STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT
MIGUEL POIARES MADURO
föredraget den 11 juni 20081(1)
Mål C‑127/08
Blaise Baheten Metock,
Hanette Eugenie Ngo Ikeng,
Christian Joel Baheten,
Samuel Zion Ikeng Baheten,
Hencheal Ikogho,
Donna Ikogho,
Roland Chinedu,
Marlene Babucke Chinedu,
Henry Igboanusi,
Roksana Batkowska
mot
Minister for Justice, Equality and Law Reform
(begäran om förhandsavgörande från High Court (Irland))
”Unionsmedborgares rätt att röra sig och uppehålla sig inom en medlemsstats territorium – Make som är tredjelandsmedborgare”
1. Förevarande begäran om förhandsavgörande, som ska handläggas skyndsamt i enlighet med artikel 104a i domstolens rättegångsregler, avser räckvidden av uppehållsrätten för tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till unionsmedborgare. Detta är en känslig fråga, eftersom den kräver en avgränsning mellan vad som omfattas av bestämmelserna om unionsmedborgarnas rätt att fritt röra sig och uppehålla sig och vad som omfattas av invandringskontrollen, som är ett område där medlemsstaterna är behöriga i den utsträckning som Europeiska gemenskapen inte har genomfört en fullständig harmonisering. Ämnets konstitutionella betydelse förklarar den livliga diskussionen: inte mindre än tio medlemsstater har intervenerat till stöd för den regering som är motpart i målet vid den nationella domstolen för att invända mot den tolkning som gjorts gällande av klagandena i målet vid den nationella domstolen och av Europeiska gemenskapernas kommission. Det är också riktigt att domstolens tidigare ställningstaganden har bidragit till att underblåsa diskussionen, eftersom den rättspraxis som utvecklats inte är helt enhetlig. De frågor om tolkningen av direktiv 2004/38/EG(2) som har hänskjutits i de förevarande målen innebär således ett utmärkt tillfälle till klargöranden för domstolen.
I – Bakgrund till tvisten och tolkningsfrågorna
2. Förevarande begäran om förhandsavgörande har framställts av High Court (Irland) inom ramen för en tvist som avser fyra förenade mål angående överklagande av avslag på ansökan om uppehållstillstånd för en tredjelandsmedborgare som är gift med en unionsmedborgare som är bosatt i Irland. Vart och ett av de fyra målen avser en tredjelandsmedborgare som reste in direkt till Irland och där lämnade in en ansökan om politisk asyl, vilken avslogs. Efter ankomsten till Irland gifte sig den berörda parten med en medborgare från en annan medlemsstat som är bosatt och arbetar i Irland. Efter giftermålet ansökte tredjelandsmedborgaren om ett uppehållskort (residence card) i egenskap av make till en medborgare från en medlemsstat som uppehåller sig lagligen i Irland. Minister for Justice avslog ansökan med motiveringen att sökanden inte kunde visa att han hade uppehållit sig lagligen i en annan medlemsstat före ankomsten till Irland, vilket krävs enligt den irländska lagstiftning som antagits för att införliva direktiv 2004/38. Sökandena överklagade besluten om avslag på ansökningarna om uppehållskort och gjorde gällande att kravet i irländsk lagstiftning på föregående lagenlig vistelse i en annan medlemsstat, med vilket avslagen hade motiverats, strider mot bestämmelserna i direktiv 2004/38.
3. För att kunna pröva huruvida överklagandena av besluten om avslag på ansökningarna om uppehållskort är välgrundade har den hänskjutande domstolen begärt att domstolen ska klargöra huruvida det som villkor för åtnjutande av bestämmelserna i direktiv 2004/38, närmare bestämt bestämmelserna om uppehållsrätt för en unionsmedborgares make som inte är unionsmedborgare, kan krävas att denne ska ha uppehållit sig lagligen i en annan medlemsstat före ankomsten till den mottagande medlemsstaten. Detta är föremålet för den första tolkningsfrågan. Om svaret är nekande, ska det avgöras huruvida tredjelandsmedborgarna i förevarande fall ändå kan nekas att åtnjuta bestämmelserna i direktiv 2004/38, eftersom rätten att åberopa dessa bestämmelser enligt artikel 3.1 i direktivet är förbehållen familjemedlemmar som ”följer med” eller ”ansluter sig till” en unionsmedborgare, medan de berörda personerna gifte sig först efter ankomsten till Irland. Därav den andra och den tredje tolkningsfrågan, som i huvudsak avser huruvida giftermålets datum kan inverka på tillämpligheten av direktiv 2004/38. Jag kommer nedan att behandla först den ena och därefter den andra av dessa två frågeställningar.
II – Bedömning
A – Huruvida kravet på föregående lagenlig vistelse i en annan medlemsstat är förenligt med direktiv 2004/38
4. Frågan huruvida det enligt direktiv 2004/38 är tillåtet att, som villkor för åtnjutande av den uppehållsrätt som enligt direktivet ska medges i den mottagande medlemsstaten för en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare, kräva att nämnda tredjelandsmedborgare redan ska ha uppehållit sig lagenligen i en annan medlemsstat avser den nämnda rättsaktens tillämpningsområde, nämligen om den är tillämplig endast på familjer som var bosatta i en medlemsstat innan de flyttade till den mottagande medlemsstaten. Med andra ord, garanteras genom direktiv 2004/38 endast fri rörlighet inom EU för en unionsmedborgares familjemedlemmar, som inte är unionsmedborgare, eller garanteras i vissa fall även deras tillträde till EU:s territorium?
5. I direktiv 2004/38 ges inget uttryckligt svar. I artiklarna 6, 7 och 16 i direktivet erkänns endast en uppehållsrätt för unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat och ”som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren”. Eftersom en textuell tolkning av rättsakten inte erbjuder någon hjälp, ska jag granska dess mål. Direktiv 2004/38 syftar till att garantera ”[d]en primär[a], individuell[a] rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium” som unionsmedborgarna direkt åtnjuter enligt artikel 18 EG.(3) Det är således i ljuset av unionsmedborgarnas grundläggande rätt att fritt röra sig och uppehålla sig som bestämmelserna i direktivet ska tolkas. De rättigheter som föreskrivs i direktivet ska tolkas mot bakgrund av sin funktion, så att de tillerkänns den räckvidd, varken mer eller mindre, som är nödvändig för att garantera att unionsmedborgarna faktiskt kan röra sig och uppehålla sig fritt. Det gäller med andra ord att avgöra huruvida en förutsättning för att unionsmedborgarna helt och fullt ska kunna åtnjuta sin uppehållsrätt är att uppehållsrätten för unionsmedborgarnas familjemedlemmar, som inte är unionsmedborgare, vilken utgör en härledd rättighet som är beroende av den rättighet som innehas av unionsmedborgaren,(4) omfattar en rätt till tillträde till EU:s territorium.
6. För att invända mot detta resonemang och det svar som det kan leda till kan de intervenerande medlemsstaterna inte med framgång anföra den vertikala behörighetsfördelning som föreskrivs i fördraget. Även om det är riktigt att medlemsstaterna i princip är behöriga i fråga om invandringskontroll, och således i fråga om tillträde för tredjelandsmedborgare som reser in från länder utanför gemenskapen, kan man inte dra slutsatsen att direktiv 2004/38 endast avser rörligheten mellan medlemsstaterna för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar och inte de sistnämndas tillträde till EU:s territorium. Av fast rättspraxis följer nämligen att medlemsstaterna ska utöva sin behörighet med iakttagande av gemenskapsrätten och särskilt den grundläggande rätten till fri rörlighet.(5) Det har redan uttryckligen slagits fast att kravet på att iaktta unionsmedborgarnas rätt att fritt röra sig och uppehålla sig kan begränsa utövandet av medlemsstaternas behörigheter,(6) särskilt behörigheten i fråga om invandringskontroll.(7)
7. För att bestrida tillämpligheten av direktiv 2004/38 på frågan om inresa för en unionsmedborgares familjemedlemmar, som inte är unionsmedborgare, till gemenskapens territorium, kan inte heller den indelning av gemenskapens behörigheter som följer av de olika rättsliga grunderna i EG‑fördraget anföras. Visserligen kan gemenskapsrättsakter inom området invandring och kontroll av de yttre gränserna antas endast på grundval av avdelning IV i EG‑fördraget,(8) medan direktiv 2004/38 grundar sig på avdelning III i EG‑fördraget. Men i direktivet regleras direkt endast unionsmedborgarnas rättigheter, medan familjemedlemmars rättigheter enbart omfattas i den utsträckning som de är avhängiga av de förstnämnda. Att direktivet på så sätt kan påverka området för invandringskontroll innebär inte ett intrång i den behörighet som grundar sig på avdelning IV, eftersom dess huvudsyfte endast är att garantera utövandet av unionsmedborgarnas rätt att röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium.
8. Det ska således avgöras huruvida ett fullständigt utövande av de rättigheter som unionsmedborgarskapet innebär förutsätter att den uppehållsrätt som enligt direktiv 2004/38 ska medges för unionsmedborgares familjemedlemmar i vissa fall kan omfatta en rätt till tillträde till gemenskapsterritoriet. Det ska i detta sammanhang för det första erinras om att såväl gemenskapslagstiftaren(9) som domstolen(10) upprepade gånger har betonat att det är viktigt att skydda medlemsstaternas medborgares familjeliv i syfte att avlägsna hindren för utövandet av de i fördraget skyddade grundläggande friheterna. Den avgörande koppling som fastställts mellan rätten till respekt för familjelivet och rätten till fri rörlighet har föranlett domstolen att slå fast att bestämmelserna i artikel 52 i EG‑fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) och direktiv 73/148/EEG(11) ska tolkas så, att en medlemsstat är skyldig att tillåta inresa till och uppehåll på sitt territorium för maken, oavsett nationalitet, till en medborgare i den staten som tillsammans med den maken har rest till en annan medlemsstat för att arbeta där som anställd, i den mening som avses i artikel 48 i EG‑fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse), och som återvänder för att etablera sig, i den mening som avses i artikel 52 i fördraget, på territoriet i den stat där han eller hon är medborgare. Enligt domstolen skulle en medborgare i en medlemsstat kunna avhållas från att lämna sitt ursprungsland för att utöva en verksamhet som anställd eller som egenföretagare på en annan medlemsstats territorium om inte hans maka och barn, när han återvänder till den medlemsstat där han är medborgare för att utöva en verksamhet som anställd eller som egenföretagare, också hade rätt till inresa och uppehåll i den staten på villkor som åtminstone motsvarar de villkor som de tillerkänns med stöd av gemenskapsrätten på territoriet i en annan medlemsstat.(12) Den ovannämnda avgörande kopplingen förklarar även varför domstolen har slagit fast att artikel 49 EG, mot bakgrund av den grundläggande rättigheten till respekt för familjelivet, ska tolkas så, att den utgör hinder för att den medlemsstat där en person som tillhandahåller tjänster till mottagare som är etablerade i andra medlemsstater har sitt ursprung, vägrar make, som är medborgare i tredjeland, till den som tillhandahåller tjänster rätt till uppehållstillstånd på sitt territorium.(13) Till och med i domen i målet Akrich,(14) i vilken domstolen vägrade att på grundval av förordning nr 1612/68 tillerkänna uppehållsrätt för en unionsmedborgares make, som var tredjelandsmedborgare, i den ursprungsmedlemsstat till vilken unionsmedborgaren hade återvänt för att bosätta sig, eftersom denne make inte tidigare hade uppehållit sig lagligen i en medlemsstat, förpliktade den ändå de behöriga myndigheterna i ursprungsmedlemsstaten att, eftersom det rörde sig om en unionsmedborgares rätt till fri rörlighet, bedöma makens ansökan om att få resa in och uppehålla sig på territoriet mot bakgrund av den grundläggande rätten till respekt för familjelivet i den mening som avses i artikel 8 i Europakonventionen.(15)
9. Enligt detta synsätt måste det erkännas att om direktiv 2004/38 tolkades så, att den uppehållsrätt som enligt direktivet ska medges i den mottagande medlemsstaten för en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare inte garanterade tredjelandsmedborgaren rätt till tillträde till gemenskapsterritoriet, det vill säga var tillämplig endast om denne tidigare hade uppehållit sig lagligen i en annan medlemsstat, skulle det skada unionsmedborgarens rätt att leva ett normalt familjeliv, och följaktligen hans eller hennes rätt att uppehålla sig i den mottagande medlemsstaten. I målen vid den nationella domstolen innebär den omständigheten att det är omöjligt för unionsmedborgare bosatta i Irland att hämta hem sina makar från länder utanför gemenskapen att deras fria val att uppehålla sig i denna medlemsstat hotas, eftersom det kan få dem att lämna Irland och bosätta sig i ett land – en medlemsstat eller ett tredjeland – där de kan leva tillsammans med sina makar. För att unionsmedborgarna faktiskt ska kunna utöva sin rätt att uppehålla sig i en annan medlemsstat än ursprungslandet måste den härledda uppehållsrätt som enligt direktiv 2004/38 tillerkänns familjemedlemmar som inte är unionsmedborgare anses omfatta rätten att förenas med nämnda unionsmedborgare, inbegripet direkt från ett land utanför EU. Av detta följer att en medlemsstat inte med framgång kan kräva att familjemedlemmarna redan ska ha uppehållit sig lagligen i en annan medlemsstat för att kunna åberopa bestämmelserna i direktivet.
10. Den irländska regeringen och de intervenerande medlemsstaterna har mot denna tolkning av direktiv 2004/38 åberopat domen i det ovannämnda målet Akrich,(16) i vilken domstolen slog fast att för att en tredjelandsmedborgare som är make till en unionsmedborgare ska komma i åtnjutande av den uppehållsrätt som föreskrivs i artikel 10 i förordning nr 1612/68 när han flyttar till en medlemsstat dit unionsmedborgaren har flyttat, krävs det att han redan lagligen har uppehållit sig i en annan medlemsstat, eftersom förordningen endast avser den fria rörligheten inom gemenskapen och inte säger någonting om rätten för en tredjelandsmedborgare som är make till en unionsmedborgare att få tillträde till gemenskapens territorium.
11. Domen i det ovannämnda målet Akrich kan emellertid av flera skäl inte ges den allmänna räckvidd som medlemsstaterna vill ge den. Den passar inte in i den rättspraxis enligt vilken det enda villkoret för den uppehållsrätt som enligt gemenskapslagstiftningen ska beviljas en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare är att det ska ha konstaterats att det finns ”familjeanknytning”. Denna bedömning gjorde domstolen före 2003.(17) Samma bedömning har den gjort även därefter.(18) Eftersom uppehållsrätt enligt gemenskapsrätten ska beviljas direkt på grundval av familjeanknytning, har domstolen dragit slutsatsen att en medlemsstat inte kan utvisa en unionsmedborgares familjemedlem, som inte är unionsmedborgare, enbart med motiveringen att de rättsliga formaliteterna avseende kontroll av utlänningar inte är uppfyllda(19) och dragit slutsatsen att utfärdandet av uppehållstillstånd till familjemedlemmen i fråga enbart utgör ett erkännande.(20)
12. Domstolen angav för övrigt själv i domen i målet Jia(21) uttryckligen att det krav på föregående lagenlig vistelse i en annan medlemsstat som uppställdes i domen i det ovannämnda målet Akrich berodde på det särskilda faktiska sammanhanget i målet vid den nationella domstolen, det vill säga att en tredjelandsmedborgare som är make till en unionsmedborgare hade uppehållit sig illegalt i en medlemsstat och försökte kringgå de krav som ställs i nationell utlänningsrätt. Eftersom Hacene Akrich, som var gift med en brittisk medborgare, saknade uppehållsrätt i Förenade kungariket, hade han gått med på att utvisas till Irland, där han återförenades med sin maka, som nyligen hade bosatt sig där. Han räknade med att under åberopande av den uppehållsrätt som medges enligt gemenskapsrätten kunna återvända till Förenade kungariket tillsammans med sin hustru i egenskap av make till en unionsmedborgare som utövat sin rätt till fri rörlighet.
13. Slutligen måste man även beakta den nya situation som direktiv 2004/38 innebär. Även under antagandet att räckvidden av domen i det ovannämnda målet Akrich inte var begränsad till det särskilda sammanhanget i det fallet (missbruk av rättighet), avkunnades den inom ramen för förordning nr 1612/68 och med avseende på dess tillämpning. Som det anges i skäl 3 i direktiv 2004/38 syftar direktivet inte endast till att kodifiera existerande gemenskapsinstrument, utan också till att göra en översyn av dem i syfte att ”stärka” rätten att fritt röra sig och uppehålla sig för alla unionsmedborgare. Medan förordning nr 1612/68, för att citera dess titel, endast avsåg arbetskraftens ”fria rörlighet” inom gemenskapen, avser direktiv 2004/38, i linje med den rättighet som fastställs i artikel 18 EG, unionsmedborgarnas rätt att inte endast ”röra sig” utan också fritt ”uppehålla sig” inom medlemsstaternas territorier. Med andra ord syftade förordningen om arbetskraftens fria rörlighet och dess tillämpningsföreskrifter främst till att avskaffa hindren för arbetstagarnas rörlighet. Betoningen låg således på den avskräckande effekt som åtgärder vidtagna av medlemsstaterna kunde ha på utresa från eller inresa till en medlemsstat. Och det är sist och slutligen mot denna bakgrund som skälen för avgörandet (ratio decidendi) i domen i det ovannämnda målet Akrich ska ses. Efter att ha erinrat om att systematiken i gemenskapsbestämmelserna syftar till att säkerställa arbetstagarnas fria rörlighet inom gemenskapen och att utövandet av denna rättighet inte får ha negativa konsekvenser för den migrerande arbetstagaren och hans familj, drog domstolen slutsatsen att när en unionsmedborgare, som är bosatt i en medlemsstat och gift med en tredjelandsmedborgare som inte har rätt till bosättning i denna medlemsstat, flyttar till en annan medlemsstat för att ta anställning där, kan inte det faktum att hans eller hennes make enligt artikel 10 i förordning nr 1612/68 inte har rätt att bosätta sig med honom eller henne i den andra medlemsstaten anses utgöra en mindre förmånlig behandling än den som de hade rätt till innan nämnda unionsmedborgare använde sig av de möjligheter som följer av fördraget till rörlighet för personer och kan följaktligen inte avskräcka unionsmedborgaren från att utöva rätten till rörlighet enligt artikel 39 EG. När däremot en unionsmedborgare, som är bosatt i en medlemsstat och gift med en tredjelandsmedborgare som har rätt att vistas i denna medlemsstat, flyttar till en annan medlemsstat för att ta anställning där, får denna flytt inte innebära att paret mister möjligheten att leva tillsammans lagligen, och av denna anledning ger artikel 10 i förordning nr 1612/68 maken rätt att bosätta sig i denna andra medlemsstat.(22) Genom direktiv 2004/38 läggs numera lika stor vikt vid rätten att fritt uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium. Det är således inte längre endast rörligheten, utan också stabiliteten eller varaktigheten hos vistelsen i en annan medlemsstat som man eftersträvar att säkerställa. Det kan lätt inses att om det i detta nya sammanhang tillämpades ett krav på föregående lagenlig vistelse i en medlemsstat för att få åtnjuta den uppehållsrätt som enligt direktiv 2004/38 ska medges för tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till unionsmedborgare, skulle detta påverka varaktigheten hos vistelsen i den medlemsstat som unionsmedborgaren har valt av fri vilja. Om familjesituationen ändras och den nya familjemedlemmen inte kan åberopa gemenskapsrätten för att ansluta sig till sin make på grund av att familjemedlemmen inte tidigare har uppehållit sig lagenligen i en annan medlemsstat, kan unionsmedborgaren finna det nödvändigt att lämna den medlemsstats territorium där han valt att bosätta sig för att i stället flytta till ett annat land – en medlemsstat eller ett tredjeland – där han kan återförenas med sin make och bilda familj. Den kränkning av rätten att leva ett normalt familjeliv som ett krav på föregående lagenlig vistelse i en annan medlemsstat innebär skulle således påverka möjligheten att faktiskt utöva rätten att fritt uppehålla sig. Det finns emellertid ingen anledning att behandla kränkningar av familjelivet olika beroende på om de hindrar en unionsmedborgares frihet att flytta till en annan medlemsstat eller dennes frihet att uppehålla sig i en annan medlemsstat. Eftersom direktiv 2004/38, i likhet med förordning nr 1612/68,(23) måste tolkas mot bakgrund av den grundläggande rättigheten till respekt för familjelivet, ska det slås fast att det för åtnjutande av den uppehållsrätt som enligt direktiv 2004/38 ska medges för en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare inte får krävas att tredjelandsmedborgaren tidigare ska ha uppehållit sig lagligen i en annan medlemsstat.
14. Det ska slutligen erinras om att även om den uppehållsrätt som enligt direktiv 2004/38 tillerkänns en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare omfattar en rätt till tillträde till gemenskapens territorium, betyder inte detta att medlemsstaterna inte kan begränsa den sistnämnda rättigheten. Begränsningarna anges uttryckligen i direktivet. Enligt artikel 27 i direktivet får rätten att fritt röra sig och uppehålla sig begränsas för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett medborgarskap, av hänsyn till allmän ordning. I artikel 35 föreskrivs om begränsning i händelse av missbruk av rättigheter eller bedrägeri. Detta omfattar förstås risken för skenäktenskap, men missbruk av rättigheter kan även anses täcka fall där någon, såsom i fallet Akrich, försöker kringgå kraven i nationell utlänningsrätt. Det ska påpekas att de tillåtna begränsningarna enligt direktiv 2004/38 motsvarar dem som domstolen, med hänsyn till rätten till respekt för familjelivet i den mening som avses i artikel 8 i konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,(24) har tillåtit medlemsstaterna att tillämpa inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster.
15. Den första tolkningsfrågan bör således besvaras så, att det enligt direktiv 2004/38 inte är tillåtet för en medlemsstat att, som villkor för åtnjutande av den uppehållsrätt som enligt direktivet ska medges för en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare, kräva att nämnda tredjelandsmedborgare redan ska ha uppehållit sig lagligen i en annan medlemsstat.
B – Huruvida giftermålsdatumet inverkar på åtnjutandet av den uppehållsrätt som föreskrivs i direktiv 2004/38
16. Den andra och den tredje tolkningsfrågan syftar i huvudsak till att domstolen ska uttala sig om huruvida en tredjelandsmedborgare kan åberopa bestämmelserna i direktiv 2004/38 för att erhålla rätt att uppehålla sig i den mottagande medlemsstaten tillsammans med sin make som är unionsmedborgare, även om tredjelandsmedborgaren hade rest in i den mottagande medlemsstaten innan de gifte sig och till och med innan unionsmedborgaren flyttade dit. Denna fråga uppkommer eftersom åtnjutande av direktivets bestämmelser enligt artikel 3.1 är förbehållet unionsmedborgare och ”familjemedlemmar … som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren”. Måste det inte anses att denna formulering förutsätter att tredjelandsmedborgaren ska ha erhållit ställning som familjemedlem före ankomsten till den mottagande medlemsstaten? Detta är vad den irländska regeringen anser. Hur skulle en tredjelandsmedborgare i annat fall kunna åtfölja eller ansluta sig till en unionsmedborgare i egenskap av familjemedlem?
17. Den åsikt som anförts av den medlemsstat som är motpart i målet vid den nationella domstolen finner emellertid egentligen inget stöd i artikel 3.1 i direktiv 2004/38. Särskilt begreppet ”medfölja” (accompagner) kan ange en rörelse och förstås i betydelsen ”resa tillsammans med” likaväl som det kan ha en statisk konnotation och betyda ”vara tillsammans med”. Denna dubbla betydelse återfinns i de motsvarigheter till det franska begreppet som används i andra språkversioner, till exempel i det engelska ordet accompany, det spanska acompañar, det italienska accompagnare och det portugisiska acompanhar. För att reda ut denna tvetydiga formulering måste man även här tillämpa en funktionell tolkning. Om betoningen låg uteslutande på unionsmedborgares rörlighet, på deras frihet att flytta till en annan medlemsstat, skulle det med visst berättigande kunna hävdas att gemenskapsrätten inte garanterar familjemedlemmen uppehållsrätt i den medlemsstat dit unionsmedborgaren flyttat, om familjebanden har knutits först efter det att rätten till fri rörlighet utövades. Enligt detta antagande skulle nämligen utövandet av unionsmedborgarens frihet att flytta inte kunna påverkas av den omständigheten att familjeåterförening inte medgavs.
18. I de rättigheter som unionsmedborgarskapet innebär enligt artikel 18 EG ingår emellertid som bekant även rätten att fritt uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium. Följdriktigt anges i artikel 3 i direktiv 2004/38, vilket syftar till att reglera utövandet av unionsmedborgarnas grundläggande rättighet att röra sig och uppehålla sig, att direktivet är tillämpligt på alla unionsmedborgare ”som reser till eller uppehåller sig” i en annan medlemsstat än den där de är medborgare. Som jag redan har betonat inom ramen för svaret på den första tolkningsfrågan, skulle det kunna påverka varaktigheten av unionsmedborgarens vistelse i den mottagande medlemsstaten, om denne inte hade möjlighet att där leva tillsammans med sina familjemedlemmar. För den faktiska rätten att uppehålla sig saknar det betydelse vid vilken tidpunkt en person blev familjemedlem. Det saknar också betydelse huruvida den person som blivit familjemedlem redan befann sig på den mottagande medlemsstatens territorium innan unionsmedborgaren flyttade dit. Oavsett om en tredjelandsmedborgare, såsom är fallet i målen vid den nationella domstolen, har gift sig med unionsmedborgaren först under dennes vistelse i den mottagande medlemsstaten eller redan hade rest in i den mottagande medlemsstaten vid tidpunkten för giftermålet, påverkar denna medlemsstats vägran att bevilja honom eller henne uppehållstillstånd i egenskap av make till en unionsmedborgare icke desto mindre unionsmedborgarens vistelse på dess territorium, eftersom familjelivet hindras.
19. Domstolen har redan tidigare, med avseende på den uppehållsrätt som följer av arbetstagarnas grundläggande rätt till fri rörlighet, slagit fast att en medlemsstat inte, utan att åsidosätta den uppehållsrätt som gemenskapsarbetstagare och således deras familjemedlemmar tillerkänns genom direktiv 68/360/EEG(25) och direktiv 73/148, kan vägra att utfärda uppehållstillstånd till en tredjelandsmedborgare som har gift sig med en gemenskapsarbetstagare i det mottagande landet efter att ha rest in dit illegalt.(26) Det som gällde enligt de rättsakter som antogs före direktiv 2004/38 gäller a fortiori fortfarande. Jag upprepar ännu en gång: direktivet syftar till att ”stärka” rätten att uppehålla sig för alla unionsmedborgare. Av detta måste slutsatsen dras att tredjelandsmedborgare kan åberopa de rättigheter som enligt direktiv 2004/38 ska medges för familjemedlemmar som ”följer med” unionsmedborgaren i den mening som avses i artikel 3 i direktivet, oberoende av när de blev unionsmedborgarens familjemedlemmar.
20. Den andra och den tredje tolkningsfrågan ska således besvaras så, att artikel 3.1 i direktiv 2004/38 är tillämplig på en tredjelandsmedborgare som är make till en unionsmedborgare som uppehåller sig i den mottagande medlemsstaten, oberoende av när och var deras giftermål ägde rum och oberoende av när och på vilket sätt tredjelandsmedborgaren har rest in i den mottagande medlemsstaten.
III – Förslag till avgörande
21. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av High Court på följande sätt:
1) Det är enligt direktiv 2004/38/EG inte tillåtet för en medlemsstat att, som villkor för åtnjutande av den uppehållsrätt som enligt direktivet ska medges för en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare, kräva att tredjelandsmedborgaren redan ska ha uppehållit sig lagligen i en annan medlemsstat.
2) Artikel 3.1 i direktiv 2004/38 är tillämplig på en tredjelandsmedborgare som är make till en unionsmedborgare som uppehåller sig i den mottagande medlemsstaten, oberoende av när och var deras giftermål har ingåtts och oberoende av när och på vilket sätt tredjelandsmedborgaren har rest in i den mottagande medlemsstaten.