STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
JÁNA MAZÁKA
přednesené dne 23. února 20101(1)
Věc C‑64/08
Staatsanwaltschaft Linz
proti
Ernst Engelmann
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Landesgericht Linz (Rakousko)]
„Svoboda usazování – Hazardní hry – Systém koncese pro provozování hazardních her v kasinech – Možnost udělit otevřenou koncesi pouze akciovým společnostem sídlícím na vnitrostátním území – Koherence vnitrostátní politiky v oblasti her – Reklama“
I – Úvod
1. Předběžné otázky položené Landesgericht Linz (Rakousko) opět zaměřují pozornost Soudního dvora na vztah mezi svobodami Společenství a legislativní politikou členských států v oblasti hazardních her.
2. V rámci již existující judikatury se bude Soudní dvůr tentokrát zabývat souladem vnitrostátní právní úpravy, která vyhrazuje provozování hazardních her v hernách výlučně akciovým společnostem se sídlem na území dotčeného členského státu, omezuje délku platnosti koncesí na patnáct let a umožňuje organizátorům s koncesí dělat reklamu vyzývající účasti na dotčených hrách, s čl. 43 ES a 49 ES.
II – Právní rámec
A – Rakouský zákon o hazardních hrách
3. Hazardní hry v Rakousku upravuje spolkový zákon o hazardních hrách (Glücksspielgesetz) ve znění z roku 1989(2).
1. Cíle sledované zákonem o hazardních hrách
4. Zákon o hazardních hrách neobsahuje žádné ustanovení zmiňující cíle, které Rakouská republika sleduje prostřednictvím své právní úpravy hazardních her. Z podkladů k tomuto zákonu nicméně vyplývají určité informace, které naznačují, že tyto cíle jsou právní a daňové povahy.
5. Co se týče právního cíle, uvedené podklady uvádějí, že „v ideálním případě by byl nejrozumnější právní úpravou absolutní zákaz hazardních her. S přihlédnutím k dobře známé skutečnosti, že hráčská vášeň se přece jen zdá být člověku vlastní, […] je mnohem rozumnější tuto hráčskou vášeň v zájmu jednotlivce i společnosti usměrňovat. Dosáhneme tak dvou cílů: předejde se tak stahování hazardních her do ilegality, jak je možné pozorovat ve státech, jež hazardní hry zcela zakázaly, a stát si zároveň zachová možnost dohledu nad hazardními hrami provozovanými na základě zákona. Hlavním cílem tohoto dohledu musí být ochrana hráče jako jednotlivce“.
6. Pokud jde o daňový cíl, přípravné podklady dokazují „zájem spolkového státu na možnosti mít co nejvyšší příjmy z monopolu na hazardní hry. […] Spolková vláda proto musí při navrhování právní úpravy hazardních her, za současného dodržování a ochrany právního cíle, dbát na to, aby se hazardní hry provozovaly tak, aby jí tento monopol přinesl co nejvyšší možné příjmy“.
2. Státní monopol v oblasti hazardních her
7. Ustanovení § 1 zákona o hazardních hrách definuje hazardní hry jako hry, „při kterých výhry a prohry závisejí výlučně nebo převážně na náhodě“.
8. Ustanovení § 3 zákona o hazardních hrách zavádí „státní monopol“ v oblasti hazardních her tím, že stanoví, že právo organizovat a provozovat hazardní hry je v zásadě vyhrazeno státu, vyjma případu, kdy ustanovení uvedeného zákona stanoví jinak.
3. Liberalizované hry
9. Na sportovní sázky, „malé“ hrací automaty a loterie menšího rozsahu se tento monopol nevztahuje.
10. Za hazardní hry nejsou v Rakousku považovány sportovní sázky, jelikož nejsou založeny výlučně na samotné náhodě, ale berou v úvahu i určité schopnosti a znalosti hráče. Spadají do pravomoci spolkových zemí a byly liberalizovány. Kdo splňuje zákonné podmínky, má nárok na získání licence na pořádání sportovních sázek klasickým způsobem nebo prostřednictvím internetu.
11. Dále pak ustanovení § 4 zákona o hazardních hrách vylučuje ze státního monopolu hrací automaty, v jejichž případě nejvyšší vklad nepřesahuje 0,50 eura v jedné hře a případná výhra nemůže být vyšší než 20 eur („malé“ automaty), jakož i loterie týkající se velmi malých částek, tombol a poskytování zboží do loterie. Právní úprava malých hracích automatů přešla do pravomoci spolkových zemí. Malé loterie musí být povoleny spolkovým ministerstvem financí.
4. Systém koncesí
12. Spolkový ministr financí může udělit právo pořádat a provozovat hazardní hry, na něž se vztahuje monopol, udělením koncesí na pořádání loterií a elektronických losování (ustanovení § 14 zákona o hazardních hrách) a na provozování heren (§ 21 zákona o hazardních hrách).
13. Ustanovení § 14 zákona o hazardních hrách definuje podmínky udělení koncese na loterie a elektronická losování. Celkově může být udělena pouze jedna koncese(3). Držitelem musí být kapitálová společnost se sídlem v Rakousku. V případě více uchazečů je koncese udělena tomu, kdo pro spolkový stát skýtá nejlepší vyhlídky daňových příjmů.
14. Dle ustanovení § 20 zákona o hazardních hrách(4) je každoročně do fondu na podporu sportovních aktivit odváděna částka ve výši 3 % z příjmů z rakouských loterií, a to nejméně ve výši 40 milionů eur.
15. Ustanovení § 21 stanoví podmínky provozování kasina. Počet koncesí na provozování kasin je stanoven celkem na dvanáct(5). Na území jedné obce může udělena pouze jedna koncese. Zákon upřesňuje, že koncesionáři musejí být akciové společnosti, které mají vytvořenu dozorčí radu a mají své sídlo v Rakousku, musejí mít základní kapitál ve výši nejméně 22 milionů eur a vzhledem k okolnostem skýtat pro místní územní samosprávu nejlepší vyhlídky daňových příjmů, a to za současného dodržení pravidel stanovených v § 14 zákona o hazardních hrách týkajících se ochrany hráčů.
16. Ustanovení § 22 zákona o hazardních hrách stanoví maximální dobu platnosti koncesí na provozování hazardních her na patnáct let.
17. Ustanovení § 24 zákona o hazardních hrách zakazuje koncesionáři zakládat dceřiné společnosti mimo rakouské území. Dle ustanovení § 24a zákona o hazardních hrách musí být každé rozšíření již udělené koncese povoleno, kde nemůže mít negativní dopad na daňové příjmy plynoucí z poplatků odváděných hernami.
18. Podle § 19 a § 31 zákona o hazardních hrách má ministerstvo financí právo obecného dohledu nad koncesionářem. Za tímto účelem může nahlížet do účetnictví koncesionáře a jeho zaměstnanci pověření výkonem práva dohledu mohou mít přístup do koncesionářových obchodních prostor. Ministerstvo je kromě toho zastoupeno v rámci společnosti koncesionáře „státním komisařem“. Ověřená roční účetní závěrka musí být poté předložena spolkovému ministrovi ve lhůtě šesti měsíců po uzavření hospodářského roku.
19. Ustanovení § 25 odst. 3 zákona o hazardních hrách ve znění z roku 1989 ukládá koncesionáři povinnost zakázat, či alespoň omezit, přístup do kasina hráčům, rakouským státním příslušníkům, kteří nejsou způsobilí hrát hazardní hry či kterým bylo hraní takových hazardních her zakázáno. Právě na základě tohoto ustanovení bylo koncesionáři, společnosti Casinos Austria AG, v několika soudních řízeních zahájených na návrh hráčů uloženo nahradit značně vysoké ztráty. Od novely zákona o hazardních hrách ze srpna 2005 je pro povinnost náhrady koncesionáře stanovená horní hranice, kterou je konkrétní životní minimum hráče a zodpovědnost koncesionáře je omezena na případy, kdy byl prokázán úmysl či vědomá nedbalost, takže se již nevztahuje na případy, kdy hráč při předcházejícím zjišťování jeho způsobilosti ke hraní hazardních her poskytl pouze neúplné údaje. Mimo to je nyní zákonem stanovena šestiměsíční prekluzivní lhůta.
20. Od novely zákona o hazardních hrách z roku 2008 ustanovení § 56 odst. 1 stanoví, že koncesionáři jsou povinni dodržovat ve svých reklamních inzerátech zodpovědný přístup, na což se ostatně zaměřuje orgán vykonávající dohled.
B – Rakouský trestní zákoník
21. Dle ustanovení § 168 rakouského trestního zákoníku (Strafgesetzbuch) bude potrestán „každý, kdo pořádá úředně zakázanou hru nebo hru, jejíž příznivý, či nepříznivý výsledek závisí výlučně, či převážně na náhodě nebo kdo napomáhá setkání za účelem pořádání takové hry s cílem získat pro sebe či někoho jiného majetkový prospěch z tohoto pořádání či setkání“.
III – Skutkový a právní stav a předběžné otázky
22. Ernst Engelmann, německý státní příslušník, provozoval v Rakousku od začátku roku 2004 do 19. července 2006 hernu v Linci a od května 2004 do 14. dubna 2005 hernu v Schärdingu. Své klientele nabízel různé hry, z toho zejména hru nazvanou „pozorovací ruleta“ a kartové hry: poker a „Two Aces“. Ernst Engelmann nepožádal rakouské orgány o udělení koncese na organizování hazardních her, a navíc ani nebyl držitelem požadovaného povolení vydaného příslušnými orgány jiného členského státu.
23. Bezirksgericht Linz svým rozsudkem ze dne 5. března 2007 uznal E. Engelmanna vinným z nezákonného organizování hazardních her na území Rakouska za účelem získání majetkového prospěchu. Rozsudek jej uznal vinným z trestného činu organizování hazardních her upraveného v § 168 odst. 1 rakouského trestního zákoníku a byl mu uložen peněžitý trest ve výši 2000 eur.
24. Ernst Engelmann se proti tomuto rozsudku odvolal k Landesgericht Linz. Vzhledem k tomu, že vnitrostátní soud měl pochybnosti ohledně slučitelnosti rakouské právní úpravy hazardních her se svobodami Společenství poskytovat služby a usadit se, položil Soudnímu dvoru tři předběžné otázky na základě článku 234 ES.
25. Zaprvé se tyto pochybnosti zakládají na skutečnosti, že podle poznatků vnitrostátního soudu nepředcházela přijetí použitelných ustanovení zákona o hazardních hrách analýza rizik spojených s hráčskou závislostí a možností prevence existujících de iure či de facto, což je podle jeho názoru v rozporu s rozsudkem ze dne 13. listopadu 2003, Lindman (C‑42/02, Recueil, s. I‑13519, body 25 a 26).
26. Zadruhé má předkládající soud pochybnost pokud jde o koherenci a systematiku rakouské politiky v oblasti hazardních her provozovaných na základě koncese. Zastává názor, že ke koherentnímu a důslednému vymezení činnosti v souvislosti s hazardními hrami a sázkami může dojít, pouze pokud zákonodárce vyhodnotí všechny oblasti a všechna odvětví hazardních her a bude zasahovat v závislosti na případné hrozbě či závislosti, kterou mohou představovat jednotlivé typy her. To však dle mínění předkládajícího soudu není případ Rakouska. Rakouský monopol hazardních her totiž umožňuje masivní organizování reklamy tohoto odvětví, zejména sázek na fotbalová utkání nazývaných „TOTO“, jakož i tipování hry „Lotto Jackpot“. V uvedeném rozsahu je tak dle předkládajícího soudu v Rakousku akceptováno aktivní vyzývání k hraní hazardních her či uzavírání sázek.
27. Zatřetí má Landesgericht Linz pochybnost o tom, zda se omezení udělování koncesí jen na akciové společnosti, jejichž sídlo se nachází na vnitrostátním území, a odůvodnění takového omezení cíli boje proti hospodářské kriminalitě, praní špinavých peněz a hráčské závislosti slučují s požadavky vhodnosti, nezbytnosti a přiměřenosti.
28. Landesgericht poté poukazuje na ustanovení § 24a zákona o hazardních hrách, který se výslovně týká předcházení jakémukoliv negativnímu dopadu na daňové příjmy plynoucí z poplatků odváděných hernami. Předkládající soud se táže, zda nejde o rozpor s judikaturou Soudního dvora, podle níž musí mít omezení základních svobod v oblasti hazardních her za cíl reálně snížit příležitosti hrát, a nikoli vytvářet nový zdroj financování.
29. Předkládající soud se domnívá, že za předpokladu, že by právo Společenství umožňovalo udělit E. Engelmannovi povolení na provozování herny hazardních her, aniž by za tímto účelem musel založit či nabýt akciovou společnost se sídlem v Rakousku, mohl by se tedy E. Engelmann v zásadě považovat za uchazeče o získání koncese. Pokud by mu tato koncese byla udělena, znaky skutkové podstaty nezákonné hazardní hry ve smyslu § 168 rakouského trestního zákoníku by již nebyly naplněny.
30. Za těchto okolností se Landesgericht Linz rozhodl řízení přerušit a položit Soudnímu dvoru tyto předběžné otázky:
„1) Má být článek 43 [ES] vykládán v tom smyslu, že brání předpisu, který stanoví, že provozovat hazardní hry v hernách mohou výhradně společnosti ve formě akciových společností se sídlem na území tohoto členského státu, tedy že je nutné v tomto členském státě založit nebo nabýt kapitálovou společnost?
2) Mají být články 43 [ES] a 49 ES vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátnímu monopolu na určité hazardní hry, např. hazardní hry v hernách, pokud v dotyčném členském státě celkově neexistuje koherentní a systematická politika omezování hazardních her, neboť vnitrostátně koncesovaní pořadatelé vyzývají k účasti na hazardních hrách, jako např. na státních sportovních sázkách a loteriích, a tyto hry propagují v televizi, novinách, časopisech, přičemž jejich reklama zachází dokonce tak daleko, že krátce před losováním je nabízena hotovost na sázkový tiket (‚TOI TOI TOI – Glaub‘ ans Glück‘) (‚Hodně štěstí – Věř na šťastnou náhodu‘?
3) Mají být články 43 [ES] a 49 ES vykládány v tom smyslu, že brání předpisu, podle kterého se všechny koncese upravené ve vnitrostátním právu týkající se hazardních her a heren udělují na období patnácti let na základě úpravy, která vylučuje z výběrového řízení další uchazeče z území Společenství (kteří nejsou příslušníky tohoto členského státu)?“
31. Soudnímu dvoru předložili svá písemná vyjádření E. Engelmann, Komise Evropských společenství a vlády Rakouska, Belgie, Řecka, Španělska a Portugalska. Na jednání, které se konalo 14. ledna 2010, pronesli své řeči zástupci E. Engelmanna, Komise a rakouské, belgické, řecké a portugalské vlády.
IV – Právní posouzení
A – Úvodní otázka: k přípustnosti předběžných otázek a případnému účinku rozhodnutí Soudního dvora na situaci E. Engelmanna
32. Tato věc vyvolává nejprve otázku ohledně přípustnosti otázek položených Soudnímu dvoru, pokud by odpověď, kterou má na ně Soudní dvůr dát, mohla zůstat bez jakéhokoli účinku na právní situaci E. Engelmanna, která je předmětem sporu v původním řízení.
33. Pokud jde o první položenou otázku, i za předpokladu, že Soudní dvůr rozhodne, že požadavek společnosti, jež má své sídlo v Rakousku, je v souladu se Smlouvou, zůstává skutečností, že je E. Engelmann fyzická osoba. Odpověď Soudního dvora by se jej týkala, pouze pokud by sám měl založenu společnost dle rakouské právní úpravy (minimální výše základního kapitálu atd.). Druhá předběžná otázka týkající se reklamy na hazardní hry také nemá přímou souvislost se situací E. Engelmanna a skutkovými okolnostmi sporu v původním řízení. V obou případech mě však judikatura vede k tomu, že musím důvěřovat předkládajícímu soudci, kterému náleží posoudit jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro jeho vlastní rozhodnutí ve věci samé, tak relevanci otázek, jež Soudnímu dvoru předkládá(6).
34. Relevance třetí předběžné otázky, pokud jde o délku trvání platnosti koncesí, je zjevně méně sporná a má přímou souvislost se skutkovými okolnostmi sporu v původním řízení. Vyplývá to z bodu 63 rozsudku Placanica a další(7) ze dne 6. března 2007, v němž Soudní dvůr rozhodl, že „v případě neexistence řízení k udělení koncesí, jež by bylo otevřené subjektům, které byly protiprávně vyloučeny z možnosti získat koncesi během posledního nabídkového řízení, nemohou být takové subjekty za chybějící koncesi předmětem sankcí“(8).
35. Pokud by Soudní dvůr rozhodl, že doba platnosti patnáct let není v souladu se Smlouvou, byl by rozsudek Placanica a další nepřímo použitelný.
36. Z důvodu této judikatury je také třeba odpovědět na otázku, která nebyla položena předkládajícím soudem, ale vznesena Soudním dvorem a mohla mít vliv na výsledek sporu v původním řízení: jde o otázku údajného nedostatku transparentnosti při obnovování koncesí na provozování kasin.
B – K první předběžné otázce
37. První předběžnou otázkou se předkládající soud v podstatě táže, zda právní úprava členského státu, která vyhrazuje provozování heren hazardních her jen obchodním společnostem ve formě akciových společností se sídlem na území tohoto členského státu, čímž pak ukládá povinnost založit či nabýt takovou společnost v tomto členském státu, odporuje článku 43 ES.
1. Hlavní argumenty účastníků řízení
38. Jak Komise, tak E. Engelmann zastávají názor, že na tuto otázku je třeba odpovědět kladně. Komise však upřesňuje, že požadavek kapitálové společnosti by mohl být případně odůvodněn naléhavým důvodem obecného zájmu, jakým je například ochrana věřitelů,
39. Vlády Rakouska, Belgie, Řecka a Španělska naopak tvrdí, že i za předpokladu, že rakouská právní úprava představuje omezení svobody usazení, může být odůvodněna obecným zájmem a být přiměřená.
40. Rakouská vláda zejména tvrdí, že požadavky stanovené její vnitrostátní právní úpravou, pokud jde o sídlo koncesionářské společnosti a její právní formu, jsou nezbytné pro účely zabezpečení účinné kontroly její činnosti. Rakouská vláda mimo to upřesňuje, že její právní úprava od obchodní společnosti nevyžaduje, aby měla své sídlo na rakouském území v době podání své žádosti a v průběhu posuzování této žádosti.
41. Portugalská vláda zastává názor, že předkládací usnesení neobsahuje dostatečné podklady pro poskytnutí odpovědi na první předběžnou otázku, která je tudíž nepřípustná.
2. Posouzení
a) Úvodní poznámka k argumentaci s poukazem na svobodu usazování
42. Předkládající soud má pochybnosti o slučitelnosti ustanovení § 21 spolkového zákona o hazardních hrách, který stanoví, že koncesionáři kasin musí být akciové společnosti, které mají vytvořenu dozorčí radu a mají své sídlo v Rakousku, se svobodou usazení (článek 43 ES).
43. Na základě první přečtení této otázky by se mohlo zdát, že se zde jedná spíše o volný pohyb služeb (článek 49 ES), a to vzhledem k tomu, že společnosti, které mohou být vyloučeny z udělení tohoto druhu koncese, jsou společnosti, které nemají své sídlo ve státě poskytování služeb. Důkladnější zkoumání okolností dané věci z hlediska judikatury však umožňuje dojít k závěru, že přístup Landesgericht Linz je správný.
44. Judikatura jasně vymezila působnost obou těchto svobod, přičemž klíčový aspekt spočívá v tom, zda hospodářský subjekt nabízí své služby „stále a trvale“ ze svého sídla v členském státě, v němž jsou služby poskytovány, či ze sídla v jiném členském státě. V prvním případě se na hospodářský subjekt vztahuje působnost svobody usazení a v druhém případě jde o přeshraničního poskytovatele služeb, na kterého se vztahuje volný pohyb služeb(9).
45. Z hlediska článku 43 ES se tento pojem „sídlo“ vykládá v širokém smyslu, přičemž zahrnuje nejen hlavní fyzické sídlo výkonu činnosti hospodářského subjektu, ale i případné vedlejší podnikatelské základny. Soudní dvůr v již uvedeném rozsudku Gebhard výslovně uvedl, že „osoba se ve smyslu Smlouvy může usadit ve více než jednom členském státě, a to zejména v případě obchodních společností zřízením obchodních zastoupení, organizačních složek či dceřiných společností, a jak Soudní dvůr rozhodl v případě příslušníků svobodných povolání, zřízením vedlejšího sídla“ (bod 24)(10).
46. Podstata článku 43 ES v důsledku toho spočívá ve „skutečném výkonu hospodářské činnosti prostřednictvím stálé provozovny v jiném členském státě na dobu neurčitou“(11).
47. Rakouský zákon o hazardních hrách v projednávané věci údajně brání společnostem usazeným v jiných členských státech usadit se v Rakousku tím, že jim zakazuje otevřít si stálou provozovnu určenou k provozování kasina po dobu trvání platnosti případné koncese. Jak uvádí Komise ve svém vyjádření vedlejšího účastníka řízení, vzhledem k tomu, že otázka předkládajícího soudu se týká výlučně „fyzických“ kasin, která povinně vykonávají svou činnost v Rakousku, otázka spadá pod článek 43 ES. V případě nerakouských společností je podle ní zpochybněno právo usadit se v Rakousku zřízením vedlejšího sídla.
48. Povinnost uložená hospodářským subjektům z jiných členských států usadit se zřízením hlavního sídla ve státě, kde chtějí poskytovat své služby, představuje nepochybně „samotné popření volného pohybu služeb“(12). Soudní dvůr však již uvedl, že „ustanovení kapitoly týkající se služeb jsou subsidiární ve vztahu k ustanovením kapitoly týkajícím se práva usadit se“(13).
49. První otázka Landesgericht Linz se týká dvou z podmínek, jejichž splnění vyžaduje ustanovení § 21 zákona o hazardních hrách od společností zamýšlejících ucházet se o provozování kasina. Koncese mohou být uděleny zaprvé pouze akciové společnosti a zadruhé tato akciová společnost musí mít své sídlo v Rakousku. Vzhledem k tomu, že jsou oba tyto požadavky velmi odlišné co se týče jejich povahy a jejich významu, zdá se vhodnější analyzovat každý z nich odděleně.
b) Požadavek sídla v Rakousku
50. Přezkoumám nejdříve požadavek, aby obchodní společnost zřídila své sídlo v Rakousku.
51. Tento požadavek má za následek znemožnění jakékoli účasti v odvětví her v Rakousku pro společnosti zřízené v jiném členském státě, které za tímto účelem chtějí zřídit v Rakousku svoji stálou provozovnu (ať již jde o obchodní zastoupení, dceřinou společnost, organizační složku či jinou formu zastoupení). Zahraniční společnost, která má v úmyslu stát se koncesionářem kasina v Rakousku, tam musí založit či nabýt jinou společnost a nemůže se omezit na řízení kasina přeshraničním způsobem tak, aby herna byla pouhým vedlejším sídlem. Z tohoto důvodu a vzhledem k výše přezkoumané judikatuře takový požadavek představuje omezení svobody usazení uvedené v článku 43 ES.
52. Mimoto jde o jasný příklad přímé diskriminace společností, jejichž sídlo se nachází v jiném členském státě.
53. Podle ustálené judikatury článek 43 ES obsahuje nejen zákaz diskriminace, ale rovněž zákaz jakýchkoli omezení, která činí výkon svobody usazování méně atraktivním, přičemž nejzávažnějšími z těchto omezení jsou diskriminační opatření.
54. V souladu s článkem 48 ES znamená svoboda usazení zaručená článkem 43 ES pro společnosti, které byly založeny dle právní úpravy členského státu a mají své sídlo, ústředí či hlavní místo podnikatelské činnosti uvnitř Společenství, právo vykonávat svou činnost v dotčeném členském státě prostřednictvím organizační složky či obchodního zastoupení. Sídlo společností ve výše uvedeném smyslu, podobně jako státní příslušnost fyzických osob tak slouží k určení jejich spojitosti s právním řádem daného státu. V důsledku toho by připustit, že členský stát usazení může svobodně uplatňovat rozdílné zacházení z důvodu samotné skutečnosti, že sídlo určité společnosti se nachází v jiném členském státě, zbavilo toto ustanovení jeho obsahu(14).
55. Z judikatury také vyplývá, že pravidla rovnosti zacházení zakazují nejen zjevnou diskriminaci na základě státní příslušnosti či na základě sídla v případě obchodních společností, ale také všechny skryté formy diskriminace, při kterých uplatňování jiných rozlišovacích kritérií vede ve skutečnosti ke stejnému výsledku(15).
56. V projednávané věci rakouská právní úprava v oblasti hazardních her zavádí přímou diskriminaci na základě státní příslušnosti, když zakazuje společnostem, které mají své sídlo v jiném členském státě, být držitelem koncese na provozování kasina.
57. Kvalifikace „přímé diskriminace“ není zjevně nestranná: jak známo, diskriminační opatření mohou být odůvodněna jen některou z odchylek výslovně stanovených články 45 ES a 46 ES, zatímco nediskriminační omezení a omezení zahrnující nepřímou diskriminaci mohou být též odůvodněny „naléhavými důvody obecného zájmu“, což je nepochybně širší pojem(16).
58. Z výjimek stanovených v článcích 45 ES a 46 ES lze v projednávané věci uvést jen důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a veřejného zdraví uvedené v článku 46 ES.
59. Jako v případě jakéhokoli pravidla připouštějícího odchylku, Soudní dvůr vždy uplatňoval restriktivní výklad článku 46 ES. Uplatnění takového odůvodnění totiž předpokládá existenci reálné a dostatečně závažné hrozby, kterou je dotčen některý ze základních zájmů společnosti(17).
60. Přitom na rozdíl od toho, co uvádí rakouská vláda, není možné tvrdit, že taková hrozba vyplývá z nemožnosti rakouských orgánů vykonávat účinnou kontrolu nad činnostmi společností provozujících hazardní hry s hlavním sídlem v jiném členském státě, pokud by sporné pravidlo neexistovalo. Kontroly totiž mohou být prováděny v jakémkoli podniku usazeném v členském státě a sankce jim mohou být krom toho ukládány bez ohledu na to, kde se nachází místo bydliště jejich vedoucích zaměstnanců. Rovněž skutečné zaplacení případné peněžité sankce může být zaručeno prostřednictvím předchozího zřízení záruky(18).
61. Rakouská vláda se také odvolává na judikaturu Soudního dvora, která v oblasti hazardních her ponechává členským státům „dostatečně široký prostor pro uvážení při určování požadavků, které obnáší ochrana spotřebitele a veřejného pořádku“, a to podle jejich vlastního žebříčku hodnot(19). Tento prostor pro uvážení má však své hranice. První spočívá právě v zákazu jakýchkoli opatření diskriminační povahy. Tvrzení rakouské vlády není přitom v projednávané věci relevantní.
62. Rakouská vláda závěrem tvrdí, že ustanovení § 21 zákona o hazardních hrách nepožaduje od společnosti, která se uchází o koncesi, aby měla své sídlo na rakouském území v průběhu posuzování její žádosti o udělení koncese a že dotčený požadavek se uplatní pouze na úspěšného uchazeče a na dobu platnosti koncese. Podle rakouské vlády tak jde o přiměřené opatření. Toto tvrzení však není podložené. Především z toho důvodu, že tato právní úprava může odrazovat společnosti usazené v jiných členských státech od toho, aby se ucházely o udělení licence z důvodů nákladů na usazení se a usídlení v Rakousku, které by v případě udělení licence musely nést. Dále pak každopádně z toho důvodu, že diskriminace zahraničních podniků je skutečně reálná od okamžiku udělení licence, na čemž nic nemění případná „přiměřenost“ diskriminačního opatření.
c) Požadavek akciové společnosti
63. Předkládající soud se táže Soudního dvora, zda požadavek, který ukládá koncesionáři kasina, aby měl právní formu akciové společnosti, je slučitelný s článkem 43 ES.
64. Tato podmínka může bránit hospodářským subjektům Společenství, rakouským i jiným, které jsou fyzickými osobami, zřídit si za tímto účelem vedlejší provozovnu v Rakousku. Jde o omezení svobody usazování(20).
65. Požadavek konkrétní právní formy však nemá na rozdíl od podmínky státní příslušnosti přezkoumané výše, diskriminační povahu, neboť se použije bez rozdílu na rakouské státní příslušníky i státní příslušníky jiných členských států., Proto může být odůvodněna cíli obecného zájmu, i když představuje omezení svobody usazování.
66. Přesněji, tato omezení mohou být odůvodněna naléhavými důvody obecného zájmu, jakmile jsou způsobilá zaručit uskutečnění sledovaného cíle a pokud nejdou nad rámec toho, co je pro dosažení tohoto cíle nezbytné. V každém případě a jak již bylo řečeno, musí být uplatňovány nediskriminačním způsobem(21).
67. Mezi „naléhavé důvody obecného zájmu“ uznávané Soudním dvorem za způsobilé odůvodnit některá z těchto omezení patří ochrana spotřebitele, předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hry. Rakouská vláda v této souvislosti uvádí „cíl účinné státní kontroly“ citlivého odvětví, jakým je odvětví hazardních her. Bude na ní, aby u předkládajícího soudu dokázala, že požadavek, dle něhož koncesionář kasina musí být akciovou společností, je vhodný k dosažení tohoto cíle, že jde o přiměřené řešení a že dotčeného cíle není možné dosáhnout, pokud si koncesionář zvolí jinou právní formu.
68. Omezím se na poznámku, že v této souvislosti sdílím názor Komise, že „upsání určitého minimálního kapitálu, které právní úprava [Společenství] týkající se obchodních společností stanoví pro akciové společnosti, by mohla případně posloužit například cíli sociální ochrany, neboť vytváří určitý práh spolehlivosti a zabezpečuje určitou ochranu věřitelů v rámci výkonu obchodních operací“. Je na předkládajícím soudu, aby posoudil, zda toto omezení svobody usazování zavedené dotčeným rakouským zákonem v původním řízení dodržuje výše uvedené podmínky.
C – K druhé předběžné otázce
69. Předkládající soud se snaží zjistit, zda články 43 ES a 49 ES zakazují jakýkoli vnitrostátní monopol na některé hazardní hry, jako jsou hry hrané v hernách, pokud dotčený členský stát nemá koherentní a systematickou politiku omezování hazardních her. Předkládající soud zastává názor, že tato neexistence koherence vyplývá ze skutečnosti, že „organizátoři, kteří jsou držiteli vnitrostátní koncese, vyzývají k účasti na hazardních hrách, jakými jsou sportovní sázky a národní loterie, a dělají reklamu v tomto smyslu v televizi, novinách či časopisech“.
1. Hlavní argumenty účastníků řízení
70. Ernst Engelmann tvrdí, že rakouská politika v oblasti hazardních her není koherentní, a na podporu tohoto tvrzení uvádí, že nabídka her ze strany monopolů a jejich výdaje na reklamu zaznamenávají za poslední léta stálý nárůst. Podle rakouské vlády tento nárůst naopak odpovídá snaze o „kontrolovanou expanzi“ s cílem nabídnout náhradní spolehlivé a zároveň přitažlivé řešení ve vztahu k zakázaným činnostem; rakouská vláda také tvrdí, že jedna nevhodná reklama (na což, zdá se, poukazuje předkládající soud) nemůže zpochybnit koherenci koncesního systému.
71. Vlády Belgie, Řecka a Portugalska s poukazem na rozsudek ve věci Placanica a další tvrdí, že existence určité formy reklamy služeb týkající se hazardních her sama o sobě neznamená, že vnitrostátní politika v dané oblasti je nekoherentní ve smyslu článků 43 ES a 49 ES.
72. Komise dále dodává, že při posuzování koherentního a systematického charakteru uskutečňované politiky v oblasti her je třeba vzít v úvahu zejména strategii monopolů v oblasti daných výrobků a reklamy, jakož i existující nástroje kontroly.
2. Posouzení
73. Otázka položená předkládajícím soudem vychází z posouzení celkové koherence politiky v oblasti her v členském státě. Dle předkládajícího soudu je státní monopol nad kasiny neslučitelný se Smlouvou, protože držitelé koncesí na jiné hry, jež jsou také monopolizovány (jako loterie), dělají reklamu svým výrobkům.
74. Odpověď vyžaduje dvě roviny uvažování.
75. Zaprvé je třeba přezkoumat, v jakém rozsahu je možné dělat reklamu hrám podléhajícím monopolnímu režimu, aniž dojde k zásahu do koherence politiky v oblasti her – problematika reklamy.
76. Zadruhé je třeba si položit otázku, zda případná inkoherence vyplývající z reklamní činnosti vyvíjené koncesionáři loterií může zpochybnit koherenci, a tedy slučitelnost rozhodnutí podřídit monopolnímu režimu i jiné hry, jako jsou hry hrané v kasinech, se Smlouvou – problematika odvětvové analýzy.
a) Problematika reklamy
77. Nejdříve přezkoumám, zda je podle Smluv přípustná koexistence reklamy a monopolu.
78. Zkoumání koherence a přiměřenosti omezujícího opatření, jako je monopol na hry, je zjevně širokou otázkou a předpokládá především určit cíle sledované restriktivní právní úpravou.
79. V projednávané věci mám k dispozici jen náznaky těchto cílů. Přípravné podklady k zákonu o hazardních hrách ukazují, že zákonodárce sledoval dvojí cíl, a to usměrnit hry směrem k legalitě a předejít tak tomu, aby hráče lákalo vyzkoušet nezákonné hazardní hry, a zároveň dohlížet na způsob hraní her a chránit hráče.
80. Z přípravných podkladů je zřejmé, že zákonodárce kromě tohoto dvojího cíle sledoval i daňový cíl. Ernst Engelmann tvrdí, že rakouská politika v dané oblasti postrádá koherenci, neboť monopol sleduje hlavně tento daňový cíl získat příjmy pro stát. Jelikož se však předkládající soud na tento aspekt výslovně netáže, omezím se na poznámku, že dle judikatury tento druh cíle „musí představovat jen pozitivní vedlejší důsledek, a nikoli odůvodnění uskutečňování restriktivní politiky“(22). Vnitrostátní soud bude muset určit, jaký je účinek ustanovení § 14 a § 21 zákona o hazardních hrách, když při udělování koncesí upřednostňují žadatele skýtající nejlepší vyhlídky daňových výnosů. Pokud se tento daňový cíl ukáže být hlavním cílem, pak by systém monopolu byl, ať již s reklamou, či bez ní, v rozporu s právem Společenství.
81. Přezkoumám tedy nyní cíl „usměrnění“, který přípravné podklady k rakouskému zákonu uvádějí na prvním místě. Jde o boj proti podvodům a kriminalitě v tomto odvětví prostřednictvím usměrnění poptávky po hrách směrem ke státem kontrolované a státnímu dohledu podléhající nabídce.
82. Soudní dvůr se již vyslovil ke slučitelnosti tohoto cíle „usměrnění“ poptávky po hrách s určitou reklamní činností. Ve svém již uvedeném rozsudku Placanica a další rozhodl, že „kontrolovaná expanzivní politika v odvětví hazardních her může být veskrze koherentní s cílem přilákat hráče provozující zakázané činnosti ilegálních her a sázek k povoleným a regulovaným činnostem […], přičemž k dosažení tohoto cíle musejí subjekty s povolením představovat spolehlivou, ale zároveň i atraktivní alternativu k zakázané činnosti, což může samo o sobě znamenat rozšířenou nabídku her, reklamu v určitém rozsahu a využití nových technik distribuce“ (bod 55).
83. Zásada již tedy byla judikaturou formulována(23). Předkládající soud bude muset určit, zda nabídka her poskytovaných držiteli vnitrostátní koncese a reklama, kterou dělají, má vhodný rozsah na vytvoření „atraktivní“ alternativy zakázaných her, aniž je příliš podněcována poptávka po hazardních hrách, což by bylo v rozporu s cílem ochrany hráče jakožto jednotlivce taktéž uváděným v přípravných podkladech uvedeného zákona. Reklama a expanze her musí být jednoznačně úměrná.
84. V tomto bodě souhlasím s názorem Komise uvedeném v jejích písemných vyjádřeních, že „pokud jde o reklamu, vnitrostátní soud musí ověřit, zda příslušné strategie monopolu mají skutečně za cíl pouze informovat případné zákazníky o existenci daných výrobků a slouží k zajištěné legálního přístupu k hazardním hrám, anebo zda tato strategická opatření vyzývají a podněcují k aktivnímu hraní takových her“.
85. Rakouská vláda však ve svém vyjádření správně uvedla, že „jedna individuální reklama nemůže zpochybnit zákonnost vnitrostátního systému ochrany, i kdyby byla sama o sobě přehnaná“. Jsem tudíž toho názoru, že předkládající soud bude muset zkoumat koherenci sporného omezení z hlediska reklamní strategie koncesionářů, přičemž bude třeba vzít v úvahu účinnost kontroly, kterou stát vykonává nad touto obchodní činností.
b) Problematika odvětvové analýzy
86. V každém případě tento případný nedostatek koherence má dle mého názoru vliv pouze na pouze monopol, v jehož prospěch je taková nepřiměřená a nevhodná reklamní činnost vyvíjena.
87. Ačkoli si, jak zdůrazňuje ustálená judikatura, „členské státy mohou určit cíle své politiky v oblasti hazardních her, a případně přesně definovat úroveň požadované ochrany“(24), slučitelnost omezení svobod, které se rozhodly zavést, musí být analyzováno individuálním způsobem bez vzájemného působení jedné hry na druhou.
88. Soudní dvůr ve svém rozsudku Placanica a další výslovně uvedl, že přezkoumání koherence a proporcionality je třeba provést „odděleně u každého omezení stanoveného vnitrostátními předpisy“(25). To slučuje společné zkoumání monopolu v případě dvou rozdílných hazardních her, jakými jsou na jedné straně loterie a na druhé straně hry, které se hrají v kasinech.
89. Každá hra se krom toho odlišuje od ostatních. Určité odvětví hazardních her může víc napomáhat rozmachu podvodných nebo kriminálních činností a jiné odvětví těchto her může být nebezpečnější z hlediska vzniku závislosti. S těmito rozdílnými odvětvími tedy není možné zacházet stejným způsobem a je na členském státu, aby své rozhodnutí odůvodnil.
90. Členský stát tak může se dvěma monopoly na hry zacházet rozdílně, podobně jako platí zákaz televizní reklamy některých alkoholických nápojů a v případě jiných tento zákaz neplatí(26).
91. Tato odvětvová analýza je neslučitelná s tvrzením uvedeným rakouskou vládou na jednání, dle něhož rozsáhlejší reklama ve prospěch méně nebezpečných her, jakými jsou loterie, přispívá k dosažení cíle usměrnění hráčů k těmto hrám a jejich odvedení od jiných her, které snáze vyvolávají závislost, jakými jsou hry hrané v kasinech.
D – Ke třetí předběžné otázce
1. Hlavní argumenty účastníků řízení
92. Co se týče třetí předběžné otázky, E. Engelmann tvrdí, že jak udělování koncesí na období patnácti let, tak vyloučení uchazečů, kteří nemají státní příslušnost dotčeného členského státu, ze zadávání veřejných zakázek, je v rozporu s články 43 ES a 49 ES. Co se týče délky platnosti koncesí, E. Englemann poukazuje na daňový cíl přednostně sledovaný rakouskou právní úpravou, a to zejména na ustanovení § 14 odst. 5 a § 21 odst. 4 a 5 zákona o hazardních hrách, které stanoví, že v případě, kdy se současně uchází o udělení koncese víc uchazečů, udělí se koncese tomu uchazeči, který skýtá nejlepší vyhlídky daňových příjmů.
93. Belgická a rakouská vláda, jakož i Komise navrhují propracovanější odpověď na tuto třetí předběžnou otázku, v níž je třeba konkrétně řešit na jedné straně případné vyloučení jiných než rakouských státních příslušníků z výběrového řízení a na druhé straně délku platnost koncesí.
94. Především pokud jde o vyloučení uchazečů, kteří nemají státní příslušnost daného členského státu, Komise, jakož i belgická vláda uvádějí, že takové diskriminační ustanovení je v rozporu v články 43 ES a 49 ES. Rakouská vláda tvrdí, že rakouská právní úprava nevylučuje z řízení o udělení koncese případné uchazeče, kteří mají své sídlo v jiném členském státě, jelikož požadavky právní formy a sídla uchazeče nemusí být splněny ve fázi podání žádosti o udělení koncese. Portugalská vláda naopak tvrdí, že dle judikatury Soudního dvora Smlouva tím, že zakazuje jakoukoli diskriminaci, neobsahuje žádnou povinnost příznivějšího zacházení se zahraničními poskytovateli služeb oproti státním příslušníkům členského státu, v němž dochází k poskytování služeb.
95. Co se týče délky platnosti koncesí, Komise, jakož i rakouská vláda zastávají názor, že její stanovení na dobu patnácti let je smysluplné a přiměřené s ohledem na výši investic, jež musejí koncesionáři investovat. Takové ustanovení tedy podle nich může představovat odůvodněné omezení z hlediska článků 43 ES a 49 ES.
2. Posouzení
96. Předkládající soud se svou třetí a poslední předběžnou otázkou táže Soudního dvora na to, zda je vnitrostátní právní úprava, která stanoví délku platnosti všech koncesí na provozování hazardních her a heren na patnáct let a která vylučuje z výběrového řízení uchazeče z území Společenství, kteří nepocházejí z tohoto členského státu, slučitelná se Smlouvou.
97. Zaprvé z mého pohledu nic nezakazuje stanovit délku platnosti koncese v oblasti her na patnáct let. Stanovení časového omezení délky platnosti koncesí je nezbytné pro zaručení určité otevřenosti hospodářské soutěže ve střednědobém horizontu. Zároveň se období patnácti let nezdá být příliš dlouhé s ohledem na výši investic, které tento druh činnosti obecně vyžaduje. Příliš krátké období by koncesionáře nutilo vést agresivní obchodní politiku neslučitelnou s cíli veřejného zájmu. Jde tedy o nediskriminační, koherentní a přiměřené omezení.
98. Ernst Engelmann v rámci této otázky rovněž uvedl, že koncese na hazardní hry v Rakousku „jsou udělovány za zavřenými dveřmi ve prospěch společností CASAG a ÖLG“, přičemž poznamenal, že rakouské orgány prodloužily období platnosti těchto koncesí před skončením jejich platnosti, aby se vyhnuly výběrovému řízení, a tedy i možnosti, aby koncesi získaly i jiné podnikatelské subjekty .
99. Rakouská vláda, které byla v této souvislosti na jednání položena otázka, uvedenou skutečnost nepopírala a potvrdila, že délka platnosti koncese na provozování kasin byla prodloužená na 22 let bez předcházejícího zveřejnění.
100. Na základě již pevně ustálené judikatury vyžaduje obecná zásada transparentnosti „zabezpečení adekvátního stupně zveřejnění pro každého potenciálního uchazeče, které umožní otevření koncese na služby hospodářské soutěže, jakož i kontrolu nestrannosti řízení o zadání zakázky(27).
101. Když se tedy potvrdilo, že k dotčenému prodloužení platnosti koncesí došlo bez zveřejnění a bez umožnění hospodářské soutěže, mohou rakouské orgány takový postup odůvodnit jen jednou z výjimek z článků 45 ES a 46 ES či naléhavým důvodem obecného zájmu, avšak pod podmínkou, že neexistence transparentnosti bude vhodným opatřením k uskutečnění dotčeného cíle obecného zájmu a že toto opatření nepůjde nad rámec toho, co je nezbytné k jeho dosažení(28).
102. Zadruhé předkládající soud opakuje své obavy z případného diskriminačního účinku pravidel pro udělování koncesí v oblasti her. Landesgericht Linz v této souvislosti poukazuje na údajné vyloučení cizinců v době řízení o zadání zakázky (což rakouská vláda popírá), zatímco první předběžná otázka se týká vyloučení provozování vyplývajícího z koncesí.
103. Navzdory tomuto jemnému rozdílu zastávám názor, že odpověď na tuto otázku musí být stejná jako odpověď, kterou jsem dal na první předběžnou otázku, neboť výše uvedené úvahy lze přímo použít pro účely případného omezení článku 49 ES. Zákaz účastnit se výběrového řízení stanovený pro státní příslušníky jiných členských států tak představuje omezení volného pohybu služeb (neboť samotná účast na řízení nevyžaduje vedlejší provozovnu v dotčeném státě) a jde o diskriminační omezení, které v daném případě nelze odůvodnit.
V – Závěry
104. Navrhuji tudíž, aby na otázky položené Soudnímu dvoru bylo odpovězeno následovně:
„1) Článek 43 ES je třeba vykládat v tom smyslu, že brání právní úpravě členského státu, která vyhrazuje provozování hazardních her v hernách výlučně obchodním společnostem ve formě akciových společností se sídlem na území tohoto členského státu.
2) Skutečnost, že držitelé vnitrostátní koncese podněcují ke hraní hazardních her a dělají reklamu, nutně neznamená, že vnitrostátní politika omezování hazardních her je inkoherentní ve smyslu judikatury. Předkládajícímu soudu náleží, aby ověřil, zda uvedená reklama je koherentní s cílem vytvořit ‚atraktivní‘ alternativu zakázaným hrám, aniž je příliš podněcována poptávka po hazardních hrách. V každém případě tento případný nedostatek koherence má vliv výlučně na monopol, v jehož prospěch je tato nepřiměřená a inkoherentní reklamní činnost vyvíjena.
3) Články 43 ES a 49 ES brání vnitrostátní právní úpravě, podle které jsou všechny koncese na provozování hazardních her a heren udělovány na základě právního předpisu, který vylučuje z nabídkového řízení uchazeče ze Společenství, kteří nemají státní příslušnost tohoto členského státu.
Články 43 ES a 49 ES nejsou překážkou omezení doby platnosti koncesí na patnáct let.“