SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
vom 6. Dezember 2018(1)
Rechtssache C‑24/17
Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Öffentlicher Dienst
gegen
Republik Österreich
(Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs [Österreich])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Sozialpolitik – Richtlinie 2000/78/EG – Verbot der Diskriminierung wegen des Alters – Nationales Besoldungs- und Vorrückungssystem für Vertragsbedienstete des öffentlichen Dienstes – Für diskriminierend befundene Regelung eines Mitgliedstaats – Erlass einer neuen Regelung zur Beseitigung dieser Diskriminierung – Modalitäten der Überleitung der betroffenen Personen in das neue System – Fortbestand der Ungleichbehandlung – Rechtfertigungsgründe – Anspruch auf Entschädigung – Recht auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz – Art. 45 AEUV – Verordnung (EU) Nr. 492/2011 – Freizügigkeit der Arbeitnehmer – Keine Beeinträchtigung“
I. Einleitung
1. Das Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs (Österreich) betrifft die Auslegung von Art. 45 AEUV, der Art. 20, 21 und 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta), der Art. 1, 2, 6 und 17 der Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf(2) und des Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union(3).
2. Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (im Folgenden: ÖGB) und der Republik Österreich wegen der Rechtmäßigkeit der bundesrechtlichen Regelung der Besoldung und des Vorrückens der Vertragsbediensteten des öffentlichen Dienstes, die in der Folge des Urteils Schmitzer(4) Anfang 2015 in Österreich erlassen worden war, um eine Diskriminierung wegen des Alters abzustellen.
3. Das vorlegende Gericht wirft im Wesentlichen zunächst die Frage auf, ob das Unionsrecht – insbesondere die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 und Art. 21 der Charta – den vom österreichischen Gesetzgeber gewählten Modalitäten der Überleitung von Vertragsbediensteten vom alten Besoldungs- und Vorrückungssystem in dieses neue System entgegensteht. Aus den im Folgenden darzulegenden Gründen bin ich der Ansicht, dass dies in der Tat der Fall ist.
4. Für den Fall, dass der Gerichtshof, meinem Vorschlag folgend, die erste Vorlagefrage bejahen sollte, fragt das vorlegende Gericht sodann, ob Vertragsbediensteten, die im alten System benachteiligt waren, insbesondere gemäß Art. 17 der Richtlinie 2000/78 einen finanziellen Ausgleich erhalten müssen. Meines Erachtens ist diese Frage nuanciert und eher auf der Grundlage von Art. 16 dieser Richtlinie zu beantworten.
5. Für den entgegengesetzten Fall, den der Verneinung der ersten Frage, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine nationale Regelung wie die hier in Rede stehende den Betroffenen das Recht auf wirksamen Rechtsschutz im Sinne von Art. 47 der Charta nimmt. Auch wenn ich keinen Anlass für den Gerichtshof sehe, sich zu dieser Eventualfrage zu äußern, werde ich hierzu gleichwohl einige Ausführungen machen.
6. Schließlich wird der Gerichtshof um Beantwortung der Frage ersucht, ob das Unionsrecht – insbesondere Art. 45 AEUV, Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 492/2011 sowie die Art. 20 und 21 der Charta – einer Regelung entgegensteht, nach der Vordienstzeiten eines Vertragsbediensteten des öffentlichen Dienstes in unterschiedlicher Weise anrechenbar sind, nämlich je nach der Eigenschaft des früheren Dienstherrn zur Gänze oder nur teilweise. Meines Erachtens steht das Unionsrecht nationalen Bestimmungen wie den im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegen.
7. Ich weise darauf hin, dass ein Zusammenhang zwischen der vorliegenden Rechtssache und der Rechtssache C‑396/17, Leitner, besteht, die Gegenstand gesonderter, aber ebenfalls heute vorgelegter Schlussanträge ist(5).
II. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
1. Richtlinie 2000/78
8. Laut Art. 1 der Richtlinie 2000/78 ist deren „Zweck … die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen … des Alters … in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten“.
9. Nach Art. 2 („Der Begriff ‚Diskriminierung‘“) Abs. 1 dieser Richtlinie „bedeutet ‚Gleichbehandlungsgrundsatz‘, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf“. Nach dessen Abs. 2 Buchst. a „liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“.
10. Art. 6 („Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters“) Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie sieht vor: „Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.“ Unterabs. 2 sieht vor: „Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere … die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile [einschließen].“
11. Art. 9 („Rechtsschutz“) Abs. 1 dieser Richtlinie lautet: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg sowie, wenn die Mitgliedstaaten es für angezeigt halten, in Schlichtungsverfahren geltend machen können, selbst wenn das Verhältnis, während dessen die Diskriminierung vorgekommen sein soll, bereits beendet ist.“
12. Nach Art. 16 („Einhaltung“) Buchst. a der Richtlinie 2000/78 treffen „[d]ie „Mitgliedstaaten … die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass … die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden“.
13. In Art. 17 („Sanktionen“) dieser Richtlinie heißt es: „Die Mitgliedstaaten legen für Verstöße gegen die aufgrund dieser Richtlinie erlassenen innerstaatlichen Vorschriften Sanktionen fest, die bei schweren Verstößen auch strafrechtlicher Natur sein können, und treffen die zu ihrer Anwendung erforderlichen Maßnahmen. Die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. …“
2. Verordnung Nr. 492/2011
14. In Kapitel 1 Abschnitt 2 der Verordnung Nr. 492/2011 sieht Art. 7 Abs. 1 vor: „Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer.“
B. Österreichisches Recht
1. Das VBG 2010
15. Die besoldungsrechtliche Einstufung der Vertragsbediensteten und ihre in der Regel alle zwei Jahre erfolgende Vorrückung sind im Vertragsbedienstetengesetz 1948(6) (im Folgenden: VBG 1948) geregelt, das mehrfach geändert wurde, insbesondere um den Urteilen des Gerichtshofs Rechnung zu tragen, die in Rechtsstreitigkeiten über das auf diesem Gebiet geltende österreichische Recht ergangen waren.
16. In der Folge des Urteils Hütter(7) wurde das VBG 1948 durch ein am 30. August 2010 kundgemachtes Bundesgesetz(8) geändert (VBG 1948 in der Fassung dieses Gesetzes, im Folgenden: VBG 2010).
17. § 19 Abs. 1 VBG 2010 sah vor: „Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.“
18. § 26 Abs. 1 VBG 2010 lautete: „Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, dass Zeiten nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären, unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden …“
2. Das geänderte VBG
19. In der Folge des Urteils Schmitzer(9) wurden die §§ 19 und 26 VBG 1948 durch ein am 11. Februar 2015 kundgemachtes Bundesgesetz(10) erneut und rückwirkend geändert (VBG 1948 in der Fassung dieses Gesetzes, im Folgenden: VBG 2015).
20. Zudem wurde in der Folge eines Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs (Österreich)(11) das VBG 1948 durch ein am 6. Dezember 2016 kundgemachtes Bundesgesetz(12) ein weiteres Mal geändert (VBG 1948 in der Fassung dieses Gesetzes, im Folgenden: VBG 2016, dieses zusammen mit dem VBG 2015: geändertes VBG), und zwar hinsichtlich des Tages des Inkrafttretens der §§ 19 und 26 VBG 2015.
21. Nach § 19 („Einstufung und Vorrückung“) Abs. 1 VBG 2015 ist „[f]ür die Einstufung und die weitere Vorrückung … das Besoldungsdienstalter maßgebend“.
22. § 26 („Besoldungsdienstalter“) VBG 2015 lautet:
„(1) Das Besoldungsdienstalter umfasst die Dauer der im Dienstverhältnis verbrachten für die Vorrückung wirksamen Zeiten zuzüglich der Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten.
(2) Als Vordienstzeiten auf das Besoldungsdienstalter anzurechnen sind die zurückgelegten Zeiten
1. in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft;
2. in einem Dienstverhältnis zu einer Einrichtung der Europäischen Union oder zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört;
3. in denen die oder der Vertragsbedienstete auf Grund des Heeresversorgungsgesetzes Anspruch auf eine Beschädigtenrente … hatte, sowie
4. der Leistung … des Grundwehrdienstes …, des Ausbildungsdienstes …, des Zivildienstes …, eines militärischen Pflichtdienstes …
(3) Über die in Abs. 2 angeführten Zeiten hinaus sind Zeiten der Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren als Vordienstzeiten anrechenbar. …“
23. § 100 Abs. 70 Z 3 VBG 2016 sieht vor: „In der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2015 treten in Kraft: … die §§ 19 und 26 samt Überschriften mit dem 1. Juli 1948; diese Bestimmungen sind in allen vor 11. Februar 2015 kundgemachten Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden.“
3. Das geänderte GehG
24. Auch das Gehaltsgesetz 1956(13) (im Folgenden: GehG 1956) wurde durch die vorerwähnten am 11. Februar 2015 bzw. 6. Dezember 2016 kundgemachten Bundesgesetze(14) geändert (GehG 1956 in der Fassung dieser beiden Gesetze, im Folgenden: geändertes GehG).
25. Nach § 94a des geänderten VBG sind „[f]ür die Überleitung von Vertragsbediensteten in das durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 neu geschaffene Besoldungssystem … die §§ 169c, 169d und 169e [des geänderten] GehG anzuwenden“, welche die Überleitung der sich im Dienststand befindenden Beamten in das neue Besoldungs- und Vorrückungssystem betreffen.
26. In § 169c („Überleitung bestehender Dienstverhältnisse“) Abs. 1 bis 9 des geänderten GehG heißt es:
„(1) Alle Beamtinnen und Beamten der in § 169d angeführten Verwendungs- und Gehaltsgruppen, welche sich am 11. Februar 2015 im Dienststand befinden, werden nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Die Beamtinnen und Beamten werden zunächst aufgrund ihres bisherigen Gehalts in eine Gehaltsstufe des neuen Besoldungssystems eingereiht, in welcher das bisherige Gehalt gewahrt wird. …
(2) Die Überleitung der Beamtin oder des Beamten in das neue Besoldungssystem erfolgt durch eine pauschale Festsetzung ihres oder seines Besoldungsdienstalters. Für die pauschale Festsetzung ist der Überleitungsbetrag maßgebend. Der Überleitungsbetrag ist das volle Gehalt ohne allfällige außerordentliche Vorrückungen, welches bei der Bemessung des Monatsbezugs der Beamtin oder des Beamten für den Februar 2015 (Überleitungsmonat) zugrunde gelegt wurde. …
(2a) Als Überleitungsbetrag wird der Gehaltsansatz für jene Gehaltsstufe herangezogen, die für die ausbezahlten Bezüge für den Überleitungsmonat tatsächlich maßgebend war (Einstufung laut Bezugszettel). Eine Beurteilung der Gebührlichkeit der Bezüge hat dabei sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zu unterbleiben. Eine nachträgliche Berichtigung der ausbezahlten Bezüge ist nur insoweit bei der Bemessung des Überleitungsbetrags zu berücksichtigen, als
1. dadurch Fehler tatsächlicher Natur berichtigt werden, welche bei der Eingabe in ein automatisches Datenverarbeitungssystem unterlaufen sind, und
2. die fehlerhafte Eingabe offenkundig von der beabsichtigten Eingabe abweicht, wie sie durch im Zeitpunkt der Eingabe bereits bestehende Urkunden belegt ist.
…
(2c) Mit Abs. 2a und 2b werden die Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 … für den Bereich des Dienstrechts der Bundesbediensteten und der Landeslehrpersonen so durch Bestimmungen im österreichischen Recht umgesetzt, wie sie [im] Urteil [Specht u. a.](15) ausgelegt wurden. Demzufolge werden die Modalitäten der Überleitung von Beamtinnen und Beamten, die vor dem Inkrafttreten der Bundesbesoldungsreform 2015 ernannt worden sind, in das neue Besoldungssystem festgelegt und vorgesehen, dass zum einen die Gehaltsstufe, der sie nunmehr zugeordnet werden, allein auf der Grundlage des unter dem alten Besoldungssystem erworbenen Gehalts ermittelt wird, obgleich dieses alte System auf einer Diskriminierung wegen des Alters der Beamtin oder des Beamten beruhte, und dass sich zum anderen die weitere Vorrückung in eine höhere Gehaltsstufe nunmehr allein nach der seit dem Inkrafttreten der Bundesbesoldungsreform 2015 erworbenen Berufserfahrung bemisst.
(3) Das Besoldungsdienstalter der übergeleiteten Beamtin oder des übergeleiteten Beamten wird mit jenem Zeitraum festgesetzt, der für die Vorrückung von der ersten Gehaltsstufe (Beginn des 1. Tages) in jene Gehaltsstufe derselben Verwendungsgruppe erforderlich ist, für die in der am 12. Februar 2015 geltenden Fassung das betraglich zum Überleitungsbetrag nächstniedrigere Gehalt angeführt ist. Gleicht der Überleitungsbetrag dem niedrigsten für eine Gehaltsstufe in derselben Verwendungsgruppe angeführten Betrag, so ist diese Gehaltsstufe maßgebend. Alle Vergleichsbeträge sind kaufmännisch auf ganze Euro zu runden.
…
(6) … Wenn das neue Gehalt der Beamtin oder des Beamten geringer ist als der Überleitungsbetrag, erhält sie oder er bis zur Vorrückung in eine den Überleitungsbetrag übersteigende Gehaltsstufe eine ruhegenussfähige Wahrungszulage im Ausmaß des Fehlbetrags als Ergänzungszulage nach § 3 Abs. 2. Die Gegenüberstellung erfolgt einschließlich allfälliger Dienstalterszulagen oder außerordentlicher Vorrückungen.
…
(9) Zur Wahrung der erwarteten nächsten Vorrückung, außerordentlichen Vorrückung oder Dienstalterszulage im alten Besoldungssystem gebührt der Beamtin oder dem Beamten ab der Vorrückung in die Überleitungsstufe … eine ruhegenussfähige Wahrungszulage als Ergänzungszulage …“
III. Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
27. Der ÖGB, der u. a. die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Republik Österreich stehenden Vertragsbediensteten vertritt, hat beim Obersten Gerichtshof einen gegen diese gerichteten Antrag gestellt, um feststellen zu lassen, dass die Bestimmungen des Besoldungs- und Vorrückungssystems, das seit der Anfang 2015 erfolgten Reform des VBG(16) für diese Bediensteten gilt, weiterhin dem Unionsrecht zuwiderlaufen, und um den Erlass anderer Modalitäten zugunsten der Betroffenen zu erreichen.
28. Zur Stützung seines Antrags macht der ÖGB geltend, die sich aus dem alten System ergebende Altersdiskriminierung werde durch das neue System mit der Anknüpfung der besoldungsrechtlichen Überleitung der betroffenen Bediensteten am Bezug für Februar 2015 fortgeführt. Auch hätten Letztere wegen der Abschaffung des bis dahin maßgeblichen „Vorrückungsstichtags“ keine Möglichkeit, die Gesetzmäßigkeit dieses Bezugs überprüfen zu lassen.
29. Zudem laufe die Differenzierung zwischen uneingeschränkt anrechenbaren Vordienstzeiten, die bei einer Gebietskörperschaft eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) oder einer gleichgestellten Einrichtung verbracht worden seien, und beschränkt anrechenbaren Vordienstzeiten, die bei anderen Dienstgebern verbracht worden seien, der Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof(17) zuwider.
30. Die Republik Österreich macht gegenüber diesem Vorbringen zum einen geltend, die 2015 erlassene Regelung beachte die Rechtsprechung des Gerichtshofs(18). Sie weist auch den Vorwurf einer Verletzung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf zurück.
31. Zum anderen macht sie geltend, es stehe im Einklang mit dem Unionsrecht, dass nach dieser Regelung nur die Vordienstzeiten angerechnet würden, die eine besondere Nähe zum öffentlichen Dienst aufwiesen.
32. Vor diesem Hintergrund hat der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 19. Dezember 2016, beim Gerichtshof eingegangen am 18. Januar 2017 das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. a) Ist das Unionsrecht, insbesondere die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit Art. 21 der Charta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, mit der ein (in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr) altersdiskriminierendes Besoldungssystem durch ein neues Besoldungssystem ersetzt wird, die Überleitung der Bestandsbediensteten in das neue Besoldungssystem aber dadurch erfolgt, dass das neue Besoldungssystem rückwirkend auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Stammgesetzes in Kraft gesetzt wird, sich die erstmalige Einstufung in das neue Besoldungssystem aber nach dem gemäß dem alten Besoldungssystem für einen bestimmten Überleitungsmonat (Februar 2015) tatsächlich ausbezahlten Gehalt richtet, so dass die bisherige Altersdiskriminierung in ihren finanziellen Auswirkungen fortwirkt?
b) Für den Fall der Bejahung der Frage 1 a: Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 17 der Richtlinie 2000/78, dahin auszulegen, dass Bestandsbedienstete, die in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr im alten Besoldungssystem diskriminiert wurden, einen finanziellen Ausgleich erhalten müssen, wenn diese Altersdiskriminierung auch nach Überleitung in das neue Besoldungssystem in ihren finanziellen Auswirkungen fortwirkt?
c) Für den Fall der Verneinung der Frage 1 a: Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 47 der Charta, dahin auszulegen, dass dem darin verbrieften Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz eine nationale Regelung entgegensteht, nach der das alte diskriminierende Besoldungssystem in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden ist und sich die Überleitung der Besoldung von Bestandsbediensteten in das neue Besoldungsregime allein nach dem für den Überleitungsmonat zu ermittelnden bzw. ausbezahlten Gehalt richtet?
2. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 45 AEUV, Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 492/2011 und Art. 20 f. der Charta, dahin auszulegen, dass es einer Regelung entgegensteht, nach der Vordienstzeiten eines Vertragsbediensteten
– in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des [EWR], der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu einer Einrichtung der Europäischen Union oder zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört, u. Ä. zur Gänze,
– in einem Dienstverhältnis zu einem anderen Dienstgeber nur bei Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren anrechenbar sind?
33. Der ÖGB, die österreichische Regierung und die Kommission haben schriftliche Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht.
34. Mit am 14. Juni 2018 übermittelten Schreiben hat der Gerichtshof an das vorlegende Gericht ein Ersuchen um Klarstellung gerichtet, dem dieses nachgekommen ist, und dem ÖGB, der österreichischen Regierung und der Kommission eine Frage zur schriftlichen Beantwortung gestellt, die diese beantwortet haben.
35. In der Sitzung vom 12. September 2018 haben diese Verfahrensbeteiligten mündliche Erklärungen abgegeben.
IV. Würdigung
A. Vorbemerkungen
36. In der vorliegenden Rechtssache geht es um die neue österreichische Regelung betreffend die Modalitäten, nach denen die vor dem Eintritt in den Dienst erworbene Berufserfahrung für die Einstufung und die Vorrückung der Vertragsbediensteten des öffentlichen Dienstes berücksichtigt wird. Dieses aus der Reform des VBG 1948 von Anfang 2015 hervorgegangene Besoldungssystem entspricht demjenigen, das zeitgleich für Beamte eingeführt wurde(19).
37. Nach diesem neuen System ist für die Einstufung und die Vorrückung eines Vertragsbediensteten in eine bestimmte Gehaltsstufe nicht mehr der „Vorrückungsstichtag“ (fiktiver Ausgangspunkt), sondern das „Besoldungsdienstalter“ maßgebend(20). Für dessen Berechnung wird neben der Dauer des bestehenden Dienstverhältnisses die Dauer der als einschlägig geltenden Vordienstzeiten berücksichtigt, und zwar unterschiedlich je nach Art des Dienstgebers, nämlich zur Gänze, wenn diese Vordienstzeiten bei den bezeichneten öffentlichen Einrichtungen zurückgelegt worden sind, aber nur bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren in den übrigen Fällen(21).
38. Die Vertragsbediensteten, die sich bei Inkrafttreten der Reform(22), die rückwirkend anwendbar ist(23), im Dienststand befanden, werden mittels einer Einstufung in das neue Besoldungssystem übergeleitet, bei der schematisch wie folgt verfahren wird(24). Zunächst werden alle betroffenen Bediensteten auf der Grundlage ihres bisherigen Gehalts in eine Gehaltsstufe des neuen Besoldungssystems eingereiht. Sodann wird ihr Besoldungsdienstalter pauschal anhand eines „Überleitungsbetrags“ festgesetzt, welcher der Gehaltsstufe entspricht, die für die vom Dienstgeber ausbezahlten Bezüge für den Monat Februar 2015, den „Überleitungsmonat“, tatsächlich maßgebend war, wobei die Gebührlichkeit dieser Bezüge nur im Fall tatsächlicher und offenkundiger Eingabefehler überprüft werden kann(25).
39. Mit seinen Fragen möchte der Oberste Gerichtshof im Wesentlichen wissen, ob die in Rede stehende neue Regelung für die bereits im Dienststand befindlichen Vertragsbediensteten (im Folgenden auch: Bestandsvertragsbedienstete) die im Urteil Schmitzer(26) festgestellte unionsrechtswidrige Altersdiskriminierung perpetuiert, wie der ÖGB geltend macht, oder ob dies nicht der Fall ist, wie die Antragsgegnerin meint.
40. Das vorlegende Gericht fragt sich zunächst, ob die Modalitäten der Überleitung der Vertragsbediensteten von dem alten, für diskriminierend befundenen Besoldungs- und Vorrückungssystem in das neue System mit dem Unionsrecht vereinbar sind (Abschnitt B). Es spricht dabei insbesondere den Umstand an, dass die Überleitung ohne finanziellen Ausgleich für die vom alten System benachteiligten Bediensteten erfolgt (Abschnitt C). Es weist zudem im Rahmen einer Eventualfrage darauf hin, dass dieses neue System den übergeleiteten Bediensteten nicht erlaube, die nach den Bestimmungen des alten Systems festgelegte Bezugsgröße überprüfen zu lassen, was ihnen möglicherweise das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz nehme (Abschnitt D). Schließlich fragt sich das vorlegende Gericht, ob das Unionsrecht den Bestimmungen entgegensteht, wonach Vordienstzeiten je nach der Qualität des Dienstgebers, bei dem sie zurückgelegt wurden, zur Gänze oder nur teilweise angerechnet werden (Abschnitt E).
B. Zu den Modalitäten der Überleitung der Vertragsbediensteten von dem alten Besoldungs- und Vorrückungssystem in das neue System (Frage 1 a)
41. Mit dem ersten Teil seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob das Unionsrecht, insbesondere die Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 in Verbindung mit Art. 21 der Charta dahin auszulegen ist, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, mit der ein diskriminierendes Besoldungssystem durch ein neues System ersetzt wird, wenn die Überleitung der Bestandsvertragsbediensteten in das neue Besoldungssystem in der Weise erfolgt, dass sich die erstmalige Einstufung in das neue Besoldungssystem nach dem für einen bestimmten Monat ausbezahlten und gemäß dem alten Besoldungssystem berechneten Gehalt richtet(27). Ich weise sogleich darauf hin, dass das vorlegende Gericht am Ende seiner Frage(28) ausdrücklich zu verstehen gibt, dass es von einer Perpetuierung der früheren Diskriminierung durch die in Rede stehende Regelung ausgeht(29).
42. Insoweit macht der ÖGB geltend, da die den Gegenstand des Rechtsstreits im Ausgangsverfahren bildende Regelung die Überleitung der Bestandsvertragsbediensteten auf der Grundlage der im Februar 2015 gezahlten, in diskriminierender Weise festgesetzten Bezüge vorsehe, bestehe die von dem alten System herrührende Altersdiskriminierung aufgrund dieses Zusammenhangs fort(30) und die zur Rechtfertigung dieser Regelung angeführten Gründe stünden nicht im Einklang mit dem Unionsrecht. Die österreichische Regierung stellt nicht in Abrede, dass die Auswirkungen der durch das alte System geschaffenen Diskriminierung auf diese Weise fortdauern könnten, trägt aber vor, dass die Modalitäten der Überleitung dieser Bediensteten in das neue Besoldungssystem nicht nur durch legitime Ziele gerechtfertigt, sondern zur Erreichung dieser Ziele auch angemessen und erforderlich seien. Dagegen steht nach Ansicht der Kommission eine derartige Regelung nicht im Einklang mit den Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78, da mit ihr eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters aufrechterhalten werde. Aus den nachstehend dargelegten Gründen teile ich diese Ansicht.
43. Was zunächst die in dieser Vorlagefrage genannten Bestimmungen angeht, weise ich darauf hin, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters sowohl in Art. 21 der Charta verbrieft als auch in der Richtlinie 2000/78 verkörpert ist, dass diese Frage aber in einem Rechtsstreit wie dem im Ausgangsverfahren anhand Letzterer zu prüfen ist, da die in Rede stehenden nationalen Maßnahmen in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen(31). Da ferner weder der Zweck der Richtlinie 2000/78 noch die nach dieser verbotenen diskriminierenden Bezugspunkte in der vorliegenden Rechtssache direkt angesprochen werden, halte ich eine Auslegung dieser Bestimmung durch den Gerichtshof nicht für erforderlich.
44. Sodann stelle ich zu den gegen die hier betroffene Regelung erhobenen Rügen fest, dass diese Regelung hinsichtlich der Modalitäten beanstandet wird, nach denen die bei Erlass der Reform von 2015 im Dienststand befindlichen Vertragsbediensteten von dem alten Besoldungssystem, das für diskriminierend befunden wurde(32), in das neue System übergeleitet werden. Mit anderen Worten ist zu prüfen, ob die fraglichen Bestimmungen geeignet sind, die Altersdiskriminierung, die sich aus diesem alten System ergab, zu perpetuieren, bevor untersucht wird, ob diese Bestimmungen objektiv und angemessen gerechtfertigt sind, so dass sie dem in der Richtlinie 2000/78 aufgestellten Verbot entgehen.
45. Was erstens das Vorliegen einer Diskriminierung wegen des Alters angeht, weise ich darauf hin, dass nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78 eine unmittelbare Diskriminierung vorliegt, wenn eine Person insbesondere wegen des Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
46. Im Urteil Schmitzer(33), auf das die hier in Rede stehende Reform zurückgeht(34), hat der Gerichtshof befunden, dass die vor dieser Reform geltende österreichische Regelung eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung im Sinne dieser Bestimmung enthielt und dass diese Ungleichheit nicht durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt war, so dass sie unter das Verbot des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78 fiel.
47. Der Gerichtshof hat zudem wiederholt entschieden, dass nationale Bestimmungen, nach denen die Überleitung einer Personengruppe in ein neues Besoldungssystem ausschließlich nach Maßgabe eines aus dem alten System übernommenen Alterskriteriums erfolgt, die Ungleichbehandlung wegen des Alters in dem neuen Besoldungssystem perpetuieren kann(35).
48. Im vorliegenden Fall sieht § 169c des geänderten GehG in Verbindung mit § 94a des geänderten VBG vor, dass die Bestandsvertragsbediensteten „alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter“(36) übergeleitet werden, die ihrerseits auf dem Alter beruhten. Auf diese Weise perpetuieren diese Bestimmungen eine diskriminierende Situation, in der die Bediensteten, die im alten System benachteiligt waren, ein geringeres Gehalt als andere Bedienstete erhalten, obwohl ihre Lage vergleichbar ist, und dies nur wegen ihres Alters zur Zeit der zu berücksichtigenden Vordienstzeiten.
49. Dieser Ansicht ist auch das vorlegende Gericht. Unter Bezugnahme auf die vorgenannte Rechtsprechung des Gerichtshofs räumt die österreichische Regierung im Übrigen ein, dass diese Bestimmungen des neuen Besoldungssystems geeignet sind, die diskriminierenden Wirkungen des alten Systems fortdauern zu lassen(37). Die Kommission trägt zudem vor, aus den nationalen Gesetzgebungsmaterialien ergebe sich, dass der österreichische Gesetzgeber sich ganz bewusst für eine Methode mit derartigen Folgen entschieden habe(38).
50. Daher kann meines Erachtens nicht geleugnet werden, dass eine Regelung wie die hier in Rede stehende eine diskriminierende Situation perpetuiert, nämlich die unmittelbar auf dem Alter beruhende Diskriminierung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78, die der Gerichtshof im Urteil Schmitzer(39) festgestellt hat. Die vor der betreffenden Reform bestehenden Diskriminierungen werden demnach weiter bestehen, und zwar nicht nur vorübergehend, sondern anhaltend oder sogar endgültig(40).
51. Zweitens ist zur eventuellen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung, die auf diese Weise fortbesteht, darauf hinzuweisen, dass nach Art. 6 der Richtlinie 2000/78 die Einstufung als unmittelbare Diskriminierung und damit das daraus folgende Verbot ausgeräumt werden kann, sofern die Ungleichbehandlungen wegen des Alters „objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel“ der in diesem Art. 6 genannten Art(41) „gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind“.
52. Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens zwar letztlich Sache des für die Sachverhaltswürdigung allein zuständigen nationalen Gerichts, darüber zu befinden, ob und inwieweit die im Ausgangsverfahren in Rede stehende interne Regelung diesen Anforderungen genügt, doch ist der Gerichtshof, der dem nationalen Richter in sachdienlicher Weise zu antworten hat, dafür zuständig, auf der Grundlage der Akten des Ausgangsverfahrens und der ihm unterbreiteten Erklärungen Hinweise zu geben, die es diesem Gericht ermöglichen, über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit zu entscheiden(42).
53. Zu den Zielen, welche die in Rede stehende Regelung rechtfertigen können, weisen das vorlegende Gericht(43) und die österreichische Regierung darauf hin, dass die für die Reform von 2015 gewählten Überleitungsmodalitäten darauf ausgerichtet gewesen seien, zum einen die Schwierigkeiten zu vermeiden, die eine individuelle Überleitung der zahlreichen betroffenen Bediensteten verursacht hätte(44), zum anderen die Kostenneutralität des Vorgangs für den Staat sicherzustellen und schließlich erheblichen Gehaltseinbußen für diese Bediensteten vorzubeugen.
54. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können Gründe, die sich aus der Erhöhung der finanziellen Lasten und eventuellen administrativen Schwierigkeiten herleiten, die Nichtbeachtung der Verpflichtungen, die sich aus dem in der Richtlinie 2000/78 aufgestellten Verbot der Altersdiskriminierung ergeben, grundsätzlich nicht rechtfertigen. Allerdings kann nicht verlangt werden, dass jeder Einzelfall individuell geprüft wird, um frühere Erfahrungszeiten individuell festzustellen, da die fragliche Regelung in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht handhabbar bleiben muss(45).
55. Es steht ferner fest, dass der vom österreichischen Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachte Wille(46), einer Personengruppe eine Überleitung in das neue Besoldungssystem ohne finanzielle Einbuße, also unter Wahrung wohlerworbener Rechte und des Vertrauensschutzes für diese Personen, zu garantieren, ein legitimes Ziel aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt darstellt(47), das während einer Übergangszeit die Beibehaltung der früheren Besoldung und damit eines aus Gründen des Alters diskriminierenden Systems rechtfertigen kann(48).
56. Da mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung tatsächlich ein legitimes Ziel im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2000/78 verfolgt wird, ist nun zu prüfen, ob die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzten Mittel gemäß dieser Bestimmung angemessen und erforderlich sind.
57. Was die Angemessenheit solcher Bestimmungen angeht, habe ich wie das vorlegende Gericht und die Kommission erhebliche Zweifel, dass der beanstandete Aspekt der Reform von 2015, d. h. die Überleitung aller Bestandsvertragsbediensteten „alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter(49), als geeignet angesehen werden kann, das Ziel des Schutzes sowohl der wohlerworbenen Rechte als auch des berechtigten Vertrauens aller von dieser Regelung betroffenen Personen zu erreichen.
58. Den Angaben des vorlegenden Gerichts zufolge hat nämlich der österreichische Gesetzgeber verschiedene Maßnahmen erlassen, um zu verhindern, dass alle diese Personen unabhängig davon, ob sie aus dem alten System Vorteile gezogen hatten, wegen dieser Reform eine erhebliche Gehaltseinbuße erleiden(50). Der Umstand allein, dass zusätzlich zu der beanstandeten, auf die frühere Besoldung gestützten Regelung solche Übergangsmaßnahmen erlassen werden mussten, legt die Annahme nahe, dass diese Regelung allein, also als solche, nicht geeignet war, die wohlerworbenen Rechte und die berechtigten Erwartungen der Betroffenen zu wahren.
59. Überdies bin ich hinsichtlich der Erforderlichkeit von Bestimmungen der hier in Rede stehenden Art der Ansicht, dass die 2015 erlassene Regelung über das hinausgeht, was zur Erreichung des oben genannten Ziels erforderlich ist. Wie die Kommission ausgeführt hat(51) und entgegen der von der österreichischen Regierung vertretenen Auffassung, hätten Maßnahmen anderer Art, die für die im alten System benachteiligten Personen weniger belastend gewesen wären(52), erlassen werden können, um die wohlerworbenen Rechte und die berechtigten Erwartungen sämtlicher Bediensteten zu wahren(53), ohne dass meines Erachtens die Handhabung des neuen Systems in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht unmöglich geworden wäre(54).
60. Diese Feststellung ist aus meiner Sicht vor allem wegen der unbegrenzten Geltungsdauer der neuen Regelung geboten, die keine schrittweise Angleichung des Gehalts der durch das alte System benachteiligten Bediensteten an das Gehalt der begünstigten Bediensteten dergestalt erlaubt, dass Erstere mittel- oder sogar kurzfristig, aber jedenfalls nach einem absehbaren Zeitraum die Letzteren gewährten Vorteile aufholen(55).
61. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das fragliche Ziel eine Maßnahme nicht rechtfertigen kann, mit der eine Ungleichbehandlung wegen des Alters endgültig festgeschrieben wird, die durch die Reform eines diskriminierenden Systems, zu der diese Maßnahme gehört, beseitigt werden soll. Eine solche Maßnahme ist, auch wenn sie die Wahrung des Besitzstands und den Schutz des berechtigten Vertrauens der im früheren System begünstigten Beamten sicherzustellen vermag, nicht geeignet, für die im früheren System benachteiligten Beamten ein diskriminierungsfreies System zu schaffen(56).
62. Schließlich kann auch das von der österreichischen Regierung angeführte Argument, die Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (Österreich) habe den Modalitäten der fraglichen Reform zugestimmt, die vorstehende Analyse nicht in Frage stellen. Wie die Mitgliedstaaten müssen auch die Sozialpartner unter Beachtung der aus der Richtlinie 2000/78 folgenden Verpflichtungen handeln(57), auch wenn die Sozialpartner bei der Erarbeitung bestimmter Normen eine zentrale Rolle spielen können(58).
63. Daher bin ich der Ansicht, dass ungeachtet des weiten Ermessensspielraums, der den Mitgliedstaaten und den Sozialpartnern bei der Wahl nicht nur eines bestimmten angestrebten Ziels der Sozial- und Beschäftigungspolitik, sondern auch der für dessen Erreichung in Betracht kommenden Maßnahmen zusteht(59), der österreichische Gesetzgeber den Erlass nationaler Maßnahmen wie § 169c des geänderten GehG in Verbindung mit § 94a des geänderten VBG vernünftigerweise nicht als angemessen und erforderlich ansehen konnte.
64. Aufgrund dieser Erwägungen bin ich der Ansicht, dass die Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78 dahin auszulegen sind, dass sie Modalitäten der Überleitung von Vertragsbediensteten von einem alten, diskriminierenden Besoldungssystem in ein neues System, wie sie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung vorsieht, entgegenstehen.
C. Zur Notwendigkeit eines finanziellen Ausgleichs für die benachteiligten Vertragsbediensteten (Frage 1 b)
65. Zu beachten ist, dass das vorlegende Gericht den zweiten Teil der ersten Frage für den Fall stellt, dass der Gerichtshof zunächst feststellen sollte, dass durch eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende eine Altersdiskriminierung perpetuiert wird. Da ich die Bejahung dieses ersten Teils der ersten Frage vorschlage, wird der Gerichtshof den zweiten Teil dieser Frage meines Erachtens zu beantworten haben.
66. Das vorlegende Gericht möchte hier im Wesentlichen wissen, welche rechtlichen Folgen aus der Feststellung zu ziehen sind, dass eine Verletzung des Diskriminierungsverbots durch eine Regelung wie die in Rede stehende aufrechterhalten wird, mit der Vertragsbedienstete in ein neues Besoldungs- und Vorrückungssystem übergeleitet werden sollen. Im Einzelnen fragt es, ob „das Unionsrecht, insbesondere Art. 17 der Richtlinie 2000/78“, einen finanziellen Ausgleich(60) für Bestandsbedienstete vorschreibt, die früheren Urteilen des Gerichtshofs zufolge im alten Besoldungs- und Vorrückungssystem aus Altersgründen diskriminiert wurden(61).
67. Ohne ausdrücklich auf Art. 17 der Richtlinie 2000/78 Bezug zu nehmen, macht der ÖGB geltend, dass den benachteiligten Personen bis zur ordnungsgemäßen Umsetzung des Unionsrechts dieselben Vorteile zugutekommen müssten wie den begünstigten Bediensteten. Die österreichische Regierung hat zu diesem zweiten Teil der ersten Frage nicht gesondert vorgetragen(62). Die Kommission gelangt nach der Behandlung von Art. 17 der Richtlinie 2000/78 in ihren Erklärungen zu der Ansicht, ein finanzieller Ausgleich könne im vorliegenden Fall geschuldet sein, und schlägt schließlich als Antwort vor, in Ermangelung eines richtlinienkonformen Systems seien den vom früheren System benachteiligten Dienstnehmern hinsichtlich der Anrechnung der vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten, aber auch hinsichtlich der Vorrückung in der Gehaltstabelle dieselben Vorteile zu gewähren, wie sie den in diesem System begünstigten Dienstnehmern bisher zuteil geworden seien.
68. Auch wenn ich in der Sache mit dem abschließenden Vorschlag der Kommission übereinstimme, sehe ich doch in dem in dieser Vorlagefrage genannten Art. 17 der Richtlinie 2000/78 nicht die geeignete Rechtsgrundlage für die Entscheidung darüber, ob den diskriminierten Personen unter solchen Umständen ein finanzieller Ausgleich gewährt werden muss(63).
69. Dieser Art. 17, der die Sanktionen betrifft, welche die Mitgliedstaaten bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie gegen die Zuwiderhandelnden verhängen müssen(64), erfasst den hier vorliegenden Fall nicht, in dem es darum geht, wie ein Mitgliedstaat gegebenenfalls einer Diskriminierung abhelfen(65) muss, die nicht durch einen Verstoß gegen diese einzelstaatlichen Vorschriften, der in geeigneter Weise zu ahnden wäre(66), verursacht wird, sondern durch die Nichtbeachtung der unionsrechtlichen Anforderungen durch diese einzelstaatlichen Vorschriften selbst.
70. In diesem Fall halte ich es für angemessener, die Bestimmungen des Art. 16 der Richtlinie 2000/78 heranzuziehen, der die Verpflichtung der Mitgliedstaaten betrifft, ihre nationalen Normen zu ändern, um sie in Einklang mit dem Diskriminierungsverbot zu bringen, wie es der Gerichtshof mehrfach und vor Kurzem noch in ähnlichen Fällen der Umgestaltung diskriminierender nationaler Besoldungssysteme getan hat(67). Daher schlage ich vor, die vorliegende Frage anhand der Bestimmungen des Art. 16 dieser Richtlinie zu beantworten(68).
71. In dieser Hinsicht hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass Art. 16 der Richtlinie 2000/78 den Mitgliedstaaten zwar vorschreibt, ihre nationalen Regelungen in Einklang mit dem Unionsrecht zu bringen, dass er ihnen aber die Freiheit belässt, unter den verschiedenen zur Beseitigung einer verbotenen Diskriminierung geeigneten Lösungen die nach ihrer Ansicht dafür angemessenste zu wählen. Nach dieser Rechtsprechung bedeutet die Beseitigung einer Altersdiskriminierung wie der hier in Rede stehenden nicht, dass der unter der früheren gesetzlichen Regelung diskriminierte Arbeitnehmer automatisch Anspruch darauf hat, rückwirkend in den Genuss eines finanziellen Ausgleichs, der in der Differenz zwischen dem Gehalt, das er ohne Diskriminierung bezogen hätte, und dem tatsächlich bezogenen Gehalt bestünde, oder einer Erhöhung der künftigen Gehälter zu kommen. Das ist nur der Fall, wenn und solange der nationale Gesetzgeber keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen hat. Denn dann kann die Gleichbehandlung nur dadurch sichergestellt werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zugutekommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt(69).
72. Meines Erachtens handelt es sich bei der in Rede stehenden Regelung um einen solchen Fall, denn aus den bei der Prüfung der Frage 1 a dargelegten Gründen(70) bin ich der Ansicht, dass die vom österreichischen Gesetzgeber erlassenen Maßnahmen für die Überleitung der Bestandsvertragsbediensteten in das neue Besoldungs- und Vorrückungssystem es nicht erlauben, zugunsten der im alten System benachteiligten Bediensteten(71) die Gleichbehandlung wiederherzustellen. Da die neue Regelung die diskriminierenden Wirkungen der früheren Regelung aufrechterhält(72), bedeutet die Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, dass diesen Personen dieselben Vorteile wie die gewährt werden müssen, die den im alten System begünstigten Vertragsbediensteten zustanden, und zwar sowohl bei der Anrechnung von vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten als auch bei der Vorrückung in der Gehaltstabelle(73). Genauer gesagt verstehe ich die vorgenannte Rechtsprechung so, dass die Wiederherstellung von Gleichbehandlung bis zu der Verpflichtung zur Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für die benachteiligten Bediensteten gehen kann, wenn eine Angleichung zu ihren Gunsten nicht so schnell wie möglich(74) auf eine Weise erreicht wird, die zur Sicherstellung der nach dem Unionsrecht erforderlichen Übereinstimmung geeignet ist.
73. In diesem Sinne ist meines Erachtens Art. 16 der Richtlinie 2000/78 auszulegen, um auf den zweiten Teil der ersten Vorlagefrage eine sachdienliche Antwort zu geben.
D. Zur Rechtmäßigkeit des neuen Besoldungs- und Vorrückungssystems unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf wirksamen Rechtsschutz (Frage 1 c)
74. Zunächst weise ich darauf hin, dass die Frage 1 c nur für den Fall gestellt wird, dass der Gerichtshof die Frage 1 a verneinen, also entscheiden sollte, dass eine nationale Regelung, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede steht, dem Unionsrecht nicht mehr zuwiderläuft, weil mit ihr die zuvor festgestellte Altersdiskriminierung abgestellt worden wäre. Da ich im Gegenteil vorschlage, die Frage 1 a zu bejahen, wird der Gerichtshof die vorliegende Frage meines Erachtens nicht zu beantworten haben. Der Vollständigkeit halber werde ich jedoch wie folgt auf sie eingehen.
75. Mit dieser Frage(75) möchte der Oberste Gerichtshof wissen, ob das Unionsrecht, insbesondere Art. 47 der Charta, dahin auszulegen ist, dass das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der das alte, für diskriminierend befundene Besoldungssystem in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden ist(76) und sich die Überleitung der Besoldung von Bestandsbediensteten in das neue Besoldungsregime allein nach dem für den Überleitungsmonat ausbezahlten Gehalt richtet(77). Das vorlegende Gericht neigt dazu, eine solche Regelung als mit dem Unionsrecht vereinbar anzusehen, und begründet dies damit, dass „Art. 47 Abs. 1 der Charta nur ein gerichtliches Verfahren verlangt, mit dem die im Einzelfall geeigneten und gebotenen Maßnahmen zur Feststellung oder Abstellung einer Rechtsverletzung ergriffen werden können“.
76. Demgegenüber macht der ÖGB geltend, die rückwirkende Abschaffung des bis zur streitigen Reform maßgeblichen Vorrückungskriteriums(78) nehme den Betroffenen die Möglichkeit, die Gesetzmäßigkeit des Gehalts, an das nunmehr für die Neueinstufung angeknüpft werde(79), durch ein unabhängiges Gericht überprüfen zu lassen, und entziehe ihnen damit das in Art. 47 der Charta verbriefte Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf(80). Die österreichische Regierung hat sich in ihren Erklärungen zu dieser Frage nicht geäußert(81). Die Kommission trägt hilfsweise vor, Art. 47 der Charta sei gegebenenfalls dahin auszulegen, dass er derartigen nationalen Bestimmungen nicht entgegenstehe. Aus den folgenden Gründen teile ich diese Auffassung.
77. Zunächst lässt sich meines Erachtens nicht bestreiten, dass die vorliegende Rechtssache einen Fall der Durchführung des Unionsrechts durch einen Mitgliedstaat im Sinne von Art. 51 Abs. 1 der Charta betrifft, so dass der Bundesgesetzgeber zur Achtung der von Art. 47 der Charta garantierten Grundrechte und insbesondere des Rechts jeder Person auf wirksamen gerichtlichen Schutz der ihr aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte verpflichtet war(82). Ein solcher Schutz ist im Übrigen ausdrücklich auch in der Richtlinie 2000/78 vorgesehen(83), deren Umsetzung die hier in Rede stehende Regelung erklärtermaßen dienen sollte(84).
78. Ferner weise ich darauf hin, dass jeder Mitgliedstaat über eine gewisse Autonomie in diesem Bereich verfügt, die es ihm erlaubt, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zum Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte festzulegen, sofern diese Modalitäten die beiden vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung gezogenen Grenzen, nämlich den Grundsatz der Äquivalenz und den Grundsatz der Effektivität, wahren(85). Wie bereits dargelegt worden ist, sind die sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs aus Art. 47 der Charta ergebenden Anforderungen durch zahlreiche Faktoren umschrieben wie von solchen abhängig; insbesondere bedeutet das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf nicht, dass die nationalen Gerichte unter allen Umständen ermächtigt sein müssen, die angefochtenen Entscheidungen hinsichtlich sämtlicher sie tragenden Punkte abzuändern(86).
79. Zudem ist wegen des Zusammenhangs zwischen Art. 47 der Charta und Art. 13 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(87) die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR) zu der letztgenannten Bestimmung zu berücksichtigen(88). Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf den Betroffenen ermöglichen muss, die in der EMRK niedergelegten Rechte und Freiheiten geltend zu machen, wobei dieses Recht den Staaten eine Verpflichtung auferlegt, deren Umfang von der Natur der vom Beschwerdeführer erhobenen Rüge abhängt, und die Frage, ob ein wirksamer Rechtsbehelf gegeben ist, nicht von der Gewissheit eines für den Betroffenen günstigen Ausgangs abhängt(89).
80. Im vorliegenden Fall stelle ich fest, dass der Umfang der materiell-rechtlichen Kontrolle, welche die zuständigen nationalen Gerichte im Rahmen des neuen Besoldungs- und Vorrückungssystems hinsichtlich des für die Einstufung der Vertragsbediensteten maßgebenden „Überleitungsbetrags“ ausüben können(90), beschränkt ist(91). Diese Kontrolle kann nämlich nur Unrichtigkeiten betreffen, die auf eine fehlerhafte Eingabe der relevanten Daten zurückgehen(92), und nicht einen eventuellen Fehler in der Berechnung des diesem Betrag zugrunde liegenden Gehalts, die ausgehend vom alten Besoldungssystem erfolgt.
81. Wie jedoch sowohl das vorlegende Gericht als auch die Kommission darlegen, verfügen alle von der streitigen Reform betroffenen Personen – also die bereits im Dienststand befindlichen Vertragsbediensteten, gleichviel ob sie im alten System begünstigt oder benachteiligt waren – über Rechtsbehelfe, um die Gesetzmäßigkeit der Regelung überprüfen zu lassen, nach der sie in das neue Besoldungs- und Vorrückungssystem übergeleitet werden(93). Diese gerichtliche Kontrolle der Gültigkeit der in Rede stehenden Normen kann insbesondere am Maßstab der Anforderungen des Unionsrechts(94) erfolgen, so dass eine eventuelle Unvereinbarkeit der Reform mit diesen Anforderungen festgestellt werden könnte. Der im Ausgangsverfahren gestellte Antrag(95), der zum vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen geführt hat, bezeugt im Übrigen das Bestehen und die Wirksamkeit dieser Rechtsbehelfe. Die Betroffenen verfügen somit über die Möglichkeit, die österreichischen Gerichte anzurufen, um die ihnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte unter Bedingungen geltend zu machen, die meines Erachtens mit dem vorstehend erläuterten Inhalt des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf im Sinne von Art. 47 der Charta vereinbar sind und es insbesondere erlauben, die Einhaltung der sich aus der Richtlinie 2000/78 ergebenden Verpflichtungen durchzusetzen.
82. Demzufolge schlage ich für den Fall, dass sich der Gerichtshof zur Frage 1 c äußern sollte, als Antwort darauf vor, dass Art. 47 der Charta dahin auszulegen ist, dass er nationalen Bestimmungen wie den in dieser Frage genannten nicht entgegensteht.
E. Zur unterschiedlichen Anrechnung von Vordienstzeiten (zweite Frage)
83. Mit seiner letzten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob das Unionsrecht, insbesondere Art. 45 AEUV, Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 492/2011 sowie die Art. 20 und 21 der Charta, dahin auszulegen ist, dass es einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren betroffenen entgegensteht, nach der Vordienstzeiten eines Vertragsbediensteten des öffentlichen Dienstes für dessen Einstufung und Vorrückung in unterschiedlicher Weise je nach der Eigenschaft des früheren Dienstgebers angerechnet werden, nämlich zur Gänze, wenn diese Dienstzeiten bei einer Gebietskörperschaft eines Mitgliedstaats des EWR oder einer gleichgestellten Einrichtung des öffentlichen Sektors zurückgelegt wurden, oder nur teilweise in den übrigen Fällen(96).
84. Hierzu macht der ÖGB – ohne die die vermeintliche Diskriminierung konstituierenden Faktoren genau anzugeben – geltend, eine derartige Regelung laufe dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Inländern und Angehörigen anderer Mitgliedstaaten zuwider, und vertritt die Ansicht, diese sei durch keinerlei legitimen Grund gerechtfertigt. Demgegenüber meinen die österreichische Regierung und die Kommission, dass das Unionsrecht einer solchen Regelung nicht entgegenstehe. Ich teile diese Auffassung aus folgenden Gründen.
85. Was zunächst die „Art. 20 f. der Charta“ betreffend die Gleichheit vor dem Gesetz und die Nichtdiskriminierung angeht, die meines Erachtens nur ergänzend zu den anderen in der vorliegenden Frage angeführten Bestimmungen genannt werden(97), weise ich darauf hin, dass nach Art. 52 Abs. 2 der Charta die Ausübung der durch diese Charta anerkannten Rechte, die in den Verträgen geregelt sind, darunter die durch Art. 45 AEUV garantierte Freizügigkeit der Arbeitnehmer, im Rahmen der in den Verträgen festgelegten Bedingungen und Grenzen erfolgt. Folglich genügt zur Beantwortung der gestellten Frage die Prüfung von Art. 45 AEUV(98).
86. Gemäß Art. 45 Abs. 2 AEUV umfasst die Freizügigkeit der Arbeitnehmer die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs stellt Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 492/2011 eine besondere Ausprägung dieses Verbots auf dem speziellen Gebiet der Beschäftigungsbedingungen und der Arbeit dar, so dass diese beiden Bestimmungen in derselben Weise auszulegen sind(99).
87. Sowohl das vorlegende Gericht als auch die Kommission haben darauf hingewiesen, dass dieser Artikel gemäß seinem Abs. 4 keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung findet(100), doch greift diese Ausnahme meines Erachtens im vorliegenden Fall nicht, da die in Rede stehende Regelung den Zugang zu solchen Stellen nicht auf österreichische Staatsangehörige beschränkt und der Ausgangsrechtsstreit ersichtlich Personen betrifft, die bereits zur Ausübung ihrer Tätigkeit in der österreichischen öffentlichen Verwaltung zugelassen worden sind(101).
88. Nach ständiger Rechtsprechung verbietet der in Art. 45 AEUV wie in Art. 7 der Verordnung Nr. 492/2011 niedergelegte Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur unmittelbare, offenkundig auf der Staatsangehörigkeit beruhende Diskriminierungen, sondern auch alle Formen mittelbarer Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale zu dem gleichen Ergebnis führen.(102).
89. Im vorliegenden Fall kann meines Erachtens das Bestehen einer unmittelbaren Diskriminierung ohne Weiteres verneint werden, denn die streitige Regelung bewirkt keine auf der Staatsangehörigkeit der betroffenen Vertragsbediensteten beruhende Ungleichbehandlung(103). Ob die Vordienstzeiten zur Gänze oder nur teilweise angerechnet werden, hängt nämlich nicht davon ab, ob die betroffenen Personen österreichische oder ausländische Staatsbürger sind, sondern davon, ob diese Zeiten bei einer der vom Bundesgesetzgeber aufgeführten Einrichtungen des öffentlichen Sektors oder bei einem anderen Dienstgeber zurückgelegt worden sind.
90. Was das eventuelle Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung angeht, weise ich darauf hin, dass eine Regelung eines Mitgliedstaats, auch wenn sie ungeachtet der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, als mittelbar diskriminierend im Sinne der vorgenannten Bestimmungen des Unionsrechts anzusehen ist, wenn sie sich ihrem Wesen nach stärker auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken kann und folglich die Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt, es sei denn, sie ist objektiv gerechtfertigt und steht in angemessenem Verhältnis zum verfolgten Ziel(104).
91. Im vorliegenden Fall kann das der Ungleichbehandlung zugrunde liegende Kriterium schematisch darin gesehen werden, ob der betroffene Bedienstete seine früheren Tätigkeiten, deren Anrechnung er verlangt, im öffentlichen Dienst oder im privaten Sektor – in welchem Mitgliedstaat auch immer – ausgeübt hat(105). Meines Erachtens ist indes ein solches Unterscheidungskriterium, das auf der Art und nicht auf dem Ort dieser Tätigkeiten beruht, wegen seiner geografischen Neutralität nicht geeignet, die Arbeitnehmer anderer Mitgliedstaaten in stärkerem Maße zu berühren als die österreichischen Arbeitnehmer. Es ist daher nicht geeignet, die erstgenannte Personengruppe zu benachteiligen und so eine mittelbare Diskriminierung zu bewirken. Zudem kann angesichts der vorstehenden Ausführungen die in Rede stehende Bestimmung nicht als derjenigen gleichartig angesehen werden, um die es in dem Urteil ging, auf das der ÖGB die den Gegenstand dieser Vorlagefrage bildende Rüge stützt(106).
92. Da im Übrigen die fragliche Regelung ausdrücklich vorsieht, dass Vordienstzeiten im öffentlichen Sektor, die im Gebiet anderer Mitgliedstaaten des EWR zurückgelegt worden sind, in der gleichen Weise angerechnet werden wie in Österreich zurückgelegte Zeiten(107), führt sie nicht zu einer Behinderung der in Art. 45 AEUV vorgesehenen Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Zum einen behindert diese Regelung nicht den Eintritt von Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten in den österreichischen öffentlichen Dienst, da ihre Vordienstzeiten zu denselben Bedingungen wie bei den österreichischen Arbeitnehmern angerechnet werden, und zum anderen bewirkt sie nicht, dass die österreichischen Arbeitnehmer am Eintritt in den Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaats gehindert oder davon abgeschreckt werden(108).
93. Hilfsweise, für den Fall, dass der Gerichtshof in einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren abwendbaren gleichwohl eine mittelbare Diskriminierung oder eine Behinderung sehen sollte, weise ich auf die ständige Rechtsprechung hin, nach der zum einen eine mittelbar auf der Staatsangehörigkeit beruhende Ungleichbehandlung nicht verboten ist, sofern sie objektiv gerechtfertigt und zur Erreichung des verfolgten Ziels angemessen ist, und zum anderen eine Behinderung der Arbeitnehmerfreizügigkeit unter denselben Bedingungen für mit dem Unionsrecht vereinbar erklärt werden kann(109).
94. Eine solche Regelung könnte aber meines Erachtens gebührend mit der Verfolgung eines legitimen Ziels gerechtfertigt werden. Wie die österreichische Regierung ausgeführt hat, hat der Gerichtshof bereits wiederholt anerkannt, dass die Honorierung der in dem betreffenden Bereich erworbenen Berufserfahrung, die es dem Arbeitnehmer ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten, ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik darstellt, so dass es den Arbeitgebern grundsätzlich(110) freisteht, bei der Festlegung der Vergütung nur solche Vordienstzeiten zu berücksichtigen(111). Mithin steht es meines Erachtens im Einklang mit dem Unionsrecht, dass die hier in Rede stehende Regelung eine besondere Privilegierung der im öffentlichen Sektor erworbenen Berufserfahrung gegenüber der im privaten Sektor erworbenen bewirkt, um die Einreihung in die Gehaltsstufen und damit die Besoldung der Vertragsbediensteten im öffentlichen Dienst zu bestimmen.
95. Zur Verhältnismäßigkeit der vom österreichischen Gesetzgeber erlassenen Maßnahmen weise ich lediglich – ebenfalls hilfsweise – darauf hin, dass die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum bei der Festlegung der Maßnahmen verfügen, die zur Erreichung eines von ihnen im Bereich der Sozial- und Beschäftigungspolitik bestimmten Ziels geeignet sind(112), und dass mir Maßnahmen dieser Art nicht als unangemessen oder über das hinausgehend erscheinen, was erforderlich ist(113), um das vorstehend genannte legitime Ziel zu erreichen(114).
96. Demzufolge schlage ich vor, auf die letzte Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 492/2011 dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, wonach für die Einstufung und die Vorrückung eines Vertragsbediensteten des öffentlichen Dienstes nur die Vordienstzeiten angerechnet werden, die er bei einer Gebietskörperschaft eines Mitgliedstaats des EWR oder einer gleichgestellten Einrichtung des öffentlichen Sektors zurückgelegt hat.
V. Ergebnis
97. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Obersten Gerichtshofs (Österreich) wie folgt zu beantworten:
1. Die Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, mit der für die Zwecke der Anrechnung vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegter Vordienstzeiten ein für altersdiskriminierend befundenes Besoldungssystem durch ein neues Besoldungssystem ersetzt wird, die aber vorsieht, dass die Überleitung aller bereits im Dienststand befindlichen Personen in das neue System in der Weise erfolgt, dass sich ihre erstmalige Einstufung in dieses neue System nach einem für einen bestimmten Monat gezahlten und nach dem alten System berechneten Gehalt richtet, so dass die Diskriminierung wegen des Alters in ihren finanziellen Auswirkungen fortbesteht.
2. Art. 16 der Richtlinie 2000/78 ist dahin auszulegen, dass in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem noch keine mit dieser Richtlinie im Einklang stehende Regelung zur Beseitigung der Altersdiskriminierung erlassen wurde, die Wiederherstellung der Gleichbehandlung bedeutet, dass den durch die frühere Regelung benachteiligten Personen dieselben Vorteile wie die gewährt werden müssen, die den durch das alte System begünstigten Personen zustanden, und zwar nicht nur bei der Anrechnung vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegter Vordienstzeiten, sondern auch bei der Vorrückung in der Gehaltstabelle.
3. Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, wonach für die Einstufung und die Vorrückung von Vertragsbediensteten im öffentlichen Dienst Vordienstzeiten, welche die Betroffenen bei einer Gebietskörperschaft eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder einer gleichgestellten Einrichtung des öffentlichen Sektors zurückgelegt haben, zur Gänze angerechnet werden, während Vordienstzeiten in den übrigen Fällen nur teilweise angerechnet werden.