OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MACIEJA SZPUNARA
przedstawiona w dniu 10 września 2019 r.(1)
Sprawa C‑263/18
Nederlands Uitgeversverbond,
Groep Algemene Uitgevers
przeciwko
Tom Kabinet Internet BV,
Tom Kabinet Holding BV,
Tom Kabinet Uitgeverij BV
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez rechtbank Den Haag (sąd rejonowy w Hadze, Niderlandy)]
Dyrektywa 2001/29/WE – Społeczeństwo informacyjne – Harmonizacja niektórych aspektów prawa autorskiego i praw pokrewnych – Książki elektroniczne („e-books”) – Wirtualny rynek „używanych” książek elektronicznych – Artykuł 2 – Zwielokrotnianie – Czynności niezbędne do zapewnienia legalnego używania – Artykuł 3 – Publiczne udostępnianie – Podawanie do publicznej wiadomości – Artykuł 4 – Rozpowszechnianie – Udostępnianie książek elektronicznych na odległość poprzez pobranie do bezterminowego używania – Wyczerpanie – Artykuł 5 – Wyjątki i ograniczenia – Zakres
Wprowadzenie
1. Wyczerpanie prawa do rozpowszechniania to koncepcja pochodząca z doktryny(2), która pojawiła się w orzecznictwie na początku XX wieku(3). Według tej zasady po zgodnym z prawem wprowadzeniu kopii utworu chronionego prawem autorskim do obrotu podmiot praw autorskich nie może już sprzeciwić się odsprzedaży tej kopii przez jej nabywcę. Ma to uzasadnienie w okoliczności, że prawo autorskie nie może przeważać nad prawem własności przysługującym temu nabywcy do kopii omawianego utworu jako przedmiotu. Co więcej, po wprowadzeniu kopii utworu do obrotu przez autora lub za jego zgodą uważa się, że otrzymał on wynagrodzenie należne z tytułu tej kopii.
2. W prawie Unii zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania przedmiotów objętych ochroną prawa autorskiego pojawiła się najpierw także w orzecznictwie. O ile bowiem zasada ta istniała już w porządkach prawnych państw członkowskich, o tyle Trybunał rozszerzył jej zakres na całe terytorium Unii Europejskiej(4). Orzecznictwo to było podyktowane głównie troską o zapewnienie skuteczności swobody przepływu towarów.
3. Od tego czasu wyczerpanie prawa do rozpowszechniania zostało uznane zarówno na poziomie prawa międzynarodowego, jak i na gruncie prawa Unii oraz państw członkowskich(5).
4. Jednakże cyfryzacja treści, które mogą podlegać ochronie na podstawie prawa autorskiego, i pojawienie się nowych środków pozwalających na dostarczenie takich treści online zakłóciły równowagę pomiędzy interesami podmiotów praw autorskich a interesami użytkowników przedmiotów objętych ochroną, do której zachowania przyczyniała się zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania.
5. Po pierwsze, powstała możliwość bardzo taniego tworzenia dokładnych kopii plików cyfrowych zawierających przedmioty objęte ochroną oraz przenoszenia ich bez wysiłku i dodatkowych kosztów za pomocą internetu. Rozwój ten zagraża możliwości uzyskiwania przez podmioty praw autorskich odpowiedniego wynagrodzenia za ich utwory i przyczynia się znacząco do rozwoju naruszeń.
6. Po drugie, nowoczesne środki techniczne umożliwiają podmiotom praw bardzo daleko idącą kontrolę wykorzystania ich utworów przez nabywców, w tym w ich sferze prywatnej, jak również rozwój modeli handlowych, które często bez wyraźnej informacji przekształcają nieograniczone prawo do korzystania z kopii utworu w zwykłe prawo do używania, ograniczone i warunkowe.
7. Do Trybunału należy rozstrzygnięcie, czy biorąc pod uwagę powyższą ewolucję, zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania, ustanowiona w realnym świecie kopii – przedmiotów – może znaleźć zastosowanie w wirtualnym świecie kopii – plików cyfrowych.
Ramy prawne
Prawo międzynarodowe
8. Artykuł 6 Traktatu Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) o prawie autorskim, przyjętego w Genewie w dniu 20 grudnia 1996 r.(6) (zwanego dalej „TPA”), zatytułowany „Prawo wprowadzania do obrotu”, stanowi:
„1) Autorom utworów literackich i artystycznych przysługuje wyłączne prawo zezwalania na publiczne udostępnianie oryginału i zwielokrotnionych egzemplarzy utworów drogą sprzedaży lub innej formy przeniesienia własności.
2) Niniejszy traktat nie ogranicza swobody umawiających się stron określenia ewentualnych warunków, w których następuje wyczerpanie prawa, o którym mowa w ustępie 1, po dokonanej za zezwoleniem autora, pierwszej sprzedaży lub innej formy przeniesienia własności oryginału lub zwielokrotnionego egzemplarza utworu”.
9. Uzgodniona deklaracja załączona do TPA, dotycząca jego art. 6 i 7, stanowi:
„Używane w tych artykułach wyrażenia »zwielokrotnione egzemplarze« i »oryginał i zwielokrotnione egzemplarze«, w kontekście prawa wprowadzania do obrotu i prawa najmu przewidzianych w tych artykułach, odnoszą się wyłącznie do utrwalonych zwielokrotnionych egzemplarzy, które mogą zostać wprowadzone do obrotu jako przedmioty materialne”.
10. Artykuł 8 ust. 1 TPA stanowi:
„[…] autorom utworów literackich i artystycznych przysługuje wyłączne prawo zezwalania na publiczne komunikowanie swoich utworów drogą przewodową lub bezprzewodową, w tym publiczne udostępnianie utworów w taki sposób, aby każdy mógł mieć do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym”.
Prawo Unii
11. Zgodnie z art. 2 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym(7):
„Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu, przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo:
a) dla autorów – w odniesieniu do ich utworów;
[…]”.
12. Artykuł 3 ust. 1 tej dyrektywy stanowi:
„Państwa członkowskie powinny zapewnić autorom wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek publiczne udostępnianie ich utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, włączając podawanie do publicznej wiadomości ich utworów w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie”.
13. Wreszcie, zgodnie z art. 4 tej dyrektywy:
„1. Państwa członkowskie powinny przewidzieć dla autorów wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania jakiejkolwiek formy publicznego rozpowszechniania oryginału swoich utworów lub ich kopii w drodze sprzedaży lub w inny sposób.
2. Prawo do rozpowszechniania na obszarze Wspólnoty oryginału lub kopii danego utworu wyczerpuje się tylko w przypadku pierwszej sprzedaży danego przedmiotu lub innego przeniesienia własności na obszarze Wspólnoty przez podmiot praw autorskich lub za jego zezwoleniem”.
Prawo niderlandzkie
14. Artykuł 1 Auteurswet (ustawy o prawie autorskim) stanowi:
„Twórcy utworu literackiego, naukowego lub artystycznego lub jego następcom prawnym przysługuje – z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych przez tę ustawę – wyłączne prawo udostępniania i zwielokrotniania tego utworu”.
15. Zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 tej ustawy:
„1. Przez publiczne udostępnianie utworu literackiego, naukowego lub artystycznego rozumie się między innymi:
1. publiczne udostępnianie kopii utworu w całości lub w części;
[…]”.
16. Zgodnie z art. 12b tej ustawy:
„Jeżeli egzemplarz utworu literackiego, naukowego lub artystycznego został wprowadzony do obrotu w drodze przeniesienia własności po raz pierwszy w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie będącym stroną porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym przez autora lub przez jego następcę prawnego lub za jego zgodą, wprowadzenie do obrotu owego egzemplarza w inny sposób, z wyjątkiem najmu lub pożyczki, nie stanowi naruszenia prawa autorskiego”.
Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
17. Nederlands Uitgeversverbond (zwany dalej „NUV”) i Groep Algemene Uitgevers (zwany dalej „GAU”), powodowie w postępowaniu głównym, są stowarzyszeniami zajmującymi się obroną interesów niderlandzkich wydawców.
18. Tom Kabinet Internet BV (zwana dalej „Tom Kabinet”), pozwana w postępowaniu głównym(8), jest spółką prawa niderlandzkiego. Tom Kabinet posiada witrynę internetową oferującą sprzedaż online używanych książek elektronicznych. Zasady funkcjonowania tej sprzedaży zmieniały się w toku postępowania głównego. Obecnie w ramach tej usługi, zwanej „klubem czytelniczym” (leesclub), Tom Kabinet odsprzedaje osobom zarejestrowanym w jego witrynie internetowej książki elektroniczne, które zakupił od oficjalnych dystrybutorów lub od innych osób. Ceny stosowane przez Tom Kabinet są niższe od cen oficjalnych dystrybutorów. W witrynie internetowej Tom Kabinet zachęca osoby, które kupiły książki elektroniczne w tej witrynie, aby odsprzedały mu je po przeczytaniu, co daje im prawo do „kredytów”, pozwalających im następnie na zakup innych książek. Przy zakupie książek elektronicznych od osób fizycznych Tom Kabinet wymaga od nich usunięcia ich własnej kopii(9) i umieszcza na kopiach, które odsprzedaje, cyfrowy znak wodny (digital watermark) w celu upewnienia się co do legalności kopii.
19. W dniu 1 lipca 2014 r. NUV i GAU wniosły przeciwko Tom Kabinet pozew do sądu orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych – rechtbank Amsterdam (sądu rejonowego w Amsterdamie, Niderlandy), który oddalił ich żądanie, ponieważ istnienie naruszenia prawa autorskiego według wstępnej oceny nie było wystarczająco prawdopodobne(10). NUV i GAU wniosły apelację od tego wyroku do Gerechtshof te Amsterdam (sądu apelacyjnego w Amsterdamie, Niderlandy), który przychylił się do orzeczenia sądu orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych, jednocześnie zakazując Tom Kabinet oferowania usług online pozwalających na sprzedaż książek elektronicznych pobranych nielegalnie. Od wyroku Gerechtshof te Amsterdam (sądu apelacyjnego w Amsterdamie) nie wniesiono żadnej skargi kasacyjnej.
20. Sąd odsyłający w wydanym wyroku częściowym uznał, że rozpatrywane książki należy zakwalifikować jako „utwory” w rozumieniu dyrektywy 2001/29 oraz że oferowanie książek elektronicznych do pobrania w okolicznościach takich jak będące przedmiotem postępowania głównego nie stanowi publicznego udostępniania tych utworów w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy. Wskazuje on jednak, że odpowiedź na pytania, po pierwsze, czy udostępnianie książki elektronicznej na odległość poprzez pobranie w celu bezterminowego używania może stanowić czynność rozpowszechniania w rozumieniu art. 4 ust. 1 dyrektywy 2001/29, a po drugie, czy prawo do rozpowszechniania może w ten sposób zostać wyczerpane w rozumieniu art. 4 ust. 2 tej dyrektywy, nie jest oczywista. Ponadto sąd ten zastanawia się, czy w przypadku odsprzedaży podmiot praw autorskich może sprzeciwić się czynnościom zwielokrotniania, które są niezbędne do przekazania pomiędzy kolejnymi nabywcami egzemplarza, w odniesieniu do którego prawo do rozpowszechniania zostało w danym wypadku wyczerpane.
21. W tych okolicznościach sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:
„1) Czy art. 4 ust. 1 dyrektywy [2001/29] należy interpretować w ten sposób, że pod zawartym tam sformułowaniem »jakakolwiek forma publicznego rozpowszechniania oryginału swoich utworów lub ich kopii w drodze sprzedaży lub w inny sposób« należy rozumieć także udostępnianie w sieci książek elektronicznych (będących cyfrowymi kopiami książek chronionych prawem autorskim) do pobrania na użytek nieograniczony czasowo za cenę, która stanowi dla podmiotu praw autorskich wynagrodzenie odpowiadające wartości ekonomicznej kopii należącego do niego utworu?
2) W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze: czy prawo do rozpowszechniania na obszarze Unii oryginału lub kopii utworu, o którym mowa w art. 4 ust. 2 dyrektywy [2001/29], wyczerpuje się z chwilą pierwszej sprzedaży lub innego pierwszego przekazania danego materiału – przez co rozumie się tu udostępnianie w sieci książek elektronicznych (będących cyfrowymi kopiami książek chronionych prawem autorskim) do pobrania na użytek nieograniczony czasowo za cenę, która stanowi dla podmiotu praw autorskich wynagrodzenie odpowiadające wartości ekonomicznej kopii należącego do niego utworu – na obszarze Unii przez podmiot praw autorskich lub za jego zezwoleniem?
3) Czy art. 2 dyrektywy [2001/29] należy interpretować w ten sposób, że przekazanie pomiędzy kolejnymi nabywcami legalnie nabytego egzemplarza, w odniesieniu do którego wyczerpało się prawo do jego rozpowszechniania, obejmuje zezwolenie na wspomniane w tymże artykule czynności zwielokrotniania, o ile są one konieczne do celów legalnego korzystania z takiego egzemplarza, i jeżeli tak, to jakie warunki powinny być wówczas spełnione?
4) Czy art. 5 dyrektywy [2001/29] należy interpretować w ten sposób, że podmiot praw autorskich nie może sprzeciwiać się czynnościom zwielokrotniania koniecznym do przekazania pomiędzy kolejnymi nabywcami legalnie nabytego egzemplarza, w odniesieniu do którego wyczerpało się prawo do rozpowszechniania, i jeżeli tak, to jakie warunki powinny być wówczas spełnione?”.
22. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w Trybunale w dniu 16 kwietnia 2018 r. Uwagi na piśmie przedstawiły strony w postępowaniu głównym, rządy: czeski, duński, niemiecki, hiszpański, francuski, włoski, portugalski i rząd Zjednoczonego Królestwa, a także Komisja Europejska. Strony w postępowaniu głównym, rządy belgijski, czeski, duński, niemiecki i hiszpański oraz Komisja były reprezentowane na rozprawie, która odbyła się w dniu 2 kwietnia 2019 r.
Analiza
Uwagi wstępne
23. Sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z czterema pytaniami prejudycjalnymi dotyczącymi kwestii, czy dostarczenie książek elektronicznych poprzez pobranie online w celu bezterminowego używania jest objęte zakresem prawa do rozpowszechniania w rozumieniu art. 4 dyrektywy 2001/29, czy prawo to wyczerpuje się w związku z takim dostarczeniem dokonywanym za zgodą autora i czy czynności zwielokrotniania konieczne do ewentualnego późniejszego przeniesienia nabytej w ten sposób książki elektronicznej są zgodne z prawem. Co więcej, kilka stron, które przedłożyły uwagi w niniejszej sprawie, w szczególności NUV i GAU, rządy duński i niemiecki oraz Komisja, stoją na stanowisku, że zakres pytań powinien zostać rozszerzony poprzez włączenie kwestii, czy rozpatrywane czynności są objęte zakresem prawa do publicznego udostępniania, określonego w art. 3 dyrektywy 2001/29.
24. Uważam jednak, że wszystkie te pytania należy analizować razem, ponieważ stanowią one nierozłączne części jednego złożonego pytania: czy dostarczenie użytkownikom chronionych utworów poprzez pobranie online należy uznać za objęte prawem do rozpowszechniania, co skutkuje wyczerpaniem wspomnianego prawa ze względu na pierwotne dostarczenie dokonane za zgodą autora? Zwłaszcza zakwalifikowanie omawianych czynności jako objętych zakresem prawa do publicznego udostępniania wyklucza ich objęcie zakresem prawa do rozpowszechniania i vice versa. Co więcej, dokonanie rozróżnienia między prawem do rozpowszechniania a wyczerpaniem tego prawa nie wydaje mi się ani logiczne, ani właściwe, ponieważ te dwa pojęcia obejmują te same czynności(11). Wreszcie, ponieważ zwielokrotnianie utworu jest nieodzowne dla każdego przekazania pliku elektronicznego na odległość, kwestia prawa do zwielokrotniania jest nierozerwalnie związana z wszelką dyskusją na temat ewentualnego wyczerpania prawa do rozpowszechniania online.
25. W niniejszej opinii przeanalizuję argumenty natury legislacyjnej, orzeczniczej i celowościowej, którymi powinien kierować się Trybunał, udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne.
Akty normatywne
26. Można rozróżnić dwie główne formy, w których odbiorcy mogą mieć dostęp do utworów chronionych prawem autorskim. Pierwsza polega na przedstawieniu utworu publicznie z udziałem widzów. Jest to najstarsza forma, która znacznie wyprzedza pojawienie się prawa autorskiego jako takiego. Chodzi o przedstawienia utworów teatralnych lub operowych, wystawy dzieł sztuk plastycznych lub seanse kinowe. Podmiot praw autorskich organizuje przedstawienie, a publiczność powinna być obecna w wybranych przez ten podmiot miejscu i momencie, aby uzyskać dostęp do przedstawienia.
27. Pojawienie się transmisji radiowych i telewizyjnych pozwoliło na przedstawienie na odległość, zwalniając w ten sposób odbiorców z obowiązku przemieszczania się do miejsca, gdzie odbywa się to przedstawienie, lecz utrzymując ograniczenie czasowe. To ostatnie ograniczenie zostało zlikwidowane dopiero z nadejściem usług telewizyjnych na żądanie i internetu. Te środki techniczne pozwalają na uruchomienie przedstawienia nie tylko na odległość, ale także w momencie wybranym przez widza.
28. Wspólną cechą tych sposobów dostępu do utworów jest okoliczność, że możliwość publicznego dostępu do nich jest uzależniona od ich udostępnienia przez podmioty praw autorskich do tych utworów. Innymi słowy, to podmioty praw decydują, czy i za pomocą jakiego środka technicznego utwór jest udostępniony odbiorcom. Ta możliwość decyzji ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia możliwości czerpania korzyści przez podmiot prawa z jego utworu. Każde przedstawienie lub każdy dostęp do utworu przez odbiorcę wiąże się bowiem zwykle z wynagrodzeniem dla omawianego podmiotu.
29. Druga forma dostępu polega na nabyciu przez odbiorców, w sposób stały lub czasowy, egzemplarzy utworów (oryginałów lub kopii). Jest to powszechna forma dostępu do utworów literackich, ale także do utworów muzycznych i audiowizualnych (w postaci fonogramów i wideogramów), jak również do niektórych utworów sztuk plastycznych.
30. W takim przypadku, jakkolwiek pierwsze publiczne udostępnienie utworu zależy oczywiście od woli podmiotu praw autorskich, to jednak odbiorca po nabyciu egzemplarza może z niego korzystać niezależnie od tej woli. Wynagrodzenie podmiotu praw autorskich powinno być zatem zorganizowane w odmienny sposób. Skoro nie jest on bowiem w stanie kontrolować, a tym samym czerpać korzyści finansowej z każdego dostępu do utworu przez danego odbiorcę, musi on zostać wynagrodzony poprzez cenę uzyskaną z tytułu sprzedaży każdego egzemplarza utworu(12).
31. Te dwa sposoby publicznego dostępu do utworów są przedmiotem dwóch wyłącznych praw podmiotów praw autorskich, zwanych w aktach, które rozważam w niniejszej sprawie, prawem do publicznego udostępniania(13) i prawem do rozpowszechniania(14). Powstaje pytanie, które z tych praw reguluje dostarczanie odbiorcom utworów chronionych prawem autorskim poprzez pobranie online(15).
32. Odpowiedź nie jest a priori jednoznaczna, ponieważ ten sposób dostarczenia łączy te dwie formy publicznego dostępu do utworów. Najpierw utwór jest udostępniany odbiorcom online i każdy może mieć do niego dostęp. Następnie użytkownik, zamiast skorzystać z utworu na odległość, jak ma to miejsce w przypadku „klasycznego” publicznego udostępniania, sam tworzy, za zgodą podmiotu praw autorskich, kopię tego utworu, którą przechowuje w swoim komputerze(16) i do której ma później dostęp, co do zasady niezależnie od udostępnienia przez wspomniany podmiot praw. W konsekwencji od chwili, w której użytkownik dokonuje zwielokrotnienia, pobranie upodabnia się do czynności rozpowszechniania.
33. Autorzy TPA byli świadomi tego mieszanego charakteru pobierania. Według wytycznych dotyczących interpretacji TPA wydanych przez WIPO(17), zważywszy na „hybrydowy charakter” udostępniania utworów online, niemożliwe było dokonanie wyboru – w odniesieniu do tego sposobu przekazywania – między ochroną „prawem związanym z kopią” a „prawem niezwiązanym z kopią”. Dopuszczono zatem przyjęcie „rozwiązania ramowego”, które, dając pierwszeństwo prawu do publicznego udostępniania utworów, nie wyklucza stosowania prawa do rozpowszechniania.
34. Jednakże ze względu na to, że TPA ustanawia minimalny poziom ochrony, umawiające się strony nie mogą ustalić tej ochrony na niższym poziomie. Stosowanie prawa do rozpowszechniania ograniczonego zasadą jego wyczerpania zamiast prawa do publicznego udostępniania, które nie podlega takiej zasadzie, oznaczałoby zaś obniżenie poziomu ochrony poniżej progu przewidzianego w TPA.
35. Co więcej, uzgodniona deklaracja dotycząca art. 6 i 7 TPA ogranicza stosowanie tych postanowień do „utrwalonych zwielokrotnionych egzemplarzy, które mogą zostać wprowadzone do obrotu jako przedmioty materialne”. Oczywiście deklaracja ta ma jedynie charakter interpretacyjny i odzwierciedla sposób, w jaki artykuły te były rozumiane przez sygnatariuszy w chwili podpisania TPA. Można zatem argumentować, że realia rynkowe zmieniły się w znacznym stopniu od 1996 r., kiedy to podpisano TPA, co uzasadnia odmienne podejście.
36. Jednakże ze względu na to, że Unia Europejska jest sygnatariuszem TPA, został on włączony do jej systemu prawnego, w szczególności za pośrednictwem dyrektywy 2001/29(18). Otóż wydaje się, że przyjmując tę dyrektywę, prawodawca Unii wyraźnie zajął stanowisko na rzecz stosowania prawa do publicznego udostępniania do dostarczania utworów w drodze pobrania online, jak również na rzecz ograniczenia prawa do rozpowszechniania, a zatem również jego wyczerpania, wyłącznie do kopii będących przedmiotami materialnymi. Dokładniej rzecz ujmując, pobranie jest objęte prawem do publicznego udostępniania utworów, o którym mowa w art. 3 ust. 2 tej dyrektywy.
37. Wynika to jasno z łącznego odczytania motywów 24, 25, 28 i 29 dyrektywy 2001/29. Zgodnie z tymi motywami:
„(24) Przez prawo podawania do publicznej wiadomości przedmiotów objętych ochroną określonych w art. 3 ust. 2 należy rozumieć prawo obejmujące wszystkie czynności polegające na udostępnieniu takich przedmiotów odbiorcom nieznajdującym się w miejscu, z którego przedmiot objęty ochroną jest podawany do wiadomości i nieobejmujące jakichkolwiek innych czynności.
(25) […] Należy jasno określić, że każdy podmiot praw autorskich uznany przez niniejszą dyrektywę ma wyłączne prawo do podawania do publicznej wiadomości utworów chronionych prawem autorskim lub każdego innego przedmiotu objętego ochroną, na drodze interaktywnej transmisji na żądanie. Takie interaktywne transmisje na żądanie charakteryzują się tym, że każdy może mieć do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie.
[…]
(28) Ochrona prawa autorskiego na mocy niniejszej dyrektywy obejmuje wyłączne prawo do kontrolowania dystrybucji utworu w postaci materialnego nośnika. Pierwsza sprzedaż na obszarze Wspólnoty oryginału utworu lub jego kopii przez podmiot praw autorskich lub za jego zezwoleniem wyczerpuje całkowicie prawo do kontrolowania odprzedaży tego przedmiotu na obszarze Wspólnoty. […]
(29) Problem całkowitego wykorzystania [wyczerpania prawa] nie powstaje w przypadku usług, w szczególności usług świadczonych przez internet. Dotyczy to również materialnych kopii utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną, wykonanych przez użytkownika takiej usługi za zezwoleniem podmiotu praw autorskich. […] W przeciwieństwie do CD-ROM lub CD-I, gdzie własność intelektualna ma postać materialnego nośnika, a mianowicie rzeczy, każda usługa świadczona przez internet stanowi w istocie czynność, na którą należy uzyskać zezwolenie, o ile tak stanowi prawo autorskie lub prawo pokrewne”(19).
38. Jest prawdą, że motywy te zawierają pewne niejasności. W szczególności odesłanie do usług w motywie 29 może wydawać się niefortunne. Handel online w pewnym stopniu zagmatwał bowiem rozróżnienie pomiędzy towarami i usługami. Tak więc dyrektywa 2000/31/WE(20) uznaje za „usługę społeczeństwa informacyjnego” między innymi sprzedaż towarów online(21). Rozumiana dosłownie kwalifikacja ta mogłaby prowadzić do absurdalnego wniosku, że sprzedaż płyt CD lub książki papierowej online nie prowadzi do wyczerpania prawa do rozpowszechniania.
39. Niemniej motywy te wyraźnie wskazują na zamierzoną przez prawodawcę Unii linię demarkacyjną między prawem do publicznego udostępniania (w postaci podania do wiadomości publicznej) a prawem do rozpowszechniania. Tak więc prawo do publicznego udostępniania ma zastosowanie do wszystkich form eksploatacji utworów online, zarówno tych, które nie są związane z kopią, jak i tych, które opierają się na stworzeniu takiej kopii. W szczególności motyw 29 jest jednoznaczny w tym względzie. Jakkolwiek w motywie tym wspomniano wyłącznie kopie materialne stworzone przez użytkownika za zgodą podmiotu praw autorskich, to jest tak dlatego, że przewiduje on wyczerpanie prawa do rozpowszechniania tylko w odniesieniu do kopii na nośnikach materialnych. Chodzi jednak w sposób oczywisty o kopie powstałe w wyniku pobrania.
40. Należy jeszcze zauważyć, że stosowanie prawa do publicznego udostępniania do czynności takich jak te dokonane przez Tom Kabinet może wywoływać wątpliwości wynikające z definicji publicznego udostępniania sformułowanej przez Trybunał w jego orzecznictwie. Zgodnie z tym orzecznictwem publiczne udostępnianie obejmuje – co nie dziwi – czynność udostępniania oraz publiczność, składającą się z dość znacznej liczby osób(22).
41. W przypadku pierwotnego udostępnienia do pobrania, dokonanego przez podmiot praw autorskich, nie stwarza to problemu, ponieważ jest możliwe stworzenie tylu kopii, ilu jest odbiorców pragnących je nabyć. Inaczej jest w przypadku późniejszego dostarczenia przez użytkownika kopii, którą nabył. W modelu, który wynika z zastosowania zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania, użytkownik ten jest bowiem w stanie dostarczyć tylko jedną kopię, która może znaleźć tylko jednego nabywcę. Można się zatem zastanawiać nad tym, czy chodzi o udostępnianie publiczności, skoro utwór może zostać przekazany tylko jednej osobie.
42. Nie podzielam w tym względzie stanowiska Komisji, zgodnie z którym samo podanie do wiadomości, czyli fakt oferowania kopii do odsprzedaży, stanowi czynność udostępnienia. Jest tak rzeczywiście sytuacji, w której użytkownik uzyskuje dostęp bezpośrednio do utworu udostępnionego publicznie, na przykład w witrynie internetowej. Natomiast w przypadku gdy dostęp wymaga nabycia kopii, czynność udostępnienia następuje w chwili jej pobrania. Jeśli przyjąć podejście zaproponowane przez Komisję, każda oferta nabycia kopii utworu, w tym kopii materialnych, stanowiłaby publiczne udostępnienie, a prawo do rozpowszechniania zostałoby pozbawione treści. Konieczne jest zatem prawdopodobnie uściślenie definicji „publicznego udostępniania” w sytuacji udostępnienia w drodze pobierania. Ważna jest bowiem nie tyle liczba osób, którym utwór jest udostępniany, ile okoliczność, że osoba, która dokonuje tego udostępnienia, kieruje swoją ofertę do osób nienależących do jej prywatnego kręgu. W takim przypadku jeden nabywca może zatem stanowić publiczność.
43. Oprócz woli prawodawcy, która wynika dość jasno z motywów dyrektywy 2001/29, brzmienie art. 4 tej dyrektywy sprzeciwia się jego stosowaniu do utworów udostępnionych publicznie poprzez pobranie online. Artykuł ten ustanawia na rzecz autorów prawo do zezwalania lub zabraniania rozpowszechniania ich utworów „w drodze sprzedaży lub w inny sposób”. Trybunał miał sposobność wyjaśnić, że poprzez sformułowanie „w inny sposób” należy rozumieć wyłącznie przeniesienie własności(23). A zatem rozpowszechnianie wymaga przeniesienia własności egzemplarza danego utworu albo w drodze sprzedaży, albo w inny sposób. Trudno jest zaś mówić o własności w kontekście pliku cyfrowego(24). Jest on pozbawiony substratu materialnego, a zatem nie stanowi towaru w rozumieniu prawa cywilnego. Plik może być raczej zrównany ze zwykłą informacją. Informacja ta może być chroniona różnymi prawami, lecz nie prawem własności.
44. Co więcej, przeniesienie własności, w każdym razie na podstawie umowy, wymaga w szczególności wyrażenia zgody przez obydwie strony tej transakcji, z których jedna przenosi na drugą wszystkie prawa do przedmiotu własności. Tymczasem w rzeczywistości w ramach udostępniania utworów w drodze pobrania online istnieje wiele rodzajów umów ustanawiających prawa i obowiązki stron. Umowy te należą do zakresu swobody zawierania umów i nie uważam, że ewentualne uznanie zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania mogłoby ograniczyć tę swobodę. Tak więc w przeciwieństwie do sytuacji, jaka panuje w przypadku przedmiotów materialnych, w przypadku zdematerializowanych utworów dostarczanych online nigdy nie jest łatwo stwierdzić z całą pewnością, czy doszło do przeniesienia własności, a tym samym do wyczerpania prawa do rozpowszechniania, ponieważ strony umowy mogą różnie określić sposoby korzystania z kopii utworu.
45. Wreszcie, również prawo do zwielokrotniania, uregulowane w art. 2 dyrektywy 2001/29, sprzeciwia się moim zdaniem uznaniu zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania w odniesieniu do utworów dostarczanych drogą pobierania online.
46. Każde pobranie pliku cyfrowego polega bowiem na utworzeniu kopii rzeczonego pliku na komputerze pobierającym. Tymczasem utworzenie tej kopii stanowi czynność zwielokrotniania podlegającą prawu wyłącznemu podmiotu praw autorskich do utworu zawartego w rozpatrywanym pliku. Wynika to jasno z bardzo szerokiego sformułowania art. 2 dyrektywy 2001/29, który obejmuje zwielokrotnianie „przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie”(25). Stanowisko to potwierdza zdanie drugie uzgodnionej deklaracji dotyczącej art. 1 ust. 4 TPA, zgodnie z którym „[…] przechowywanie w formie cyfrowej utworu chronionego na nośniku elektronicznym stanowi reprodukcję w rozumieniu artykułu 9 [k]onwencji berneńskiej[(26)]”.
47. W przypadku udostępniania utworów w drodze pobrania online utworzenie kopii utworu przez jej pierwotnego nabywcę następuje za zgodą podmiotu praw autorskich, jako nieodzowny element tej formy publicznego udostępnienia utworu. Zgoda ta nie obejmuje jednak zwielokrotnień, które byłyby konieczne do późniejszego przeniesienia w przypadku odsprzedaży kopii utworu.
48. Nie można również uznać, że zwielokrotnienia te obejmuje zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania. Taki wniosek byłby bowiem równoznaczny z uznaniem wyczerpania prawa do zwielokrotniania. Tymczasem prawo to nie podlega wyczerpaniu. Tak więc każde zwielokrotnianie, które towarzyszy odsprzedaży utworu w formie cyfrowej, powinno być albo dopuszczone przez podmiot wyłącznego prawa do zwielokrotniania, albo objęte zakresem stosowania wyjątku od wspomnianego prawa wyłącznego(27).
49. Co więcej, tworzenia kopii nie obejmuje żaden z wyjątków od prawa do zwielokrotniania, przewidzianych w art. 5 dyrektywy 2001/29. W szczególności nie obejmuje go wyjątek dotyczący czynności zwielokrotniania o charakterze przejściowym lub dodatkowym, stanowiących integralną część procesu technologicznego, o którym mowa w art. 5 ust. 1 tej dyrektywy. Po pierwsze, te czynności zwielokrotniania nie mają bowiem charakteru tymczasowego ani przejściowego, ponieważ zwielokrotnione utwory mają pozostać w komputerze dokonującym pobrania(28). Nawet jeśli kopia pochodząca z pobrania zostaje następnie usunięta, to nie ostateczna czynność zwielokrotniania ma charakter przejściowy, ale co najwyżej pomnożenie kopii. Po drugie, te czynności zwielokrotniania nie są pozbawione odrębnego znaczenia ekonomicznego, jak wymaga tego ten przepis. Przeciwnie, celem pobrania jest właśnie stworzenie kopii pliku cyfrowego (zawierającego rozpatrywany utwór) na komputerze odbiorcy. To zatem czynność zwielokrotniania ma zasadnicze znaczenie gospodarcze dla całej transakcji.
50. Podsumowując, poszczególne przepisy dyrektywy 2001/29, odczytywane w świetle jej motywów, jak również właściwych postanowień TPA, nie wydają mi się pozwalać na wykładnię, zgodnie z którą dostarczanie utworów chronionych prawem autorskim poprzez pobranie online jest objęte zakresem przewidzianego w art. 4 tej dyrektywy prawa do rozpowszechniania i zasady wyczerpania tego prawa.
51. Nie wydaje mi się, by wnioski płynące z orzecznictwa Trybunału podważały to stwierdzenie.
Orzecznictwo
52. Trybunał miał już sposobność wypowiedzieć się w sprawach, których przedmiotem były problemy prawne zbliżone do rozpatrywanych w niniejszej sprawie. Pierwszą sprawą, która przychodzi na myśl, jest oczywiście sprawa, w której zapadł wyrok UsedSoft(29).
Programy komputerowe
53. Sprawa ta dotyczyła kwestii, czy dostarczenie kopii programu komputerowego w drodze pobrania online, wraz z licencją na korzystanie z tego programu na czas nieokreślony, wyczerpuje prawo do rozpowszechniania tej kopii zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24/WE(30).
54. Jest prawdą, że niektóre stwierdzenia sformułowane przez Trybunał w wyroku UsedSoft(31) mogą przemawiać na rzecz uznania, że zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania ma zastosowanie nie tylko w przypadku dostarczania programów komputerowych poprzez pobranie, lecz również w przypadku dostarczania wszelkich kategorii utworów chronionych prawem autorskim.
55. I tak, Trybunał orzekł, że przekazanie kopii programu komputerowego – czy to za pomocą nośnika materialnego, czy poprzez pobranie – któremu towarzyszy licencja na używanie wspomnianego programu na czas nieokreślony, jest równoznaczne z przeniesieniem własności tej kopii, a w konsekwencji ze sprzedażą tej kopii w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24(32). Zdaniem Trybunału każda inna interpretacja pozwoliłaby podmiotom praw autorskich do programów komputerowych na obejście zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania i podważenie jej skuteczności – poprzez zakwalifikowanie umowy po prostu nie jako „sprzedaży”, lecz jako „umowy licencji”(33). Co więcej, w odniesieniu do prawa publicznego udostępniania uregulowanego w art. 3 dyrektywy 2001/29 Trybunał orzekł, że przeniesienie prawa własności do kopii programu komputerowego przekształca czynność publicznego udostępniania w czynność rozpowszechniania w rozumieniu art. 4 tej dyrektywy, pociągającą za sobą wyczerpanie prawa do rozpowszechniania zgodnie z art. 4 ust. 2 wspomnianej dyrektywy(34). Wreszcie, Trybunał stwierdził, że z gospodarczego punktu widzenia przekazanie kopii programu komputerowego online jest funkcjonalnym odpowiednikiem wydania materialnego nośnika(35).
56. Jednakże należy zauważyć, że te twierdzenia Trybunału zostały przedstawione w odniesieniu do przepisów szczególnych stanowiących lex specialis w stosunku do dyrektywy 2001/29(36) i odnoszących się do bardzo szczególnej kategorii utworów, jakimi są programy komputerowe.
57. Jest prawdą, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 2009/24, który nawiązuje do art. 4 TPA, programy komputerowe są chronione tak jak utwory literackie. Jednakże moim zdaniem przepisy te odzwierciedlają raczej wolę autorów TPA, a następnie wolę prawodawcy Unii, aby nie tworzyć oddzielnej kategorii utworów, niż rzeczywiste podobieństwo programów komputerowych do utworów literackich. Programy komputerowe są bowiem sekwencjami instrukcji przeznaczonych do wykonania przez maszynę (komputer). Chociaż program komputerowy może zostać wyrażony w języku zrozumiałym dla człowieka, a w każdym razie dla osób posiadających określone kwalifikacje (kod źródłowy), to nie jest to cel programu. Jego cel polega na tym, że maszyna go rozumie i wykonuje, zaś użytkownik programu jest zainteresowany nie lekturą programu, lecz funkcjonowaniem tej maszyny. Dla użytkownika czytanie linii kodu programu byłoby tak samo użyteczne jak wypicie szklanki paliwa zamiast wlania go do zbiornika w jego samochodzie. Tak więc program komputerowy jest bardziej narzędziem niż utworem w ścisłym znaczeniu. Wynikają stąd pewne szczególne cechy programu komputerowego jako przedmiotu ochrony prawa autorskiego, które uzasadniają jego szczególne traktowanie z prawnego punktu widzenia.
58. I tak, po pierwsze, korzystanie z programu komputerowego wymaga pobrania go na komputer, na którym ma on funkcjonować. W tym względzie zupełnie obojętne jest, czy program ten jest rozpowszechniany na nośniku materialnym (na przykład CD-ROM), czy poprzez pobranie, ponieważ w każdym przypadku kopia programu powinna zostać pobrana na komputer, bez względu na to, czy jest ona utrwalona na nośniku materialnym, czy nie; nie jest możliwe jej wykorzystywanie jako takiej. Jest to sytuacja odmienna niż w przypadku innych kategorii utworów, takich jak oczywiście książki, lecz również utwory na dyskach optycznych (CD lub DVD), które nie wymagają użycia komputera – w przeciwieństwie do pobieranych utworów.
59. Po drugie, ponieważ program komputerowy jest narzędziem, często wymagane są dodatkowe usługi konserwacyjne i aktualizacje, które to usługi są zwykle świadczone w ramach umowy o użytkowanie pod nazwą „licencja”. Istnienie takiej licencji jest niezależne od sposobu – materialnego czy niematerialnego – w jaki program został rozpowszechniony. Z tego właśnie powodu Trybunał musiał zastosować szeroką definicję pojęcia „sprzedaży”(37). Gdyby tak nie było, każde dostarczenie programu komputerowego, zarówno poprzez pobranie, jak i na nośniku materialnym, mogłoby zostać uznane za licencję, nigdy nie powodując wyczerpania prawa do rozpowszechniania, co zagroziłoby skuteczności (effet utile) art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24. Natomiast w przypadku innych kategorii utworów rozpowszechnianiu na nośniku materialnym nie towarzyszy zwykle licencja – odmiennie niż to może być w przypadku dostarczenia przez pobranie.
60. Te dwa szczególne aspekty programów komputerowych pozwoliły Trybunałowi stwierdzić, że z ekonomicznego punktu widzenia dostarczanie poprzez pobranie jest funkcjonalnym odpowiednikiem dostarczenia na nośniku materialnym(38). W przypadku innych kategorii utworów, o ile ich główna użyteczność – to znaczy zapoznanie się z utworem – jest taka sama niezależnie od sposobu, w jaki są one dostarczane użytkownikom, o tyle sposób, w jaki to zapoznanie się następuje, może się różnić w zależności od sposobu utrwalenia (cyfrowego lub analogowego) i dostarczenia.
61. Po trzecie, w przypadku utworów literackich, muzycznych lub kinematograficznych użyteczność częstokroć wyczerpuje się – by tak rzec – po jednokrotnym odczytaniu, wysłuchaniu lub obejrzeniu. Użytkownik jest zatem gotowy do pozbycia się swojej kopii utworu po tym pierwszym zapoznaniu się, w pełni zaspokoiwszy swoje potrzeby związane z utworem. Nie jest tak w przypadku programu komputerowego przeznaczonego zwykle do wykorzystania w perspektywie długoterminowej. Programy komputerowe nadają się zatem w mniejszym stopniu do szybkiego wprowadzenia do obrotu na rynku wtórnym niż utwory należące do innych kategorii.
62. Co więcej, programy komputerowe, jako narzędzia należące do sektora, w którym postęp techniczny jest szczególnie szybki, mają tendencję do szybszego starzenia się – i to pomimo ewentualnych aktualizacji. Jeśli zatem użytkownik chce odsprzedać swoją kopię programu komputerowego, można przypuszczać, że nie ma ona już dla niego użyteczności, a to często z uwagi na jej (względną) przestarzałość. Mniej użyteczne będzie zatem również nabycie używanego programu niż nabycie nowego programu, w pełni aktualnego z technicznego punktu widzenia. Można powiedzieć, że utrata wartości, jakiej doznają utwory literackie, muzyczne lub kinematograficzne na nośniku materialnym z powodu zużycia wspomnianego nośnika materialnego, ma swój odpowiednik w przypadku programów komputerowych z uwagi na przestarzałość techniczną. Natomiast utwory literackie, muzyczne lub kinematograficzne bez nośnika materialnego zachowują w pełni swą przydatność, niezależnie od upływu czasu i liczby kolejnych nabywców. Tak więc rynek używanych niematerialnych kopii utworów literackich i innych może w większym stopniu wpłynąć na interesy podmiotów praw autorskich niż rynek używanych programów komputerowych.
63. Trybunał dokonał zatem oceny kwestii wyczerpania prawa do rozpowszechniania programów komputerowych w przypadku dostarczenia poprzez pobranie z uwzględnieniem szczególnych okoliczności tej kategorii utworów, innych niż utwory literackie, muzyczne lub kinematograficzne. Do tych różnic w zakresie okoliczności faktycznych należy dodać różnice normatywne między dyrektywą 2009/24 a dyrektywą 2001/29.
64. W pierwszej kolejności dyrektywa 2009/24 nie przewiduje wyłącznego prawa autorów programów komputerowych do zezwalania na publiczne udostępnianie lub zabraniania publicznego udostępniania lub podawania do wiadomości. Jedynymi prawami uregulowanymi w tej dyrektywie są prawo do powielania (zwielokrotniania), prawo do modyfikacji oraz prawo do wykonywania lub zezwalania na „jakąkolwiek formę publicznej dystrybucji [rozpowszechniania]” oryginału lub kopii programu komputerowego(39). A zatem Trybunał musiał zakwalifikować dostarczenie programu komputerowego w drodze pobierania online jako podlegające prawu do rozpowszechniania w rozumieniu dyrektywy 2009/24; w przeciwnym razie należałoby przyjąć, że przepisy szczególne przewidziane dla programów komputerowych nie przyznają prawa wyłącznego obejmującego najbardziej rozpowszechniony techniczny środek ich dostarczania, którym obecnie jest pobieranie. Stosowanie prawa do publicznego udostępniania określonego w dyrektywie 2001/29 podważałoby charakter lex specialis dyrektywy 2009/24(40) i jej szczegółowych przepisów, dostosowanych do specyfiki programów komputerowych jako przedmiotu ochrony(41).
65. W drugiej kolejności – w przeciwieństwie do dyrektywy 2001/29 – dyrektywa 2009/24 nie zawiera żadnego elementu wskazującego na to, że zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania, wyraźnie przewidziana w jej art. 4 ust. 2, jest ograniczona do kopii zawartych na nośniku materialnym(42).
66. Wreszcie, w trzeciej kolejności art. 5 ust. 1 dyrektywy 2009/24 zawiera wyjątek od prawa do zwielokrotniania w odniesieniu do czynności „koniecznych do użycia programu przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem”. Przepis ten pozwolił Trybunałowi orzec, że nabywca używanego programu komputerowego może dokonać jego zwielokrotnienia niezbędnego do pobrania tego programu bez naruszania wyłącznego prawa przysługującego autorowi wspomnianego programu(43). Tymczasem dyrektywa 2001/29 nie zawiera żadnego analogicznego wyjątku(44).
67. W niniejszej sprawie Tom Kabinet utrzymuje, że książka elektroniczna stanowi program komputerowy i że w związku z tym należy stosować do niej bezpośrednio wyrok UsedSoft. Z argumentem tym nie można jednak się zgodzić. Książka elektroniczna nie jest programem komputerowym, to znaczy zespołem instrukcji dla komputera do wykonania określonych operacji, lecz plikiem cyfrowym zawierającym dane, które komputer ma przetwarzać. Nie ma zatem żadnego powodu, aby stosować do niej szczególne przepisy dotyczące programów komputerowych w rozumieniu nadanym im przez Trybunał. Co więcej, książka elektroniczna jest chroniona przez prawo autorskie nie jako plik cyfrowy, lecz ze względu na jej treść, czyli utwór literacki, który zawiera. Ochrona ta jest zaś objęta zakresem stosowania dyrektywy 2001/29.
Użyczanie książek elektronicznych
68. W wyroku Vereniging Openbare Bibliotheken(45) Trybunał orzekł, że prawo do użyczenia przewidziane w art. 3 dyrektywy 2006/115/WE(46), a także przewidziany w art. 6 tej dyrektywy wyjątek dotyczący użyczenia publicznego, mają zastosowanie do książek elektronicznych. Podobnie jak art. 4 dyrektywy 2001/29, art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2006/115 odnosi się do oryginału i kopii utworu. Mogłoby to zatem sugerować, że należy wprowadzić analogię pomiędzy użyczaniem książek elektronicznych i ich rozpowszechnianiem, gdyż oba polegają w istocie na pobraniu cyfrowej kopii.
69. Jednakże rozwiązanie przyjęte przez Trybunał w wyroku Vereniging Openbare Bibliotheken(47) zostało wypracowane w innym kontekście prawnym niż w niniejszej sprawie. Prawo użyczenia – w przeciwieństwie do prawa najmu uregulowanego również w art. 3 dyrektywy 2006/115 i w odróżnieniu od prawa do rozpowszechniania, o którym jest mowa w niniejszej sprawie – nie jest bowiem objęte TPA. Trybunał szczególnie podkreślił tę różnicę, stwierdzając, że TPA nie stoi na przeszkodzie dokonaniu wykładni dyrektywy 2006/115 w taki sposób, że użyczenie książek elektronicznych wchodzi w zakres prawa użyczenia(48). Tymczasem nie można sformułować takiego samego wniosku w odniesieniu do prawa do rozpowszechniania(49).
70. Co więcej, przewidziany w art. 6 dyrektywy 2006/115 wyjątek dotyczący publicznego użyczenia realizuje cel polityki publicznej, a także wymaga rekompensaty dla twórców. Nie ma to miejsca w przypadku zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania, która to zasada ma zupełnie inne uzasadnienie, związane z prawem własności i handlem materialnymi przedmiotami zawierającymi chronione utwory.
71. Natomiast Tom Kabinet słusznie zwraca uwagę, że Trybunał przyjął, jak się wydaje, wyczerpanie prawa do rozpowszechniania w odniesieniu do książek elektronicznych, orzekając w odpowiedzi na pytanie drugie w sprawie Vereniging Openbare Bibliotheken, iż „art. 6 dyrektywy 2006/115 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, by państwo członkowskie wiązało stosowanie art. 6 ust. 1 dyrektywy 2006/115 z warunkiem, by oddana przez bibliotekę publiczną do dyspozycji kopia książki w postaci cyfrowej została wprowadzona do obrotu w drodze pierwszej sprzedaży lub innego pierwszego przeniesienia własności tej kopii na obszarze Unii Europejskiej przez podmiot prawa do publicznego rozpowszechniania lub za jego zezwoleniem w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy [2001/29]”(50).
72. Taki warunek nie miałby bowiem zbyt wiele sensu bez uznania stosowania prawa do rozpowszechniania i zasady jego wyczerpania do zdematerializowanych kopii książek elektronicznych. Wymagałoby to utrwalenia kopii na nośniku fizycznym przed dostarczeniem jej do biblioteki, która to czynność nie miałaby żadnego gospodarczego uzasadnienia i byłaby sprzeczna ze zwyczajami rynkowymi, ponieważ książki elektroniczne są zazwyczaj dostarczane w drodze pobierania. Gdyby Trybunał orzekł w niniejszej sprawie, że prawo do rozpowszechniania nie ma zastosowania do dostarczania utworów w drodze pobierania, warunek ten zostałby pozbawiony sensu. Nie sądzę jednak, że samo to stwierdzenie Trybunału w sprawie Vereniging Openbare Bibliotheken może przesądzać o rozstrzygnięciu niniejszej sprawy.
Linki internetowe
73. Prawo publicznego udostępniania nie może co do zasady zostać wyczerpane(51). Niemniej jednak Trybunał orzekł, że w środowisku internetowym pewne czynności, które mogą podlegać temu prawu, nie wymagają zezwolenia podmiotu wspomnianego prawa. Chodzi o hiperłącza(52), a także linki wykorzystujące technikę tzw. framingu(53), które kierują użytkownika do treści swobodnie dostępnych w internecie, za zgodą podmiotu praw autorskich. Zdaniem Trybunału te czynności udostępniania, jako że posługują się tym samym środkiem technicznym co pierwotne udostępnienie (internet) i są skierowane do tego samego kręgu odbiorców (ogółu użytkowników internetu), nie wymagają uzyskania odrębnego zezwolenia podmiotów praw autorskich(54). W doktrynie orzecznictwo to mogło być wręcz postrzegane jako ustanowienie wyczerpania prawa do publicznego udostępniania(55).
74. Nie wchodząc w dyskusję na temat skutków tego orzecznictwa ani zasadności tez doktryny, pragnę zauważyć, że w każdym razie orzecznictwa tego nie można stosować przez analogię do udostępniania utworów w drodze pobierania.
75. Po pierwsze, orzecznictwo dotyczące linków internetowych opiera się bowiem na założeniu, że podmiot praw autorskich, udostępniając swobodnie treści w internecie, uwzględnił okoliczność, iż potencjalnie wszyscy użytkownicy internetu mogą mieć do nich dostęp(56). Odmienna zaś sytuacja występuje w przypadku pobierania. Żądając zapłaty za każde nabycie kopii cyfrowej utworu, podmiot praw autorskich bierze pod uwagę jako docelowy krąg odbiorców jego udostępniania wyłącznie użytkowników, którzy zapłacili cenę za kopię utworu, a nie następnych użytkowników, którzy nie zapłacili tej ceny lub zapłacili innej osobie niż wspomniany podmiot praw(57). Każde późniejsze dostarczenie takiej kopii należy zatem uznać za udostępnienie nowemu kręgowi odbiorców.
76. Po drugie, jeżeli w przypadku linków internetowych ma miejsce udostępnienie, to jest to udostępnienie pochodne – w tym znaczeniu, że jest ono uzależnione od pierwotnego udostępnienia. Jeżeli podmiot praw autorskich postanowi wycofać swój utwór z internetu, link przestaje funkcjonować. Jego funkcjonowanie zależy zatem od woli wspomnianego podmiotu praw. Natomiast w przypadku pobierania, z wyjątkiem szczególnych środków technicznych, podmiot praw autorskich traci faktyczną kontrolę nad kopią swojego utworu po jej pobraniu przez użytkownika. Jedynym przysługującym mu środkiem kontrolnym jest kontrola prawna wynikająca z jego wyłącznego prawa.
Uwagi końcowe
77. Podsumowując rozważania przedstawione powyżej, podkreślam, że nawet jeśli Trybunał poczynił w swoim orzecznictwie pewne postępy w kierunku uznania wyczerpania praw autorskich w środowisku cyfrowym, nie wynika z tego konieczność uznania takiego wyczerpania w okolicznościach niniejszej sprawy.
78. Jest prawdą, że to orzecznictwo Trybunału może sprawiać wrażenie złożonego oraz niespójnego, i kuszące byłoby uproszczenie sytuacji prawnej poprzez przyjęcie zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania w środowisku cyfrowym w odniesieniu do wszystkich kategorii utworów(58). Uważam jednak, że wobec braku kompletnych uregulowań prawnych – w drodze ustawodawczej – dotyczących tej zasady różnorodność rozwiązań wynikających z orzecznictwa jest uzasadniona, a nawet nieunikniona, jeśli chodzi o różne sytuacje faktyczne, które są uregulowane odrębnymi aktami ustawodawczymi, realizującymi szczególne cele. Moim zdaniem samo dążenie do spójności nie może stanowić podstawy do uznania w orzecznictwie zasady wyczerpania prawa.
Równowaga wchodzących w grę interesów
79. Jak już wspomniałem we wprowadzeniu do niniejszej opinii, cyfryzacja treści, w tym cyfryzacja utworów chronionych prawem autorskim, a przede wszystkim rozwój nowych sposobów ich dostarczania użytkownikom, możliwych dzięki internetowi, zaburzyły równowagę istniejącą w środowisku analogowym pomiędzy z jednej strony interesami podmiotów praw autorskich, a z drugiej strony interesami użytkowników utworów. Zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania jest jednym z instrumentów, które przyczyniają się do utrzymania tej równowagi. Pojawia się pytanie, czy równowaga wchodzących w grę interesów wymaga zastosowania tej zasady również w przypadku dostarczania utworów w drodze pobierania.
80. Liczne argumenty, podniesione w doktrynie, przemawiają za jej zastosowaniem(59).
81. Po pierwsze, istnienie rynków wtórnych wzmocniłoby konkurencję, spowodowałoby obniżenie cen i przyczyniłoby się do lepszej dostępności towarów, z oczywistą korzyścią dla konsumentów. Konkurencja ta byłaby tym silniejsza, że używane zdematerializowane kopie cyfrowe – w przeciwieństwie do kopii materialnych – są doskonałymi substytutami nowych egzemplarzy.
82. Po drugie, dostępność po cenach umiarkowanych używanych kopii utworów wspierałoby innowacyjność, zarówno z punktu widzenia podmiotów praw autorskich (w celu konkurowania z ofertą kopii używanych – zob. punkt poprzedni), jak i użytkowników, a także podmiotów trzecich, takich jak platformy rynków online.
83. Po trzecie, brak kontroli ze strony podmiotów praw autorskich nad wykorzystaniem i przeznaczeniem kopii utworu z powodu wyczerpania prawa do rozpowszechniania wzmacniałby ochronę życia prywatnego użytkowników. Dostarczanie utworów poprzez pobranie pozwala bowiem dystrybutorom nie tylko na poznanie tożsamości każdego nabywcy, lecz także na gromadzenie informacji na temat sposobu, w jaki wykorzystuje on utwór. Dystrybutorzy książek elektronicznych mogą w szczególności wiedzieć, czy czytelnik przeczytał daną książkę do końca lub czy sporządził notatki. Kontrola, jaką posiadają dystrybutorzy nad pobranymi kopiami, pozwala im również na rozwiązanie umowy, co powoduje, że kopia „nabyta” jakoby przez użytkownika staje się bezużyteczna.
84. Wreszcie, po czwarte, wyczerpanie prawa do rozpowszechniania pozwala na uniknięcie praktyk antykonkurencyjnych polegających na związaniu użytkowników z dystrybutorami poprzez zwiększenie kosztów zmiany dystrybutora. Te praktyki są widoczne w szczególności na rynku książek elektronicznych, gdy nabywanie i wykorzystanie takiej książki jest uzależnione na przykład od założenia konta u dystrybutora i posiadania czytnika książek elektronicznych, który jest dystrybuowany przez to samo przedsiębiorstwo.
85. Niektóre z tych argumentów dotyczą jednak aspektów ogólnej polityki gospodarczej (poziom cen, konkurencja, innowacyjność), które mogą oczywiście być brane pod uwagę przez prawodawcę, lecz nie powinny, według mnie, kierować rozstrzygnięciami sądowymi.
86. Natomiast pozostałe argumenty nie dotyczą zachowania beneficjentów prawa autorskiego, lecz zachowania dystrybutorów utworów. Uznanie wyczerpania prawa do rozpowszechniania w celu uniknięcia tych zachowań oznaczałoby zatem ograniczenie praw autorów z powodów niezwiązanych z równowagą między tymi prawami a prawami użytkowników. Innymi słowy, prawo autorskie posłużyłoby jako czynnik korygujący ewentualne dysfunkcje rynku dostarczanych utworów.
87. Mam również wątpliwości co do tego, czy zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania, sama w sobie, może zaradzić wspomnianym powyżej problemom. O ile bowiem na mocy tej zasady nabywca zdematerializowanej kopii utworu byłby w stanie odsprzedać tę kopię, o tyle nie skutkowałoby to automatycznie unieważnieniem wszystkich warunków umownych dotyczących korzystania z tej kopii(60). Zresztą nie jest wcale pewne, że użytkownicy zawsze chcieliby się z nich zwolnić. Dystrybutorzy łączą bowiem te ograniczenia i ingerencje w sferę życia prywatnego z korzyściami dla użytkowników, którzy mogą chcieć tolerować jedne, aby móc korzystać z drugich.
88. Co więcej, istnieją również istotne argumenty przeciwko stosowaniu zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania do dostarczania utworów w drodze pobierania.
89. W pierwszej kolejności, jak już wspomniałem, zdematerializowane kopie cyfrowe nie pogarszają się wraz używaniem, tak więc kopie używane stanowią doskonałe substytuty nowych kopii. Do tego należy dodać ułatwienie wymiany takich kopii, która nie wymaga ani dodatkowych wysiłków, ani dodatkowych kosztów. Tak więc równoległy rynek utworów używanych grozi naruszeniem interesów podmiotów praw autorskich w znacznie większym stopniu niż rynek używanych przedmiotów materialnych.
90. Sprawa w postępowaniu głównym jest tego doskonałą ilustracją. Jak przyznał przedstawiciel spółki Tom Kabinet na rozprawie, zdarza się w tej spółce odsprzedawanie książek elektronicznych po cenie niższej od ceny nabycia. Rentowność takiej działalności polega na tym, że użytkownicy witryny internetowej są skłonni do odsprzedaży Tom Kabinet, po ich przeczytaniu, nabytych od niej książek elektronicznych, które może ona następnie zaproponować innym klientom. Szereg kolejnych transakcji odsprzedaży i nabycia pozwala więc Tom Kabinet na uzyskanie rentowności jej działalności, której jedynym kosztem jest pierwszy zakup książki elektronicznej.
91. Wynikają z tego dwa rodzaje ryzyka dla podmiotów praw autorskich. Pierwszy polega na konkurencji kopii tej samej jakości oferowanych za niewielką część ceny na rynku pierwotnym, a drugi na niekontrolowanym pomnożeniu kopii w obiegu. Wielokrotne wymiany cyfrowej kopii utworu w krótkim okresie odpowiadają w praktyce pomnożeniu kopii. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której – jak często ma to miejsce w przypadku książek – potrzeby użytkowników zostają zaspokojone po jednokrotnej lekturze(61).
92. W drugiej kolejności ryzyko pomnożenia, tym razem rzeczywistego, istnieje z uwagi na fakt, że pobieranie polega na zwielokrotnianiu kopii na komputerze pobierającym. Jakkolwiek, co do zasady, odsprzedawca ma obowiązek usunięcia po pobraniu własnej kopii, to jednak przestrzeganie tego obowiązku jest trudne do zweryfikowania, w szczególności wśród osób fizycznych(62).
93. Co prawda, problem ten jest bardziej związany z cyfryzacją niż z pobieraniem online. Kopia cyfrowa na nośniku materialnym może bowiem zostać powielona przez jej właściciela (całkowicie legalna czynność na podstawie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny), a użytkownik ten może następnie odsprzedać materialną kopię na podstawie zasady wyczerpania. Chociaż takie działanie nie jest zbyt uczciwe, trudno byłoby jednak uznać je za niezgodne z prawem. Ponadto zakazanie go byłoby trudne do wprowadzenia w życie bez ingerencji w sferę prywatną użytkownika. Jednakże nie ma to zastosowania do wszystkich kategorii utworów, w szczególności nie do książek(63), a odsprzedaż materialnej kopii wymaga ponoszenia kosztów (na przykład przesyłek pocztowych), które nie występują w przypadku zdematerializowanej wymiany handlowej.
94. W trzeciej kolejności nie jest pewne, że po dopuszczeniu wymiany handlowej używanych kopii cyfrowych zawsze będzie łatwe lub możliwe rozróżnienie kopii legalnych, to znaczy nabytych zgodnie z prawem i odsprzedanych z poszanowaniem zasad, od kopii podrobionych. Niewątpliwie platformy profesjonalne mogą wykorzystywać środki techniczne, aby to zapewnić, jak to czyni Tom Kabinet zgodnie z informacjami zawartymi we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Jest jednak wątpliwe, by osoby fizyczne podejmowały takie same starania. Tak więc uznanie zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania kopii zdematerializowanych może przyczynić się do rozwoju piractwa i utrudnić wdrożenie środków przeznaczonych do zwalczania go.
95. Wreszcie, należy pamiętać o tym, że pobieranie z prawem do stałego używania, jako sposób dostarczania treści online, obecnie powoli odchodzi w przeszłość. Pojawiły się nowe sposoby dostępu takie jak streaming lub dostęp w abonamencie, które są powszechnie preferowane nie tylko przez podmioty praw autorskich i dystrybutorów, lecz również przez użytkowników. Te nowe sposoby dostępu z jednej strony zapewniają bowiem tym pierwszym wyższe dochody, a z drugiej strony dają tym drugim bardziej elastyczny dostęp do znacznie większej liczby treści. Prawdą jest, że te nowe środki dostępu nie dotyczą w pierwszym rzędzie książek elektronicznych: trudno jest wyobrazić sobie streaming książki. Niemniej istnieją już rozwiązania, w których za cenę abonamentu miesięcznego lub rocznego użytkownik uzyskuje dostęp do całej biblioteki książek elektronicznych. O ile ten dostęp wymaga zawsze pobrania książki, o tyle nie ma jednak obowiązku zapłaty za każdy pobrany przedmiot, a zatem trudno jest mówić o „sprzedaży”. Tymczasem to sprzedaż kopii utworu stanowi przesłankę wyczerpania prawa do rozpowszechniania.
96. Trybunał, uznając zasadę wyczerpania prawa do rozpowszechniania w środowisku internetowym, rozwiązałby zatem problem, który w rzeczywistości nie wymaga rozwiązania i należy w znacznej mierze do przeszłości.
97. Rozważania te skłaniają mnie do wniosku, że o ile istotne względy przemawiają za uznaniem zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania w przypadku pobierania, o tyle inne względy, co najmniej tak samo istotne, sprzeciwiają się temu. Tak więc równowaga różnych wchodzących w grę interesów nie przeważa szali w innym kierunku niż wynikający z brzmienia obowiązujących przepisów.
Wnioski
98. Powyższe rozważania prowadzą mnie do wniosku, że pewne argumenty zarówno prawne, jak i celowościowe przemawiają za uznaniem zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania w odniesieniu do utworów dostarczanych drogą pobierania online w celu stałego używania(64). W szczególności stałe posiadanie kopii takiego utworu przez użytkownika wskazuje na podobieństwo tego sposobu dostarczenia do rozpowszechniania materialnych kopii. Uważam jednak, że w obecnym stanie prawa Unii argumenty przeciwne powinny mieć pierwszeństwo. Chodzi w szczególności o argumenty przedstawione w pkt 36–49 niniejszej opinii, dotyczące jasnej woli prawodawcy Unii, by objąć pobieranie prawem do publicznego udostępniania utworów, ograniczeniem prawa do rozpowszechniania do czynności przeniesienia własności kopii oraz prawem do zwielokrotniania. Te argumenty prawne znajdują potwierdzenie we względach celowościowych przedstawionych w pkt 89–96 niniejszej opinii.
99. Z tego względu proponuję udzielić następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne przedstawione przez rechtbank Den Haag (sąd rejonowy w Hadze, Niderlandy):
Artykuł 3 ust. 1 i art. 4 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym należy interpretować w ten sposób, że dostarczenie książek elektronicznych poprzez pobranie online w celu stałego używania jest objęte nie prawem do rozpowszechniania w rozumieniu art. 4 tej dyrektywy, lecz prawem do publicznego udostępniania w rozumieniu art. 3 ust. 1 wspomnianej dyrektywy.