OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE
przedstawiona w dniu 1 czerwca 2016 r.(1)
Sprawa C‑166/15
Aleksandrs Ranks
Jurijs Vasiļevičs
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (sąd okręgowy w Rydze, wydział karny, Łotwa)]
Odesłanie prejudycjalne – Dyrektywa 91/250/EWG – Ochrona prawna programów komputerowych – Sprzedaż nieoryginalnych kopii programów komputerowych – Kopie utrwalone na innym niż oryginalny nośniku materialnym – Istnienie naruszenia prawa do rozpowszechniania – Możliwość powołania się na wyczerpanie prawa do rozpowszechniania – Istnienie naruszenia prawa do zwielokrotniania
I – Wprowadzenie
1. Postanowieniem z dnia 18 marca 2015 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 13 kwietnia 2015 r., Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (sąd okręgowy w Rydze, wydział karny, Łotwa) zwrócił się do Trybunału z dwoma pytaniami prejudycjalnymi w przedmiocie wykładni art. 4 i 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (Dz.U. 2009, L 111, s. 16).
2. Kwestia ta została podniesiona w ramach postępowania karnego przeciwko Aleksandrsowi Ranksowi i Jurijsowi Vasiļevičsowi (zwanym dalej razem „oskarżonymi”) z uwagi, w szczególności, na zarzut naruszenia praw autorskich Microsoft Corporation (zwanego dalej „Microsoft”) w następstwie sprzedaży kopii programów komputerowych utrwalonych na innym niż oryginalny nośniku materialnym.
II – Ramy prawne
3. Zgodnie z art. 10 dyrektywy 2009/24 akt ten uchyla dyrektywę Rady 91/250/EWG z dnia 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (Dz.U. 1991, L 122, s. 42), zmienioną dyrektywą Rady 93/98/EWG z dnia 29 października 1993 r. w sprawie harmonizacji czasu ochrony prawa autorskiego i niektórych praw pokrewnych (Dz.U. 1993, L 290, s. 9), (zwaną dalej „dyrektywą 91/250”).
4. Zgodnie z art. 11 dyrektywy 2009/24 weszła ona w życie w dniu 25 maja 2009 r. Tymczasem z postanowienia odsyłającego wynika, że istotne okoliczności faktyczne postępowania głównego miały miejsce między dniem 28 grudnia 2001 r. a 22 grudnia 2004 r. W konsekwencji, w odniesieniu do niniejszej sprawy należy stosować przepisy dyrektywy 91/250.
5. Artykuł 4 dyrektywy 91/250, zatytułowany „Czynności zastrzeżone”, stanowi:
„Z zastrzeżeniem przepisów art. 5 i 6 prawa wyłączne uprawnionego w rozumieniu art. 2 obejmują prawo do wykonywania lub zezwalania na:
a) trwałe lub czasowe powielanie programu komputerowego jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie, częściowo lub w całości. W zakresie, w jakim ładowanie, wyświetlanie, uruchamianie, transmitowanie lub przechowywanie programu komputerowego wymaga takiego powielenia, takie czynności wymagają uzyskania zezwolenia uprawnionego;
[…]
c) jakąkolwiek formę publicznej dystrybucji [publicznego rozpowszechnienia], włącznie z wypożyczeniem oryginalnego programu komputerowego lub jego kopii. Pierwsza sprzedaż na terytorium Wspólnoty kopii programu komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą wyczerpuje prawo dystrybucji [do rozpowszechnienia] na terytorium Wspólnoty tej kopii, z wyjątkiem prawa do kontroli dalszych wypożyczeń programu lub jego kopii”.
6. Artykuł 5 dyrektywy 91/250, zatytułowany „Wyjątki od czynności zastrzeżonych”, ma następujące brzmienie:
„1. W braku szczególnych przepisów umownych czynności określone w art. 4 lit. a) i b) nie wymagają zezwolenia uprawnionego, jeśli są konieczne do użycia programu przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem, włącznie z poprawianiem błędów.
2. Sporządzanie kopii zapasowej przez osobę mającą prawo do używania programu komputerowego nie może być umownie zabronione w zakresie, w jakim jest to konieczne do takiego używania.
[…]”.
7. Artykuł 7 dyrektywy 91/250, zatytułowany „Specjalne środki ochrony”, stanowi:
„1. Bez uszczerbku dla przepisów art. 4, 5 i 6 państwa członkowskie zapewniają zgodnie z ich ustawodawstwem krajowym właściwe środki w stosunku do osoby dopuszczającej się któregokolwiek z czynów wymienionych poniżej w lit. a), b) i c):
a) każda czynność wprowadzania do obrotu kopii programu komputerowego, jeśli dana osoba wiedziała lub miała podstawy do przyjęcia, że jest to kopia nielegalna;
b) posiadanie do celów komercyjnych kopii programu komputerowego, jeśli dana osoba wiedziała lub miała podstawy do przyjęcia, że jest to kopia nielegalna;
[…]
2. Każda nielegalna kopia programu komputerowego podlega konfiskacie zgodnie z ustawodawstwem danego państwa członkowskiego.
[…]”.
III – Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
8. W okresie od 28 grudnia 2001 r. do 22 grudnia 2004 r. oskarżeni – działając wspólnie na mocy wcześniej zawartego porozumienia – za pośrednictwem internetowej platformy sprzedaży www.eBay.com sprzedali ponad 3000 kopii programów komputerowych chronionych prawem autorskim.
9. Microsoft jest podmiotem praw autorskich do programów, których dotyczyła rzeczona sprzedaż, w tym programów o następujących nazwach: „Windows 95”, „Windows 98”, „Windows 2000 Professional”, „Windows Millenium”, „Windows XP Home 2002”, „Office 2000 Professional”, „Office XP Small Business” oraz „Office 2003”.
10. W trakcie dochodzenia nie można było ustalić w sposób dokładny całkowitej kwoty, jaką uzyskali oskarżeni ze sprzedaży powyższych programów komputerowych. Ustalono jednak, że oskarżeni, wykorzystując „Paypal”, system płatności internetowych udostępniony na eBay.com, uzyskali kwotę 229 724,67 EUR.
11. W ramach omawianej sprzedaży oskarżeni dokonali, miedzy innymi, sprzedaży:
– kopii programu „Windows Millenium Edition”, którego warunki licencji stanowiły, że może zostać on dostarczony wyłącznie wraz z nowym komputerem („for distribution only with a new PC”);
– dwóch kopii programu „Windows 2000 Professional OEM”, wraz z dołączonymi instrukcją obsługi i certyfikatem autentyczności, które zostały uznane przez biegłego za nielegalne zwielokrotnienia płyty kompaktowej i programu instalacyjnego „Microsoft Windows 2000 Profesional”;
– trzydziestu kopii programu „Windows 98 Second Edition OEM”, wraz z dołączonymi instrukcją obsługi i certyfikatem autentyczności, które zostały uznane przez biegłego za nielegalne zwielokrotnienia płyt kompaktowych i programów instalacyjnych „Microsoft Windows 98 Starts Here 4/98” oraz „Microsoft Windows 98 Second Edition”.
12. Sąd odsyłający wskazuje, że oskarżeni zostali oskarżeni o popełnienie następujących przestępstw:
– nielegalna sprzedaż w ramach zorganizowanej grupy przestępczej przedmiotów chronionych prawem autorskim, zwielokrotnionych lub poddanych korzystaniu w inny sposób z naruszeniem praw autorskich (art. 149 ust. 3 ustawy karnej w brzmieniu obowiązującym od dnia 17 października 2002 r.);
– bezprawne umyślne wykorzystanie znaku towarowego należącego do innej osoby z poważnym naruszeniem praw i chronionych prawem interesów osobistych (art. 206 ust. 2 ustawy karnej) oraz
– wykonywanie niezarejestrowanej działalności gospodarczej z poważnym naruszeniem chronionych prawem interesów osobistych (art. 207 ust. 2 ustawy karnej).
13. Wyrokiem z dnia 3 stycznia 2012 r. Rīgas pilsētas Vidzemes priekšpilsētas tiesa (sąd dzielnicy Vidzeme miasta Rygi, Łotwa) uznał oskarżonych za winnych popełnienia przestępstw z art. 149 ust. 3 i art. 206 ust. 2 ustawy karnej i nakazał im częściowe naprawienie wyrządzonej szkody oraz pokrycie całości kosztów postępowania. Oskarżeni zostali uniewinnieni od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 207 ust. 2 ustawy karnej.
14. Wyrokiem z dnia 22 marca 2013 r. sąd odsyłający uchylił wyrok wydany w pierwszej instancji w zakresie dotyczącym skazania oskarżonych na podstawie art. 149 ust. 3 ustawy karnej oraz orzeczonej kary. Sąd ten skazał jednak oskarżonych zgodnie z art. 149 ust. 3 ustawy karnej w brzmieniu obowiązującym od dnia 17 października 2002 r. W pozostałej części wyrok pozostał niezmieniony.
15. Postanowieniem z dnia 13 października 2013 r. Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāts (senat sądu najwyższego Łotwy) uchylił wyrok z dnia 22 marca 2013 r. w całości i przekazał sprawę sądowi apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.
16. Postanowieniem z dnia 8 października 2013 r. sąd odsyłający dopuścił do ponownego rozpoznania przez sąd apelacyjny sprawy karnej dotyczącej oskarżenia oskarżonych o popełnienie przestępstw określonych w art. 149 ust. 3 ustawy karnej (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2010 r.), art. 206 ust. 2 oraz art. 207 ust. 2 ustawy karnej.
17. Mając wątpliwości co do znaczenia wyroku UsedSoft(2) w okolicznościach sporu w postępowaniu głównym, Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (sąd okręgowy w Rydze, wydział karny) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy osoba, która nabyła program komputerowy z używaną licencją na płycie CD, która nie jest oryginalna, ale działa i nie jest wykorzystywana przez żadnego innego użytkownika, może zgodnie z art. 5 ust. 1 i art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24 powoływać się na wyczerpanie prawa do dystrybucji [rozpowszechniania] egzemplarza (kopii) tego programu komputerowego, którego pierwszy nabywca dokonał zakupu od podmiotu praw autorskich do oryginalnej płyty CD, której stan się pogorszył, wobec czego pierwszy nabywca usunął swój egzemplarz (kopię) lub już go nie używa?
2) W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej, czy osoba, która może powoływać się na wyczerpanie prawa do dystrybucji [rozpowszechniania] egzemplarza (kopii) programu komputerowego, ma prawo do odsprzedaży tego programu komputerowego osobie trzeciej na płycie CD, która nie jest oryginalna, w rozumieniu art. 4 ust. 2 i art. 5 ust. 2 dyrektywy 2009/24?”.
IV – Postępowanie przed Trybunałem
18. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został zarejestrowany w sekretariacie Trybunału w dniu 13 kwietnia 2015 r.
19. Oskarżeni, Microsoft, rządy włoski, łotewski i polski, a także Komisja Europejska przedstawili swoje uwagi na piśmie.
20. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 16 marca 2016 r., stawili się w celu wygłoszenia uwag przedstawiciele oskarżonych i Microsoftu, rząd łotewski oraz Komisja.
V – Analiza pytań prejudycjalnych
21. Przedłożone Trybunałowi pytania dotyczą istnienia naruszenia prawa autorskiego z uwagi na sprzedaż, bez zgody uprawnionego, kopii programów komputerowych sporządzonych bez zezwolenia uprawnionego na innym niż oryginalny nośniku materialnym (zwanych dalej „nieoryginalnymi kopiami materialnymi”). Pytania te nie dotyczą więc sprzedaży przez uprawnionego lub za jego zgodą kopii sporządzonych przez uprawnionego lub za jego zezwoleniem na oryginalnym nośniku materialnym (zwane dalej „oryginalnymi kopiami materialnymi”).
22. W sporze w postępowaniu głównym oskarżonym zarzucono sprzedaż tysięcy nieoryginalnych kopii materialnych programów komputerowych, do których prawa autorskie należą do Microsoftu. Oskarżeni przyznali w swoich uwagach pisemnych, że nabyli te kopie u przedsiębiorstw lub osób fizycznych, które już ich nie używały.
23. Sprzedaż nieoryginalnych kopii materialnych może naruszać dwa prawa wyłączne przyznane uprawnionemu na mocy art. 4 lit. a) i c) dyrektywy 91/250: wyłączne prawo do stałego lub tymczasowego powielania programu komputerowego lub do zezwalania na takie powielanie (zwane dalej „prawem do zwielokrotniania”) oraz wyłączne prawo do jakiejkolwiek formy publicznego rozpowszechnienia, w tym wypożyczania,, oryginału lub kopii programu komputerowego lub do zezwolenia na takie rozpowszechnienie (zwane dalej „prawem do rozpowszechniania”).
24. Ponadto, pomimo że zadane pytania prejudycjalne wyraźnie odnoszą się wyłącznie do wyczerpania prawa do rozpowszechniania, to dotyczą one również przepisów przewidujących odstępstwa od prawa do zwielokrotniania, a mianowicie art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy 91/250.
25. Uważam zatem za konieczne przeformułowanie przedstawionych Trybunałowi pytań w następujący sposób: poprzez swoje pytania, które należy zbadać łącznie, sąd odsyłający pragnie się w istocie dowiedzieć, czy art. 4 lit. a) i c) oraz art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy 91/250 należy interpretować w ten sposób, że wyłączne prawa do zwielokrotniania i rozpowszechniania przysługujące uprawnionemu są naruszone w przypadku, gdy kopia programu komputerowego została sporządzona przez użytkownika bez zezwolenia uprawnionego na innym niż oryginalny nośniku materialnym oraz gdy kopia ta została sprzedana bez zezwolenia uprawnionego, przez tego użytkownika lub innego użytkownika, i to nawet w okolicznościach, gdy:
– oryginalny nośnik materialny został uszkodzony, oraz
– sprzedawca rzeczonej kopii dezaktywował wszelką inną kopię znajdującą się w jego posiadaniu.
A – W przedmiocie dopuszczalności zadanych pytań
26. Rząd łotewski wyraził wątpliwości co do dopuszczalności zadanych przez sąd odsyłający pytań w zakresie, w jakim pytania te odnoszą się do sprzedaży nieoryginalnych kopii na podstawie licencji, podczas gdy postanowienie odsyłające zawiera wzmiankę o sprawozdaniach biegłych stwierdzających sprzedaż sfałszowanych kopii. W rezultacie odpowiedź na postawione pytania nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu rozpatrywanego w postępowaniu głównym.
27. W tym zakresie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w ramach współpracy pomiędzy Trybunałem i sądami krajowymi ustanowionej w art. 267 TFUE jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy, przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy, zarówno ocena, czy dla wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi. W związku z tym, jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia(3).
28. Odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o które wnioskował sąd krajowy, jest zatem możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, lub gdy problem jest natury hipotetycznej, bądź gdy Trybunał nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na przedstawione mu pytania(4).
29. W niniejszym przypadku, jak podniósł na rozprawie sam rząd łotewski, zakwalifikowanie kopii jako „sfałszowanej” będzie zależało od odpowiedzi udzielonej przez Trybunał na zadane pytania. Przykładowo, jeżeli Trybunał uzna, że sporządzenie i sprzedaż nieoryginalnych kopii materialnych, w okolicznościach takich jak będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, nie naruszają prawa do zwielokrotniania i do rozpowszechniania, kopie te nie będą już mogły zostać uznane przez sąd krajowy za kopie sfałszowane.
30. W tych okolicznościach uważam, że pytania prejudycjalne mają bezpośredni związek z przedmiotem sporu w postepowaniu głównym i są w związku z tym dopuszczalne.
B – W przedmiocie istnienia naruszenia prawa do rozpowszechniania w przypadku sprzedaży nieoryginalnych kopii materialnych programów komputerowych
31. Należy obecnie zbadać, czy art. 4 lit. c) dyrektywy 91/250 należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach określonych w pkt 25 niniejszej opinii naruszone zostało przysługujące uprawnionemu wyłączne prawo do rozpowszechniania.
32. Zgodnie ze zdaniem pierwszym tego przepisu publiczne rozpowszechnienie, bez zezwolenia uprawnionego, oryginału lub kopii programu komputerowego stanowi naruszenie prawa do rozpowszechniania. W sporze rozpatrywanym w postępowaniu głównym bezsporne jest, że oskarżeni sprzedali bez zgody uprawnionego, tj. Microsoftu, za pośrednictwem internetowej platformy sprzedaży www.eBay.com, kilka tysięcy nieoryginalnych kopii materialnych programów komputerowych. Nie podlega także dyskusji to, że sprzedaż ta stanowi rozpowszechnienie w rozumieniu powyższego przepisu.
33. W konsekwencji, rozpatrywana w postępowaniu głównym sprzedaż kopii stanowi naruszenie prawa do rozpowszechniania Microsoftu, chyba że zostałoby udowodnione, że sprzedaż ta podlega odstępstwu od prawa do rozpowszechniania. W tym względzie, większość uwag przedstawionych Trybunałowi dotyczy kwestii, czy sprzedaż taka objęta jest zasadą wyczerpania prawa do rozpowszechniania, przewidzianą w art. 4 lit. c) zdanie drugie dyrektywy 91/250.
34. W ramach przedstawionych Trybunałowi uwag można wyróżnić trzy podejścia w odniesieniu do ewentualnego zastosowania zasady wyczerpania prawa do nieoryginalnych kopii materialnych.
35. Zgodnie z rygorystycznym podejściem, popieranym przez Microsoft oraz rządy: włoski i polski, nieoryginalna kopia materialna nie może nigdy korzystać z wyczerpania prawa do rozpowszechniania i nie może zatem zostać sprzedana przez użytkownika bez zgody uprawnionego.
36. Zgodnie z podejściem liberalnym, popieranym przez oskarżonych i rząd łotewski, nieoryginalna kopia materialna korzysta z wyczerpania prawa do rozpowszechniania wówczas, gdy spełnione zostały przesłanki ustanowione przez Trybunał w wyroku UsedSoft(5), a mianowicie:
– uprawniony przyznał nabywcy początkowemu, w zamian za zapłatę ceny mającej umożliwić mu uzyskanie wynagrodzenia odpowiadającego wartości gospodarczej kopii dzieła, którego jest on właścicielem, prawo do nieograniczonego w czasie korzystania z tej kopii, oraz
– nabywca początkowy, który dokonuje odsprzedaży nieoryginalnej kopii materialnej programu komputerowego, dezaktywuje w momencie odsprzedaży wszelką inną kopię znajdującą się w jego posiadaniu.
37. Zgodnie z pośrednim podejściem, popieranym przez Komisję, rozwiązanie przyjęte przez Trybunał w wyroku UsedSoft(6) może zostać rozszerzone w odniesieniu do nieoryginalnych kopii materialnych wyłącznie w określonym przypadku, a mianowicie wówczas, gdy oryginalna kopia materialna została uszkodzona. Sporządzenie nieoryginalnych kopii do celów innych niż określone w art. 5 dyrektywy 91/250, a w szczególności w celu ich odsprzedaży, nie może z pewnością korzystać z wyczerpania prawa do rozpowszechniania. Jednakże sporządzenie nieoryginalnej kopii materialnej w przypadku, gdy oryginalna kopia materialna została uszkodzona, jest objęte art. 5 ust. 1 lub 2 dyrektywy 91/250, jeśli jest ona konieczna do użycia kopii przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem. Komisja wywodzi z tego, że odsprzedaż sporządzonej w takich okolicznościach nieoryginalnej kopii materialnej korzysta z wyczerpania prawa, pod warunkiem, że spełnione są przesłanki ustanowione w rzeczonym wyroku, przedstawione zwięźle w pkt 36 niniejszej opinii.
38. Następujące elementy wydają mi się przemawiać za podejściem rygorystycznym, popieranym przez Microsoft oraz rządy włoski i polski.
39. W pierwszej kolejności, brzmienie art. 4 lit. c) zdanie drugie dyrektywy 91/250, który ustanawia jedyne odstępstwo od prawa do rozpowszechniania w ramach tej dyrektywy, wydaje mi się nie do pogodzenia z podejściem liberalnym i pośrednim z następujących dwóch powodów.
40. Po pierwsze, przepis ten ogranicza korzystanie z wyczerpania prawa wyłącznie do kopii oryginalnej. Zgodnie z tym przepisem sprzedaż kopii programu komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą „wyczerpuje prawo dystrybucji [do rozpowszechnienia] tej kopii” (wyróżnienie moje). Jak podkreśla Microsoft, posłużenie się wyrażeniem „tej kopii” wyklucza możliwość powołania się na zasadę wyczerpania prawa w odniesieniu do wszelkiej innej kopii niż kopia oryginalna, sprzedana przez uprawnionego lub za jego zgodą.
41. Po drugie, przepis ten nie uzależnia wyczerpania prawa do rozpowszechniania od okoliczności, że odsprzedawca dezaktywował wszelką inną kopię znajdującą się w jego posiadaniu, czy też od okoliczności, że pogorszył się stan oryginalnej kopii, wbrew temu co twierdzą oskarżeni, rząd łotewski oraz Komisja. W rzeczywistości przepis ten przyznaje w sposób bezwarunkowy wyczerpanie prawa do rozpowszechniania w odniesieniu do wszelkiej kopii oryginalnej sprzedanej przez lub za zgodą uprawnionego.
42. W drugiej kolejności, podejście rygorystyczne wydaje mi się odpowiadać ogólnej koncepcji zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania, przewidzianej przez przepisy prawa Unii w dziedzinie prawa autorskiego, jak podniósł to Microsoft. Podobny do art. 4 lit. c) zdanie drugie dyrektywy 91/250 przepis został zawarty w art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/29/WE(7).
43. Przepis ten był przedmiotem wykładni Trybunału w wyroku Art & Allposters International(8). Wyrok ten dotyczył naruszenia praw autorskich dotyczących obrazów dzieł chronionych, które zostały przeniesione, bez zezwolenia uprawnionego, z plakatu papierowego na płótno malarskie oraz następnie sprzedane na tym nowym nośniku. Trybunał orzekł, że wyczerpanie prawa do rozpowszechniania, o którym mowa w art. 4 ust. 2 dyrektywy 2001/29, obejmuje wyłącznie oryginalny nośnik sprzedany za zgodą uprawnionego (plakat papierowy) i nie może być rozszerzane na nowy przedmiot, w którym wyrażony jest obraz chronionego dzieła (płótno malarskie).
44. Moim zdaniem okoliczność, że pogorszył się stan oryginalnego nośnika, nie podważa zastosowania rozwiązania przyjętego przez Trybunał w wyroku Art & Allposters International(9). Ewentualne pogorszenie się stanu plakatu papierowego nie może zatem oznaczać, że użytkownik może, nie naruszając prawa do rozpowszechniania, przenieść obraz na płótno malarskie i odsprzedać go bez zezwolenia uprawnionego. Podobnie, pogorszenie się stanu książki nie przyznaje jej właścicielowi prawa do sprzedania jej fotokopii, tak samo jak pogorszenie się stanu płyty winylowej nie przyznaje jej właścicielowi prawa do przeniesienia jej zawartości na płytę kompaktową oraz odsprzedania jej bez zezwolenia uprawnionego.
45. Na zasadzie analogii, wyczerpanie prawa do rozpowszechniania, o którym mowa w art. 4 lit. c) zdanie drugie dyrektywy 91/250, ma zastosowanie wyłącznie do nośnika oryginalnego sprzedanego przez uprawnionego lub za jego zgodą (oryginalna kopia materialna). Wbrew temu co podnoszą oskarżeni, rząd łotewski i Komisja, zasada wyczerpania nie może mieć zastosowania do odsprzedaży, bez zgody uprawnionego, innych nośników, na których utrwalono program komputerowy (nieoryginalne kopie materialne), i to nawet w przypadku pogorszenia się stanu oryginalnego nośnika.
46. W trzeciej kolejności, podejścia liberalne i pośrednie wydają mi się wprowadzać niejasność pomiędzy zasadami dotyczącymi prawa do rozpowszechniania a zasadami dotyczącymi prawa do zwielokrotniania.
47. Jest tak również w przypadku warunku, zgodnie z którym odsprzedawca jest zobowiązany „dezaktywować” wszelką kopię znajdującą się w jego posiadaniu w chwili odsprzedaży(10). Obowiązek ów, o którym mowa w pkt 70 i 78 wyroku UsedSoft(11), jest bowiem nakładany na odsprzedawcę, pod rygorem naruszenia prawa do zwielokrotniania. Spełnienie tego obowiązku nie ma natomiast znaczenia do celów ustalenia, czy doszło do naruszenia prawa do rozpowszechniania.
48. Podobnie, przyjęte przez Komisję podejście pośrednie(12), zakłada, że użytkownik wykonujący nieoryginalną kopię materialną w sytuacjach określonych w art. 5 ust. 1 lub 2 dyrektywy 91/250 ma prawo, pod pewnymi warunkami, dokonywać rozpowszechnienia tej kopii.
49. Tymczasem powyższe przepisy ustanawiają odstępstwa jedynie w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania. Zakładając nawet, że sporządzenie kopii przez użytkownika jest zgodne z prawem w świetle przesłanek ustanowionych w art. 5 ust. 1 lub 2 dyrektywy 91/250, nie oznacza to, iż użytkownik ten ma prawo sprzedać tę kopię, nie naruszając przy tym prawa do rozpowszechniania. Prawo do sporządzenia kopii na swój własny użytek nie prowadzi do nabycia prawa do sprzedaży tej kopii innej osobie.
50. W czwartej kolejności, podejście liberalne, popierane przez oskarżonych i rząd łotewski, oraz podejście pośrednie, popierane przez Komisję, zdają się nakładać na nabywcę nieoryginalnej kopii materialnej trudności w zakresie dostarczenia dowodu lub wręcz uniemożliwiać mu jego dostarczenie.
51. Zgodnie z moją wiedzą Trybunał nie zajął dotychczas wyraźnego stanowiska w kwestii rozkładu ciężaru dowodu w odniesieniu do wyczerpania prawa w kontekście dyrektywy 91/250. Niemniej jednak, zgodnie z zasadami ogólnymi rozkładu ciężaru dowodu, do strony podnoszącej zarzut na swoją obronę należy wykazanie, że spełnia ona przewidziane w tym zakresie przesłanki. W dziedzinie prawa znaków towarowych Trybunał orzekł zgodnie z tymi zasadami, że, do osoby powołującej się na wyczerpanie prawa należy wykazanie, że spełnia przewidziane w tym zakresie przesłanki(13). Nie widzę żadnego powodu, aby odstąpić od tego podejścia w dziedzinie prawa autorskiego, co znajduje również potwierdzenie w doktrynie(14).
52. Na podstawie tych zasad do nabywcy nieoryginalnej kopii materialnej należy wykazanie, że zostały spełnione przesłanki, na które powołują się oskarżeni, rząd łotewski i Komisja, poprzez dostarczenie w szczególności dowodu na to, że pogorszył się stan kopii oryginalnej oraz że odsprzedawca dezaktywował wszelką inną kopię znajdującą się w jego posiadaniu. Przedstawienie takiego dowodu przez nabywcę – w szczególności w ramach sprzedaży na odległość, takiej jak będąca przedmiotem postępowania głównego – wydaje mi się trudne lub wręcz niemożliwe. Pragnę dodać, że jeżeli nabywca nie będzie w stanie wykazać, że nabyta kopia korzysta z wyczerpania prawa, narazi się on na ryzyko, że taka nielegalna kopia zostanie skonfiskowana na podstawie art. 7 ust. 2 dyrektywy 91/250.
53. Wreszcie, w piątej kolejności, mam wrażenie, że przyjęcie podejścia liberalnego, popieranego przez oskarżonych i rząd łotewski oraz podejścia pośredniego, proponowanego przez Komisję, w znacznym stopniu utrudniałoby zwalczanie kopii sfałszowanych. Jak podkreślił Microsoft, dokonanie rozróżnienia pomiędzy legalną kopią zapasową (ponieważ sporządzoną zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy 91/250) a kopią sfałszowaną jest bowiem często w praktyce niemożliwe. W związku z tym pozwolenie na sprzedaż kopii zapasowych, jak sugerują oskarżeni, rząd łotewski i Komisja, powodowałoby poważne trudności praktyczne dla organów odpowiedzialnych za walkę z podrabianiem.
54. W świetle powyższych argumentów uważam, że art. 4 lit. c) dyrektywy 91/250 należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach określonych w pkt 25 niniejszej opinii naruszone zostało przysługujące uprawnionemu wyłączne prawo do rozpowszechniania.
C – W przedmiocie istnienia naruszenia prawa do zwielokrotniania ze względu na sprzedaż nieoryginalnych kopii materialnych programów komputerowych
55. Pomimo że stwierdzenie naruszenia prawa do rozpowszechniania mogłoby stanowić wystarczającą odpowiedź na pytania zadane przez Trybunał, istotne jest moim zdaniem – mając na względzie wątpliwości wyrażone przez sąd odsyłający oraz cytowane przez niego przepisy dyrektywy 91/250 – zbadanie, czy art. 4 lit. a) dyrektywy 91/250 oraz art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy 91/250 należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach określonych w pkt 25 niniejszej opinii naruszone zostało przysługujące uprawnionemu wyłączne prawo do zwielokrotnienia.
56. W sporze rozpatrywanym w postępowaniu głównym bezsporne jest, że oskarżeni sprzedali większą liczbę nieoryginalnych kopii materialnych programów komputerowych, sporządzonych bez zezwolenia uprawnionego, tj. Microsoftu. Sporządzenie takich kopii narusza przysługujące Microsoftowi prawo do zwielokrotniania, chyba że zostanie wykazane, iż podlegają one odstępstwu od prawa do zwielokrotniania.
57. Artykuł 5 dyrektywy 91/250 ustanawia dwa wyjątki mające ewentualnie znaczenie w okolicznościach takich jak zachodzące w postępowaniu głównym, które zostały przedstawione przez sąd odsyłający. Czynność zwielokrotniania nie wymaga, co do zasady, zezwolenia uprawnionego, po pierwsze, jeśli jest ona konieczna do użycia programu przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem (art. 5 ust. 1 tej dyrektywy) lub, po drugie, jeśli polega na sporządzeniu kopii zapasowej koniecznej do jego używania (art. 5 ust. 2 rzeczonej dyrektywy).
58. Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy w momencie sporządzania nieoryginalnych kopii materialnych, będących przedmiotem postępowania głównego, stanowiły one rzeczywiście kopie konieczne do użycia programów lub kopii zapasowych w rozumieniu powyższych przepisów. Ustalenia faktyczne przedstawione w postanowieniu odsyłającym nie zawierają, moim zdaniem, żadnych wskazówek w tym względzie.
59. Niemniej jednak, zakładając nawet, że nieoryginalne kopie materialne, będące przedmiotem postepowania głównego, wchodzą w zakres stosowania określonych w art. 5 dyrektywy 91/250 odstępstw w momencie ich sporządzania, uważam, iż ich późniejsza sprzedaż powoduje utratę korzyści z tych odstępstw z następujących powodów.
60. Po pierwsze, z treści art. 5 ust. 1 dyrektywy 91/250 wynika, że nieoryginalna kopia materialna powinna zostać sporządzona przez uprawnionego nabywcę, aby umożliwić mu używanie programu zgodnie z zamierzonym celem. W przypadku odsprzedaży programu komputerowego, rzeczony uprawniony nabywca zbywa przysługujące prawa w zakresie używania w odniesieniu do tego programu i powinien zaniechać używania go. W rezultacie nie może on już spełniać przesłanki, zgodnie, z którą nieoryginalna kopia materialna powinna umożliwić mu używanie programu zgodnie z zamierzonym celem. Jak zauważyła Komisja, wyrażenie „użycie” zawarte w rzeczonym przepisie, nie może być interpretowane w ten sposób, że obejmowałoby ono sporządzanie nieoryginalnych kopii materialnych do celów ich odsprzedaży.
61. Po drugie, art. 5 ust. 2 dyrektywy 91/250 zakłada, że osoba uprawniona do używania programu dokonuje kopii zapasowej „w zakresie, w jakim jest to konieczne do takiego używania”. Podobnie, w przypadku odsprzedaży programu komputerowego, posiadacz powinien zaniechać używania go i nie może spełniać już tej przesłanki.
62. Z powyższego wynika – jak podniósł Microsoft i rząd włoski – że sprzedaż nieoryginalnej kopii materialnej, na jaką z założenia nie zezwolił uprawniony, skutkuje naruszeniem prawa do zwielokrotniania, ze względu na utratę korzyści z odstępstw przewidzianych w art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy 91/250.
63. Punkty 70 i 78 wyroku UsedSoft(15) wydają się potwierdzać taką wykładnię, gdyż Trybunał orzekł w nich, że odsprzedawca powinien dezaktywować wszelką inną niż odsprzedaną kopię, pod rygorem naruszenia prawa do zwielokrotniania. Kopie, które należy dezaktywować obejmują moim zdaniem w szczególności kopie sporządzone przez odsprzedawcę zgodnie z art. 5 ust. 1 lub 2 dyrektywy 91/250.
64. Oskarżeni podnieśli w swoich uwagach pisemnych, że zakupili oni wszystkie kopie będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym od przedsiębiorstw lub osób prywatnych, które już ich nie używały.
65. To oczywiście nie Trybunał, lecz sąd odsyłający powinien rozstrzygnąć tę kwestię o charakterze faktycznym. Jeżeli zostanie ustalone, że oskarżeni rzeczywiście sprzedali nieoryginalne kopie materialne sporządzone przez osoby trzecie, nie będzie im można zarzucić jako takiego naruszenia prawa do zwielokrotniania, o którym mowa w art. 4 lit. a) dyrektywy 91/250.
66. W takim przypadku oskarżeni mogliby jednak zostać objęci zakresem stosowania art. 7 ust. 1 lit. a) lub b) dyrektywy 91/250. W tym względzie do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy oskarżeni spełniają przesłanki przewidziane w tych przepisach, a w szczególności, czy wiedzieli lub mieli podstawy do przyjęcia, że kopie będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym były nielegalne.
67. Pragnę dodać, że na podstawie art. 7 ust. 2 dyrektywy 91/250 nielegalne kopie programu komputerowego podlegają konfiskacie zgodnie z ustawodawstwem danego państwa członkowskiego.
68. W związku z powyższym uważam, że art. 4 lit. a) oraz art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy 91/250 należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach określonych w pkt 25 niniejszej opinii naruszone zostało przysługujące uprawnionemu wyłączne prawo do zwielokrotniania.
D – W przedmiocie zakresu wyroku UsedSoft w ramach niniejszej sprawy
69. W swoich uwagach oskarżeni, rząd łotewski oraz Komisja oparli swoją argumentację na licznych fragmentach wyroku UsedSoft(16). Sąd odsyłający zastanawia się również nad znaczeniem tego wyroku w okolicznościach sporu w postępowaniu głównym.
70. Po zbadaniu istnienia naruszenia prawa do rozpowszechniania, a także prawa do zwielokrotniania w okolicznościach sporu w postępowaniu głównym, ważnym wydaje mi się jeszcze wskazanie powodów, dla których uważam, że wspomniany wyrok posiada jedynie ograniczone znaczenie w ramach rozpoznania niniejszej sprawy.
71. Dla przypomnienia, sprawa ta dotyczyła odsprzedaży przez UsedSoft używanych licencji na korzystanie związanych z pobranymi ze strony internetowej uprawnionego, tj. Oracle, niematerialnych kopii programu komputerowego. Ten ostatni sprzeciwił się takiej praktyce odsprzedaży, podnosząc w szczególności, że zasada wyczerpania prawa do rozpowszechniania nie ma zastosowania do rzeczonych niematerialnych kopii(17).
72. Trybunał orzekł, że zasada wyczerpania powinna mieć zastosowanie zarówno do materialnych, jak i niematerialnych kopii programu komputerowego(18). W szczególności, w odniesieniu do niematerialnych kopii, Trybunał wyjaśnił, że wyczerpanie prawa powinno obejmować pobranie niematerialnej kopii z Internetu w przypadku, gdy uprawniony przyznał, w zamian za zapłatę ceny mającej umożliwić mu uzyskanie wynagrodzenia odpowiadającego wartości gospodarczej kopii dzieła, którego jest on właścicielem, prawo do nieograniczonego w czasie korzystania z tej kopii(19).
73. Ponadto, w celu zachowania skuteczności (effet utile) zasady wyczerpania prawa, Trybunał orzekł, że w drodze odstępstwa od wyłącznego prawa do zwielokrotniania przysługującego uprawnionemu, drugi nabywca takiej niematerialnej kopii ma prawo sporządzić kopię na swoim komputerze w celu użycia programu zgodnie z zamierzonym celem, na podstawie art. 5 ust. 1 dyrektywy 91/250(20).
74. Rozwiązanie przyjęte przez Trybunał w tym wyroku zostało w moim przekonaniu podyktowane troską o zachowanie skuteczności (effet utile) zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania, poprzez rozszerzenie jej zakresu stosowania na niematerialne kopie programów komputerowych. Odwrotne rozwiązanie zachęciłoby uprawnionych do rozpowszechniania ich programów komputerowych w formie niematerialnej, w celu uniknięcia zasady wyczerpania prawa.
75. Tymczasem okoliczności sporu w postępowaniu głównym znacznie różnią się od okoliczności, które doprowadziły do wydania wyroku UsedSoft(21).
76. Po pierwsze, żadna informacja zawarta w aktach sprawy przekazanych Trybunałowi nie wskazuje na to, że oskarżeni sprzedali licencje na korzystanie z niematerialnych kopii programu komputerowego, rozpatrywanych w wyroku UsedSoft(22). Przeciwnie, bezsporne jest, że spór w postępowaniu głównym dotyczy nieoryginalnych kopii materialnych programów komputerowych.
77. Po drugie, powody, które doprowadziły Trybunał do przyjęcia rozwiązania w rzeczonym wyroku nie mają zastosowania w niniejszym przypadku. W bardziej „klasycznym” kontekście oryginalnych kopii materialnych sprzedanych za zgodą uprawnionego nie występuje bowiem szczególne ryzyko osłabienia skuteczności (effet utile) zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania. Pragnę podkreślić w tym względzie, że Microsoft nie kwestionuje, iż oryginalne kopie materialne jego programów komputerowych, sprzedane przez niego lub za jego zgodą, korzystają z wyczerpania prawa do rozpowszechniania. Tym samym, w przeciwieństwie do Oracle w sprawie UsedSoft(23), Microsoft nie sprzeciwia się powstaniu rynku sprzedaży używanych kopii oryginalnych, lecz powstaniu rynku sprzedaży używanych kopii nieoryginalnych sporządzanych i sprzedawanych bez jego zgody.
78. Zważywszy na powyższe różnice dotyczące okoliczności niniejszej sprawy oraz sprawy zakończonej wydaniem wyroku UsedSoft(24), uważam, że rzeczony wyrok ma jedynie ograniczone znaczenie w ramach rozpatrywania niniejszej sprawy. Jak słusznie zauważyła Komisja, kwestia odsprzedaży nieoryginalnych kopii materialnych nie została po prostu zbadana w owym wyroku przez Trybunał.
79. Powyższe spostrzeżenie nie ma wyłącznie natury teoretycznej. Wynika z niego bowiem, że rozwiązanie przyjęte w tym wyroku, który ustanowił warunki, w jakich odsprzedaż niematerialnej kopii nie narusza prawa do rozpowszechniania – wbrew twierdzeniom oskarżonych, rządu łotewskiego oraz Komisji – nie ma zastosowania na zasadzie analogii do okoliczności sporu w postępowaniu głównym(25).
80. Podsumowując, rozwiązanie przyjęte w wyroku UsedSoft(26) dotyczy szczególnej sytuacji sprzedaży licencji na korzystanie związanych z niematerialnymi kopiami programów komputerowych, która to sytuacja nie była wyraźnie uregulowana przez prawodawcę unijnego w chwili przyjęcia dyrektywy 91/250. Poza tą szczególną sytuacją należy stosować w klasyczny sposób przepisy regulujące wyłączne prawa do rozpowszechniania i zwielokrotniania, a w szczególności art. 4 i 5 dyrektywy 91/250.
E – W przedmiocie praktycznych konsekwencji zaproponowanego podejścia
81. Praktyczne konsekwencje zaproponowanego przeze mnie Trybunałowi podejścia są następujące.
82. W przypadku gdy oryginalna kopia programu komputerowego, sprzedana przez lub za zgodą uprawnionego, jest utrwalona na nośniku materialnym, wyłącznie ta oryginalna kopia materialna korzysta z zasady wyczerpania prawa do rozpowszechniania. Odsprzedawca takiej kopii jest ponadto zobowiązany dezaktywować wszelką inną kopię znajdującą się w jego posiadaniu, pod rygorem naruszenia prawa do zwielokrotniania. W konsekwencji podejście takie stanowiłoby barierę prawną dla powstania rynku obrotu używanymi, nieoryginalnymi kopiami materialnymi programów komputerowych, lecz nie stanowiłoby przeszkody dla powstania rynku obrotu używanymi kopiami oryginalnymi.
83. W przypadku gdy oryginalna kopia nie została utrwalona na nośniku materialnym, należy zastosować rozwiązanie przyjęte przez Trybunał w wyroku UsedSoft(27), w celu zachowania skuteczności (effet utile) zasady wyczerpania prawa. W rezultacie prawo do rozpowszechniania kopii niematerialnej zostaje wyczerpane, jeżeli uprawniony przyznał, w zamian za zapłatę ceny mającej umożliwić mu uzyskanie wynagrodzenia odpowiadającego wartości gospodarczej kopii dzieła, którego jest on właścicielem, prawo do nieograniczonego w czasie korzystania z tej kopii (pkt 72). Odsprzedawca jest ponadto zobowiązany dezaktywować wszelką inną kopię znajdującą się w jego posiadaniu, pod rygorem naruszenia prawa do zwielokrotniania (pkt 70 i 78). Takie rozwiązanie umożliwia powstanie rynku obrotu używanymi kopiami niematerialnymi programów komputerowych.
VI – Wnioski
84. W świetle całości powyższych rozważań proponuję, by Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne przedstawione przez Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (sąd okręgowy w Rydze, wydział karny):
„Artykuł 4 lit. a) i c) oraz art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy Rady 91/250/EWG z dnia 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych, zmienionej dyrektywą Rady 93/98/EWG z dnia 29 października 1993 r. w sprawie harmonizacji czasu ochrony prawa autorskiego i niektórych praw pokrewnych należy interpretować w ten sposób, że wyłączne prawa do zwielokrotniania i rozpowszechniania przysługujące uprawnionemu są naruszone w przypadku, gdy kopia programu komputerowego została sporządzona przez użytkownika bez zezwolenia uprawnionego na innym niż oryginalny nośniku materialnym oraz gdy kopia ta została sprzedana, bez zezwolenia uprawnionego, przez tego użytkownika lub innego użytkownika, i to nawet w okolicznościach, gdy:
– oryginalny nośnik materialny został uszkodzony, oraz
– sprzedawca rzeczonej kopii zdezaktywował wszelką inną kopię znajdującą się w jego posiadaniu”.