaciones o prácticas nacionales.
[…]
(28) Las disposiciones de la presente Directiva establecen requisitos mínimos, reconociendo a los Estados miembros la facultad de introducir o mantener disposiciones más favorables. La aplicación de la presente Directiva no puede servir para justificar retroceso alguno con respecto a la situación ya existente en cada Estado miembro.
(29) Las personas que hayan sido objeto de discriminación basada en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual deben disponer de medios de protección jurídica adecuados. A fin de asegurar un nivel de protección más efectivo, también se debe facultar a las asociaciones o personas jurídicas para que puedan iniciar procedimientos, con arreglo a lo que dispongan los Estados miembros, en nombre de cualquier víctima o en su apoyo, sin perjuicio de la normativa nacional de procedimiento en cuanto a la representación y defensa ante los tribunales.
(30) La aplicación efectiva del principio de igualdad exige una protección judicial adecuada contra las represalias.
[…]
(35) Los Estados miembros deben prever sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en caso de que se contravengan las obligaciones derivadas de la presente Directiva.
[…]
(37) De conformidad con el principio de subsidiariedad […], los objetivos de la presente Directiva, en particular el establecimiento en la [Unión] de un marco para la igualdad en el empleo y la ocupación, no pueden alcanzarse de manera suficiente por los Estados miembros […]».
10. Con arreglo a lo establecido en su artículo 1, la Directiva tiene por objeto «establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato».
11. El artículo 2 («Concepto de discriminación») tiene el siguiente tenor:
«1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:
a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;
b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:
[…]
5. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos.»
12. Conforme al artículo 3 («Ámbito de aplicación»):
«1. Dentro del límite de las competencias conferidas a la [Unión], la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:
a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo a la promoción; […]».
13. El artículo 8 establece lo siguiente:
«1. Los Estados miembros podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato que las previstas en la presente Directiva.
2. La aplicación de la presente Directiva no constituirá en ningún caso motivo para reducir el nivel de protección contra la discriminación ya garantizado por los Estados miembros en los ámbitos cubiertos por la misma.»
14. De conformidad con el artículo 9 («Defensa de derechos»):
«1. Los Estados miembros velarán por la existencia de procedimientos judiciales o administrativos […] para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas mediante la presente Directiva para todas las personas que se consideren perjudicadas por la no aplicación, en lo que a ellas se refiere, del principio de igualdad de trato […]
2. Los Estados miembros velarán por que las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho nacional, tengan un interés legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva, puedan iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial o administrativo previsto para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Directiva.
[…]»
15. El artículo 17 dispone que «los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Dichas sanciones, que podrán incluir la indemnización a la víctima, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias […]».
Derecho italiano
16. El Decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 216 (Decreto Legislativo de 9 de julio de 2003, n.o 2016; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo n.o 216/2003»), traspuso la Directiva 2000/78. El artículo 1 explica que este Decreto «contiene las disposiciones relativas a la aplicación del principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión, convicciones personales, discapacidad, edad u orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, estableciendo las medidas necesarias para que estos factores no sean motivos de discriminación, desde una perspectiva que tenga asimismo en cuenta la distinta incidencia que las mismas formas de discriminación puedan tener sobre mujeres y hombres».
17. El artículo 2 define la discriminación. El apartado 1 establece que «se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en la religión, convicciones personales, discapacidad, edad u orientación sexual. Este principio exige que no se lleve a cabo ninguna discriminación directa o indirecta, según las definiciones que figuran a continuación:
a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivos de religión, convicciones personales, discapacidad, edad u orientación sexual;
b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio, práctica, acto, acuerdo o comportamiento aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas […]».
18. El artículo 3, apartado 1, establece que «el principio de igualdad de trato independientemente de la religión, convicciones personales, discapacidad, edad u orientación sexual se aplicará a todas las personas por lo que respecta tanto al sector público como al privado y podrá exigir protección judicial con arreglo a las formas previstas en el artículo 4, en particular en relación con los siguientes ámbitos:
a) acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación […]».
19. El artículo 5 versa sobre la legitimación activa y dispone lo siguiente:
«1. Las organizaciones sindicales, las asociaciones y las organizaciones representativas del derecho o del interés afectado, en virtud de un poder otorgado mediante escritura pública o documento privado autenticado, so pena de nulidad, están legitimadas para actuar en el sentido del artículo 4, en nombre y por cuenta o en apoyo de la persona afectada por la discriminación, contra la persona física o jurídica a la que puede imputarse el comportamiento o acto discriminatorio.
2. Los sujetos a que se refiere el apartado 1 también están legitimados en los casos de discriminación colectiva cuando no puedan identificarse de modo directo e inmediato las personas afectadas por la discriminación.»
Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales planteadas
20. NH es un abogado sénior. Nada consta en los autos remitidos al Tribunal de Justicia que permita extraer conclusiones definitivas sobre el rango concreto que ostenta actualmente NH en el despacho de abogados del que es asociado. Durante una entrevista en un programa de radio, NH declaró que nunca contrataría a una persona homosexual para trabajar en su despacho ni recurriría a sus servicios. En el momento en que hizo esas manifestaciones, no había ningún proceso de selección abierto en su despacho.
21. La Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI — Rete Lenford (en lo sucesivo, «Asociación») (6) es una asociación de abogados que, con arreglo a sus estatutos, tiene por objetivo «contribuir al desarrollo y a la difusión de la cultura y el respeto de los derechos de las personas [LGBTI]» y crear una red de abogados que se encargue de su defensa jurídica y de la utilización, en su nombre, de los instrumentos de tutela colectiva ante los tribunales nacionales e internacionales. La Asociación presentó una demanda contra NH, en la que se solicitaba que se le ordenara la publicación parcial del auto en un periódico de alcance nacional, el establecimiento de un plan de acción para eliminar la discriminación y el pago de una indemnización a la Asociación por el daño moral causado.
22. Mediante auto de 6 de agosto de 2014, el Tribunale di Bergamo (Tribunal de Bérgamo, Italia), actuando como tribunal de lo Social, declaró ilícito el comportamiento de NH debido a su carácter discriminatorio, ordenó la publicación solicitada y le condenó a pagar a la Asociación la cantidad de 10 000 euros en concepto de indemnización por el daño causado.
23. El recurso interpuesto por NH contra el auto fue desestimado por la Corte d’appello di Brescia (Tribunal de Apelación de Brescia, Italia) mediante sentencia de 23 de enero de 2015.
24. NH interpuso recurso de casación contra la sentencia ante la Corte suprema di cassazione [Tribunal Supremo de Casación, Italia (en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional remitente»)].
25. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en cuanto a si la Asociación constituye una entidad representante de intereses colectivos en el sentido del artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2000/78 y si, por lo tanto, está legitimada para entablar acciones judiciales contra NH. Asimismo, alberga dudas en cuanto a si las declaraciones de NH están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 en la medida en que se refieren al «empleo», o si deben considerarse como una simple manifestación de opinión, que no guardaba relación alguna con un proceso de selección discriminatorio.
26. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente plantea al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 9 de la Directiva 2000/78/CE en el sentido de que una asociación, compuesta por abogados especializados en la representación y defensa ante los tribunales de una categoría de personas de orientación sexual diversa y en cuyo estatuto se prevé el objetivo de promover la cultura y el respeto de los derechos de esta categoría, es automáticamente titular de un interés colectivo y puede actuar como una asociación sin ánimo de lucro con legitimación activa para entablar acciones judiciales, e incluso una pretensión indemnizatoria, por hechos que se consideran discriminatorios contra esta categoría?
2) ¿Está comprendida en el ámbito de aplicación de las normas antidiscriminatorias establecidas por la Directiva 2000/78/CE, a la luz de la interpretación exacta de sus artículos 2 y 3, una declaración en la que se manifiesta una opinión contraria al colectivo homosexual, mediante la cual, en una entrevista mantenida durante una transmisión radiofónica de entretenimiento, el entrevistado declaró que nunca contrataría ni recurriría a los servicios de estas personas en su despacho, si bien no hubiese programado proceso alguno de selección ni actual ni futuro convocado por el mismo?»
27. Presentaron observaciones escritas NH, la Asociación, los Gobiernos griego e italiano y la Comisión Europea. En la vista celebrada el 15 de julio de 2019, NH, la Asociación, el Gobierno italiano y la Comisión Europea presentaron observaciones orales.
Apreciación
Observaciones preliminares
28. No se discuten los hechos que originaron el presente asunto. NH manifestó, en una entrevista de radio, que no contrataría a una persona homosexual para trabajar en su despacho de abogados ni recurriría a sus servicios. El asunto versa sobre la calificación jurídica de dichos hechos. ¿Constituyen discriminación en el empleo en el sentido de la Directiva 2000/78? En caso afirmativo, ¿está legitimada la Asociación para entablar acciones judiciales contra NH, a falta de una víctima identificable?
29. Por lo tanto, en primer lugar, se ha de precisar si la situación controvertida en el litigio principal queda comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 y, a continuación, examinar si la Asociación ostenta legitimación activa para entablar acciones judiciales a fin de exigir el cumplimiento de sus disposiciones. Ese es el orden en el que examinaré las cuestiones prejudiciales (así pues, invertiré el orden en el que aparecen en la resolución de remisión).
30. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende tanto del título y del preámbulo como del contenido y de la finalidad de la Directiva 2000/78 que esta tiene por objeto establecer un marco general para garantizar a todas las personas la igualdad de trato «en el empleo y la ocupación», ofreciéndoles una protección eficaz contra las discriminaciones basadas en alguno de los motivos mencionados en su artículo 1, entre los que figura la orientación sexual. (7)
31. La Directiva también tiene como objetivo el establecimiento en la Unión de un marco para la igualdad en el empleo y la ocupación. (8) Sin embargo, se ha de tener en cuenta que la protección ofrecida por la Directiva es mínima, por lo tanto, los Estados miembros pueden introducir o mantener disposiciones más favorables. (9) La Directiva 2000/78 ofrece protección a dos niveles diferentes: a nivel material, al prohibir la discriminación directa e indirecta por motivos, entre otros, de la orientación sexual, y a nivel de cumplimiento, al establecer exigencias mínimas para los recursos que los Estados miembros deben prever en los casos de discriminación.
Segunda cuestión prejudicial
32. La segunda cuestión prejudicial se refiere al ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78. ¿Está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva una declaración hecha en un programa de radio en la que el entrevistado manifestó de forma clara e inequívoca que nunca contrataría a una persona homosexual para trabajar en su despacho ni recurriría a sus servicios, aunque dicha afirmación no se refiera a un proceso de selección actual o futuro?
33. La apreciación de los hechos que permiten presumir la existencia de discriminación corresponde a los órganos judiciales nacionales u otros órganos competentes, con arreglo al Derecho nacional o a las prácticas nacionales. (10) Dicho esto, considero que, si se aplica la Directiva 2000/78, los hechos del presente asunto, tal como han sido presentados al Tribunal de Justicia, constituyen discriminación directa. Es evidente que una persona homosexual que busque empleo en el despacho de NH sería tratada de manera menos favorable —es decir, no sería contratada— que otra en situación análoga por motivos de orientación sexual. (11)
34. ¿Están comprendidos en el ámbito de aplicación material de la Directiva 2000/78 los hechos descritos por el órgano jurisdiccional remitente? ¿Están incluidos en las expresiones «empleo y ejercicio profesional» y, más concretamente, «condiciones de acceso al empleo», a que se refiere el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva?
Sobre el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78
35. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en cuanto a si existe una relación suficiente entre las declaraciones de NH en la entrevista radiofónica y el acceso al empleo, ya que, cuando efectuó dichas declaraciones no había, en su despacho de abogados, ningún proceso de selección en marcha y, ni siquiera, se había anunciado una oferta de empleo. Asimismo, observa que las simples manifestaciones de opinión, que no guardan una relación mínima con un proceso de empleo, están protegidas por la libertad de expresión.
36. NH sostiene que no había ningún proceso de selección, ni en curso ni programado. Por tanto, según NH, sus declaraciones no se inscribían en un contexto profesional; expresó su opinión personal como simple ciudadano.
37. En la vista oral, el Gobierno italiano subrayó que ha de tenerse en cuenta el contexto en el que se efectuaron las declaraciones. La relación con el acceso al empleo puede diferir, dependiendo de si las declaraciones se realizaron en un programa serio en el que participaron empresarios y periodistas o en uno de sátira política, plagado de ironía.
38. ¿Puede considerarse que declaraciones como las que originaron el litigio principal, efectuadas cuando no había ningún proceso de selección en marcha, están comprendidas en el ámbito de aplicación del concepto de «acceso al empleo» establecido en el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78?
39. Con arreglo a dicha disposición, debe evitarse la discriminación con respecto a los «criterios de selección», las «condiciones de contratación» y la «promoción». Sin embargo, en ella no se define la expresión «acceso al empleo».
40. Pues bien, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión Europea que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar. (12)
41. La Directiva 2000/78 concreta, en los ámbitos regulados por ella, el principio general de no discriminación establecido en el artículo 21 de la Carta. (13) La Directiva no establece por sí misma el principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Como se deduce de los considerandos 3 y 4 de la Directiva, el principio de prohibición de estas formas de discriminación encuentra su fuente en distintos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. (14) La finalidad de la Directiva es que, en los Estados miembros, se aplique el principio de igualdad de trato, para lo cual establece un marco general para luchar contra la discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades para todos y contribuir a la participación plena de los ciudadanos en la vida económica, cultural y social, así como a su desarrollo personal. (15)
42. Habida cuenta del objetivo de la Directiva 2000/78 y de la naturaleza de los derechos que trata de proteger, su ámbito de aplicación no puede definirse de manera restrictiva. (16) Esta conclusión se aplica a los términos de la Directiva que definen su ámbito de aplicación material, como el empleo, el acceso, la orientación y la formación profesionales, las condiciones de trabajo, la protección social y las ventajas sociales. Por lo que respecta al acceso a las actividades por cuenta ajena o por cuenta propia, la igualdad de trato conlleva la eliminación de toda discriminación emanada de cualquier disposición que impida el acceso de las personas a cualesquiera formas de empleo y ocupación. (17) El empleo y la ocupación son elementos esenciales para garantizar la igualdad de oportunidades para todos. (18)
43. El término «acceso» se define como «la posibilidad de acercarse a un sitio o de entrar en él o los medios para lograr ese objetivo». (19) Por lo que se refiere al «acceso al empleo», el término incluye las condiciones, los criterios, los medios y la manera de conseguir un trabajo por cuenta ajena. Si un empleador opta por no contratar a determinadas personas por motivo de su orientación sexual (percibida), establece un criterio de selección discriminatorio (negativo) para el acceso al empleo. Dicha situación está plenamente comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78.
44. Como señaló mi colega el Abogado General Poiares Maduro, el acceso al empleo y el desarrollo profesional revisten «fundamental importancia para cada individuo, no solo como medio de ganarse la vida, sino también como un modo importante de realizarse y de desarrollar sus potencialidades. Quien discrimina a un individuo incluido en una categoría problemática le priva injustamente de opciones válidas. Como resultado de ello, la capacidad de esa persona para llevar una vida autónoma queda gravemente comprometida, ya que un aspecto importante de su vida no va a depender de sus propias opciones sino de los prejuicios de otras personas. Al tratar peor a las personas incluidas en esos grupos debido a sus características, quien discrimina les impide ejercer su autonomía. En este punto, es justo y razonable que intervenga alguna legislación que prohíba la discriminación. En lo esencial, el objetivo de valorar la igualdad y de comprometerse a conseguirla a través de la ley es garantizar a cada persona las condiciones de una vida autónoma». (20)
45. Si bien la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no aborda directamente la cuestión relevante en el caso de autos, ofrece no obstante orientación sobre el significado de la expresión «acceso al empleo».
46. En asuntos relativos a la discriminación por razón de sexo, el Tribunal de Justicia ha ofrecido una acepción amplia de la expresión «acceso al empleo». Así pues, ha manifestado que «el concepto de acceso al empleo no se refiere únicamente a las condiciones existentes antes de que nazca una relación laboral», sino también a factores que influyen en la decisión de una persona sobre la aceptación o no aceptación de una oferta de empleo. (21)
47. En el asunto Feryn, que versaba sobre la interpretación de la Directiva 2000/43, el administrador de una empresa manifestó públicamente que su empresa buscaba instaladores de puertas, pero no podía emplear a «extranjeros» a causa de las reticencias de la clientela a permitirles acceder a su domicilio privado durante la ejecución del trabajo. El Tribunal de Justicia consideró que «las declaraciones mediante las que un empleador da a conocer públicamente que, en el marco de su política de contratación, no empleará a trabajadores de determinado origen étnico o racial pueden ser uno de esos hechos aptos para basar la presunción de una política de contratación discriminatoria». En efecto, el hecho de que un empleador declare públicamente que no contratará a trabajadores de determinado origen étnico o racial, lo que evidentemente puede disuadir a determinados candidatos de presentar su candidatura y, por tanto, dificultar su acceso al mercado de trabajo, constituye una discriminación directa en la contratación, que no requiere que haya un denunciante identificable que alegue haber sido víctima de tal discriminación. (22)
48. Más semejante a la presente situación es el asunto Asociaţia Accept, que —al igual que el caso de autos— versaba sobre la interpretación de la Directiva 2000/78. En ese asunto, un importante accionista del FC Steaua que había actuado como «comanditario» del club declaró, en una entrevista a los medios de comunicación sobre el posible traspaso del futbolista profesional X, que no cogería a un homosexual en el equipo. El club de fútbol no había emprendido negociación alguna con vistas a contratar al jugador X presentado como homosexual. Sin embargo, el club de fútbol no contrató al jugador, presumiblemente por razón de su orientación sexual. (23)
49. El Tribunal de Justicia consideró que hechos como aquellos de los que traía causa el litigio principal permitían presumir la existencia de discriminación en el sentido de la Directiva 2000/78. Es irrelevante que «el sistema para contratar futbolistas profesionales no se base en una oferta pública ni en una negociación directa tras un proceso de selección que presupone la presentación de candidaturas y una preselección de estas en función del interés que presenten para el empleador». Asimismo, «un empresario demandado no puede refutar la existencia de hechos que permiten presumir que practica una política de contratación de personal discriminatoria simplemente sosteniendo que las declaraciones que sugieren la existencia de una política de contratación homófoba emanan de quien, aunque afirma y parece desempeñar un papel importante en la gestión de dicho empresario, carece, desde el punto de vista jurídico, de la capacidad necesaria para vincularlo en materia de contratación de personal». El hecho de que tal empresario «no se distanciara claramente de las declaraciones controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por el tribunal que conoce del litigio, en una apreciación global de los hechos». La percepción de los grupos protegidos de que se trata puede constituir un indicio pertinente para la apreciación global de las declaraciones controvertidas. Por otra parte, el hecho de que un club de fútbol profesional no emprendiera negociación alguna con vistas a contratar a un deportista presentado como homosexual «no excluye la posibilidad de que se consideren acreditados hechos que permiten presumir la existencia de una discriminación practicada por dicho club». (24)
50. Por consiguiente, cabe deducir los siguientes principios relativos al ámbito de aplicación del concepto de «acceso al empleo» contenido en el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78: i) dicho concepto debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión Europea; ii) habida cuenta del objeto de la Directiva 2000/78 y de la naturaleza de los derechos que esta trata de proteger, el ámbito de aplicación de dicho concepto no puede definirse de manera restrictiva; iii) declaraciones públicas en el sentido de que no se contratará a personas pertenecientes a un grupo protegido evidentemente pueden disuadir a determinados candidatos de presentar su candidatura y dificultar su acceso al mercado de trabajo; iv) el método específico de contratación es irrelevante (convocatoria de candidaturas, proceso de selección, etc.); v) si puede considerarse razonablemente que la persona que efectúa las declaraciones discriminatorias sobre los criterios de selección influye en el empleador potencial, es asimismo irrelevante que dicha persona carezca, desde el punto de vista jurídico, de la capacidad necesaria para vincularlo en materia de contratación de personal; vi) el hecho de que el empleador no emprenda negociación alguna con vistas a contratar a una persona presentada como perteneciente a un grupo protegido no excluye la posibilidad de demostrar una discriminación, y vii) la constatación de la existencia de discriminación no requiere que haya un denunciante identificable. Otros factores relevantes a tener en cuenta pueden ser si el empleador efectivo se distanció claramente de las declaraciones y la percepción de los grupos protegidos de que se trata.
51. En este contexto, ¿en qué medida tienen que estar relacionadas unas declaraciones discriminatorias como las del litigio principal con un proceso de selección real para que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78?
52. En mi opinión, no basta con una relación puramente hipotética. Así pues, supongamos, por ejemplo, que una persona proclamara: «Si fuera abogado, nunca contrataría a una persona LGBTI en mi despacho.» Si esa persona es un arquitecto y no un abogado y no ejerce función alguna en un despacho, la declaración, aunque pueda ser lamentable, no está realmente relacionada con el acceso al empleo. Lo mismo ocurre si alguien que no tiene un jardín ni posibilidades de tenerlo, declara que nunca emplearía a un jardinero LGBTI. Existen múltiples ejemplos. Dependiendo de cómo se construyan, la declaración discriminatoria y el posible acceso al empleo estarán más o menos relacionados.
53. Sin embargo, de los principios que he extraído de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se puede obtener una lista (no exhaustiva) de criterios para establecer cuándo las declaraciones discriminatorias presentan una relación suficiente con el acceso al empleo para estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78.
54. Por lo tanto, se ha de examinar la posición y la capacidad de la persona que efectúa las declaraciones. Dicha persona debe ser un verdadero empleador potencial o alguien que, de iure o de facto, pueda influir de manera significativa en la política de contratación del empleador potencial o, al menos, del que quepa razonablemente considerar que puede ejercer tal influencia, aun cuando carezca, desde el punto de vista jurídico, de la capacidad necesaria para vincular al empleador en materia de contratación de personal.
55. Asimismo, se han de tener en cuenta la naturaleza y el contenido de las declaraciones. Estas deben referirse al empleo en el ámbito de actividad del empleador potencial o de la persona que las efectúa; un ámbito, por lo tanto, en el que probablemente realizará contrataciones. Dichas declaraciones deben mostrar la intención del empleador de discriminar a los miembros de un grupo protegido. Asimismo, han de disuadir a las personas pertenecientes al grupo protegido de presentarse a una oferta de empleo del empresario potencial. A este respecto, considero que debe establecerse una presunción iuris tantum en el sentido de que, tarde o temprano, el empleador potencial deseará realizar contrataciones, y que, cuando lo haga, aplicará el criterio discriminatorio que, según ha anunciado públicamente, forma parte de su política de contratación. Corresponderá al empleador potencial desvirtuar esa presunción en un asunto concreto de contratación. (25)
56. También es relevante el contexto en el que se efectuaron las declaraciones. ¿Se trata de manifestaciones privadas (realizadas, por ejemplo, en una cena con su pareja), o de declaraciones efectuadas en público (o, aún peor, en un programa en directo y después reproducidas a través de los medios sociales)? Dicho esto, no estoy en absoluto de acuerdo con el argumento según el cual, en cierto modo, una declaración discriminatoria «jocosa» «no cuenta» o es aceptable. El humor es un instrumento poderoso, del que fácilmente se puede abusar. No es difícil imaginar el efecto desazonador de las «bromas» homofóbicas hechas por el empleador potencial en presencia de los candidatos LGBTI de una oferta de empleo.
57. Por último, es importante tener en cuenta la medida en que la naturaleza, el contenido y el contexto de las declaraciones pueden disuadir a las personas pertenecientes al grupo protegido de presentarse a una oferta de empleo de ese empleador. Como el Abogado General Poiares Maduro explicó convincentemente en el asunto Feryn, «en todo proceso de contratación la “selección” máxima se produce entre quienes concurren y los que no lo hacen. No puede esperarse razonablemente que alguien solicite un puesto de trabajo si sabe de antemano que, a causa de su origen étnico o racial, carece de posibilidad de ser contratado. Por tanto, una declaración pública de un empleador de que las personas de determinado origen racial o étnico no necesitan solicitar un empleo tiene un efecto que no es ni mucho menos hipotético. No considerar esto como un acto de discriminación sería tanto como ignorar la realidad social de que tales declaraciones están destinadas a ejercer un efecto humillante y desmoralizador en las personas de tal origen que quieren participar en el mercado de trabajo, y en particular en las que habrían estado interesadas en trabajar para el empleador en cuestión». (26)
58. La información facilitada al Tribunal de Justicia indica que NH es un abogado sénior y que sus declaraciones hacían referencia a su propio despacho. Claramente formuló un criterio (negativo) de contratación que discriminaba a los posibles candidatos homosexuales. Sus declaraciones se efectuaron públicamente en la radio. Han tenido una amplia difusión, de hecho, el Gobierno italiano indicó en la vista oral que se pueden encontrar fácilmente en Internet. Las declaraciones podían disuadir a las personas homosexuales de solicitar un empleo como abogados o personal de apoyo en el despacho.
59. Considero que declaraciones como las que originaron el litigio principal pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente constatar y apreciar los hechos relevantes con la precisión que sea necesaria para llegar a una conclusión. (27)
Sobre la injerencia en la libertad de expresión
60. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si las declaraciones de NH podrían estar protegidas por la libertad de expresión, si bien afirma que no se puede considerar que la normativa contra la discriminación en el empleo y la ocupación suponga una injerencia en dicha libertad.
61. La libertad de expresión, el derecho a trabajar y el principio de no discriminación son derechos fundamentales reconocidos por la Carta (en los artículos 11, apartado 1, 15, apartado 1, y 21, apartado 1, respectivamente). La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática. Como norma general, se aplica no solo a informaciones o ideas acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino a todas aquellas que ofenden, desconciertan o molestan. (28) Sin embargo, la libertad de expresión es objeto de limitaciones. (29)
62. En mi opinión, mediante la adopción de la Directiva 2000/78, el legislador de la Unión ha expresado una elección clara. Las declaraciones discriminatorias que están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 no pueden disculparse invocando la libertad de expresión. Por lo tanto, un empleador no puede declarar que no contrataría a personas LGBTI, con discapacidad, cristianas, musulmanas o judías, y después invocar la libertad de expresión para defenderse. Al hacer esa declaración, no está ejerciendo su derecho a la libertad de expresión. Está enunciando una política de contratación discriminatoria.
63. ¿Era admisible la elección del legislador de la Unión?
64. El artículo 52, apartado 1, de la Carta, permite que se impongan limitaciones al ejercicio de los derechos y libertades en ella reconocidos si están establecidas por la ley y respetan el contenido esencial de dichos derechos y libertades y, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. (30)
65. Estas condiciones se cumplen en el caso de autos.
66. En primer lugar, la limitación de la libertad de expresión está establecida por la ley, concretamente por la Directiva 2000/78.
67. En segundo lugar, como indicó el Gobierno griego en sus observaciones escritas, las limitaciones a la libertad de expresión derivadas de la Directiva 2000/78 pueden justificarse teniendo en cuenta los objetivos de la Directiva, concretamente la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y el logro de un alto nivel de empleo y de protección social; y las limitaciones son necesarias para alcanzar estos objetivos. La igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que es una de las expresiones del derecho fundamental a la protección contra la discriminación, es un objetivo de interés general reconocido por la Unión Europea.
68. En tercer lugar, aunque el logro de los objetivos de la Directiva puede suponer una injerencia en la libertad de expresión, esta no es de tal magnitud como para vulnerar el contenido esencial de ese derecho. La Directiva 2000/78 se opone únicamente a la expresión de opiniones discriminatorias en un contexto limitado, en particular, el del empleo y la ocupación.
69. En cuarto lugar, se respeta el principio de proporcionalidad. El ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 se define en los artículos 1 (que enumera los motivos de discriminación prohibidos) y 3 (que define sus ámbitos de aplicación personal y material). Las únicas declaraciones prohibidas son aquellas que constituyen una discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación. La injerencia en la libertad de expresión no va más allá de lo necesario y apropiado para lograr los objetivos de la Directiva. (31)
70. Esta interpretación es conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. (32) Dado que el ejercicio de la libertad de expresión «entrañ[a] deberes y responsabilidades», el artículo 10, apartado 2, del CEDH autoriza ciertas injerencias para «la protección de la reputación o de los derechos ajenos» siempre que estén «previstas por la ley» y constituyan «medidas necesarias en una sociedad democrática». En el asunto Vejdeland y otros c. Suecia, se condenó a un grupo de personas por distribuir folletos en una escuela en los que se expresaba menosprecio por los homosexuales. El Tribunal de Estrasburgo consideró que la injerencia en la libertad de expresión garantizada por el artículo 10, apartado 1, del CEDH se justificaba en virtud del artículo 10, apartado 2, del referido Convenio. El Tribunal de Estrasburgo señaló que la discriminación basada en la orientación sexual es tan grave como la discriminación por razón de la raza, el origen o el color. Respaldó la conclusión del Tribunal Supremo de Suecia, que había reconocido «el derecho de los recurrentes a expresar sus ideas, si bien al mismo tiempo subrayó que las personas, además de derechos y libertades, también tienen obligaciones; siendo una de esas obligaciones evitar, en la medida de lo posible, hacer declaraciones injustificadamente ofensivas para los demás y que constituyan un ataque a sus derechos [y] consideró que las declaraciones de los folletos habían sido innecesariamente ofensivas». (33)
71. Por consiguiente, en mi opinión, la prohibición de efectuar declaraciones que constituyan una discriminación directa en relación con el acceso al empleo, prevista en la Directiva 2000/78, no puede considerarse una injerencia en la libertad de expresión que vulnera los derechos garantizados por el artículo 11, apartado 1, de la Carta.
Sobre la posibilidad de introducir excepciones a la Directiva 2000/78
72. He indicado que, a mi juicio, las declaraciones de NH en el programa de radio constituyen una discriminación directa por razón de la orientación sexual. (34) Por lo tanto, son el tipo de declaraciones prohibidas por el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78. Las únicas excepciones posibles en el caso de la discriminación directa son los requisitos profesionales (artículo 4), la justificación de diferencias de trato por motivos de edad (artículo 6), la acción positiva y las medidas específicas (artículo 7) y las medidas necesarias para, en particular, la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos (artículo 2, apartado 5).
73. Ninguna de las partes ha alegado que las excepciones previstas en los artículos 4, 6 o 7 podrían ser aplicables y, a mi parecer, son totalmente irrelevantes. Habida cuenta de que en la vista oral se discutió sobre el artículo 2, apartado 5, lo examinaré brevemente.
74. El Tribunal de Justicia ha declarado que «al adoptar esta disposición, el legislador de la Unión pretendió, en materia de trabajo y ocupación, prevenir y arbitrar un conflicto entre, por una parte, el principio de igualdad de trato y, por otra parte, la necesidad de garantizar el orden, la seguridad y la salud públicas, la prevención de las infracciones y la protección de los derechos y libertades individuales, que son indispensables para el funcionamiento de una sociedad democrática. Dicho legislador decidió que, en determinados casos enumerados en el artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78, los principios sentados en ella no se aplicasen a medidas que implicasen diferencias de trato basadas en alguno de los motivos contemplados en el artículo 1 de la citada Directiva, con la condición, no obstante, de que tales medidas fuesen “necesarias” para la realización de los objetivos antes mencionados». (35) Al tratarse de una excepción al principio de no discriminación, el artículo 2, apartado 5, debe ser interpretado de forma estricta. (36)
75. En mi opinión, la excepción establecida en el artículo 2, apartado 5, no puede aplicarse en el caso de autos. En primer lugar, no se ha identificado ninguna normativa nacional que dé efecto a esta excepción. En segundo lugar, aunque (quod non) fuera el caso, no veo cómo sería posible interpretar que es «necesario» permitir las declaraciones discriminatorias que impiden el acceso al empleo para «la protección de los derechos y libertades individuales, que son indispensables para el funcionamiento de una sociedad democrática». (37)
76. De ello se deduce que, en el presente asunto, no resultan aplicables ninguna de las posibles excepciones a la prohibición de la discriminación directa previstas en la Directiva 2000/78.
77. Habida cuenta de todas las consideraciones que anteceden, llego a la conclusión de que las manifestaciones de un entrevistado en un programa de radio, según las cuales nunca contrataría a una persona homosexual para trabajar en su despacho de abogados ni recurriría a sus servicios, pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, ya que pueden dificultar el acceso al empleo. Cuando esas declaraciones no se efectúan en el contexto de un proceso de selección en marcha, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si la relación con el acceso al empleo no es hipotética, teniendo en cuenta la posición y la capacidad de la persona que efectuó las declaraciones, la naturaleza, el contenido y el contexto de estas, y la medida en que tales declaraciones pueden disuadir a las personas pertenecientes al grupo protegido de presentar su candidatura a una oferta de empleo de ese empleador. La prohibición de efectuar declaraciones que constituyan una discriminación directa en relación con el acceso al empleo, establecida en los artículos 2 y 3 de la Directiva 2000/78, no puede considerarse una injerencia en la libertad de expresión que vulnera los derechos garantizados por el artículo 11, apartado 1, de la Carta.
Primera cuestión prejudicial
78. Cabe recordar que la Asociación es una asociación de abogados que, con arreglo a sus estatutos, tiene por objetivo «contribuir al desarrollo y a la difusión de la cultura y el respeto de los derechos de las personas» LGBTI y crear una red de abogados que se encargue de su defensa jurídica y de la utilización, en su nombre, de los instrumentos de tutela colectiva ante los tribunales nacionales e internacionales. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si, con arreglo al artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2000/78, dicha asociación está legitimada automáticamente para entablar acciones judiciales, e incluso acciones indemnizatorias, por hechos que se consideran discriminatorios por razón de la orientación sexual.
79. Esta cuestión prejudicial plantea tres problemas. En primer lugar, ¿está legitimada una asociación para entablar acciones judiciales con el objeto de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva 2000/78 a falta de una víctima identificable? En segundo lugar, ¿tiene que cumplir la asociación criterios específicos para ostentar legitimación activa?, y, en caso afirmativo, ¿cuáles son esos criterios? En tercer lugar, ¿incluye la posibilidad de que las asociaciones ejerciten acciones judiciales con el objeto de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva 2000/78 a falta de una víctima identificable las pretensiones indemnizatorias?
¿Está legitimada una asociación para entablar acciones judiciales con el objeto de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva 2000/78 a falta de una víctima identificable?
80. El artículo 9 de la Directiva 2000/78 reafirma el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y dispone que los Estados miembros han de velar por que todas las personas que se consideren perjudicadas por una discriminación puedan defender sus derechos. (38) Esta disposición no solo reconoce el derecho de todas las personas que se consideren perjudicadas a hacer respetar los derechos conferidos por la Directiva, sino también, de conformidad con el artículo 9, apartado 2, el derecho de las asociaciones que tengan un interés legítimo a iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial o administrativo.
81. Sin embargo, de ese texto no se desprende que las asociaciones no puedan actuar a falta de un demandante identificable. El objetivo de la Directiva de promover las condiciones para la participación plena de los ciudadanos en la vida económica, cultural y social difícilmente se alcanzaría si la Directiva 2000/78 se limitara únicamente a los supuestos en los que un candidato a un empleo que no haya sido contratado, y se considere víctima (en este caso) de una discriminación directa, haya ejercitado una acción judicial contra el empleador. (39)
82. El artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/78 sobre los «requisitos mínimos» establece una disposición de «no regresión» dirigida a los Estados miembros que hayan adoptado normas que garanticen un nivel de protección superior al establecido por la Directiva o que pretendan hacerlo. (40) Establece que la aplicación de la Directiva no constituirá en ningún caso motivo para reducir el nivel de protección contra la discriminación ya garantizado por los Estados miembros en los ámbitos cubiertos por dicha norma. (41)
83. El Tribunal de Justicia ya ha interpretado en otros asuntos el artículo 8, apartado 1, en relación con el artículo 9, apartado 2, para concluir que la Directiva 2000/78 no se opone en modo alguno a que los Estados miembros reconozcan, en su legislación nacional, el derecho de las asociaciones que tengan un interés legítimo en lograr que se respete dicha Directiva a promover procedimientos judiciales o administrativos, sin que actúen en nombre de un denunciante determinado, o a falta de un denunciante identificable. (42) Así pues, en el asunto Asociaţia Accept el Tribunal de Justicia consideró que una organización no gubernamental, cuyo objeto consiste en promover y proteger los derechos de lesbianas, gais, bisexuales y transexuales, podía presentar una denuncia solicitando, en particular, la imposición de una sanción económica a un club de fútbol y a uno de sus accionistas por no haber contratado a un futbolista profesional a causa de su supuesta homosexualidad.
84. Este planteamiento está en consonancia con la tendencia general en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. De hecho, se adoptó la misma solución en la sentencia Feryn. En ese asunto, un organismo belga designado, con arreglo al artículo 13 de la Directiva 2000/43, para promover la igualdad de trato, solicitó a los órganos jurisdiccionales belgas del orden social que declarasen que Feryn aplicaba una política de contratación discriminatoria. El Tribunal de Justicia estimó, fundándose, en primer lugar, en que la existencia de discriminación directa no requiere que haya un denunciante identificable que alegue haber sido víctima de tal discriminación y, en segundo lugar, en que la Directiva 2000/43 incluye una disposición sobre los «requisitos mínimos» (similar al artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/78), que dicha Directiva no se opone en modo alguno a que los Estados miembros reconozcan el derecho de las asociaciones que tengan un interés legítimo a lograr que se respete dicha Directiva y a promover procedimientos, sin que actúen en nombre de un denunciante determinado, o a falta de una víctima identificable. (43)
85. Del artículo 9, apartado 2, y del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/78, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende que no se impide a los Estados miembros crear posibilidades adicionales para obtener el cumplimiento judicial. En mi opinión —aunque esta es una cuestión que solo corresponde apreciar al órgano jurisdiccional nacional—, esto es lo que hace el artículo 5, apartado 2, del Decreto Legislativo n.o 216/2003 cuando expresamente reconoce que las asociaciones a que se hace referencia en el apartado 1 «están legitimad[as] en los casos de discriminación colectiva cuando no puedan identificarse de modo directo e inmediato las personas afectadas por la discriminación».
¿Tiene que cumplir la asociación criterios específicos para ostentar legitimación activa y, en caso afirmativo, cuáles son esos criterios?
86. En la resolución de remisión se explica que, en Italia, la legitimación activa de las asociaciones en los casos de discriminación comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, se regula en el artículo 5, apartado 1, del Decreto Legislativo n.o 216/2003, en virtud del cual, están legitimadas «las organizaciones sindicales, las asociaciones y las organizaciones representativas del derecho o del interés afectado». El órgano jurisdiccional remitente aclara que el legislador nacional no ha establecido criterios adicionales a este respecto, a diferencia de la posición adoptada en relación con asociaciones que operan en otros ámbitos. Por consiguiente, se ha de comprobar caso por caso el interés legítimo de la asociación en actuar.
87. NH sostiene que no puede considerarse que la Asociación represente los intereses de las personas LGBTI y que, por lo tanto, no tiene legitimación para actuar en el presente asunto. La Asociación está compuesta por unos 100 abogados que no son personas LGBTI. Su objetivo es promover los derechos y la cultura de las personas LGBTI y garantizar su representación ante los tribunales. No es seguro que se trate de una asociación sin ánimo de lucro.
88. Con arreglo al artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2000/78, el único requisito para que una asociación ostente legitimación activa es que tenga un interés legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto dicha Directiva.
89. En el asunto Asociaţia Accept, el Tribunal de Justicia examinó el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2000/78, a la luz del artículo 8, apartado 1, de esta, y concluyó que dicha disposición «no se opone en modo alguno a que los Estados miembros reconozcan, en su legislación nacional, el derecho de las asociaciones que tengan un interés legítimo en lograr que se respete dicha Directiva a promover los procedimientos judiciales o administrativos dirigidos a hacer respetar las obligaciones derivadas de la citada Directiva, sin que actúen en nombre de un denunciante determinado, o a falta de un denunciante identificable». (44) Dicho dictum establece también la línea divisoria entre la legitimación activa reconocida a las asociaciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva y una acción popular.
90. La Directiva se remite expresamente al Derecho nacional. Por lo tanto, cuando no existe un denunciante o una víctima identificable, la legitimación activa de las asociaciones no está regulada por el Derecho de la Unión. (45) Sin embargo, los derechos y obligaciones sustantivos que tales asociaciones tratarán de hacer respetar se derivan de la Directiva 2000/78.
91. En este sentido, el caso de autos es diferente al asunto Julián Hernández y otros, (46) en el que el Tribunal de Justicia examinó el artículo 11, párrafo primero, de la Directiva 2008/94, (47) que dispone que esta «no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores asalariados». El Tribunal de Justicia señaló que dicha disposición no confiere a los Estados miembros una facultad de legislar en virtud del Derecho de la Unión, sino que se limita a reconocer la facultad de los Estados miembros, en virtud del Derecho nacional, de establecer disposiciones más favorables al margen del régimen establecido por esa Directiva. (48) Por lo tanto, una disposición del Derecho nacional que se limitaba a conceder a los trabajadores asalariados una protección más favorable, derivada del ejercicio de la competencia exclusiva de los Estados miembros (confirmada por el artículo 11, párrafo primero, de la Directiva 2008/94), no podía considerarse comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva. (49)
92. En cambio, en el presente asunto la normativa nacional controvertida establece un derecho procesal (locus standi) a fin de hacer respetar los derechos sustantivos derivados del Derecho de la Unión (protección frente a la discriminación). Ese marco conlleva la aplicación del principio de autonomía procesal y de sus corolarios, los principios de equivalencia y de efectividad.
93. Según jurisprudencia reiterada, ante la inexistencia de una normativa de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables, siempre que, por una parte, dicha regulación no sea menos favorable que la de recursos semejantes de carácter interno (principio de equivalencia) ni, por otra parte, haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). (50)
94. El respeto del principio de equivalencia exige que la norma controvertida se aplique indistintamente a los recursos basados en la vulneración del Derecho de la Unión y a los que se fundamentan en el incumplimiento del Derecho interno y que tengan un objeto y una causa semejantes. Para comprobar si el principio de equivalencia se respeta en el presente asunto, le corresponderá al órgano jurisdiccional nacional, que es el único que conoce directamente la regulación procesal de los recursos en el ámbito del Derecho laboral, examinar tanto el objeto como los elementos esenciales de los recursos de carácter interno supuestamente semejantes. (51)
95. Por lo que respecta al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y sus peculiaridades, ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento. (52)
96. Del conjunto de consideraciones anteriores se desprende que: i) la definición de asociaciones que tengan un interés legítimo es una cuestión reservada al Derecho nacional; ii) esas asociaciones hacen respetar los derechos y las obligaciones que se derivan del Derecho de la Unión, y iii) se han de aplicar, por lo tanto, los principios de equivalencia y efectividad. Los órganos jurisdiccionales nacionales son los únicos competentes para apreciar estos aspectos.
97. Para orientarle en su apreciación, el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide si los objetivos de la Asociación (recordados en el punto 78 de las presentes conclusiones) corresponden a los de una asociación que tiene un interés legítimo en hacer respetar los derechos y las obligaciones que se derivan de la Directiva 2000/78.
98. Sin perjuicio de la comprobación de los hechos por el órgano jurisdiccional remitente sobre la base de la normativa nacional aplicable, me parece que una asociación con tales objetivos es precisamente el tipo de asociación que tiene un interés legítimo en entablar acciones judiciales en esas circunstancias. También es el tipo de asociación al que las víctimas de discriminación por razón de la orientación sexual se dirigirían normalmente si decidieran iniciar un procedimiento en un caso concreto.
99. A este respecto, son totalmente irrelevantes las alegaciones de NH relativas al número de miembros de la Asociación, al hecho de que estos sean abogados y pasantes de abogacía o de que no pertenezcan al colectivo LGBTI. No se exige a una asociación de interés público dedicada a proteger las aves silvestres y sus hábitats que todos sus miembros tengan alas, pico y plumas. Dentro de la comunidad LGBTI existen muchos excelentes abogados que pueden defender y defienden con elocuencia los derechos de las personas LGBTI. Eso no significa que otros que no formen parte de esa comunidad —incluidos abogados y pasantes de abogacía a los que solo motiva el altruismo y el sentido de la justicia— no puedan afiliarse a esa asociación y participar en su labor sin comprometer su legitimación activa. La aceptación de las alegaciones de NH menoscabaría una valiosa contribución que ayuda a garantizar una adecuada protección judicial y pondría en peligro el efecto útil de la Directiva. (53)
100. El órgano jurisdiccional remitente también pregunta si una asociación con un interés legítimo no debe tener ánimo de lucro, en particular, teniendo en cuenta la Recomendación de la Comisión, de 11 de junio de 2013, sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión. (54)
101. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a pesar de que las recomendaciones no estén destinadas a producir efectos vinculantes, los jueces nacionales están obligados a tenerlas en cuenta a la hora de resolver los litigios de que conocen, sobre todo cuando aquellas ilustran acerca de la interpretación de disposiciones nacionales adoptadas con el fin de darles aplicación, o cuando tienen por objeto completar las disposiciones de la Unión dotadas de fuerza vinculante. (55)
102. Sin embargo, el requisito mencionado en el punto 4, letra a), de la Recomendación, según el cual para poder interponer acciones de representación las asociaciones no deberían tener ánimo de lucro, se aplica cuando los Estados miembros designan a las entidades representantes que podrán interponer acciones de representación. El órgano jurisdiccional remitente señala que no sucede así en el caso de Italia, ya que el legislador no ha designado a dichas asociaciones para hacer respetar los derechos derivados de la Directiva 2000/78.
103. En sus observaciones escritas, el Gobierno griego pone de relieve el (posible) riesgo de que una asociación con ánimo de lucro pueda abusar del derecho a entablar acciones judiciales para aumentar sus beneficios, y sostiene que esa conducta pondría en peligro la consecución de los objetivos de la Directiva. La respuesta más evidente es que, habida cuenta de la incertidumbre inherente a los litigios (y quizá especialmente en los relativos a la discriminación), iniciar procedimientos de manera irresponsable sería en si una estrategia peligrosa para una asociación de carácter lucrativo. Además, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar, en caso necesario, si la Asociación cumple el objetivo de proteger los intereses de las personas en cuestión y si su régimen y funcionamiento se ajusta a lo establecido en sus estatutos. (56)
104. En conclusión, concierne al Derecho nacional establecer los criterios que ha de cumplir una asociación para tener un interés legítimo en entablar acciones con el objeto de hacer respetar los derechos y obligaciones dimanantes de la Directiva 2000/78, con arreglo a los principios de equivalencia y de efectividad.
¿Incluye la posibilidad de que las asociaciones ejerciten acciones judiciales con el objeto de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva 2000/78 a falta de una víctima identificable las pretensiones indemnizatorias?
105. El artículo 17 de la Directiva 2000/78 otorga a los Estados miembros la responsabilidad de establecer el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de dicha norma. Además, especifica que tales sanciones habrán de ser efectivas, proporcionadas y disuasorias y que podrán incluir la indemnización a la víctima.
106. Por lo tanto, el artículo 17 exige a los Estados miembros que velen por que sus ordenamientos jurídicos contengan los instrumentos legales necesarios para lograr el objetivo de la Directiva, de modo que la tutela judicial de los derechos concedidos en la misma sea efectiva y eficaz. Sin embargo, no establece una sanción específica y deja que los Estados miembros puedan elegir entre las diferentes soluciones adecuadas para lograr su objetivo, con arreglo a los principios de equivalencia y de efectividad (véanse los puntos 89 a 93 de las presentes conclusiones).
107. El Tribunal de Justicia ha explicado que «las sanciones que el Derecho nacional debe prever en aplicación del artículo 17 de [la Directiva 2000/78] […] deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluso cuando no haya una víctima identificable». (57) Deben «garantizar, en particular, en paralelo con las medidas adoptadas para ejecutar el artículo 9 de dicha Directiva, una protección jurídica efectiva y eficaz de los derechos que se derivan de ella […] La gravedad de las sanciones deberá adecuarse a la gravedad de las infracciones que castigan, garantizando, en particular, un efecto realmente disuasorio […], respetando el principio general de proporcionalidad». (58) En ningún caso «puede considerarse compatible con la ejecución correcta y eficaz de la Directiva 2000/78 una sanción meramente simbólica». (59)
108. La sentencia Feryn del Tribunal de Justicia, dictada en el marco de la Directiva 2000/43, proporciona orientación que es igualmente pertinente y adecuada en el marco de la Directiva 2000/78: «en un supuesto […] en el que no hay víctima directa de una discriminación sino un organismo que, estando facultado para ello por la ley, solicita que se declare y sancione una discriminación, las sanciones que el artículo 15 de la Directiva 2000/43 exige establecer en el Derecho nacional deben ser también efectivas, proporcionadas y disuasorias. Esas sanciones pueden consistir en su caso, y si ello parece apropiado para la situación controvertida en el litigio principal, en la declaración de la discriminación por el tribunal o la autoridad administrativa competente, acompañada del grado de publicidad adecuado, cuyo coste en tal caso soporte la parte demandada. Pueden también consistir en la conminación al empleador, según las reglas del Derecho nacional, a cesar en la práctica discriminatoria declarada, en su caso junto con una multa coercitiva. Pueden consistir además en la concesión de una indemnización al organismo que haya promovido el procedimiento». (60)
109. De lo anterior se deduce que: i) una asociación habilitada en virtud del Derecho nacional a entablar acciones con el objeto de hacer respetar los derechos y obligaciones dimanantes de la Directiva 2000/78 puede solicitar que se sancione una conducta discriminatoria; ii) ello es así independientemente de que haya una víctima identificable; iii) la Directiva 2000/78 no establece sanciones específicas sino que deja esa cuestión al Derecho nacional; iv) las sanciones previstas por el Derecho nacional deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, y v) pueden consistir en la concesión de una indemnización. Los tipos de indemnizaciones también serán una cuestión del Derecho nacional. No aprecio ninguna razón de principio para que dichas indemnizaciones no comprendan los daños patrimoniales y no patrimoniales, incluido el daño moral.
110. Por lo tanto, llego a la conclusión de que los artículos 8, apartado 1, y 9, apartado 2, de la Directiva 2000/78 no se oponen a una normativa nacional que reconoce a las asociaciones que tienen un interés legítimo legitimación activa para entablar acciones con el fin de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha Directiva a falta de una víctima identificable. Concierne al Derecho nacional establecer, con arreglo a los principios de equivalencia y de efectividad, los criterios para determinar si una asociación tiene un interés legítimo. Una asociación que tenga un interés legítimo en entablar acciones podrá solicitar que una conducta discriminatoria se sancione de manera efectiva, proporcionada y disuasoria, incluso mediante la concesión de una indemnización, de conformidad con las condiciones establecidas en el Derecho nacional.
Conclusión
111. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia):
«– Las manifestaciones de un entrevistado en un programa de radio, según las cuales nunca contrataría a una persona homosexual para trabajar en su despacho de abogados ni recurriría a sus servicios, pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ya que pueden dificultar el acceso al empleo.
– Cuando esas declaraciones no se efectúan en el contexto de un proceso de selección en marcha, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si la relación con el acceso al empleo no es hipotética, teniendo en cuenta la posición y la capacidad de la persona que efectuó las declaraciones, la naturaleza, el contenido y el contexto de las estas, y la medida en que tales declaraciones pueden disuadir a las personas pertenecientes al grupo protegido de presentar su candidatura a una oferta de empleo de ese empleador.
– La prohibición de efectuar declaraciones que constituyan una discriminación directa en relación con el acceso al empleo, prevista en los artículos 2 y 3 de la Directiva 2000/78, no puede considerarse una injerencia en la libertad de expresión que vulnera los derechos garantizados por el artículo 11, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
– Los artículos 8, apartado 1, y 9, apartado 2, de la Directiva 2000/78 no se oponen a una normativa nacional que reconoce a las asociaciones que tienen un interés legítimo legitimación activa para entablar acciones con el fin de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha Directiva a falta de una víctima identificable. Concierne al Derecho nacional establecer, con arreglo a los principios de equivalencia y de efectividad, los criterios para determinar si una asociación tiene un interés legítimo.
– Una asociación que tenga un interés legítimo en entablar acciones podrá solicitar que una conducta discriminatoria se sancione de manera efectiva, proporcionada y disuasoria, incluso mediante la concesión de una indemnización, de conformidad con las condiciones establecidas en el Derecho nacional.»