OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PAOLA MENGOZZIEGO
przedstawiona w dniu 30 stycznia 2014 r.(1)
Sprawa C‑382/12
MasterCard i i
przeciwko
Komisji
Odwołanie – Konkurencja – Artykuł 81 WE – System płatności kartami debetowymi, debetowymi z odroczonym terminem płatności i kredytowymi – Stosowane domyślnie wielostronnie uzgadniane opłaty interchange – Decyzje związków przedsiębiorstw – Ograniczenia konkurencji ze względu na skutek – Pojęcie ograniczenia akcesoryjnego – Obiektywna konieczność ograniczenia – Porozumienia w sprawie wielostronnie uzgadnianych opłat interchange stosowanych na terenie EOG przez MasterCard w odniesieniu do transgranicznych transakcji kartami płatniczymi – Warunki wyłączenia na podstawie art. 81 ust. 3 WE – Postępowanie przed Sądem – Warunki dopuszczalności załączników do skargi
I – Wprowadzenie
1. Przedmiotem niniejszej sprawy jest odwołanie wniesione przez spółkę holdingową MasterCard Incorporated i jej dwie spółki zależne, zwane dalej odpowiednio „MasterCard Inc.”, „MasterCard International Inc.” oraz „MasterCard Europe”, łącznie zaś określane jako „wnoszące odwołanie główne”, a także dwa odwołania uboczne wniesione odpowiednio przez The Royal Bank of Scotland Plc (zwaną dalej „RBS”) oraz przez Lloyds TSB Bank Plc (zwaną dalej „LTSB”) i Bank of Scotland plc (zwaną dalej „BOS”) od wyroku z dnia 24 maja 2012 r. w sprawie MasterCard i in. przeciwko Komisji (zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”)(2), w którym Sąd oddalił wniesioną przez skarżące w pierwszej instancji skargę o stwierdzenie nieważności decyzji C(2007) 6474 wersja ostateczna z dnia 19 grudnia 2007 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 81 [WE] oraz art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/34.579 – MasterCard, sprawa COMP/36.518 – EuroCommerce, sprawa COMP/38.580 – Commercial Cards, zwanej dalej „sporną decyzją”).
2. Centralny punkt sprawy stanowi organizacja płatnicza reprezentowana przez wnoszące odwołanie główne (zwana dalej „organizacją płatniczą MasterCard” lub „MasterCard”). Organizacja ta należała i była zarządzana przez instytucje bankowe, które były ze sobą zrzeszone aż do dnia 25 maja 2006 r. W tym dniu, tj. już w toku postępowania administracyjnego, które doprowadziło do wydania spornej decyzji, nastąpiło wprowadzenie MasterCard Inc. na giełdę nowojorską (Stany Zjednoczone), co zmieniło jej strukturę i sposób zarządzania tą spółką.
3. MasterCard zarządza tzw. otwartym systemem kart płatniczych („czterostronnym”). W odróżnieniu od systemu zamkniętego („trójstronnego”), takiego jak system American Express, w którym właściciel systemu sam zawiera umowy z posiadaczami kart oraz sprzedawcami akceptującymi karty (akceptantami), system otwarty, w którym mogą uczestniczyć różne instytucje finansowe pod wspólną marką kart, obejmuje trzy poziomy interakcji: poziom pierwszy między właścicielem systemu a zrzeszonymi bankami, poziom drugi między bankami wydającymi karty (emitentami)(3) a bankami autoryzującymi i rozliczającymi transakcje (agentami rozliczeniowymi)(4) oraz poziom trzeci między tymi bankami a ich klientami, tj. posiadaczami kart i akceptantami(5). W takim systemie jego właściciel, poza tym, że posiada i promuje markę kart płatniczych, na ogół koordynuje działania zrzeszonych banków oraz może działać jako operator sieci, udostępniając infrastrukturę informatyczną do transmisji komunikatów elektronicznych, którymi zamyka się transakcje. Wystawia on bankom faktury za opłaty i składki za uczestnictwo w systemie oraz, w przypadkach, gdy działa jako operator sieci, za koszty przetwarzania płatności kartowych(6).
4. W niniejszej sprawie chodzi konkretnie o decyzje MasterCard ustalające uzgadniane wielostronnie opłaty interchange stosowane w obrębie Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) lub w strefie euro w braku innych uzgodnień, a mianowicie przy braku umowy dwustronnej między bankiem autoryzującym i rozliczającym transakcje a bankiem wydającym karty lub opłat interchange ustalanych zbiorowo na poziomie krajowym (zwane dalej „WOI”)(7). Opłaty te są uiszczane przez banki autoryzujące i rozliczające transakcje na rzecz banków wydających karty za każdą transakcję dokonaną za pomocą karty płatniczej wydanej pod marką MasterCard lub Maestro(8) (dalej określane łącznie jako „karty MasterCard”) pomiędzy państwami członkowskimi EOG lub strefy euro. Co do zasady WOI są w całości wliczone w koszty fakturowane akceptantom przez banki autoryzujące i rozliczające transakcje [„merchant service charges”, koszty obsługi akceptanta (zwane dalej „opłatą za obsługę akceptanta”)](9) i w ten sposób przenoszone na tych ostatnich jako wspólne koszty wytworzenia(10). Zgodnie z tezą przedstawioną przez wnoszące odwołanie główne w toku postępowania administracyjnego i przyjętą przez Komisję jako podstawa dokonanej przez nią oceny, WOI stanowią „mechanizm przeznaczony do utrzymywania równowagi popytu, z jednej strony, posiadaczy kart, a z drugiej strony akceptantów” w celu rozłożenia kosztu świadczenia usługi między emitentów i agentów rozliczeniowych należących do systemu(11).
5. Do dnia 25 maja 2006 r. WOI były ustalane przez regionalny zarząd MasterCard na Europę (zwany dalej „zarządem europejskim”), w którym zasiadają przedstawiciele banków zlokalizowanych w całym EOG. Po tym dniu do podejmowania decyzji dotyczących WOI uprawniony jest wyłącznie światowy zarząd MasterCard w nowym składzie.
6. W spornej decyzji Komisja uznała, że decyzje ustalające WOI, które określiła jako decyzje związku przedsiębiorstw w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, ograniczają konkurencję pomiędzy bankami autoryzującymi i rozliczającymi transakcje z naruszeniem tego właśnie postanowienia oraz art. 53 porozumienia EOG, ponieważ sprowadzają się one w rzeczywistości do ustalenia dolnej granicy stawek opłat za obsługę akceptanta(12). W konsekwencji Komisja nakazała organizacji płatniczej MasterCard oraz wnoszącym odwołanie główne pod rygorem nałożenia okresowej kary pieniężnej(13) zaprzestania naruszenia w terminie 6 miesięcy, tj. do dnia 21 czerwca 2008 r. poprzez likwidację WOI(14), a w konsekwencji – zmianę zasad systemowych oraz uchylenie wszelkich decyzji dotyczących WOI(15), a także informowanie o podejmowanych działaniach instytucji finansowych należących do systemu MasterCard(16).
7. W postępowaniu przed Sądem wnoszące odwołanie główne wniosły, tytułem żądania głównego, o stwierdzenie nieważności spornej decyzji w całości oraz, tytułem żądania ewentualnego, o stwierdzenie nieważności art. 3–5 i art. 7 tej decyzji, w których Komisja określiła wskazane powyżej środki zaradcze oraz ustaliła dzienną okresową karę pieniężną. Sześć instytucji finansowych, wśród nich trzy podmioty wnoszące odwołania uboczne, przystąpiło do sprawy w charakterze interwenientów popierających powyższe żądania, podczas gdy Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej oraz dwa stowarzyszenia, jedno reprezentujące sprzedawców handlu detalicznego ze Zjednoczonego Królestwa, a drugie – sektor handlu detalicznego, hurtowego i międzynarodowego w Unii Europejskiej, a mianowicie odpowiednio British Retail Consortium (zwane dalej „BRC”) i Eurocommerce, przystąpiły do sprawy w charakterze interwenientów popierających żądanie Komisji dotyczące oddalenia skargi. Po zbadaniu wszystkich zarzutów przedstawionych w celu poparcia żądania głównego i żądań ewentualnych oraz po uznaniu za niedopuszczalne niektórych załączników do skargi Sąd oddalił skargę i obciążył wnoszące odwołanie kosztami postępowania.
8. W dniu 12 czerwca 2008 r. MasterCard zniosła tymczasowo transgraniczne WOI, równocześnie kontynuując negocjacje z Komisją. Ostatecznie rozmowy doprowadziły do podjęcia przez MasterCard zobowiązań dotyczących między innymi przyjęcia nowej metody kalkulacji WOI, która powinna zasadniczo obniżyć ich wysokość w stosunku do poziomu uznanego za sprzeczny z traktatowymi regułami konkurencji(17).
9. Pismem złożonym w sekretariacie Trybunału w dniu 4 sierpnia 2012 r. MasterCard International Inc. oraz MasterCard Europe wniosły odwołanie główne w niniejszym postępowaniu. W charakterze interwenientów popierających ich żądania do sprawy przystąpiły, obok banków RBS, LTSB i BOS, które również wniosły odwołania uboczne, także MBNA Europe Bank Ltd (zwana dalej „MBNA”) oraz HSBC Bank plc (zwana dalej „HSBC”). W charakterze interwenientów popierających żądanie Komisji dotyczące oddalenia odwołania głównego do sprawy przystąpiły stowarzyszenia BRC, Eurocommerce oraz Zjednoczone Królestwo.
II – W przedmiocie odwołań
A – W przedmiocie dopuszczalności
10. Komisja wyraża wątpliwość co do dopuszczalności odwołań ubocznych ze względu na ich niezgodność z wymogami formalnymi przewidzianymi w art. 176 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem, który obowiązuje od dnia 1 listopada 2012 r. Przepis ten – zmieniony w stosunku do poprzedniego regulaminu postępowania – przewiduje, iż odwołanie wzajemne lub uboczne sporządza się w piśmie odrębnym od odpowiedzi na odwołanie.
11. W rozpoznawanej sprawie odwołania uboczne RBS oraz LTSB i BOS zostały wysłane pocztą elektroniczną w dniu 31 października 2012 r., a oryginały tych pism wpłynęły do sekretariatu Trybunału odpowiednio w dniach 2 i 5 listopada 2012 r. Zgodnie zaś z art. 57 § 7 regulaminu postępowania, „data i godzina wpływu do sekretariatu, za pośrednictwem faksu lub innego technicznego środka komunikacji dostępnego w Trybunale, kopii podpisanego oryginału pisma procesowego […] są, dla celów zachowania terminów procesowych, datą wpływu, o ile podpisany oryginał pisma procesowego wraz z załącznikami i odpisami, o których mowa w § 2, zostanie złożony w sekretariacie nie później niż dziesięć dni po tej dacie”. Ponieważ te odwołania zostały złożone w sekretariacie Trybunału przed dniem 1 listopada 2012 r., zarzut niedopuszczalności podniesiony przez Komisję nie znajduje oparcia w faktach i w związku z tym należy go oddalić.
12. Komisja przedstawia również szereg szczególnych zarzutów niedopuszczalności odnoszących się do większości zarzutów i argumentów podniesionych w celu poparcia zarówno odwołania głównego jak i odwołań ubocznych. Te zastrzeżenia zostaną zbadanie oddzielnie w ramach analizy poświęconej poszczególnym zarzutom i argumentom zawartym w odwołaniach.
B – Co do istoty sprawy
13. MasterCard Inc., MasterCard International Inc. i MasterCard Europe powołują trzy zarzuty na poparcie swojego odwołania. Dwa pierwsze dotyczą naruszenia prawa lub braków w uzasadnieniu, którymi mają być obarczone te części zaskarżonego wyroku, w których Sąd badał odpowiednio obiektywną konieczność rzekomego ograniczenia konkurencji oraz charakter MasterCard uznanej za związek przedsiębiorstw. W zarzucie trzecim wnoszące odwołanie utrzymują, iż Sąd niesłusznie uznał za niedopuszczalne i odrzucił szereg załączników do skargi w pierwszej instancji.
14. Na poparcie swojego odwołania ubocznego RBS powołuje jeden tylko zarzut dotyczący naruszenia prawa, jakie miał popełnić Sąd przy ocenie istnienia skutku ograniczającego konkurencję. Z kolei odwołanie uboczne LTSB i BOS (zwanych dalej łącznie „LBG”) opiera się na dwóch zarzutach. Pierwszy został wywiedziony, podobnie jak zarzut podniesiony w celu poparcia odwołania ubocznego RBS, z naruszenia prawa, jakiego miał się dopuścić Sąd przeprowadzając ocenę skutków WOI dla konkurencji. W swoim zarzucie drugim LBG utrzymuje, że Sąd dopuścił się naruszenia prawa w przeprowadzonej na podstawie art. 81 ust. 3 WE analizie. Zarówno RBS jak i LBG popierają i rozwijają zarzuty pierwszy i drugi odwołania głównego.
15. Wyjąwszy zarzut trzeci odwołania głównego, poszczególne zarzuty i argumenty przedstawione na poparcie odwołań – tak głównego, jak i ubocznych – można podzielić na cztery następujące zagadnienia: kwalifikacja MasterCard jako związku przedsiębiorstw, istnienie skutków ograniczających konkurencję, konieczny charakter ograniczenia oraz zastosowanie art. 81 ust. 3 WE.
16. Przed rozważeniem każdego z tych zagadnień należy najpierw zbadać zarzut trzeci odwołania głównego, ponieważ poprzez twierdzenie, że Sąd bezprawnie nie dopuścił niektórych dokumentów załączonych do skargi, za pomocą tego zarzutu podnoszące go w istocie dążą do wykazania, iż Sąd oparł swoją ocenę na niekompletnym materiale dowodowym.
1. W przedmiocie zarzutu trzeciego odwołania głównego, opartego na tym, że Sąd niesłusznie uznał za niedopuszczalne i odrzucił szereg załączników do skargi w pierwszej instancji
17. Wnoszące odwołanie główne utrzymują, iż Sąd dopuścił się naruszenia prawa uznając za niedopuszczalne niektóre przedstawione przez nie przed Sądem załączniki. Po pierwsze, kwestionują one istnienie podstawy prawnej, która uzasadniałaby podejście zastosowane w zaskarżonym wyroku. Przepisy na które powołuje się Sąd w tym wyroku, wymagają – według nich – po prostu, żeby skarżący zawarł w swojej skardze przedmiot sporu oraz zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów. Nie ma natomiast podstawy prawnej, która by zabraniała skarżącemu poprzeć swoje zarzuty za pomocą argumentów zawartych w załącznikach pod warunkiem, że zostaną one w jasny sposób podsumowane w skardze. Zbyt restryktywne podejście zastosowane przez Sąd narusza tym samym – ich zdaniem – zarówno zasadę skutecznej ochrony sądowej gwarantowanej równocześnie przez art. 47 karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”) oraz przez art. 6 ust. 1 EKPC, której każde ograniczenie musi być przewidziane ustawą, jak i zasadę proporcjonalności. Po drugie, wnoszące odwołanie główne kwestionują konkretnie sposób potraktowania przez Sąd poszczególnych załączników.
18. Jeśli chodzi, w pierwszej kolejności, o argument dotyczący podstawy prawnej dla oceny załączników, należy zaznaczyć, iż w pkt 68 i 69 zaskarżonego wyroku Sąd oparł się na art. 21 statutu Trybunału oraz na art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Sądem. Zgodnie z tymi przepisami, każda skarga powinna zawierać przedmiot sporu oraz zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów.
19. W odniesieniu do tych przepisów Trybunał miał już okazję wyjaśnić, iż należy je wykładać w ten sposób, że do tego, by skarga była dopuszczalna, konieczne jest, aby istotne okoliczności faktyczne i prawne, na których została oparta, wynikały, choćby w sposób zwięzły, lecz spójny i zrozumiały, z samej treści skargi i wprawdzie sama treść skargi może zostać wsparta lub uzupełniona, w odniesieniu do konkretnych aspektów, odesłaniami do poszczególnych fragmentów dokumentów do niej załączonych, jednak ogólne odesłanie do innych dokumentów, nawet załączonych do skargi, nie może zastąpić braku istotnych elementów argumentacji prawnej, które zgodnie przepisami wskazanymi w punkcie poprzedzającym muszą być zawarte w samej skardze. W tym samym kontekście Trybunał uściślił, iż analogiczne wymogi obowiązują w przypadku, gdy na poparcie zarzutu powoływanyjakiś argument(18). Uzasadnieniem takiej wykładni jest wyłącznie dowodowa i dokumentacyjna funkcja załączników, która oznacza, że, w przypadku, gdy załączony do skargi dokument zawiera okoliczności prawne, na których opierają się niektóre zarzuty wymienione w skardze, takie okoliczności muszą być wymienione w treści samej skargi, do której załączono dokument, lub przynajmniej muszą być dostatecznie w niej zidentyfikowane. W świetle tej funkcji załączników nie jest zaś obowiązkiem Sądu poszukiwanie i odnajdywanie w załącznikach zarzutów, które mogłyby być uznane za podstawę skargi(19).
20. Taka wykładnia art. 21 statutu Trybunału oraz art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Sądem nie jest w żadnej mierze sprzeczna z zasadą skutecznej ochrony sądowej. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (zwanego dalej „ETPC”) dotyczącego wykładni art. 6 ust. 1 EKPC, do której należy się odwołać zgodnie z art. 52 ust. 3 karty wynika bowiem, że prawo do sądu nie jest prawem absolutnym. Wykonywanie tego prawa może podlegać ograniczeniom w szczególności w zakresie przesłanek dopuszczalności skargi(20), a więc, a fortiori, zarzutu, argumentu lub załącznika do pism procesowych stro Jednakże ograniczenia te – według tego Trybunału – są dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że przyświeca im słuszny cel, są do tego celu proporcjonalne i nie dopuszczają do ograniczania jednostkom dostępu do sądu w takim zakresie, iż naruszona zostaje istota tego prawa(21). Ponadto, o ile zainteresowani powinni spodziewać się, że ograniczenia te będą stosowane, to stosowanie ich nie może jednak uniemożliwiać jednostkom korzystania z przysługującego im środka zaskarżenia(22).
21. Jeśli chodzi zaś o cel realizowany przez art. 21 statutu Trybunału oraz art. 44 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Sądem i polegający na zapewnieniu bezpieczeństwa prawnego i prawidłowego działania wymiaru sprawiedliwości, same wnoszące odwołanie główne przyznają, iż jest on uzasadniony. Ponadto wykładnia wymagająca od skarżących, żeby przedstawiali w skardze – choćby w sposób zwięzły – okoliczności faktyczne i prawne, na których opierają się powołane zarzuty i argumenty, nie wydaje się nieproporcjonalna w stosunku do tych celów ani będąca w stanie naruszyć istotę prawa do sądu.
22. Z powyższego wynika, iż Sąd opierając – w zaskarżonym wyroku, a w szczególności w jego pkt 68 i 69, swoje podejście do oceny załączników do pism procesowych stron – na przepisach wskazanych w pkt 20 powyżej zgodnie z ich wykładnią dokonaną przez Trybunał, nie dopuścił się żadnego naruszenia prawa.
23. W drugiej kolejności należy przeanalizować konkretne zastosowanie tych przepisów przez Sąd w odniesieniu do załączników, których sposób potraktowania jest kwestionowany przez wnoszące odwołanie główne. Ich argumenty dotyczą konkretnie analizy zawartej w pkt 183–190 zaskarżonego wyroku, a w szczególności sposobu potraktowania załączników A.13, A.14 i A.15; odnoszą się one także do analizy zawartej w pkt 275–282 zaskarżonego wyroku, a zwłaszcza postępowania w stosunku do załącznika A.20. Wnoszące odwołanie główne utrzymują, że w skardze przedstawiły w zwięzły sposób zarzuty oraz, że zarówno Sąd, jak i Komisja zrozumieli podniesione przez nie argumenty. Ponadto okoliczności przedstawione w załącznikach były okolicznościami faktycznymi. W sytuacji, gdy załączniki zawierają jedynie okoliczności faktyczne, takie informacje nie muszą być przedstawione w treści skargi. Sąd powinien był więc uznać, że skarga była dostatecznie precyzyjna, jeśli chodzi o powołane zarzuty i argumenty, a rzeczone załączniki były zatem dopuszczalne.
24. Co się tyczy przede wszystkim sposobu potraktowania załączników A.13, A.14 i A.15, ze skargi złożonej w pierwszej instancji przez wnoszące odwołanie główne wynika, iż Sąd słusznie uznał, że zaprezentowały one swój zarzut – dotyczący badania materiału dowodowego o charakterze ekonomicznym przekazanego w toku postępowania administracyjnego – w sposób tak lakoniczny, iż niemożliwością było odnalezienie w tekście skargi argumentacji, która byłaby w stanie go uzasadnić. Argumenty podniesione na poparcie tego zarzutu zostały bowiem zawarte w całości w tych załącznikach i tam trzeba ich dopiero poszukać. Wynika to zresztą jasno z pkt 185 i 186 zaskarżonego wyroku. To samo tyczy się postępowania w stosunku do załącznika A.20, o którym mowa w pkt 280 zaskarżonego wyroku. Jeśli chodzi o ten załącznik, należy bowiem stwierdzić, iż wnoszące odwołanie główne w skardze wniesionej do Sądu ograniczyły się do ogólnego odesłania do tego załącznika w przypisie dolnym bez jakiegokolwiek dalszego wyjaśnienia. W tych okolicznościach uważam, iż Sąd nie dopuścił się żadnego błędu w postępowaniu wobec wspomnianych załączników.
25. Co się tyczy argumentu, według którego w sytuacji, gdy załączniki zawierają jedynie okoliczności faktyczne, takie informacje nie muszą być przedstawione w treści skargi, należy przypomnieć, iż zgodnie z orzecznictwem przywołanym powyżej w pkt 19, istotne okoliczności faktyczne i prawne, na których opiera się skarga albo zarzut czy nawet argument, powinny nie tylko być zwięźle przedstawione w skardze, lecz także powinny wynikać w sposób spójny i zrozumiały z jej treści, co – jak wynika z punktu 24 powyżej – nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
26. W świetle powyższego uważam, iż zarzut naruszenia prawa w związku z uznaniem niektórych załączników za niedopuszczalny powinien zostać oddalony.
2. W przedmiocie uznania MasterCard za związek przedsiębiorstw (zarzut drugi odwołania głównego)
a) Zaskarżony wyrok
27. Sąd zajął się kwestią kwalifikacji MasterCard oraz decyzji ustalających WOI w świetle art. 81 ust. 1 WE w pkt 241–260 zaskarżonego wyroku. Najpierw ograniczył zakres dokonywanego badania do ustalenia tego, czy „pomimo zmian, które zaszły po wprowadzeniu MasterCard na giełdę nowojorską, ta organizacja płatnicza nadal stanowi zinstytucjonalizowaną formę koordynacji zachowań banków” (pkt 244) oraz czy WOI są wyrazem tej koordynacji(23). Następnie stwierdził, z jednej strony, w pkt 245–247, że, już po wprowadzeniu MasterCard na giełdę nowojorską, banki nadal „wspólnie wykonują uprawnienia decyzyjne w przedmiocie istotnych aspektów funkcjonowania organizacji płatniczej MasterCard, zarówno na poziomie krajowym, jak i na poziomie europejskim” oraz że zachowanie takich uprawnień decyzyjnych „oznacza, że wnioski dotyczące faktu wprowadzenia MasterCard na giełdę nowojorską winny być wyciągane z tej właśnie perspektywy”. Z drugiej zaś strony, w pkt 250–258 Sąd uznał, iż, ze względu na istnienie wspólnoty interesów łączącej MasterCard z bankami w zakresie ustalania WOI na wysokim poziomie, Komisja mogła zasadnie uznać, iż „WOI odzwierciedlają interesy banków, choć te od czasu wprowadzenia MasterCard na giełdę nowojorską już jej nie kontrolowały”. Sąd stwierdził zatem – na podstawie tych samych kryteriów dotyczących ciągłości, na których opierała się Komisja – iż miała ona słuszność podtrzymując kwalifikację MasterCard jako związku przedsiębiorstw oraz kwalifikację decyzji organów MasterCard ustalających WOI jako decyzji związku przedsiębiorstw.
b) Odwołanie
28. Wnoszące odwołanie główne, popierane przez RBS, LBG, HSBC i MBNA, twierdzą, iż wniosek Sądu, według którego MasterCard ustalając WOI działa jak związek przedsiębiorstw, jest wadliwy z powodu naruszenia prawa lub braków w uzasadnieniu. Utrzymują one, z jednej strony, że pierwszy argument uwzględniony w zaskarżonym wyroku w celu potwierdzenia tego wniosku, a mianowicie okoliczność, iż po wprowadzeniu MasterCard na giełdę nowojorską banki zachowały szczątkowe uprawnienia decyzyjne w organizacji płatniczej MasterCard, nie ma znaczenia dla sprawy, ponieważ te uprawnienia są wykonywane w innym zakresie niż ustalanie WOI oraz że sam Sąd przyznał w pkt 245 zaskarżonego wyroku, iż decyzje dotyczące opłat „są wydawane przez organy organizacji płatniczej MasterCard, a banki nie uczestniczą w tym procesie decyzyjnym”. Z drugiej strony, wnoszące odwołanie główne twierdzą, że drugi argument, na którym oparł się Sąd, a mianowicie rzekoma wspólnota interesów łącząca organizację płatniczą MasterCard oraz banki w zakresie ustalania WOI, nie jest ani istotny w świetle orzecznictwa Trybunału, ani wystarczający do wykazania istnienia związku przedsiębiorstw, gdyż wniosku tego nie można było wyciągnąć na podstawie jednej tylko okoliczności, iż jakaś spółka może być zmuszona do uwzględnienia interesów swoich klientów w podejmowanych przez siebie decyzjach handlowych. Ponadto rozumowanie Sądu sprowadza się – ich zdaniem – do twierdzenia, że banki autoryzujące i rozliczające transakcje również mają interes w tym, by WOI były ustalane na wysokim poziomie, pomimo iż wiąże się to ze wzrostem ich kosztów, a więc – z potencjalnym obniżeniem ich zysków.
c) Analiza
29. Kwalifikacja MasterCard oraz jej decyzji w świetle art. 81 ust. 1 WE po wejściu MasterCard Inc. na giełdę stała się już na etapie postępowania administracyjnego przedmiotem dyskusji, w ramach której debatowana była kwestia, czy mamy tu do czynienia z raptowną zmianą sytuacji, czy z ciągłością. Podczas gdy wnoszące odwołanie główne – które nie kwestionują kwalifikacji MasterCard jako związku przedsiębiorstw w okresie poprzedzającym dzień 25 maja 2006 r. – podkreślały wagę zmian na poziomie struktury oraz zarządzania organizacją po tej dacie, z kolei zarówno Komisja jak i Sąd uznali sposób funkcjonowania MasterCard przed i po wprowadzeniu jej na giełdę nowojorską za w zasadzie identyczny i stwierdzili, iż to zdarzenie nie wpłynęło ani na istniejącą wcześniej równowagę pomiędzy wzajemnymi interesami różnych uczestników systemu, ani na realia ekonomiczne związane z WOI.
30. Wprawdzie w tym kontekście analizowane zarzuty kryją w sobie wiele elementów krytyki pod adresem ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd, niemniej jednak – wbrew temu, co utrzymuje Komisja – wnoszące odwołanie podnoszą też pewną kwestię prawną związaną z wykładnią oraz zastosowaniem w rozpoznawanej sprawie pojęcia związku przedsiębiorstw w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE.
i) W przedmiocie rzekomego nieuwzględnienia orzecznictwa Trybunału dotyczącego pojęcia związku przedsiębiorstw
31. Wnoszące odwołanie główne przede wszystkim zarzucają Sądowi, że odszedł od orzecznictwa Trybunału związanego z tym pojęciem. Uważają one, iż według tego orzecznictwa określony podmiot można zakwalifikować jako związek przedsiębiorstw w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE tylko wtedy, jeśli składa się on z większości przedstawicieli danych przedsiębiorstw oraz jeśli w świetle właściwych przepisów prawa krajowego jest on władny podejmować decyzje wyłącznie w interesie tych przedsiębiorstw.
32. Zaraz na samym wstępie zaznaczę, iż taka wykładnia wydaje mi się nadmiernie zwężająca. Wprawdzie opiera się faktycznie na dwóch wynikających z orzecznictwa Trybunału kryteriach związanych ze składem oraz prawnym uregulowaniem działalności rozpatrywanego podmiotu, jednakże zaproponowane ich ścisłe zastosowanie jest trudne do pogodzenia zarówno z art. 81 WE mającego obejmować wszelkie formy współpracy pomiędzy przedsiębiorstwami, które są sprzeczne z realizowanymi przez to postanowienie celami, jak i z szerokim zakresem znaczeniowym, jakie orzecznictwo nadaje pojęciu związku przedsiębiorstw.
33. Jak słusznie przypomniał Sąd w zaskarżonym wyroku(24), z orzecznictwa wynika w sposób ogólny, iż pojęcia „porozumienia”, „praktyki uzgodnionej” oraz „decyzji związków przedsiębiorstw” zawarte w art. 81 ust. 1 WE mają obejmować wszelkiego rodzaju zmowy przedsiębiorstw dążące do wywołania skutków zabronionych przez to postanowienie, bez względu na formę, w jakiej się przejawiają(25). W związku z tym przedsiębiorstwa nie mogą uniknąć zastosowania wobec nich zakazu przewidzianego w ww. postanowieniu tylko dlatego, że koordynują swoje zachowanie na rynku przy pomocy organu lub wspólnej jednostki organizacyjnej albo że zlecają takie koordynowanie niezależnemu podmiotowi(26). Jeśli chodzi zaś konkretnie o pojęcie związku przedsiębiorstw, przyjęto jego szeroką wykładnię jako oznaczającego każdy podmiot, nawet taki, który nie ma osobowości prawnej albo działa w celach niezarobkowych(27), bez względu zarówno na jego kwalifikację prawną w świetle prawa krajowego(28) jak i na to, czy jego członkowie są osobami fizycznymi, prawnymi czy też kolejnymi związkami przedsiębiorstw(29). Szeroką wykładnię przyjęto również w odniesieniu do pojęcia decyzji związku przedsiębiorstw. Z orzecznictwa wynika bowiem, iż obejmuje ono każdą czynność, nawet pozbawioną zobowiązującego charakteru(30), która, niezależnie od jej dokładnego statusu prawnego, stanowi wierny wyraz istniejącej po stronie związku woli koordynowania zachowania swoich członków(31).
34. Wbrew temu, co utrzymują wnoszące odwołanie główne, na podstawie przytoczonego przez nie wcześniejszego orzecznictwa, a w szczególności wyroku w sprawie Wouters(32) nie można wnioskować, że obydwa wymienione powyżej kryteria mają być stosowane bez względu na to, z jakim podmiotem ma się do czynienia. Sprawa, w której zapadł tamten wyrok – podobnie jak i inne sprawy, na które powołują się wnoszące odwołanie główne(33) – nie dotyczyła podmiotów prywatnych o charakterze czysto komercyjnym, takich jak MasterCard, lecz podmiotów publicznych, w szczególności korporacji zawodowych, często wyposażonych przez ustawę w kompetencje do stanowienia norm i realizujące, obok zbiorowych interesów swoich członków, także cele interesu publicznego(34). We wszystkich tych sprawach chodziło głównie o kwestię oceny, czy, ze względu na reżim publicznoprawny, któremu podlegały te podmioty, działały one na rynku w sposób niezależny, efektem czego ich zachowania oraz akty, które uchwalały lub w wydawaniu których brały udział, mogły być postrzegane jako kartele w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE. W ramach tej oceny Trybunał bywał niekiedy zmuszony – jak w przypadku sprawy Wouters i całkiem niedawno w sprawie Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas(35) – oddzielić działalność, w której dany podmiot działał jako jednostka wykonująca władzę publiczną lub realizująca cele interesu publicznego od działalności, w ramach której zachowywał się jako stowarzyszenie działające wyłącznie w interesie swoich członków.
35. Właśnie w takim kontekście przemieszania kompetencji oraz interesów publicznych i prywatnych zostały wypracowane i zastosowane przez Trybunał obydwa kryteria, na których opierają się wnoszące odwołanie główne. I właśnie w tym samym kontekście Trybunał wybrał również powołane przez wnoszące odwołanie podejście funkcjonalne, zgodnie z którym podmiot może stanowić związek przedsiębiorstw w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, jeżeli wypełnia pewne określone – a nie inne – zadania, efektem czego, dla celu prawidłowego zakwalifikowania go w świetle reguł konkurencji znaczenie ma tylko charakter funkcji wykonywanych przez podmiot w trakcie wydawania aktu, które odbywa się z naruszeniem tych reguł.
36. Nikt zaś nie kwestionuje tego, że MasterCard jest podmiotem prawa prywatnego realizującym cel gospodarczy. Nie podlega reżimowi publicznoprawnemu ani nie powierzono jej zadania świadczenia jakichkolwiek usług publicznych, a organami uchwalającymi jej decyzje kierują wyłącznie prywatne interesy. W takich okolicznościach, w świetle wywodów przedstawionych w pkt 34 i 35 powyżej, wykorzystanie omawianych kryteriów wypracowanych w celu oceny sytuacji zasadniczo odmiennych od występującej w rozpoznawanej sprawie, nie jest obowiązkowe i Sąd mógł – uwzględniając należycie pojęcie związku przedsiębiorstw w postaci przyjętej w orzecznictwie Trybunału – wziąć pod uwagę inne kryteria oceny.
ii) W przedmiocie rzekomego braku znaczenia kryteriów, na których oparł się Sąd
37. Wnoszące odwołanie główne twierdzą dalej, iż kryteria, na których oparł się Sąd, a mianowicie z jednej strony okoliczność, iż banki zachowały szczątkowe uprawnienia decyzyjne w organizacji płatniczej MasterCard, z drugiej zaś strony, rzekoma wspólnota interesów łącząca tę organizację oraz banki w zakresie ustalania WOI, nie mają znaczenia dla oceny tego, czy mamy do czynienia ze związkiem przedsiębiorstw w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, a w każdym bądź razie są niewystarczające do wypełnienia znamion takiego związku.
38. Jeśli chodzi o pierwszy z tych elementów, wnoszące odwołanie główne utrzymują, że okoliczność, iż po wprowadzeniu MasterCard na giełdę nowojorską banki zachowały uprawnienia decyzyjne, jest bez znaczenia, ponieważ te kompetencje nie dotyczą ustalania WOI. Opierając się na tej okoliczności w celu stwierdzenia, że MasterCard działała jako związek przedsiębiorstw, kiedy ustalała stawki WOI, Sąd zignorował – ich zdaniem – podejście funkcjonalne zastosowane przez Trybunał w wyroku w sprawie Wouters.
39. W tym względzie – bez zagłębiania się w kwestię zasadności oceny dokonanej przez Sąd w odniesieniu do znaczenia nadanego tym uprawnieniom decyzyjnym – na wstępie stwierdzam, iż ta ocena różni się od oceny przyjętej przez wnoszące odwołanie główne, które starają się przedstawić te kompetencje jako w istocie nieznaczne. W pkt 247 zaskarżonego wyroku Sąd podkreślił bowiem, że europejski zarząd zachował kompetencje do podejmowania decyzji w „istotnych kwestiach” dotyczących różnych aspektów funkcjonowania organizacji na szczeblu regionalnym.
40. Po wyjaśnieniu tego odsyłam do wywodów zawartych w pkt 34 i 35 powyżej, a także do ustaleń sformułowanych w pkt 36 powyżej, z których wynika, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Sąd nie miał obowiązku stosowania wspomnianego podejścia funkcjonalnego i wobec tego mógł wziąć pod uwagę, jako kryterium oceny, uprawnienia decyzyjne pozostawione bankom po wprowadzeniu MasterCard na giełdę nowojorską, bez konieczności weryfikowania – na którą powołują się wnoszące odwołanie główne – czy takie kompetencje mogły mieć wpływ na ustalanie WOI.
41. Jeśli chodzi o drugi z wymienionych powyżej elementów, a mianowicie istnienie wspólnoty interesów łączącej MasterCard oraz banki w zakresie ustalania WOI, wnoszące odwołanie główne utrzymują w istocie, iż wywodzenie na podstawie zwykłej zbieżności interesów dwóch lub większej liczby podmiotów gospodarczych wniosku o istnieniu związku przedsiębiorstw prowadziłoby do stosowania art. 81 WE przy braku jakichkolwiek dowodów zmowy, która zakłada istnienie zgodnej woli.
42. Ten argument powinien moim zdaniem zostać odrzucony. W rozpoznawanej sprawie Sąd stwierdził bowiem istnienie zinstytucjonalizowanej formy organizacyjnej, do której banki przystępują i w ramach której współpracują pomiędzy sobą oraz z MasterCard w celu realizowania wspólnego projektu, który wymaga ograniczenia ich niezależności gospodarczej i określa kierunki ich wzajemnych działań. W związku z tym chodzi tu o sytuację różniącą się znacznie od przypadku zwykłego paralelizmu zachowań, wspomnianego przez wnoszące odwołanie główne, w ramach którego interes danych przedsiębiorstw w niekonkurowaniu ze sobą jest realizowany przez każde z nich w sposób niezależny poprzez dostosowywanie własnego zachowania do zachowania konkurentów. Niniejsza sprawa różni się także od powołanej przez LBG sprawy Bayer(36). Choć w tamtej sprawie Sąd istotnie stwierdził, że na skutek niewykazania zgodności woli przedsiębiorstwa Bayer i współpracujących z nią hurtowni w zakresie ograniczenia handlu równoległego Komisja niesłusznie przyjęła istnienie porozumienia na podstawie art. 81 WE, jednak ten wniosek był oparty na stwierdzeniu, iż wola każdej ze stron została błędnie zinterpretowana oraz że nie został wykazany ani istniejący po stronie przedsiębiorstwa Bayer zamiar ustanowienia zakazu eksportu, ani wyrażenie przez hurtownie, choćby w dorozumiany sposób, zgody na ustanowienie tego zakazu(37).
43. Z analizy przeprowadzonej w pkt 32–35 powyżej wynika, iż dany podmiot wchodzi w zakres pojęcia związku przedsiębiorstw w rozumieniu tego postanowienia, jeżeli stanowi ramy organizacyjne lub instrument, za pomocą którego przedsiębiorstwa koordynują swoje zachowania na rynku, o ile taka koordynacja lub rezultaty, do jakich prowadzi, nie są wymagane przez władze publiczne. Ponadto z analizy tej wynika, iż, z uwagi na funkcję, jaką pełnią pojęcia „związku przedsiębiorstw” oraz „decyzji związku przedsiębiorstw” w konstrukcji art. 81 ust. 1 WE, kwestia, czy mają one zastosowanie w konkretnym przypadku, powinna być oceniana przy uwzględnieniu wszystkich istotnych aspektów danego przypadku, z których to powinna wynikać istniejąca po stronie danych przedsiębiorstw wola, aby koordynować ich zachowań na rynku za pośrednictwem zbiorczej struktury lub wspólnego organu.
44. Natomiast nie można kwestionować istotnego znaczenia obydwu wymienionych w pkt 37 powyżej elementów w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w której zakwalifikowanie MasterCard jako związku przedsiębiorstw w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE wymagało w istocie dokonania oceny wpływu, jaki wywarło wejście MasterCard na giełdę nowojorską na jej sposób funkcjonowania, na jej stosunki ze zrzeszonymi bankami, a także, bardziej ogólnie, na równowagę wewnętrzną. W tym względzie przypominam, że argumenty, jakie wnoszące odwołanie główne podniosły w postępowaniu w pierwszej instancji w celu podważenia takiej kwalifikacji, opierały się zasadniczo na twierdzeniu, że po dniu 25 maja 2006 r. nie można przypisać bankom żadnej koordynacji w odniesieniu do WOI, ponieważ od tamtej pory opłaty te były ustalane przez MasterCard i stosowane przez zrzeszone banki w ramach stosunku dostawca-odbiorca.
45. Co się tyczy zagadnienia, czy wspomniane czynniki były w rozpoznawanej sprawie wystarczające do potwierdzenia dokonanej przez Komisję kwalifikacji MasterCard jako związku przedsiębiorstw, na podstawie całości powyższych wywodów uważam, iż nie można z góry wykluczyć, że określony podmiot może zostać zakwalifikowany jako związek przedsiębiorstw nawet wówczas, gdy – jak w przypadku MasterCard – wydawane przez niego decyzje nie są podejmowane przez większość przedstawicieli danych przedsiębiorstw ani w ich wyłącznym interesie, jeżeli z oceny całokształtu okoliczności danej sprawy wynika, iż te przedsiębiorstwa zamierzają lub przynajmniej zgadzają się koordynować swoje zachowania na rynku za pomocą tych decyzji oraz iż ich zbiorowe interesy są zbieżne z tymi uwzględnianymi przy wydawaniu wspomnianych decyzji. Powyższej kwalifikacji nie można tym bardziej wykluczyć a priori w sytuacji takiej jak ta zaistniała w rozpoznawanej sprawie i polegającej na tym, że przedsiębiorstwa te przez wiele lat realizowały ten sam cel w postaci wspólnego regulowania rynku w ramach tej samej organizacji, aczkolwiek pod różnymi formami.
46. Na podstawie własnej oceny stanu faktycznego i okoliczności rozpoznawanej sprawy Sąd sformułował zaś wniosek, iż ustalające WOI decyzje światowego zarządu MasterCard Inc. nadal odzwierciedlały zbiorowe interesy banków uczestniczących w systemie oraz że banki te nadal świadomie koordynowały swoją politykę w zakresie transgranicznych opłat interchange za pomocą omawianych decyzji pomimo tego, iż nie brały już udziału w procesie decyzyjnym prowadzącym do ich wydania. Powyższa ocena, z zastrzeżeniem przypadku przeinaczenia faktów lub dowodów(38), sama w sobie jest wyłączona z zakresu kontroli sprawowanej przez Trybunał.
47. W tym zakresie należy odrzucić zastrzeżenia, jakie wnoszące odwołanie główne, popierane przez HSBC, formułują pod adresem Sądu w zakresie, w jakim potwierdził on w swym wyroku ustalenie Komisji, zgodnie z którym banki autoryzujące i rozliczające transakcje również miały interes w ustaleniu wysokich WOI. W pierwszym rzędzie, za pomocą powyższej krytyki HSBC dąży do podważenia dokonanej przez Sąd oceny okoliczności faktycznych oraz dowodów nie podnosząc przy tym zarzutu przeinaczenia jednych lub drugich oraz nie popierając jej niczym, co wykraczałoby poza gołosłowne twierdzenia(39). W drugim rzędzie – wbrew temu, co utrzymują wnoszące odwołanie główne – Sąd nie ograniczył się w tej kwestii do stwierdzenia, że banki autoryzujące i rozliczające transakcje miały możliwość przerzucenia kosztu WOI na swoich klientów, lecz wyjaśnił, że system wielostronnego uzgadniania opłat interchange stosowany w przypadku braku innych uzgodnień taki jak system ustalania WOI, dawał bankom autoryzującym i rozliczającym transakcje pewność co do tego, że podwyżka tych opłat pozostanie bez wpływu na ich pozycję konkurencyjną(40). Wreszcie, jeśli chodzi o powołanie się przez Sąd na obowiązującą w systemie MasterCard zasadę, zgodnie z którą banki chcące autoryzować transakcje miały obowiązek prowadzenia również działalności polegającej na wydawaniu kart, wnoszące odwołanie główne nie mogą utrzymywać, że nie ma ona znaczenia dla sprawy, opierając to twierdzenie jedynie na okoliczności, że zasada ta była stosowana do dnia 31 grudnia 2004 r. i już nie obowiązywała w dniu wejścia MasterCard na giełdę nowojorską. Z pkt 254 zaskarżonego wyroku wynika bowiem, iż Sąd przyjął wyjaśnienie Komisji, według którego dzięki wspomnianej powyżej zasadzie system zmienił się w ten sposób, że niemal wszystkie banki prowadzące działalność polegającą na autoryzacji wydawały jednocześnie karty i korzystały z tego względu z WOI i tak już pozostało – nawet po zniesieniu rzeczonej zasady. Z tego samego punktu zaskarżonego wyroku wynika zresztą, iż skarżące nie przedstawiły przed Sądem dowodów, za pomocą których można by było podważyć zasadność takiego wyjaśnienia.
48. Podsumowując, wynik badania omawianych zarzutów nie pozwala wykazać, że, potwierdzając przyjętą przez Komisję kwalifikację MasterCard jako związku przedsiębiorstw, Sąd nie uwzględnił należycie pojęcia związku przedsiębiorstw w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE zgodnie z jego wykładnią wypracowaną przez sądy unijne.
3. W przedmiocie istnienia skutków ograniczających konkurencję (jedyny zarzut odwołania ubocznego RBS oraz zarzut pierwszy odwołania ubocznego LBG)
a) Sporna decyzja i zaskarżony wyrok
49. Dla pełnej jasności należy przytoczyć w skrócie poszczególne fragmenty analizy zawartej w spornej decyzji dotyczące skutków WOI dla konkurencji. W tej decyzji Komisja stwierdziła, że, ze względu na to, iż WOI wpływają na wysokość opłat interchange pobieranych przez banki wydające karty od banków autoryzujących i rozliczających transakcje(41), które z kolei przenoszą ten koszt na koszty naliczane akceptantom, wywołują one skutki ograniczające konkurencję cenową na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych, ze szkodą dla akceptantów oraz ich klientów(42). Aby dojść do tego wniosku Komisja w pierwszej kolejności, opierając się na dwóch analizach ilościowych, stwierdziła, iż WOI stanowiły wartość progową dla kosztów naliczanych akceptantom przez banki autoryzujące i rozliczające transakcje, niezależnie od wielkości przedsiębiorstwa akceptanta(43). W drugiej kolejności, na podstawie ankiety, którą sama przeprowadziła wśród akceptantów w 2004 r. (dalej: „badanie rynku z 2004 r.”), Komisja stwierdziła, że WOI stoją na przeszkodzie obniżeniu opłat za obsługę akceptanta poniżej pewnego poziomu. W trzeciej kolejności, po odrzuceniu argumentów MasterCard podważających tezę o ograniczającym konkurencję skutku, jaki stosowanie WOI pociągało za sobą na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych(44), Komisja zbadała skutki WOI na rynku wydawania kart i stwierdziła, że banki działające na tym rynku wykazują tendencję do faworyzowania kart generujących najwyższe dochody z opłat interchange oraz że ta strategia mogła jeszcze bardziej podwyższać koszty akceptowania kart na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych(45). W czwartej kolejności Komisja zwróciła uwagę, iż konkurencja międzysystemowa (pomiędzy różnymi systemami płatności kartowych, głównie między Visą a MasterCard) nie tylko nie stała MasterCard na przeszkodzie w utrzymywaniu opłat interchange na wysokim poziomie, lecz wywierała również presję konkurencyjną na ich wzrost, pogłębiając w ten sposób zakłócenia konkurencji na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych(46). W piątej kolejności Komisja stwierdziła, że WOI nie podlegały żadnym ograniczeniom ani ze strony banków autoryzujących i rozliczających transakcje, ani ze strony akceptantów(47). W tym ostatnim zakresie Komisja wzięła pod uwagę, oprócz innych czynników, rządzącą systemem MasterCard zasadę, zgodnie z którą akceptanci (oraz banki autoryzujące i rozliczające transakcje) mają obowiązek honorowania wszystkich kart, tj. wszystkich produktów oferowanych przez MasterCard na rynku wydawania kart niezależnie od banku emitenta (Honour-All-Cards Rule, dalej „zasada HACR”). Wreszcie Komisja uznała, iż członkowie organizacji MasterCard wspólnie wykorzystują wobec stosunku do akceptantów i ich klientów swą siłę rynkową oraz że WOI umożliwiają jej wyzyskanie.
50. W pkt 123–193 zaskarżonego wyroku Sąd zbadał problem skutków WOI dla konkurencji. W pierwszej kolejności zajął się zarzutami opartymi na tym, że Komisja nie zbadała tego, jak funkcjonowałyby mechanizmy konkurencji w przypadku braku WOI, a następnie oddalił te zarzuty. W tym kontekście Sąd odrzucił, z jednej strony, zastrzeżenia dotyczące uwzględnienia przez Komisję w przeprowadzonej przez nią analizie sytuacji hipotetycznych zasady zakazującej dokonywania taryfikacji a posteriori(48) jako zastępującego WOI domyślnego rozwiązania stosowanego w przypadku braku innych uzgodnień (pkt 132 zaskarżonego wyroku), z drugiej zaś strony, zastrzeżenia dotyczące powołania się przez Komisję w ramach tej analizy na okoliczność, iż dwustronne negocjacje odbywałyby się między bankami wydającymi karty a bankami autoryzującymi i rozliczającymi transakcje, doprowadzając w ostatecznym rozrachunku do zniknięcia opłat interchange (pkt 133). Następnie Sąd odrzucił argumenty, za pomocą których zarzucono Komisji niewykazanie, że likwidacja WOI zaostrzyłaby walkę konkurencyjną pomiędzy agentami rozliczeniowymi (pkt 135–136), w tym w szczególności argument dotyczący przyrównania WOI do neutralnego z punktu widzenia konkurencji kosztu, który musi ponieść każdy z banków autoryzujących płatność (pkt 143). W drugiej kolejności, w pkt 168–182 zaskarżonego wyroku Sąd zajął się szeregiem zarzutów związanych z badaniem rynku produktowego, które następnie oddalił, potwierdzając analizę rynku przyjętą w spornej decyzji. Zwłaszcza w zakresie dotyczącym istnienia niezależnego rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych podkreślił on, iż pomimo pewnej komplementarności segmentów „emisji kart” i „działalności autoryzacyjno-rozliczeniowej”, po pierwsze, można rozróżnić usługi świadczone posiadaczom kart i usługi świadczone akceptantom, a po drugie, ci posiadacze kart i akceptanci wywierają różne rodzaje presji konkurencyjnej, odpowiednio, na banki wydające karty oraz na banki autoryzujące i rozliczające transakcje (pkt 176 i 177). W tym samym kontekście Sąd uznał, że zastrzeżenia dotyczące nieuwzględnienia dwoistej natury rynku sprowadzają się do podkreślania korzyści ekonomicznych wynikających ze stosowania WOI i w związku z tym są bez znaczenia dla zarzutu opartego na naruszeniu art. 81 ust. 1 WE. Na koniec Sąd oddalił zarówno podniesione przez wnoszące odwołanie główne zastrzeżenie dotyczące badania przedstawionego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego o charakterze ekonomicznym (zob. pkt 139 i nast. poniżej), jak i zarzut braków w uzasadnieniu ze względu na zmianę podejścia Komisji, jakie zaszło w stosunku do decyzji w sprawie Visa z dnia 24 lipca 2002 r.(49).
b) W przedmiocie jedynego zarzutu odwołania ubocznego RBS
i) W przedmiocie zarzutu naruszenia prawa, jakiego Sąd miał się dopuścić przeprowadzając analizę hipotetycznych sytuacji
51. W swoim jedynym zarzucie odwoławczym RBS, popierana przez wnoszące odwołanie główne, przede wszystkim zarzuca Sądowi, iż nie zweryfikował tego, czy istniało prawdopodobieństwo, że hipoteza sformułowana przez Komisję w ramach przeprowadzonej przez nią analizy alternatywnego scenariusza i oparta na zasadzie zakazującej bankom wydającym karty (emitentom) dokonywania taryfikacji a posteriori mogłaby okazać się w przypadku braku WOI prawdziwa. Ograniczając się do stwierdzenia opłacalności ekonomicznej zastosowania takiej zasady, zdaniem wnoszącej odwołanie Sąd pomylił analizę skutków WOI dla konkurencji z analizą obiektywnej konieczności powodowanego przez te opłaty ograniczenia.
52. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przy ocenie kwestii tego, czy porozumienie (lub decyzja związku przedsiębiorstw) powinno być uznane za zabronione z uwagi na wywoływane przez nie na rynku skutki, trzeba zbadać, jak rzeczywiście wyglądałaby konkurencja, gdyby nie zawarto spornego porozumienia (lub nie przyjęto spornej decyzji)(50). Zastosowanie wskazanej przez Trybunał metody analizy wymaga zatem porównania struktury konkurencji wynikłej z rzekomego ograniczenia ze strukturą, która by zaistniała w jego braku.
53. Ponieważ drugim elementem tego porównania jest rezultat oceny opartej na hipotezach, nie można wymagać przedstawienia dowodu na to, że scenariusz zakładany w ramach tej oceny na pewno się ziści przy braku domniemanego ograniczenia(51). Ten scenariusz musi być jednak dostatecznie realistyczny i wiarygodny – a więc nie tylko teoretycznie możliwy – w świetle wszystkich istotnych dla sprawy czynników takich jak w szczególności cechy charakterystyczne określonych produktów lub usług, pozycja stron porozumienia na właściwym rynku(52), struktura tego rynku oraz determinujący jego funkcjonowanie kontekst ekonomiczny, prawny i techniczny(53), warunki konkurencji zarówno aktualnie istniejącej jak i potencjalnej(54), istnienie barier utrudniających wejście na rynek(55), stopień nasycenia rynku i wierność konsumentów wobec istniejących marek(56) czy też istnienie lub wykonywanie praw własności intelektualnej.
54. W rozpoznawanej sprawie Komisja zbadała w pkt 458–460 spornej decyzji proces konkurencyjny, który rozwinąłby się na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych w przypadku braku WOI, po czym na tej podstawie sformułowała wniosek, że, w przypadku braku WOI i zastosowania zakazu dokonywania taryfikacji a posteriori, opłaty naliczane akceptantom przez agentów rozliczeniowych „byłyby ustalane przy uwzględnieniu jedynie kosztów krańcowych agenta rozliczeniowego oraz jego marży handlowej”. Według Komisji, „niepewność banków autoryzujących i rozliczających transakcje co do wysokości opłat interchange, jakie ich konkurenci godziliby się – na bazie uzgodnień dwustronnych – wypłacać emitentom, wywierałaby nacisk na agentów rozliczeniowych”, tak, że „w perspektywie długoterminowej można by się spodziewać, iż taki proces doprowadzi do rozliczania należności i zobowiązań międzybankowych w wartości nominalnej płatności, tz bez potrącania jakiejkolwiek opłaty interchange”. W pkt 133 zaskarżonego wyroku Sąd utrzymał w mocy tę ocenę. Zatem – wbrew temu, co utrzymywały RBS i wnoszące odwołanie główne w szczególności na rozprawie – w spornej decyzji przeprowadzona została analiza sytuacji hipotetycznych, a Sądu w zaskarżonym wyroku nie dopuścił się naruszenia prawa, które miałoby polegać na nieukaraniu Komisji za rzekome zaniechanie w tym zakresie.
55. RBS podważa twierdzenie zawarte w pkt 132 zaskarżonego wyroku, według którego „okoliczność, że założenie, iż system MasterCard funkcjonujący tylko na podstawie zakazu taryfikacji ex post – a nie na podstawie WOI – okazuje się być zdolny do prowadzenia działalności w długim okresie czasu, w wystarczającym stopniu uzasadnia wzięcie pod uwagę tego założenia w przeprowadzanej przez Komisję analizie skutków WOI dla konkurencji”.
56. Aby wytłumaczyć znaczenie oraz zakres tego punktu należy zaznaczyć, iż w zaskarżonym wyroku Sąd zajął się zarzutami dotyczącymi błędów w ocenie, jakie miała popełnić Komisja w analizie skutków WOI dla konkurencji, już po tym, jak rozpatrzył zarzut dotyczący nieprawidłowego badania obiektywnie koniecznego charakteru WOI. Sąd uznał bowiem za wskazane – ze względu na krytyczne uwagi wyrażone w stosunku do oceny Komisji przeprowadzonej na podstawie art. 81 ust. 1 WE – sprawdzenie tego, czy system MasterCard byłby w stanie funkcjonować bez WOI w długim okresie czasu, jeszcze przed przystąpieniem do zbadania, zgodnie z wymogami ww. w pkt 52 orzecznictwa, sposobu, w jaki działałaby konkurencja na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych w ramach takiego systemu.
57. Taki tryb działania sprawił, iż w ramach badania skutków WOI dla konkurencji Sąd uwzględnił wnioski, do których doszedł w wyniku przeprowadzonego badania w zakresie ich obiektywnie koniecznego charakteru. Wyciągając po zakończeniu tego badania wniosek, że Komisja miała jak najbardziej podstawy do uznania, że domyślny mechanizm rozliczania obejmujący WOI o wartości dodatniej nie był obiektywnie konieczny do zapewnienia funkcjonowania systemu MasterCard w długim okresie czasu oraz że system ten mógłby funkcjonować w oparciu o alternatywne, mniej ograniczające konkurencję rozwiązanie, a mianowicie zakaz dokonywania taryfikacji a posteriori, Sąd uznał zatem w tymże pkt 132, iż wolno było tej instytucji przyjąć jako punkt wyjścia dla swojej analizy działania mechanizmów konkurencji bez WOI scenariusz, w którym występuje taka właśnie zasada. Wbrew temu, co twierdziła RBS na rozprawie, taki alternatywny scenariusz nie został opracowany przez Sąd w celu wypełnienia luki w spornej decyzji, lecz znajdował się już w tej decyzji(57).
58. Sąd nie pomylił więc kryteriów analizy skutków ograniczenia dla konkurencji z kryteriami, które mają zastosowanie do badania obiektywnie koniecznego charakteru ograniczenia akcesoryjnego, ani też nie naruszył zasad ustalonych w orzecznictwie przypomnianym w pkt 52 powyżej, zastępując ocenę „rzeczywistego” działania mechanizmów konkurencji bez domniemanego ograniczenia oceną systemu, który ma skutecznie „funkcjonować w długim okresie czasu”. We ww. pkt 132 zaskarżonego wyroku Sąd ograniczył się zasadniczo do przypomnienia, ze względu na rezultaty przeprowadzonej przez siebie oceny obiektywnie koniecznego charakteru WOI, warunków, na jakich system MasterCard mógłby nadal funkcjonować w przypadku nieistnienia domniemanego ograniczenia.
59. Jeśli chodzi o twierdzenie, zgodnie z którym wnoszące odwołanie główne w swojej odpowiedzi na odwołanie uboczne RBS – według którego wprowadzenie zasady zakazującej dokonywania taryfikacji obowiązującej domyślnie w przypadku braku innych uzgodnień nie byłoby realistyczne – powtarzają, iż zastosowanie takiej zasady nie byłoby rezultatem oddziaływania sił rynkowych oraz że nigdy nie zostałaby przyjęta przez MasterCard, chyba, że taki obowiązek zostałby na nią nałożony w wyniku interwencji regulacyjnej, odsyłam do wywodów przedstawionych w pkt 101–106 poniżej w kontekście badania obiektywnej niezbędności WOI. Na obecnym etapie ograniczę się zaś do zaznaczenia, iż w pierwszej instancji wnoszące odwołanie główne długo podkreślały z jednej strony okoliczność, że domyślny mechanizm rozliczania transakcji stanowi główny wymóg każdego systemu czterostronnego, którym rządzi zasada HACR, a z drugiej strony – brak występowania gry rynkowej w relacjach między bankami wydającymi karty a bankami autoryzującymi i rozliczającymi transakcje. W tych okolicznościach zastanawiam się, czy taki domyślny mechanizm nie musi być rezultatem interwencji innego rodzaju niż oddziaływanie sił rynku, niezależnie od tego, czy jest to decyzja podjęta w ramach systemu płatniczego(58), czy też interwencja organu antymonopolowego(59).
60. Zatem w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją różniącą się znacznie od tej, jaka występowała w sprawie O2(60), w której to wydany wyrok był również powoływany przez wnoszące odwołanie główne w swojej odpowiedzi na odwołanie uboczne RBS. W tamtym wyroku Sąd zakwestionował fakt, iż Komisja nie zrekonstruowała prawidłowo struktury konkurencyjnej, która powstałaby w przypadku braku spornego porozumienia, ponieważ instytucja ta uznała w szczególności za pewnik obecność O2 na rynku telefonii komórkowej 3G, podczas gdy takie założenie nie zostało niczym poparte, a wręcz zaprzecza mu przeprowadzona przez Komisję na podstawie art. 81 ust. 3 WE analiza. Natomiast w rozpoznawanej sprawie Komisji zarzucono w istocie, że zbadała sytuację konkurencyjną na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych w przypadku braku WOI bez uwzględnienia istnienia domyślnego mechanizmu, który MasterCard prawdopodobnie postanowiłaby wprowadzić, aby zastąpić WOI.
61. Z powodów przedstawionych powyżej zarzut RBS dotyczący naruszenia prawa przy przeprowadzonej przez Sąd analizy alternatywnych scenariuszy moim zdaniem powinien zostać oddalony.
ii) W przedmiocie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej analizy skutków WOI dla konkurencji
62. RBS zarzuca następnie Komisji oraz Sądowi, że nie oparli swojej analizy skutków WOI dla konkurencji na szczególnych i konkretnych dowodach, a tylko ograniczyli się do ogólnych rozważań i zwykłych domysłów, a także zastosowali przy tym podejście, które jest właściwe w sytuacji, gdy podejrzewa się ograniczenie ze względu na cel, a nie – jak w rozpoznawanej sprawie – ograniczenie ze względu na skutek.
63. Zarzut ten jest mało konkretny, ponieważ ogranicza się w istocie do podniesienia ogólnikowego charakteru stwierdzeń Sądu, a jego podstawą jest wybiórcza lektura zaskarżonego wyroku. Wbrew temu, co sugeruje RBS odsyłając do sformułowań użytych w zdaniu drugim w pkt 143 zaskarżonego wyroku(61), Sąd nie ograniczył się wyciągnięcia wniosku o ograniczających skutkach WOI jedynie na podstawie stwierdzenia, iż za pomocą WOI ustanawiany jest minimalny próg opłat za obsługę akceptanta. Wręcz przeciwnie, po pierwsze, Sąd przypomniał w pkt 140 zaskarżonego wyroku treść art. 81 ust. 1 lit. a) WE podkreślając, że jego cel „polega na zakazaniu przedsiębiorstwom zakłócania normalnego procesu zmian cen na rynku”. Po drugie, oddalając zarzut oparty na twierdzeniu, jakoby WOI funkcjonowały jak koszt, który musi ponieść każdy agent rozliczeniowy, Sąd wyjaśnił, iż „WOI ograniczają presję, jaką akceptanci mogą wywierać na banki autoryzujące płatność przy negocjacjach opłat za ich obsługę, ograniczając możliwości obniżki cen poniżej pewnego progu” (pkt 143 zdanie trzecie). Po trzecie, Sąd rozpatrzył, a następnie oddalił, różnego rodzaju zarzuty i argumenty przedstawione przez wnoszące odwołanie główne i interwenientów w odniesieniu do zawartej w spornej decyzji analizy skutków ograniczających WOI. W tym zakresie zbadał i potwierdził on dokonaną przez Komisję ocenę dotyczącą w szczególności kwestii tego, czy Komisja wykazała w sposób zgodny z wymogami prawa, że za pomocą WOI określany jest minimalny poziom opłat za obsługę akceptanta (pkt 159–165) oraz że presja wywierana na WOI przez akceptantów była niewystarczająca (pkt 157 i 158), czy Komisja poprawnie zdefiniowała rynek produktowy (pkt 169–173) i uznała za niezależny i właściwy rynek usług autoryzacyjno-rozliczeniowych (pkt 175–178) oraz czy słusznie nie uwzględniła w swojej analizie oddziaływania, jakie ma na wysokość WOI presja konkurencyjna ze strony innych sposobów płatności (pkt 180) ani też dwoistej natury rynku (pkt 181 i 182). Wreszcie Sąd zbadał i potwierdził zarówno wiarygodność, jak i moc dowodową dokumentów, na których oparła się Komisja, a mianowicie, po pierwsze, oświadczeń złożonych przez kompanię naftową, sieć brytyjskich supermarketów, przewoźnika lotniczego i sklep meblowy (pkt 146 i 147), a po drugie, badania rynku z 2004 r. (pkt 148–158).
64. W świetle powyższego, moim zdaniem, nie można zarzucać Sądowi – jak to czyni RBS – że przeprowadził niewystarczającą analizę, jeśli chodzi o ograniczenie ze względu na skutek. W każdym bądź razie, choć istotnie w spornej decyzji Komisja nie zajęła ostatecznego stanowiska w kwestii ewentualnego antykonkurencyjnego celu WOI i rzeczywiście w związku z tym była zobowiązana do dokonania oceny skutków, jakie wywoływały one na rynku, niemniej jednak w sytuacji, gdy – jak w rozpoznawanej sprawie – chodzi o kartel, które wywiera bezpośredni wpływ na mechanizm kształtowania się cen, jego zdolność do zakłócania normalnego procesu zmian cen na rynku może okazać się w praktyce stosunkowo łatwiejsze do wykazania. W tym względzie zaznaczam, iż w wyroku dotyczącym banków austriackich(62) Sąd stwierdził, a Trybunał rozpoznając odwołanie temu nie zaprzeczył(63), że w celu ustalenia, czy kartel cenowy wprowadzony w życie przez przedsiębiorstwa, które w nim uczestniczyły, miał rzeczywisty wpływ na rynek „wystarczy […], że ustalone ceny posłużyły jako podstawa do ustalenia cen pojedynczych transakcji i ograniczyły możliwość negocjacji ze strony klientów”(64). Prawdą jest, iż kartel będący przedmiotem sporu w sprawie, w której zapadł omawiany wyrok, został uznany za ograniczający konkurencję ze względu na cel, a Komisja wzięła pod uwagę jego wpływ na rynek tylko przy ocenie wagi naruszenia w celu ustalenia wysokości grzywny. Nie można jednak uznać, że przy dowodzeniu, dla celów ustalenia wysokości grzywny, skutków wywoływanych przez kartel na rynku obowiązują mniej rygorystyczne wymogi dowodowe niż te, które są stosowane w ramach oceny tego, czy kartel spełnia warunki określone w art. 81 ust. 1 WE(65).
iii) W przedmiocie zarzutu dotyczącego sprzeczności w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku
65. RBS wskazuje wreszcie na dotyczącą kwestii tego, czy akceptanci byli zdolni do wywierania wpływu na prowadzoną przez MasterCard i jej członków politykę cenową sprzeczność zaistniałą pomiędzy tym, co zostało powiedziane w pkt 143 zaskarżonego wyroku, a stwierdzeniami zawartymi w jego pkt 150, 157 i 158.
66. Ten zarzut również, według mnie, powinien zostać oddalony. „Presja”, o której mowa w pkt 150, 157 i 158 zaskarżonego wyroku, jest bowiem presją na poziom WOI, jaką akceptanci mogą wywierać rezygnując z akceptowania kart MasterCard lub zniechęcając do korzystania z nich, tz presją, którą na podstawie badania rynku z 2004 r. Komisja oraz Sąd uznali za niewystarczającą ze względu na negatywne konsekwencje, jakie takie zachowanie ze strony akceptantów może spowodować dla ich klientów(66). Natomiast w pkt 143 zaskarżonego wyroku Sąd omawiał „presję”, jaką ci akceptanci mogą wywierać na banki autoryzujące i rozliczające transakcje przy negocjacjach opłat za ich obsługę, tj. presję, która jest ograniczona przez WOI stanowiące próg, poniżej którego opłaty za obsługę akceptanta co do zasady nie mogą zejść, lecz która to presja byłaby większa na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych funkcjonującym bez WOI. Między punktami zaskarżonego wyroku wskazanymi przez RBS nie występuje zatem żadna sprzeczność, ponieważ dotyczą one różnych sytuacji.
iv) Wnioski w przedmiocie jedynego zarzutu odwołania ubocznego RBS
67. Na podstawie całości powyższych wywodów uważam, iż jedyny zarzut odwołania ubocznego RBS, a w związku z tym samo odwołanie uboczne, powinny zostać oddalone jako bezzasadne.
c) W przedmiocie zarzutu pierwszego odwołania ubocznego LBG
68. W ramach swojego pierwszego zarzutu odwoławczego LBG podnosi, co do istoty, w stosunku do zaskarżonego wyroku trzy zastrzeżenia.
69. W pierwszej kolejności LBG zarzuca Sądowi, że nie przedstawił odpowiedniego uzasadnienia powodu, dla którego WOI zakłócają konkurencję na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych, mimo iż stanowią one koszt, który musi ponieść każdy agent rozliczeniowy. W tym względzie wystarczy przypomnieć, iż Sąd oddalił zarzut oparty na twierdzeniu, jakoby WOI funkcjonowały jak koszt, który musi ponieść każdy agent rozliczeniowy, w pkt 143 zaskarżonego wyroku, gdzie wyjaśnił, że, w porównaniu z rynkiem usług autoryzacyjno-rozliczeniowych funkcjonującym bez nich, „WOI ograniczają presję, jaką akceptanci mogą wywierać na banki autoryzujące płatność przy negocjacjach opłat za ich obsługę, ograniczając możliwości obniżki cen poniżej pewnego progu”. Przy tym wyjaśnieniu znajduje się odesłanie do sformułowanego przez Komisję i potwierdzonego przez Sąd twierdzenia dotyczącego tego, że system MasterCard jest w stanie funkcjonować w długim okresie czasu bez WOI. Jako całokształt takie uzasadnienie, które opiera się istnieniu stosunku odwrotnie proporcjonalnego między marginesem, jaki mają akceptanci w negocjacjach dotyczących opłat akceptanta a wysokością WOI, a także na twierdzeniu o sztucznym i obiektywnie niekoniecznym charakterze WOI, jest, w moim mniemaniu, wystarczające, aby umożliwić zrozumienie toku rozumowania Sądu.
70. W drugiej kolejności LBG zarzuca Sądowi w istocie, że ten stwierdził istnienie kartelu cenowego na rynku wydawania kart, ale jego skutki badał na stanowiącym następne ogniwo łańcucha rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych. LBG ogranicza się w tym względzie do odesłania do argumentów przedstawionych w pkt 48–52 swoich uwag interwenienta w postępowaniu przed Sądem, na które to argumenty Sąd jakoby nie odpowiedział.
71. Według Komisji ten zarzut jest niedopuszczalny, ponieważ jako interwenient LBG nie była uprawniona do przedstawienia tych argumentów, za pomocą których w rzeczywistości podniosła nowy w stosunku do tych powołanych w skardze zarzut dotyczący błędnej definicji rynku właściwego. W tym względzie zaznaczam, iż w ww. punktach przedstawionych w pierwszej instancji uwag interwenienta LBG chciała w istocie zarzucić Komisji, po pierwsze, że w swojej analizie alternatywnych scenariuszy instytucja ta przyjęła założenie – mianowicie hipotetyczne istnienie systemu MasterCard funkcjonującego bez WOI, w którym za to obowiązuje zakaz dokonywania taryfikacji a posteriori – mające takie samo oddziaływanie na konkurencję pomiędzy bankami autoryzującymi i rozliczającymi transakcje jak WOI (pkt 49 i 50), po drugie, że oparła się na badaniu rynku z 2004 r., którego wartość dowodowa jest kwestionowana (pkt 51), a po trzecie, że zastosowała „nietypowe” podejście polegające na badaniu skutków ograniczających WOI na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych, a nie na rynku wydawania kart, na którym zawiązano kartel (pkt 52–54). Sąd zaś ustosunkował się do dwóch pierwszych zarzutów, czy też zarzutów w dużym stopniu podobnych, podniesionych w pierwszej instancji przez wnoszące odwołanie główne, odpowiednio w pkt 143 i 149–156 zaskarżonego wyroku. Jeśli chodzi o zarzut trzeci, to po części pokrywa się on z zarzutem dotyczącym nieuwzględnienia dwoistej natury rynku, również podnoszonym przez LBG w pierwszej instancji, o czym jest mowa w trzecim zastrzeżeniu podniesionym przez tę nią w ramach analizowanego zarzutu, które zostanie zbadane w pkt 73–75 poniżej, po części zaś za jego pomocą LBG dąży do zakwestionowania wyboru rynku właściwego dokonanego przez Komisję. Do tej ostatniej kwestii Sąd ustosunkował się w pkt 168–178 zaskarżonego wyroku. Zatem co do zasady dopuszczalne jest podnoszenie przez LBG ewentualnych naruszeń prawa, jakich miałby się dopuścić Sąd w ocenach zawartych w ww. punktach zaskarżonego wyroku.
72. W zakresie, w jakim analizowany zarzut odnosi się do rzekomego zaniechania rozpoznania, powinien jednak zostać oddalony co do istoty, ponieważ – jak właśnie powiedziałem – w rzeczywistości Sąd ustosunkował się do poszczególnych argumentów wysuniętych przez LBG w ww. punktach jej uwag interwenienta. W pozostałym zakresie, ze względu na brak zastrzeżeń skierowanych do konkretnych punktów zaskarżonego wyroku zawierających taką odpowiedź, samo niepoparte niczym twierdzenie, że Sąd jakoby nie „potraktował w odpowiedni sposób” argumentów i dowodów, które mu przedstawiono, może być zinterpretowane wyłącznie jako skierowane do Trybunału żądanie ponownego zbadania tych argumentów i dowodów i, jako takie, uznane za niedopuszczalne na etapie postępowania odwoławczego.
73. Podobnie jest w przypadku trzeciego z wysuniętych w stosunku do zaskarżonego wyroku zastrzeżenia, za pomocą którego LBG dąży do zarzucenia Sądowi, że nie wziął on pod uwagę ani znaczenia presji wywieranej na rynku wydawania kart przez „inne systemy płatnicze”, ani dwoistej natury rynku.
74. LBG ogranicza się bowiem w istocie do twierdzenia, iż Sąd niesłusznie pominął te zagadnienia w przeprowadzonej na podstawie art. 81 ust. 1 WE analizie i uznał je za istotne jedynie do celów stosowania ust. 3 tego artykułu, bez wyjaśnienia jednak powodów, dla których taki sposób postępowania miałby być nieprawidłowy, i ograniczając się do powtórzenia argumentów podniesionych już w ramach swojego pierwszego i drugiego zastrzeżenia oraz do odesłania do treści swoich uwag interwenienta przedstawionych w pierwszej instancji. W tym względzie zaznaczam, iż w pkt 180 i 181 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, że zastrzeżenia dotyczące niewzięcia pod uwagę dwoistej natury rynku „są bez znaczenia dla zarzutu opartego na naruszeniu art. 81 ust. 1 WE”, ponieważ „podkreślają wynikające z WOI korzyści ekonomiczne”. Tymczasem LBG nie wysunęła w swoim odwołaniu ubocznym żadnego argumentu zmierzającego do zakwestionowania takiej interpretacji argumentów, które przedstawiła w tym zakresie w pierwszej instancji, ani do wyjaśnienia, jakie korzyści powinien był wziąć Sąd pod uwagę w świetle art. 81 ust. 1 WE oraz wyjaśnienia powodów, dla których wzięcie ich pod uwagę miałoby być niezbędne w rozpoznawanej sprawie, zwłaszcza uwzględniając orzecznictwo Trybunału i Sądu w tej dziedzinie. Zaznaczam również, iż – wbrew temu, co wydaje się utrzymywać LBG – w pkt 179 i 180 zaskarżonego wyroku Sąd rozpatrzył, a następnie odrzucił argument dotyczący nieuwzględnienia przez Komisję „innych sposobów płatności, albo w kontekście jednolitego rynku systemów kart bankowych, albo jako źródła presji konkurencyjnej”. W tym wypadku również LBG nie podnosi żadnego zastrzeżenia wobec oceny przeprowadzonej przez Sąd. Z braku bardziej konkretnej argumentacji Trybunał byłby zmuszony do wykonania kontroli sądowej na podstawie niepopartego niczym twierdzenia o rzekomych zaniedbaniach, jakich miał się dopuścić w przeprowadzanej analizie Sąd.
75. Ponieważ rozpatrywane zastrzeżenie dotyczy braku uzasadnienia w odniesieniu do omawianych kwestii, według mnie, powinno ono zostać oddalone jako bezzasadne, gdyż odpowiednie części uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwalają zrozumieć tok rozumowania Sądu.
76. Na podstawie powyższego należy, moim zdaniem, oddalić w całości zarzut pierwszy odwołania ubocznego LBG.
4. W przedmiocie tego, czy WOI są obiektywnie konieczne (zarzut pierwszy odwołania głównego)
a) Zaskarżony wyrok
77. Sąd zajął się kwestią obiektywnej konieczności WOI w pkt 77–121 zaskarżonego wyroku. Przed przystąpieniem do tego badania sprecyzował w pkt 75, iż powołanie się wnoszące odwołanie główne na rzekomo obiektywnie konieczny charakter WOI „należy rozumieć w ten sposób, że ich zdaniem Komisja powinna była dojść do wniosku, iż opłaty te stanowią ograniczenie akcesoryjne wobec systemu MasterCard, a zatem że nie ma ona prawa badać tego, jakie skutki wywierają one na konkurencję, w oderwaniu od systemu MasterCard, lecz powinna ona była je zbadać łącznie ze skutkami tego systemu, z którym są związane”.
78. Po krótkim przypomnieniu zasad ustalonych w wyroku w sprawie M6 i i przeciwko Komisji(67) w zakresie ograniczeń akcesoryjnych Sąd zbadał, a następnie oddalił podniesiony przez wnoszące odwołanie główne zarzut dotyczący zastosowania błędnych kryteriów prawnych (pkt 84–92 zaskarżonego wyroku). Następnie oddzielnie przeanalizował rzekomo obiektywną niezbędność WOI jako stosowanego domyślnie sposobu rozliczenia transakcji (pkt 94–99) oraz jako mechanizmu służącego przekazywaniu środków na rzecz banków wydających karty (pkt 100–121). W ramach pierwszej analizy Sąd utrzymał w mocy ocenę Komisji, zgodnie z którą wprowadzenie do systemu MasterCard zasady zakazującej dokonywania taryfikacji a posteriori byłoby alternatywnym rozwiązaniem mniej ograniczającym niż zastosowanie WOI o wartości dodatniej. Na zakończenie przeprowadzonej analizy Sąd stwierdził, iż Komisja miała podstawy do sformułowania wniosku, że WOI nie są obiektywnie konieczne do funkcjonowania systemu MasterCard.
b) W przedmiocie zarzutu pierwszego odwołania głównego
79. W swoim pierwszym zarzucie wnoszące odwołanie główne, popierane przez RBS, MBNA, HSBC i LBG, zarzucają Sądowi, iż dopuścił się szeregu naruszeń prawa, a także – braki w uzasadnieniu oceny obiektywnej niezbędności WOI. Zarzut ten jest podzielony na cztery części dotyczące odpowiednio zastosowania nieprawidłowego kryterium prawnego, niezbadania ograniczenia konkurencji we właściwym kontekście, zastąpienia oceną Sądu oceny dokonanej przez Komisję oraz zastosowania niewystarczającego poziomu kontroli.
i) W przedmiocie części pierwszej zarzutu pierwszego odwołania głównego dotyczącej zastosowania niewłaściwego kryterium prawnego
80. W pierwszej części swojego zarzutu pierwszego wnoszące odwołanie główne zarzucają Sądowi, że nieprawidłowo użył kryterium prawnego mającego zastosowanie do badania obiektywnie koniecznego charakteru ograniczenia akcesoryjnego, jakie zostało zdefiniowane w szczególności w wyroku Trybunału w sprawie DLG(68) oraz w wyroku Sądu w sprawie M6 i i przeciwko Komisji(69). Chociaż w tamtych sprawach sąd unijny wyjaśnił, iż ograniczenie jest obiektywnie konieczne, jeżeli bez niego cel operacji głównej byłby niemożliwy do osiągnięcia lub zdolność stron do jego realizacji zostałyby w efekcie osłabiona, a mianowicie, jeśli taka operacja okazałaby się „trudna, a nawet niemożliwa do zrealizowania”(70), w pkt 89 zaskarżonego wyroku Sąd rzekomo zaostrzył to kryterium stwierdzając, że „[t]ylko […] ograniczenia, które są konieczne do tego, aby operacja główna mogła w każdym wypadku funkcjonować, mogą zostać uznane za takie, do których ma zastosowanie teoria ograniczeń akcesoryjnych”. Według wnoszących odwołanie główne oraz interwenientów właściwe kryterium, jakie należy stosować, powinno być „realistyczne z gospodarczego punktu widzenia”, i nie można w jego ramach wymagać absolutnej konieczności z punktu widzenia logiki. Powinno ono umożliwiać uznanie za obiektywnie konieczne ograniczenia, którego brak „praktycznie przeszkadzałby w efektywnym funkcjonowaniu” głównej operacji lub obniżał jej zdolność do funkcjonowania „w sposób efektywny”.
81. Należy przypomnieć, iż zgodnie z ww. wyrokiem w sprawie M6 i i przeciwko Komisji, z którego obszerne cytaty znajdują się w pkt 77–82 zaskarżonego wyroku, „pojęcie ograniczenia akcesoryjnego obejmuje każde ograniczenie, które jest bezpośrednio związane z operacją główną i konieczne do realizacji tej operacji”(71). Zgodnie z tym wyrokiem, aby ocenić konieczność takiego ograniczenia, „[n]ależy […] ustalić z jednej strony, [czy jest ono] obiektywnie konieczne do realizacji operacji głównej oraz z drugiej strony, [czy] jest ono proporcjonalne do tej operacji”(72). W kwestii badania obiektywnie koniecznego charakteru ograniczenia w omawianym wyroku wyjaśniono, iż „nie chodzi o dokonanie analizy, czy w świetle sytuacji konkurencyjnej na właściwym rynku ograniczenie jest niezbędne dla sukcesu komercyjnego operacji głównej, lecz o ustalenie, czy w szczególnych ramach operacji głównej ograniczenie jest konieczne do realizacji tej operacji” oraz że „jeżeli bez ograniczenia operacja główna byłaby trudna, a nawet niemożliwa do zrealizowania, ograniczenie może zostać uznane za obiektywnie konieczne do jej realizacji”(73).
82. Należy także zaznaczyć, iż ani wnoszące odwołanie główne, ani interwenienci nie kwestionują mającego zastosowanie przy badaniu obiektywnej konieczności ograniczenia akcesoryjnego kryterium prawnego, jakie zostało zdefiniowane w ww. wyroku w sprawie M6 i i przeciwko Komisji jako takiego, lecz ograniczają się do twierdzenia, jakoby Sąd zastosował to kryterium jedynie częściowo, pomijając zwłaszcza ocenę kwestii tego, czy wyeliminowanie WOI spowodowałoby, że system MasterCard byłby „trudn[y] […] do zrealizowania”. W związku z tym należy, z jednej strony, określić dokładny zakres tego kryterium, z drugiej zaś strony sprawdzić, czy Sąd dopuścił się zarzucanego mu uchybienia.
83. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt, zaznaczam, iż w prawie unijnym teoria ograniczeń akcesoryjnych ma swoje źródło w serii precedensów orzeczniczych, poczynając od wyroku Trybunału w sprawie Metro(74), w którym to Trybunał uznał, że nie stanowią ograniczeń konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE ograniczenia autonomii stron porozumienia „konieczne” do osiągnięcia zgodnego z prawem celu gospodarczego. W tym wcześniejszym orzecznictwie przesłanka konieczności ograniczenia była interpretowana i stosowana w sposób relatywnie wąski, przy czym Trybunał z reguły wymagał, aby sporne ograniczenie było konieczne do tego, by umożliwić realizację planowanej operacji gospodarczej w kategoriach „możliwości”, „efektywności” i „zdolności do funkcjonowania w długim okresie czasu”(75).
84. Powód, dla którego przyjęto to rygorystyczne podejście, wynika głównie z okoliczności, iż tego rodzaju ograniczenia co do zasady objęte są automatycznie oceną zgodności z art. 81 ust. 1 WE taką, jaką stosuje się w odniesieniu do porozumienia. Taki sposób traktowania jest konsekwencją pozytywnej oceny, jaką w porządku prawnym Unii przyjęto dla prawno-ekonomicznej funkcji pełnionej przez porozumienie oraz priorytetu, jaki ten porządek prawny przyznaje zgodnemu z prawem celowi, któremu ono służy, tolerując ewentualne (umiarkowane) ograniczenia konkurencji, jakie okazują się konieczne do osiągnięcia tego celu. Spójne z ww. powodem będzie zakwalifikowanie jako obiektywnie koniecznego ograniczenia akcesoryjnego jedynie tych ograniczeń, bez których porozumienie nie mogłoby w pełni wypełnić właściwej dla niego funkcji prawno-ekonomicznej lub jego realizacja byłaby niewykonalna lub poważnie zagrożona. Właśnie w tych kategoriach należy, w moim mniemaniu, interpretować zarówno zawartą w ww. wyroku w sprawie DLG uwagę na temat „prawidłowego funkcjonowania” głównej operacji, jak i tę zawartą w ww. wyroku w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji dotyczącą trudności w realizacji operacji głównej(76).
85. O potrzebie zapobiegania sytuacji, w której badanie w zakresie obiektywnie koniecznego charakteru ograniczenia akcesoryjnego stanowi powtórzenie badania przeprowadzanego na podstawie art. 81 ust. 3 WE, była również mowa w ramach oceny obiektywnej konieczności ograniczenia akcesoryjnego(77). Wyjaśniono zatem, że to w kontekście tego właśnie postanowienia, a nie – ust. 1 tego samego artykułu, należy rozpatrywać ograniczenia pozwalające na ułatwienie realizacji operacji głównej, polepszenie jej efektywności lub zapewnienie jej komercyjnego sukcesu oraz, generalnie rzecz ujmując, ograniczenia, które okazują się „niezbędne” w świetle sytuacji konkurencyjnej na rynku(78).
86. Przejdę zatem do sprawdzenia, czy Sąd, oceniając to, czy WOI są obiektywnie konieczne do funkcjonowania systemu MasterCard, odstąpił od kryterium prawnego określonego powyżej.
87. W tym względzie zaznaczam, iż Sąd w pkt 77–82 zaskarżonego wyroku przypomniał najpierw zasady ustalone w ww. wyroku w sprawie M6 i i przeciwko Komisji, w tym także zawarte w pkt 109 tego wyroku wyjaśnienie dotyczące trudności w realizacji operacji głównej. Następnie w pkt 88 i 89 Sąd wskazał, iż korzyści, jakie przedstawiają sobą WOI dla systemu MasterCard, a także względy, które wiążą się z niezbędnością ograniczenia w świetle sytuacji konkurencyjnej na właściwym rynku, nie są brane pod uwagę przy ustalaniu tego, czy są obiektywnie konieczne w świetle teorii ograniczeń akcesoryjnych(79). W tym samym kontekście w pkt 89 zaskarżonego wyroku Sąd wyjaśnił, że „[t]ylko […] ograniczenia, które są konieczne do tego, aby operacja główna mogła w każdym wypadku funkcjonować, mogą zostać uznane za takie, do których ma zastosowanie [ta teoria]”, a w jego pkt 90 Sąd stwierdził, iż „okoliczność, że brak WOI może mieć negatywny wpływ na funkcjonowanie systemu MasterCard, nie skutkuje sama w sobie tym, iż należy uznać WOI za obiektywnie konieczne do funkcjonowania tego systemu, jeśli z analizy tego systemu w jego kontekście ekonomicznym i prawnym wynika, że będzie on nadal funkcjonował nawet [będzie on nadal w stanie funkcjonować] przy ich braku”. Wbrew temu, co utrzymują wnoszące odwołanie główne, nie sądzę, aby można było interpretować te oderwane od kontekstu fragmenty wyroku jako usiłowania przez Sąd dalszego zawężenia ustalonych w orzecznictwie przypomnianym w pkt 83 powyżej, i tak już ścisłych, kryteriów oceny.
88. Powyższej wykładni nie wydaje się potwierdzać ani ta część uzasadnienia zaskarżonego wyroku, która jest poświęcona omówieniu tych kryteriów, ani ocena przeprowadzona w rozpoznawanej sprawie przez Sąd. W istocie bowiem Sąd stwierdził na zakończenie swojej analizy, iż podkreślane przez wnoszące odwołanie główne i przez interwenientów trudności, jakie pociągnęłaby za sobą likwidacja WOI dla funkcjonowaniu systemu MasterCard, nie są takiego rodzaju, by praktycznie uniemożliwić funkcjonowanie tego systemu ocenianego w jego kontekście prawnym i ekonomicznym. W tym względzie zaznaczam ponadto, iż w swojej skardze z pierwszej instancji wnoszące odwołanie główne utrzymywały, że likwidacja WOI zagrażałaby wręcz przetrwaniu systemu MasterCard – ponieważ nie mógłby on funkcjonować wyłącznie na podstawie dwustronnych umów dotyczących opłaty interchange pomiędzy bankami wydającymi karty a bankami autoryzującymi i rozliczającymi transakcje, bez stosowanej w przypadku braku innych uzgodnień reguły domyślnej – a nie tylko bardziej utrudniła jego realizację.
89. W świetle powyższego uważam, iż pierwsza część zarzutu pierwszego odwołania głównego powinna zostać oddalona jako bezzasadna.
ii) W przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego odwołania głównego, dotyczącej niezbadania ograniczenia konkurencji we właściwym dla niego kontekście
90. W ramach drugiej części swojego zarzutu pierwszego wnoszące odwołanie główne zgłaszają w istocie pięć zastrzeżeń.
– W przedmiocie zastrzeżenia dotyczącego mniej ograniczającego konkurencję alternatywnego rozwiązania, które nie jest rezultatem działania sił rynkowych
91. Wnoszące odwołanie główne kwestionują, w pierwszej kolejności, stwierdzenie zawarte w pkt 99 zaskarżonego wyroku, według którego Komisja „nie miała […] obowiązku badania tego, czy gra rynkowa doprowadziłaby banki wydające karty i autoryzujące płatność do podjęcia przez nie same decyzji o przyjęciu reguły ograniczającej konkurencję w mniejszym stopniu niż WOI”. Uważają one, że alternatywny scenariusz odpowiedni do dokonania oceny obiektywnie koniecznego charakteru ograniczenia powinien koniecznie musi być możliwy do zrealizowania wskutek działania sił rynku, a nie – interwencji organu regulacyjnego, inaczej bowiem dochodzi do nieprawidłowego zastosowania orzecznictwa przytoczonego w pkt 53 powyżej, które wymaga uwzględnienia „rzeczywistych ram” [gry rynkowej], tj. sytuacji, jaka miałaby miejsce, gdyby nie doszło do zawarcia porozumienia, przyjęcia decyzji związku przedsiębiorstw lub stosowania uzgodnionej praktyki.
92. Komisja kwestionuje dopuszczalność tego zastrzeżenia. Jej argumentacja zasadza się na twierdzeniu, iż wnoszącym odwołanie główne nie wolno powoływać na poparcie ich zarzutu dotyczącego obiektywnie koniecznego charakteru WOI konkretnego argumentu, tj. twierdzenia o nieodpowiednim charakterze alternatywnego scenariusza opartego na zakazie dokonywania taryfikacji ex post, który podnosiły w pierwszej instancji w celu poparcia zupełnie innego zarzutu, dotyczącego braku ograniczenia konkurencji. Kontrargument Komisji należy moim zdaniem odrzucić. Ze względu na to bowiem, że Sąd ustosunkował się do tamtego argumentu w części uzasadnienia zaskarżonego wyroku poświęconej ocenie obiektywnej konieczności WOI, a wnoszące odwołanie główne kwestionują zasadność pod względem prawnym odpowiedzi udzielonej przez Sąd w tym samym kontekście, analizowane zastrzeżenie jest, według mnie, dopuszczalne.
93. Co do istoty zaznaczam, iż z orzecznictwa Trybunału oraz Sądu wynika, że sprawdzenie, czy zachodzi przesłanka związana z koniecznym charakterem ograniczenia wymaga ustalenia, czy „ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji operacji głównej oraz z drugiej strony, [czy] jest ono proporcjonalne do tej operacji”, czyli tego, czy jego przedmiotowy i geograficzny zakres stosowania nie wykracza poza to, co konieczne do realizacji tej operacji lub też jest ściśle do niej ograniczony(80).
94. Tego rodzaju badanie proporcjonalności wiąże się z tym, że, w przypadku, gdy istnieje alternatywne rozwiązanie w mniejszym stopniu ograniczające konkurencję, a pozwalające osiągnąć zgodne z prawem cele, których realizacji służy sporne ograniczenie, ograniczenie to nie może zostać uznane za konieczne do realizacji operacji głównej i w związku z tym jest objęte zakresem stosowania art. 81 ust. 1 WE. Możliwość istnienia takiego alternatywnego rozwiązania powinno się oceniać w świetle wszystkich istotnych okoliczności i – jak twierdzi Sąd w pkt 99 zaskarżonego wyroku – rozwiązanie to powinno być realistyczne, zwłaszcza z ekonomicznego punktu widzenia.
95. Natomiast nie można, moim zdaniem, wymagać od Komisji, aby – by móc w ramach badania proporcjonalności ograniczenia akcesoryjnego przyjąć alternatywnyscenariusz w mniejszym stopniu ograniczający konkurencję – musiała wykazać, iż, w przypadku braku takiego ograniczenia, siły rynkowe wymuszą realizację takiego właśnie scenariusza.
96. W tym względzie wnoszące odwołanie główne nie mogą oprzeć się na orzecznictwie przytoczonym w pkt 53 powyżej, które nie dotyczy akurat badania obiektywnej konieczności ograniczenia akcesoryjnego. Co prawda Trybunał zgodnie z tym orzecznictwem, że, aby – w celu ustalenia, czy w wypadku braku ograniczenia operacja główna okazałaby się trudna, a nawet niemożliwa do zrealizowania(81)– ocenić to, czy określone ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji głównej operacji, z którą jest związane, należy zbadać, jak wyglądałoby działanie mechanizmów konkurencji w przypadku jego braku(82). Jednakże nie można interpretować powyższego wymogu w ten sposób, że jeśli Komisja uważa, że istnieje alternatywne rozwiązanie mniej ograniczające konkurencję, to powinna była wykazać, że byłoby ono efektem działania mechanizmów konkurencji w przypadku braku ograniczenia narzuconego przez strony operacji głównej; tym bardziej więc nie można wymagać od tej instytucji wykazania, że strony te prawdopodobnie postanowiłyby je zastosować(83).
97. Z orzecznictwa wynika natomiast, iż w takim kontekście, z jednej strony, ma znaczenie to, aby rozwiązanie alternatywne było zdolne funkcjonować w długim okresie czasu, zwłaszcza z ekonomicznego punktu widzenia(84), i, z drugiej strony, aby mogło odpowiadać zgodnym z prawem celom, w związku z którymi sporne ograniczenie zostało przewidziane, nie wykraczając jednak poza to, co niezbędne do tego celu i umożliwiając równocześnie realizację głównej operacji(85).
98. Na koniec zwracam w tej kwestii uwagę, iż ocena proporcjonalności ograniczenia akcesoryjnego – ze względu na to, że ma na celu zweryfikowanie istnienia alternatywnych i mniej ograniczających konkurencję rozwiązań, którymi można zastąpić postanowienia uzgodnione przez uczestników głównej operacji, a także zastąpić równowagę wzajemnych zobowiązań, jaką uczestnicy starali się uzyskać – musi obowiązkowo zawierać w sobie aspekt typu „regulacyjnego”, używając określenia wnoszących odwołanie główne.
– W przedmiocie zastrzeżenia dotyczącego niskiego prawdopodobieństwa wprowadzenia do systemu MasterCard zasady zakazującej dokonywania taryfikacji ex post
99. W drugiej kolejności, wnoszące odwołanie główne zarzucają Sądowi, że „pozwolił” Komisji oprzeć się na faktach i alternatywnym scenariuszu o „niskiej wiarygodności”.
100. Tego rodzaju zastrzeżenie powinno, w moim mniemaniu, zostać odrzucone jako niedopuszczalne, ponieważ w rzeczywistości ma ono na celu doprowadzenie do dokonania przez Trybunał ponownej oceny okoliczności faktycznych. Ponadto argumentacja, na której zostało ono oparte, powinna również zostać odrzucona jako chybiona. Kiedy bowiem wnoszące odwołanie główne stwierdzają, iż „praktycznie jest nie do pomyślenia”, żeby po likwidacji WOI siły rynkowe zmusiły MasterCard do wykluczenia innych sposobów wynagradzania bankom wydającym karty korzyści, jakich przysparzają bankom autoryzującym i rozliczającym transakcje oraz akceptantom, przez zastosowanie zakazu dokonywania taryfikacji a posteriori oraz iż logika podpowiada przyjęcie dokładnie przeciwnego rozwoju wydarzeń, wnoszące odwołanie główne pomijają okoliczność, iż w wyniku badania przeprowadzonego w pkt 100–119 zaskarżonego wyroku Sąd doszedł do wniosku, iż nie jest konieczny żaden mechanizm przekazywania środków z banków autoryzujących i rozliczających transakcje do banków wydających karty. Zatem – wbrew temu, co utrzymują wnoszące odwołanie główne – Sąd nie przyznał w sposób dorozumiany, że WOI o wartości dodatniej są niezbędne do funkcjonowania MasterCard, lecz wyraźnie stwierdził coś przeciwnego. Co się zaś tyczy wprowadzenia do systemu MasterCard zasady zakazującej dokonywania taryfikacji ex post, wnoszące odwołanie główne pomijają w swej argumentacji okoliczność, iż taka możliwość była powoływana w pkt 95 i 96 zaskarżonego wyroku jako alternatywne rozwiązanie ograniczające konkurencję w mniejszym stopniu niż WOI, mające na celu zapobieżenie sytuacji, w której banki wydające karty dzięki jednostronnemu ustalaniu wysokości opłaty interchange byłyby w stanie wykorzystywać banki autoryzujące i rozliczające transakcje związane zasadą HACR.
101. Na koniec zaznaczam dodatkowo, że skoro wnoszące odwołanie główne uważają WOI za mechanizm wynagradzania za usługi, które banki wydające karty oferują bankom autoryzującym i rozliczającym transakcje oraz akceptantom, wydaje się, że zmieniły stanowisko w stosunku do tego, jakie zajmowały w toku postępowania administracyjnego, a także w postępowaniu przed Sądem, i w ramach którego twierdziły, że WOI stanowią raczej mechanizm służący do równoważenia popytu ze strony posiadaczy kart i akceptantów oraz rozłożenia kosztów usługi między emitentów i agentów rozliczeniowych należących do systemu(86).
– W przedmiocie nieuwzględnienia przez Sąd argumentu, zgodnie z którym zakaz dokonywania taryfikacji ex post miałby dla konkurencji takie same skutki jak WOI oraz w przedmiocie braku uzasadnienia w tym zakresie
102. W trzeciej kolejności, wnoszące odwołanie główne zarzucają Sądowi, że nie wziął pod uwagę argumentów podniesionych przez nie w pierwszej instancji, a dotyczących identyczności, z punktu widzenia skutków dla konkurencji, zachodzącej co do zasady między z jednej strony WOI a, z drugiej strony, zakazem taryfikacji ex post. W istocie bowiem w obydwu przypadkach chodzi o stosowaną w przypadku braku innych uzgodnień regułę domyślną przyjętą na szczeblu centralnym przez MasterCard, która to reguła „ustala cenę obowiązującą między emitentami i nabywcami”.
103. W tym względzie wystarczy zaznaczyć – jak już to zrobiłem w pkt 69 powyżej, badając podobne zastrzeżenie przedstawione przez LBG w jej odwołaniu ubocznym – iż Sąd ustosunkował się do tych argumentów w pkt 143 zaskarżonego wyroku, gdzie wyjaśnił, że różnicę pomiędzy tymi dwiema sytuacjami stanowi okoliczność polegająca na tym, iż „[w] porównaniu […] z rynkiem usług autoryzacji funkcjonującym bez nich WOI ograniczają presję, jaką akceptanci mogą wywierać na banki autoryzujące płatność przy negocjacjach opłat za ich obsługę, ograniczając możliwości obniżki cen poniżej pewnego progu”. Z tego wyjaśnienia wynika wprawdzie, że Sąd skoncentrował uwagę na aspektach związanych z poziomem cen, podczas gdy argumenty wysunięte przez wnoszące odwołanie główne dotyczą bardziej aspektów związanych z ich strukturą. Jednakże ta różnica w podejściu nie może sama w sobie prowadzić do uznania słuszności analizowanego zastrzeżenia, które dotyczy zaniechania rozpoznania(87). Ocena zawarta w tym punkcie nie podlega zresztą kontroli Trybunału, za wyjątkiem przypadków przeinaczenia faktów lub dowodów, którego to zarzutu nie podniesiono w rozpoznawanej sprawie.
104. Należy oddalić również zastrzeżenie odnoszące się do braku uzasadnienia dotyczącego tej samej kwestii, ponieważ wspomniany pkt 143 zaskarżonego wyroku przedstawia w sposób jasny i jednoznaczny tok rozumowania Sądu.
– W przedmiocie zastrzeżenia dotyczącego nieuwzględnienia skutków ograniczających zasady zakazującej dokonywania taryfikacji ex post dla segmentu „emisji kart” w systemie MasterCard
105. W czwartej kolejności, wnoszące odwołanie główne utrzymują, iż „WOI o zaproponowanej przez Komisję stawce zerowej także stanowią ograniczenie po drugiej stronie tego mającego dwojaką naturę rynku, gdyż uniemożliwiają emitentom obciążenie agentów rozliczeniowych zapłatą za świadczone przez nich usługi”. Wnoszące odwołanie główne podkreślają w tym względzie, że „Komisja nie chciała skoncentrować się na tym nieuniknionym skutku, a – wprost przeciwnie – zajęła się wyłącznie jedną stroną tego mającego dwojaką naturę rynku, a mianowicie skutkami dla akceptantów”.
106. Trzeba stwierdzić, że ta zastrzeżenie to ma za przedmiot jedynie ocenę przeprowadzoną przez Komisję i nie wskazuje ani punktów w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, których miałoby dotyczyć, ani uchybień, jakich Sąd miałby się dopuścić w tych punktach. W każdym bądź razie, ze względu na to, iż należałoby je rozumieć w ten sposób, że za jego pomocą wnoszące odwołanie główne chcą zarzucić pośrednio Sądowi, że nie ocenił prawidłowo skutków, jakie miałoby dla konkurencji obniżenie WOI do stawki zerowej w porównaniu do istniejących WOI, gdyż nie wziął pod uwagę ograniczenia, jakie taka obniżka spowodowałaby w drugiej części tego mającego dwojaką naturę rynku, podkreślam z jednej strony, iż na argumenty dążące do zakwestionowania oceny Komisji z powodu ograniczenia przez nią analizy ekonomicznej tylko do rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych Sąd odpowiedział w pkt 172–182 zaskarżonego wyroku, w których uznaje w istocie za prawidłowe zdefiniowanie rynków wydawania kart oraz usług autoryzacyjno-rozliczeniowych jako rynków niezależnych. Z drugiej strony, zwracam uwagę, iż wnoszące odwołanie główne nie wyjaśniły, dlaczego ograniczenie występujące w stosunkach między bankami wydającymi karty a bankami autoryzującymi i rozliczającymi transakcje miałoby wywoływać skutki ograniczające konkurencję na rynku wydawania kart(88). W tym względzie przypominam wreszcie, iż w toku postępowania administracyjnego wnoszące odwołanie główne zrezygnowały z przedstawianego wyjaśnienia, zgodnie z którym WOI stanowią mechanizm wynagradzania za usługi, które banki wydające karty oferują bankom autoryzującym i rozliczającym transakcje oraz akceptantom.
– W przedmiocie zastrzeżenia dotyczącego przeinaczenia spornej decyzji w stosunku do interpretacji nadanej jej przez Komisję w postępowaniu w pierwszej instancji
107. W piątej i ostatniej kolejności, wnoszące odwołanie główne utrzymują, iż Sąd scharakteryzował scenariusz alternatywny zupełnie inaczej niż rozumiała go Komisja, ponieważ instytucja ta wyjaśniła w duplice, iż przyjęty przez nią scenariusz polegał na całkowitym zniesieniu WOI i przyjęciu, iż między bankami prowadzone są dwustronne negocjacje, przy czym zakaz taryfikacji a posteriori został dodany jedynie pomocniczo.
108. W tym względzie należy zaznaczyć, iż w pkt 95 zaskarżonego wyroku Sąd przytoczył w całości treść motywu 554 spornej decyzji, w którym Komisja przewidywała, jako możliwe rozwiązanie alternatywne ograniczające konkurencję w mniejszym stopniu niż WOI, zasadę zakazującą stosowania taryfikacji ex post. Uznawszy w pkt 96 zaskarżonego wyroku, że rozumowanie przeprowadzone w tym motywie jest wolne od oczywistych błędów w ocenie, Sąd oparł dalszy ciąg swojej analizy na sformułowanej tam hipotezie. Tymczasem, nawet jeśli założyć, iż – jak utrzymują wnoszące odwołanie główne – w toku postępowania Komisja rzeczywiście znacznie zmodyfikowała swoje stanowisko, podejście Sądu polegające na trzymaniu się treści zaskarżonego aktu, jasnej zresztą, jeśli chodzi omawiany motyw, samo w sobie jest prawidłowe.
– Wnioski w przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego odwołania głównego
109. W świetle całości powyższych wywodów uważam, iż druga część zarzutu pierwszego odwołania głównego powinna zostać oddalona.
iii) W przedmiocie części trzeciej zarzutu pierwszego odwołania głównego, dotyczącej zastąpienia oceną Sądu oceny dokonanej przez Komisję
110. W ramach trzeciej części swojego zarzutu pierwszego wnoszące odwołanie główne utrzymują, iż w przeprowadzonej przez siebie analizie obiektywnie koniecznego charakteru WOI Sąd zastąpił swoją własną oceną ocenę dokonaną przez Komisję uwzględniając tylko niewielką liczbę kryteriów przyjętych przez tą instytucję w spornej decyzji.
111. W tym względzie przypominam, iż – według utrwalonego orzecznictwa powołanego przez wnoszące odwołanie główne – w ramach postępowania w sprawie skargi o stwierdzenie nieważności sąd unijny nie może zastępować własnym uzasadnieniem uzasadnienia autora zaskarżonego aktu(89); podczas kontroli przeprowadzanych przez Komisję złożonych ocen ekonomicznych nie może on też zastępować własną oceną oceny dokonanej przez tę instytucję(90).
112. W pierwszym rzędzie wnoszące odwołanie główne zarzucają Sądowi, że „jeśli chodzi o możliwość stosowania zasady zakazującej dokonywania taryfikacji a posteriori, zaakceptował on ten wniosek bez żadnej analizy powodów, dla których miałoby tak właśnie być”. Podnosząc to zastrzeżenie wnoszące odwołanie w rzeczywistości zmierzają do zarzucenia Sądowi raczej przeprowadzenia niepełnej analizy niż zastąpienia własną oceną oceny dokonanej przez Komisję i w związku z tym zastrzeżenie to pokrywa się w pewnym zakresie z argumentami powołanymi na poparcie czwartego zastrzeżenia analizowanego zarzutu, dotyczącego niewystarczającej kontroli sądowej. W każdym bądź razie zwracam uwagę, iż rozumowanie Sądu zawarte w pkt 95–99 zaskarżonego wyroku dokładnie odtwarza tok rozumowania przyjęty przez Komisję. W konsekwencji nie może być mowy o zastąpieniu w tym zakresie oceny lub uzasadnienia zawartych w spornej decyzji.
113. W drugim rzędzie, wnoszące odwołanie główne zarzucają Sądowi, że „przypisał dużo większe znaczenie” niż Komisja „szerszemu kontekstowi zasobów i korzyści gospodarczych, jakie odnoszą banki wydające karty z tytułu prowadzonej przez nie tej właśnie działalności”, a także temu, że zarządzona w Australii przez australijski bank centralny obniżka opłat interchange pozostała bez wpływu na system MasterCard w tym kraju (tzw. dalej „przykład australijski”)(91).
114. W tym względzie uważam, iż nie można sądowi unijnemu rozpoznającemu skargę o stwierdzenie nieważności zabronić – w ramach dokonywanej kontroli zgodności zaskarżonego aktu z prawem – przyznania niektórym elementom uzasadnienia tego aktu znaczenia większego niż innym jego elementom pod warunkiem, że takie działanie nie zaburzy logiki wewnętrznej rozpatrywanego aktu do tego stopnia, iż w rezultacie dojdzie faktycznie do zastąpienia zawartego w nim uzasadnienia lub oceny własną logiką sądu. Moim zdaniem, w rozpoznawanej sprawie nie doszło do takiej sytuacji. Choć Sąd rzeczywiście skupił swoją uwagę na analizie dochodów, jakie banki czerpią z działalności w zakresie wydawania kart i nadał szczególną wagę przykładowi australijskiemu, to ani nie pominął dokonanej przez Komisję oceny czy też przyjętego przez nią uzasadnienia spornej decyzji, które również opierają się na tych elementach(92); nie zastąpił on ich też swą własną oceną czy uzasadnieniem.
iv) W przedmiocie części czwartej zarzutu pierwszego odwołania głównego, dotyczącej zastosowania nieodpowiedniego poziomu kontroli
115. W ramach czwartej części swojego zarzutu pierwszego wnoszące odwołanie główne, popierane przez MBNA, HSBC, RBS i LBG, zarzucają Sądowi przeprowadzenie bardzo ograniczonej kontroli sądowej w zakresie obiektywnie koniecznego charakteru WOI. Z jednej strony, ze względu na wejście w życie karty oraz z uwagi orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka Sąd miał obowiązek przeprowadzić pełną kontrolę tych ocen, a nie – tylko taką, która ogranicza się do oczywistych błędów. Z drugiej zaś strony, Sąd nie uwzględnił poziomu kontroli sądowej wymaganego przez Trybunał ze względu na to, że, po pierwsze, zastosował – ich zdaniem – kryterium oczywistego błędu w odniesieniu do ustaleń Komisji niewiążących się z dokonywaniem rzeczywiście „złożonych” ocen ekonomicznych, a po drugie, zastąpił to kryterium innym, mniej dokładnym, kryterium, ograniczonym do weryfikowania ich „racjonalnego charakteru”.
116. Przed przystąpieniem do badania tych zastrzeżeń zaznaczę, iż w ramach analizowanej części zarzutu wnoszące odwołanie główne powtarzają również niektóre argumenty, które pokrywają się z argumentami podniesionymi w ramach zbadanej powyżej części trzeciej zarzutu. W szczególności chodzi tu o twierdzenie, jakoby Sąd oparł się wyłącznie na jednej części uzasadnienia spornej decyzji, przypisał niektórym kryteriom znaczenie dużo większe niż to, jakie przyznała im Komisja oraz zastąpił swoją własną oceną ocenę sformułowaną przez tą instytucję. Ponieważ wymienione argumenty były już omawiane podczas badania tamtej części zarzutu, ograniczę się w tym temacie do odesłania do wywodów przedstawionych w pkt 110–114 powyżej, aczkolwiek nie omieszkam podkreślić pewnej sprzeczności wewnętrznej między tymi zarzutami a twierdzeniem, że Sąd posunął się zbyt daleko w poszanowaniu uprawnień dyskrecjonalnych przysługujących Komisji w kwestiach ekonomicznych.
117. Po tych wyjaśnieniach zaznaczę, iż wnoszące odwołanie kierując te zastrzeżenia podnoszą, po raz kolejny w postępowaniach przed Trybunałem, delikatną kwestię zakresu kontroli sądowej, jakiej podlegają decyzje Komisji nakładające na sankcje przedsiębiorstwa za naruszenie reguł konkurencji(93).
118. Ramy tej kontroli określa przede wszystkim rodzaj kompetencji kontrolnych, jakie sąd unijny ma wykonywać w ramach powierzonej mu przez traktat funkcji sądowniczej. Wyjąwszy sprawy dotyczące grzywien, w przypadku których sądowi unijnemu służy na podstawie art. 261 TFUE oraz art. 31 rozporządzenia nr 1/2003 nieograniczone prawo do orzekania(94), sąd ten zgodnie z art. 263 akapit pierwszy TFUE wykonuje kontrolę legalności, w ramach której może on jedynie oddalić skargę o stwierdzenie nieważności albo stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji, nie mogąc natomiast zmienić wydanego rozstrzygnięcia czy też zbadać celowości jej wydanie. Drugie podkreślone przez orzecznictwo ograniczenie ma charakter instytucjonalny i wynika z podziału kompetencji między Komisją a sądami unijnymi, ponieważ traktat powierzył Komisji zadanie sprawowania nadzoru w dziedzinie prawa konkurencji, obejmujące obok ścigania i karania naruszeń reguł konkurencji, także obowiązek opracowywania i realizowania ogólnej polityki „mającej na celu stosowanie (…) zasad ustanowionych w traktacie oraz nadawanie odpowiedniego kierunku zachowaniom przedsiębiorstw”(95). W takim kontekście w orzecznictwie uznano, że sąd Unii nie ma uprawnień do tego, by w ramach wykonywania kontroli legalności wydanej przez Komisji w dziedzinie konkurencji decyzji zastępować swoim stanowiskiem stanowisko przyjęte przez tę instytucję; nie może on też zmienić zawartego w spornej decyzji rozstrzygnięcia, gdyż w przeciwnym razie zaburzyłby równowagę instytucjonalną ustaloną przez traktat(96). Wreszcie, trzecie ograniczenie wiąże się z charakterem ocen, jakie, zgodnie z art. 81 WE, ma za zadanie przeprowadzać Komisja w swoich decyzjach. Kiedy instytucja ta dokonuje złożonych ocen ekonomicznych lub technicznych, przysługuje jej pewien zakres swobodnego uznania uzasadniony tym, iż dokonywanie takich ocen może wymagać wysokich kwalifikacji technicznych lub dużego doświadczenia w sprawach ekonomicznych, a także – wiązać się z pewnymi wyborami w zakresie polityki gospodarczej, których dokonywanie leży w gestii Komisji. Kontrola takich ocen przez sąd unijny jest w konsekwencji ograniczona. Tak więc, według utrwalonego orzecznictwa, ta kontrola jest ograniczona „do zweryfikowania przestrzegania wymogów dotyczących procedury i uzasadnienia, a także prawidłowości ustaleń faktycznych, braku oczywistych błędów w ocenie i nadużycia władzy”(97).
119. Od kilku lat doniosłość orzecznictwa dotyczącego kontroli marginalnej znacznie zmalała(98), również na skutek postępującej penalizacji unijnego prawa konkurencji. Na przykład w wyrokach w sprawie KME oraz w sprawie Chalkor przeciwko Komisji Trybunał wyjaśnił, że „chociaż w dziedzinach, w których zachodzi potrzeba dokonania złożonych ocen ekonomicznych, Komisja dysponuje pewnym zakresem uznania w sprawach gospodarczych, nie oznacza to, że sąd wspólnotowy powinien powstrzymać się od kontroli dokonanej przez Komisję interpretacji danych o charakterze ekonomicznym. Sąd [wspólnotowy] winien bowiem w szczególności dokonać kontroli nie tylko materialnej prawdziwości przywołanych dowodów, ich wiarygodności i spójności, ale zbadać również, czy zebrane dowody stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, oraz czy ich charakter pozwala na poparcie wyciągniętych z nich wniosków”(99). Trybunał dodał ponadto, iż „do sądu Unii należy przeprowadzenie kontroli legalności, której dokonuje na postawie dowodów przedstawionych przez stronę skarżącą na poparcie podniesionych zarzutów” oraz że w trakcie tej kontroli sąd nie może bazować na tym, że Komisja dysponuje pewnym zakresem swobodnego uznania, „z których dokładnej oceny faktycznej i prawnej [Sąd miałby zrezygnować]”(100). Rzeczywista doniosłość tego objaśnienia, za pomocą którego można faktycznie zneutralizować całą zasadę przyznania Komisji swobodnego uznania w zakresie ocen ekonomicznych, nie jest jeszcze znana(101). Natomiast ukazuje ona w sposób zupełnie oczywisty istniejący po stronie Trybunału zamiar zredukowania najbardziej, jak to tylko możliwe, wpływu, jaki ma takie swobodne uznanie na zakres kontroli sądowej decyzji Komisji nakładających sankcje za naruszenie art. 81 WE(102).
120. Jeśli chodzi o odpowiedź na pytanie, czy zakres kontroli sądowej sprawowanej przez sądy unijne taki jak opisany powyżej jest do pogodzenia z poszanowaniem prawa do skutecznego środka prawnego przed sądem oraz prawa do rzetelnego procesu, należy zaznaczyć, iż w ww. wyrokach w sprawie KME i w sprawie Chalkor przeciwko Komisji Trybunał stwierdził, że „kontrola legalności przewidziana w art. 263 TFUE, dopełniona nieograniczonym prawem orzekania o wysokości grzywny przewidzianym w art. 31 rozporządzenia nr 1/2003, nie jest sprzeczna z wymogami zasady skutecznej ochrony sądowej przewidzianej w art. 47 karty”(103). Ponadto w niedawno zapadłym wyroku w sprawie Schindler Holding i i przeciwko Komisji Trybunał uznał, że ta ocena legalności winna być także zgodna z art. 6 EKPC, na podstawie którego powinny być określane, na mocy jej art. 52 ust. 3 karty, znaczenie i zakres jej art. 47(104).
121. Artykuł 6 ust. 1 EKPC, który ma tu zastosowanie w części dotyczącej spraw karnych(105), nie wyklucza nakładania sankcji o charakterze karym przez organ administracyjny, pod warunkiem jednak, że decyzja tego organu może być poddana późniejszej kontroli ze strony organu sądowego, któremu przysługuje „nieograniczone prawo do orzekania”. Do cech takiego organu musi należeć, według Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, „kompetencja do zmiany wydanej decyzji w odniesieniu do wszelkich jej aspektów, zarówno faktycznych, jak i prawnych”, a także „kompetencja do zbadania wszystkich zagadnień faktycznych i prawnych, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego przed nim sporu”(106). Mimo iż powyższe sformułowanie(107) wydaje się ustanawiać wymóg, aby organ, któremu powierzono sprawowanie wymaganej przez art. 6 ust. 1 EKPC kontroli sądowej ex post, był wyposażony w kompetencje szersze od tych, które można wykonywać podczas kontroli legalności(108), a także posiadał uprawnienie do pełnego rozpoznania sprawy(109), to jednak sposób, w jaki Europejski Trybunał Praw Człowieka robi z niego konkretny użytek, jest bardzo elastyczny(110).
122. W szczególności – a chodzi tu o niezwykle ważny czynnik zgodności metodologicznej między orzecznictwem EKPC a orzecznictwem unijnym(111) – według Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, tym co się liczy do celów stosowania art. 6 EKPC, jest nie tyle abstrakcyjne określenie przez sąd typu kontroli („ograniczona” albo „wzmocniona”), jaką jest władny przeprowadzić lub jaką zamierza przeprowadzić w danej sprawie, lecz raczej okoliczność, żeby poprzez sprawowanie tej kontroli prawa, o których mowa w tej konwencji, były skutecznie chronione. Takie podejście kazuistyczne zostało potwierdzone w sposób dorozumiany(112), lecz oczywisty, przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w niedawno zapadłym wyroku w sprawie Menarini Diagnostics Srl przeciwko Włochom(113). W takim kontekście – jak to w sposób dorozumiany przyznał Trybunał w wyroku w sprawie Schindler Holding i i przeciwko Komisji – wprawdzie kontrola sprawowana przez sądy unijne nad decyzjami Komisji nakładającymi sankcje za naruszenie reguł konkurencji może spełniać wymogi ustanowione w art. 6 ust. 1 EKPC(114), jednak jest to uzależnione od sposobu, w jaki była praktycznie wykonywana.
123. Właśnie na podstawie przedstawionych powyżej zasad należy zbadać, czy w niniejszej sprawie Sąd przeprowadził wystarczającą kontrolę sądową ustaleń Komisji dotyczących obiektywnie koniecznego charakteru WOI.
124. W tym względzie należy przede wszystkim odrzucić argument Komisji, według którego to wnoszące odwołanie główne, skoro żądały wyłączenia spod zakazu przewidzianego przez art. 81 ust. 1 WE, miały obowiązek udowodnić, że WOI były obiektywnie konieczne do funkcjonowania systemu MasterCard. Nawet jeśli bowiem przyjąć, że takie twierdzenie jest poprawne, to jednak Sąd jest obowiązany przeprowadzić z założenia pełną kontrolę obejmującą wszystkie dokonane przez Komisję oceny, włącznie z tymi, które służą do odparcia argumentów podniesionych przez przedsiębiorstwa na swą obronę.
125. Następnie należy zaznaczyć, iż w pkt 82 zaskarżonego wyroku, odsyłając do ww. wyroków w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji oraz w sprawie Remia, Sąd przypomniał, że sądy unijne wykonują ograniczoną kontrolę w zakresie złożonych ocen ekonomicznych dokonywanych w celu ustalenia obiektywnie koniecznego charakteru ograniczenia akcesoryjnego. Jak zostało powiedziane powyżej, takie abstrakcyjne sformułowanie kryteriów określających zakres kontroli, jaką Sąd zamierza przeprowadzić, samo w sobie nie jest nieprawidłowe, jeśli okaże się, że w danym konkretnym przypadku dokonał on pogłębionej zarówno pod względem prawnym jak i faktycznym kontroli przeprowadzonej w świetle argumentów i dowodów dostarczonych na poparcie zarzutów podniesionych przed Sądem(115).
126. Wnoszące odwołanie główne twierdzą przede wszystkim, iż Sąd nie poddał wystarczającej kontroli twierdzenia Komisji, według którego WOI jako stosowana w przypadku braku innych uzgodnień reguła domyślna mogłyby zostać zastąpione przez zakaz taryfikacji a posteriori.
127. Istotnie w tej kwestii Sąd ograniczył się do przytoczenia w pkt 95 i 96 zaskarżonego wyroku w całości motywu 554 spornej decyzji oraz do stwierdzenia, że przedstawione tam rozumowanie jest wolne od oczywistych błędów w ocenie(116). Jednakże z wniesionej w pierwszej instancji skargi wynika, iż zarzuty podniesione przez wnoszące odwołanie główne odnosiły się przede wszystkim do regulacyjnego charakteru scenariusza zgodnie z którym system MasterCard funkcjonował na podstawie przyjętego zakazu taryfikacji ex post, do braku przeprowadzenia analizy tego scenariusza w warunkach konkurencji, a także do nieprzedstawienia przez Komisję dowodu potwierdzającego, że taki zakaz oddziaływałby na konkurencję w sposób mniej ograniczający niż WOI. Sąd zaś ustosunkował się do tych poszczególnych argumentów w pkt 97–99 i 143 zaskarżonego wyroku. Natomiast wśród tych zastrzeżeń brak jest podnoszonego na etapie odwołania zarzutu dotyczącego rzekomo nierealistycznego charakteru stosowanej w przypadku braku innych uzgodnień domyślnej reguły, która uniemożliwiłaby bankom wydającym karty uzyskanie rekompensaty za usługi oferowane przez nie bankom akceptującym i rozliczającym transakcję. Jak już powiedziałem w pkt 105 powyżej i jak wynika w szczególności z pkt 19 zaskarżonego wyroku oraz z pkt 146–155 spornej decyzji – teza, zgodnie z którą WOI mają stanowić cenę płaconą przez banki autoryzujące i rozliczające transakcje za usługi świadczone im przez banki wydające karty, była początkowo wysuwana przez wnoszące odwołanie główne w toku postępowania administracyjnego, następnie zaś porzuciły ją one na rzecz koncepcji zakwalifikowania WOI jako mechanizmu równoważącego popyt ze strony posiadaczy kart i akceptantów. Z kolei HSBC ogranicza się do odesłania do – załączonego do przedstawionych w pierwszej instancji uwag interwenienta – oświadczenia złożonego jednego ze swoich pracowników, zgodnie z którym wprowadzenie zasady taryfikacji ex post najprawdopodobniej doprowadziłoby do rezygnacji z mechanizmu ustalania opłat interchange w drodze uzgodnień dwustronnych. Nie wyjaśnia jednak, w jaki sposób taki rezultat – przy założeniu został wykazany – miałby wywierać na system MasterCard wpływ tego rodzaju, że uniemożliwiłoby to domyślne stosowanie mechanizmu opartego na zakazie dokonywania taryfikacji ex post, ani też tego, z jakiego powodu okoliczność, iż Sąd nie uwzględnił tego rezultatu – przy założeniu, że tak właśnie było – miałaby mieć wpływ na skuteczność przeprowadzonej przez niego kontroli sądowej.
128. Wnoszące odwołanie główne twierdzą następnie, iż Sąd nie przeprowadził wystarczającej kontroli ustaleń Komisji w zakresie obiektywnie koniecznego charakteru WOI jako mechanizmu przekazywania środków na rzecz banków wydających karty.
129. W tym względzie zaznaczam, iż analiza Sądu w tym zakresie, zawarta w pkt 100–119 zaskarżonego wyroku, nie wykazuje żadnej „ustępliwości” wobec marginesu uznania, jaki ma przysługiwać Komisji, a wręcz przeciwnie – jest do tego stopnia niezależna, że równolegle stanowi przedmiot podniesionego w odwołaniu głównym zarzutu dotyczącego rzekomego zastąpienia własną oceną Sądu oceny dokonanej przez Komisję. Dopiero bowiem na podstawie swojej własnej analizy zawartych w spornej decyzji danych dotyczących korzyści gospodarczych, jakie w ramach systemu MasterCard odnoszą banki z tytułu działalności w zakresie wydawania kart – analizy, która sama w sobie nie podlega kontroli Trybunału, wyjąwszy ewentualne przeinaczenia, których tu nie zarzucano – Sąd uznał w pkt 110 zaskarżonego wyroku, że można wyciągnąć racjonalny wniosek, iż redukcja tych korzyści, w razie zlikwidowania WOI, nie wystarczyłaby do tego, aby zagrozić funkcjonowaniu systemu MasterCard w długim okresie czasu i właśnie na tej podstawie, jak również niezależnej oceny wyników analizy skutków obniżenia przez bank australijski stawek opłat interchange MasterCard Sąd uznał w pkt 111 zaskarżonego wyroku, iż wynik tej analizy przemawia za przyjęciem wniosku, że zlikwidowanie WOI nie spowodowałoby załamania się systemu MasterCard(117).
130. W swojej argumentacji zarówno wnoszące odwołanie główne jak i LBG nie ograniczają się jednak tylko do wskazania na „powściągliwość sądu” wobec ocen Komisji, lecz podnoszą również „spekulacyjny i powierzchowny” charakter analizy Sądu, nieuwzględnienie przez przekazanego mu materiału dowodowego, a także niestwierdzenie tego zaniechania w stosunku do analizy zawartej w spornej decyzji. W szczególności zaś twierdzą, iż Sąd nie zajął kwestią, czy ustalanie – w przypadku braku innych uzgodnień – opłat interchange o wartości dodatniej nie było konieczne ze względu na dwoisty charakter rynku. Sąd nie wziął również ich zdaniem pod uwagę ograniczających konkurencję skutków, jakie powodują WOI o poziomie zerowym po drugiej stronie dualnego rynku, a mianowicie rynku wydawania kart.
131. W tym względzie przypominam, że z pkt 101, 181 i 182 zaskarżonego wyroku wynika, iż Sąd uznał argumenty dotyczące nieuwzględnienia dwoistej natury rynku, a także skutków likwidacji WOI dla segmentu tego rynku zajmującego się „emisją kart”, za nieistotne dla analizy przeprowadzanej na podstawie art. 81 ust. 3 WE, czy to pod kątem obiektywnej konieczności WOI, czy też analizy ich skutków dla konkurencji. Ponadto Sąd w pkt 176–178 zaskarżonego wyroku podtrzymał kwalifikację rynku wydawania kart jako rynku właściwego, a także potwierdził jego niezależność, co, zgodnie z tokiem jego rozumowania, usprawiedliwiało fakt, iż Komisja ograniczyła swoją analizę skutków WOI dla konkurencji do tego właśnie rynku. Tymczasem wnoszące odwołanie główne nie podnoszą argumentów, które zmierzałyby do wykazania, iż w ww. punktach uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd miałby się dopuścić naruszenia prawa, zaś LBG ogranicza się w tym względzie do bardzo ogólnikowych twierdzeń.
132. Wreszcie wnoszące odwołanie główne twierdzą, że okoliczność, iż Sąd na potwierdzenie swojego rozumowania powołał przykład australijski, który odnosi się do scenariusza obniżki, a nie – do likwidacji WOI, „uwydatnia lakoniczny charakter” jego analizy.
133. W tym względzie ograniczę się do zaznaczenia, iż w pkt 112–114 zaskarżonego wyroku Sąd rozpatrzył, a następnie odrzucił argumenty dotyczące rzekomego braku znaczenia dla sprawy przykładu australijskiego. Ponieważ w analizowanych zastrzeżenia wnoszące odwołanie podważają ocenę zawartą w tych punktach, nie przedstawiając żadnego argumentu przeciwko nim, a tym bardziej – nie powołując się na dopuszczenie się wypaczenia, moim zdaniem powinny zastrzeżenie te należy odrzucić.
134. W świetle powyższego uważam, iż czwarta część zarzutu pierwszego odwołania głównego, a w związku z tym cały zarzut, powinny zostać oddalone.
5. W przedmiocie zastosowania art. 81 ust. 3 WE (zarzut trzeci odwołania głównego)
135. W swoim odwołaniu ubocznym LBG, popierana przez wnoszące odwołanie główne, zarzuca Sądowi, że dopuścił się wielokrotnego naruszenia prawa przy stosowaniu art. 81 ust. 3 WE. Zarzuty LBG i wnoszących odwołanie główne można podzielić na trzy części.
a) W przedmiocie standardu dowodowego oraz zasady in dubio pro reo
136. W pierwszej kolejności, według LBG, Sąd powinien był stwierdzić, że Komisja naruszyła prawo, narzucając wygórowane wymogi dowodowe. Standardem dowodu w przypadku oceny przesłanek przewidzianych w art. 81 ust. 3 WE powinno być uprawdopodobnienie. W rozpoznawanej sprawie ta ocena powinna była zostać przeprowadzona w stosunku do całego systemu MasterCard, który przysparza znacznych korzyści konsumentom oraz akceptantom. Z prawnego punktu widzenia nie jest – zdaniem LBG – prawidłowe, aby wymagać od MasterCard uzasadnienia przyjęcia określonego poziomu WOI zamiast wykazania po prostu, na podstawie solidnego materiału dowodowego, że metoda stosowana przez MasterCard do ustalania WOI ma swoje uzasadnienie. W tym samym kontekście wnoszące odwołanie główne utrzymują, że Sąd dopuścił się naruszenia prawa stwierdzając, zresztą bez dostatecznego wyjaśnienia, iż zasada in dubio pro reo nie powinna mieć zastosowania, kiedy – jak w niniejszej sprawie – przedsiębiorstwo powołujące się na stosowanie art. 81 ust. 3 WE, przedstawiło dowody, które budzą co najmniej wątpliwości co do zastosowania tego postanowienia, a Komisja nie rozwiała całkowicie tych wątpliwości.
137. Jeśli chodzi, po pierwsze, o zarzut dotyczący wygórowanych wymogów dowodowych, trzeba stwierdzić, iż zarzut podniesiony przez LGB w odwołaniu ubocznym opiera się na argumentacji zaprezentowanej w sposób dość lakoniczny i niejasny. LGB nie wskazuje punktów zaskarżonego wyroku, które miałyby być obciążone uchybieniami i ogranicza się do twierdzenia, że wymagany standard dowodowy jest rzekomo zbyt wysoki, nie wskazując przy tym, których fragmentów zaskarżonego wyroku dotyczy ta krytyka. Starając się poprzeć swoją argumentację LBG ogranicza się do ogólnikowego odesłania do argumentów zawartych w jej uwagach interwenienta przedstawionych przed Sądem. W tych okolicznościach nabieram poważnych wątpliwości co do dopuszczalności tego zarzutu w świetle art. 168 § 1 lit. d) regulaminu postępowania przed Trybunałem.
138. W każdym zaś wypadku uważam, iż ten zarzut jest również bezzasadny.
139. Przede wszystkim jeśli chodzi o argument dotyczący rzekomej konieczności ocenienia WOI w ramach systemu MasterCard ujmowanego jako całość, przypominam, iż w pkt 207 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, że, ze względu na to, iż WOI nie stanowią ograniczeń akcesoryjnych, Komisja słusznie zbadała, czy istnieją obiektywne i odczuwalne korzyści będące konkretnym skutkiem WOI, nie biorąc pod uwagę całości systemu Mastercard. Natomiast, z jednej strony, należy stwierdzić, iż LBG nie przedstawiła w swoim odwołaniu ubocznym żadnego dowodu ani argumentu mającego na celu podważenie tego wniosku Sądu. Z drugiej strony, w świetle analizy przeprowadzonej w pkt 79–134 powyżej proponuję oddalić zarzuty wysunięte przez wnoszące odwołanie główne w odniesieniu do uzasadnienia zaskarżonego wyroku w części dotyczącej obiektywnej niezbędności WOI.
140. Następnie, co się tyczy argumentu, zgodnie z którym standardem dowodu w przypadku oceny przesłanek przewidzianych w art. 81 ust. 3 WE powinno być uprawdopodobnienie, trzeba najpierw przypomnieć, iż art. 2 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi, że przedsiębiorstwo ubiegające się o wyłączenie na mocy art. 81 ust. 3 traktatu ma obowiązek udowodnienia, że przesłanki określone w tym przepisie są spełnione; przepis ten nie ustala jednak standardu dowodu wymaganego do tego celu.
141. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – jak trafnie przypomniał Sąd w pkt 196 zaskarżonego wyroku – osoba, która powołuje się na to postanowienie, winna za pomocą przekonujących argumentów i dowodów wykazać, że przesłanki umożliwiające skorzystanie z wyłączenia zostały spełnione, a w szczególności w odniesieniu do pierwszej przesłanki określonej w art. 81 ust. 3 WE, że polepszenie wynikające z danego porozumienia obejmuje odczuwalne obiektywne korzyści, które mogą rekompensować niedogodności, jakie wynikają z porozumienia dla konkurencji(118)Trzeba również zaznaczyć, iż w ww. wyroku w sprawach połączonych GlaxoSmithKline Services Trybunał oznajmił, że, w ramach analizy przeprowadzanej na podstawie art. 81 ust. 3 WE, do uznania, że z porozumienia płynie odczuwalna obiektywna korzyść, wystarcza, gdy Komisja na podstawie przedstawionych argumentów i dowodów dojdzie do przekonania, że wystąpienie takiej korzyści jest wystarczająco prawdopodobne(119). Jednakże należy stwierdzić, iż – jak wynika wyraźnie z pkt 93 tegoż wyroku – ta uwaga wpisana jest w kontekst stosowania wyłączenia określonego w art. 81 ust. 3 WE obowiązującego przed wydaniem rozporządzenia nr 1/2003, które przewidywało system udzielania przez Komisję uprzedniej zgody(120). W takim kontekście analiza, jaką powinna była przeprowadzać Komisja, miała charakter prospektywny i prognostyczny w zakresie prawdopodobnych korzyści, jakie miałoby przynieść zgłoszone do niej porozumienie.
142. Tymczasem trzeba stwierdzić, iż w swoich pismach procesowych LBG oraz wnoszące odwołanie główne nie tylko nie wyszczególniły tych punktów zaskarżonego wyroku, w których Sąd miałyby dopuścić się tego uchybienia, ograniczając się do ogólnikowego twierdzenia, że standardem dowodowym powinno być uprawdopodobnienie, lecz w żaden sposób nie wskazały powodów, dla których takie wymogi dowodowe miałyby obowiązywać w niniejszym przypadku, w którym, po pierwsze, Komisja nie miała przeprowadzać analizy prospektywnej, a po drugie, to właśnie do wnoszących odwołanie główne należało dostarczenie przekonujących dowodów przysparzanych przez WOI odczuwalnych obiektywnych korzyści, które mogłyby rekompensować niedogodności zidentyfikowane przez Komisję.
143. W tych okolicznościach uważam, iż argument dotyczący wygórowanych wymogów dowodowych powinien zostać odrzucony – w przypadku, gdyby Trybunał uznał go za dopuszczalny.
144. Jeśli chodzi, po drugie, o zarzut naruszenia zasady in dubio pro reo, powołany przez wnoszące odwołanie główne, należy przypomnieć, iż ta zasada stanowi konsekwencję zastosowania zasady domniemania niewinności(121), która ma zastosowanie w zakresie dotyczącym oceny dowodu naruszenia prawa(122). Zgodnie z tą zasadą, dowód naruszenia powinien być przeprowadzony w sposób wyczerpujący wątpliwości, a dotyczące go wątpliwości i niejasności powinny działać na korzyść tego podmiotu, któremu jest przypisywane dane zachowanie, a zatem – stoją na przeszkodzie nałożeniu na niego sankcji.
145. Argument wnoszących odwołanie główne odnosi się do pkt 237 zaskarżonego wyroku, w którym Sąd, podsumowując swoją analizę dotyczącą stosowania art. 81 ust. 3 WE, uznał, iż, ze względu na to, że skarżące nie przedstawiły dowodu uzasadniającego zastosowanie wyjątku, na który się powołują, należy również oddalić ich twierdzenie dotyczące naruszenia zasady in dubio pro reo.
146. Uważam, iż Sąd w powyższej ocenie nie dopuścił się żadnych błędów. Moim zdaniem zasada in dubio pro reo może mieć bowiem zastosowanie przy przeprowadzaniu analizy, jakiej dokonuje Komisja na podstawie art. 81 ust. 1 WE, w ramach której powinna udowodnić, że doszło do naruszenia tego postanowienia przez dane przedsiębiorstwo. W tym kontekście zgodnie z omawianą zasadą dowody przedstawione przez Komisję musza wykazywać naruszenie w sposób wyczerpujący, czyli tak żeby nie pozostały żadne wątpliwości co do jego popełnienia.
147. Natomiast nie sądzę, aby zasada in dubio pro reo mogła być powoływana – jak to robią wnoszące odwołanie główne – po to, by starać się obniżyć standard dowodowy wymagany do zastosowania odstępstwa przewidzianego w art. 81 ust. 3 WE. Jak zaznaczyłem w pkt 141 powyżej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, to do przedsiębiorstwa, które powołuje się na art. 81 ust. 3 WE, należy wykazanie za pomocą przekonujących argumentów i dowodów, że przesłanki umożliwiające skorzystanie z wyłączenia zostały spełnione. Nie wystarczy zatem – jak zdają się myśleć wnoszące odwołanie główne – przedstawić dowody, które ograniczają się do wywołania wątpliwości w kwestii zastosowania art. 81 ust. 3 WE.
148. Oczywiście – jak przypomniał Sąd w pkt 197 zaskarżonego wyroku – w niektórych przypadkach argumenty i okoliczności faktyczne powołane przez przedsiębiorstwo, które chce skorzystać z wyłączenia, mogą być takiego rodzaju, że druga strona, a mianowicie Komisja, będzie musiała przedstawić wyjaśnienie lub uzasadnienie, a w przypadku ich braku można uznać, że dowód został przedstawiony(123). Trzeba jednak stwierdzić, iż wnoszące odwołanie główne nie kwestionują wyciągniętego przez Sąd w pkt 231 zaskarżonego wyroku wniosku, zgodnie z którym Komisja przeanalizowała zasadność argumentacji przedstawionej przez wnoszące odwołanie w trakcie postępowania administracyjnego i zgodnie z prawem ją oddaliła, lecz ograniczają się do twierdzenia, jakoby Sąd uznał w zaskarżonym wyroku, że wątpliwości w kwestii możliwości zastosowania do WOI art. 81 ust. 1 WE nie zostały rozwiane. Jednakże wyrazu takich wątpliwości nie można znaleźć w zaskarżonym wyroku, a zwłaszcza nie zawiera ich zdanie umieszczone na początku pkt 233 zaskarżonego wyroku, na które powołują się wnoszące odwołanie główne. Wręcz przeciwnie, w pkt 237 zaskarżonego wyroku Sąd jasno, nie wyrażając żadnych wątpliwości, orzekł, iż Komisja miała podstawy do wyciągnięcia wniosku, że skarżące nie przedstawiły dowodu, iż zachodzą warunki pozwalające na zastosowanie art. 81 ust. 3 WE.
149. Wreszcie, ponieważ omawiane zastrzeżenie można zinterpretować jako skierowany przeciwko zaskarżonemu wyrokowi zarzut dotyczący tego, że ma on braki w uzasadnieniu dotyczące zastosowania zasady in dubio pro reo, w świetle wywodów, które przedstawiłem w pkt 30 i 31 powyżej, uważam, iż skoro Sąd uznał, że nie przedstawiono dowodu zaistnienia przesłanek koniecznych do zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 81 ust. 3 WE, nie miał on obowiązku wyjaśniać dodatkowo powodów, dla których w tym przypadku nie powinno się stosować zasady in dubio pro reo.
b) W przedmiocie rzekomego błędnego podejścia do rynku, na którym powstają korzyści określone w art. 81 ust. 3 WE, oraz do kategorii użytkowników mających związek z ograniczeniem
150. W drugiej kolejności LBG, popierana przez wnoszące odwołanie główne, utrzymuje, iż Sąd przyjął niewłaściwe podejście, jeśli chodzi o rynek, na którym mają powstawać korzyści określone w art. 81 ust. 3 WE. LBG argumentuje, iż Sąd – chociaż przyznał, że według orzecznictwa wspomniane korzyści mogą być brane pod uwagę dla każdego rynku, który korzysta z istnienia porozumienia oraz zaakceptował całkowicie istnienie związku pomiędzy obydwiema stronami rozpatrywanego rynku (a mianowicie posiadaczami kart i akceptantami) – skupił się wyłącznie na korzyściach akceptantów. Tym samym Sąd miał pominąć znaczne korzyści jakie system MasterCard i same WOI przysparzają posiadaczom kart, a także zignorował dwoistą naturę rynku oraz optymalizację systemu, którą WOI pomagają osiągnąć. Wnoszące odwołanie główne twierdzą, że Sąd nie wyjaśnił, dlaczego dwa pierwsze z określonych w art. 81 ust. 3 WE warunków nie mogłyby być spełnione w oparciu jedynie o korzyści przysparzane przez WOI posiadaczom kart przy założeniu, iż te korzyści były w stanie zrekompensować wszystkie ujemne strony, jakie mają pociągać za sobą w przypadku akceptantów skutki ograniczające WOI. Nic w brzmieniu art. 81 ust. 3 WE nie potwierdza – ich zdaniem – tezy Sądu, zgodnie z którą, jeśli istnieją co najmniej dwie kategorie użytkowników, których dotyczy dana kwestia, do tego, aby ograniczenie zostało uznane za zgodne z art. 81 WE, konieczne jest, aby wszystkie te kategorie osiągały taką samą część zysku wynikającego z ograniczenia konkurencji.
151. Zarzuty LBG i wnoszących odwołanie główne odnoszą się do analizy zawartej w pkt 228 i 229 zaskarżonego wyroku, gdzie Sąd, po przypomnieniu orzecznictwa, zgodnie z którym korzyści, o których mowa w pierwszym przewidzianym w art. 81 ust. 3 WE warunku, mogą zostać przysporzone nie tylko na rynku właściwym, lecz również na innych rynkach, na których porozumienie mogłoby wywrzeć pozytywne skutki, jednak uznał, że skoro akceptanci stanowią jedną z dwóch grup konsumentów, których dotyczą karty płatnicze, do zastosowania art. 81 ust. 3 WE konieczne byłoby wykazanie, że również i im WOI mogły przysporzyć obiektywnych odczuwalnych korzyści. Na tej podstawie Sąd stwierdził, że ponieważ nie przedstawiono takiego dowodu, argument dotyczący niewystarczającego uwzględnienia korzyści przysparzanych przez WOI posiadaczom kart jest w każdym wypadku nieistotny dla sprawy.
152. Omawiane zarzuty dotyczą zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 81 ust. 3 WE w sytuacji, gdy ma się do czynienia z istnieniem dwóch odrębnych rynków, na których porozumienie ograniczające konkurencję może wywoływać skutki. W rozpoznawanej sprawie chodzi o rynek usług autoryzacyjno-rozliczeniowych oraz rynek wydawania kart, między którymi zachodzą silne interakcje i komplementarność, mimo iż pozostają one całkiem oddzielnymi rynkami(124). W tym względzie należy zaznaczyć, iż wprawdzie sformułowana przez Komisję definicja rynku właściwego została przyjęta przez Sąd, jednakże ten aspekt zaskarżonego wyroku nie jest przedmiotem odwołania do Trybunału.
153. LGB oraz wnoszące odwołanie główne utrzymują, co do istoty, iż Sąd dopuścił się uchybienia, ignorując korzyści wypływające z WOI dla posiadaczy kart, bezpośrednich użytkowników usług oferowanych na rynku wydawania kart, podczas gdy te korzyści potencjalnie mogłyby zrównoważyć skutki ograniczające, jakie niosły ze sobą WOI dla akceptantów, czyli bezpośrednich użytkowników usług oferowanych na rynku usług autoryzacyjno-rozliczeniowych.
154. Zagadnienie prawne, które leży u podstaw tego zarzutu, wiąże się więc z kwestią tego, czy do zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 81 ust. 3 WE w takiej sytuacji konieczne jest, żeby słuszna część zysku wynikającego z korzyści przysporzonych przez porozumienie, o jakiej mowa w art. 81 ust. 3 WE, była zarezerwowana dla bezpośrednich użytkowników usług oferowanych na rynku, na którym powstają skutki ograniczające konkurencję – w rozpoznawanej sprawie w szczególności dla akceptantów – czy też można uznać, że ograniczające skutki przynoszące szkody tym użytkownikom mogą być rekompensowane przez korzyści przysparzane użytkownikom usług oferowanych na rynku powiązanym, a mianowicie, w rozpoznawanej sprawie, posiadaczom kart.
155. Na wstępie należy przypomnieć, iż zgodnie z drugim z ustanowionych w art. 81 ust. 3 WE warunkiem, aby porozumienie ograniczające konkurencję mogło zostać objęte wyłączeniem przewiedzianym w tym postanowieniu, użytkownicy muszą mieć możliwość uzyskania słusznej części zysku, który wynika z tego porozumienia.
156. W tym względzie należy, po pierwsze, zaznaczyć, iż użytkownicy, o których jest mowa w tym postanowieniu, powinni być uznani za bezpośrednich lub pośrednich użytkowników towarów lub usług objętych porozumieniem. Po drugie, z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż po to, by porozumienie ograniczające konkurencję mogło podlegać wyłączeniu na podstawie art. 81 ust. 3 WE, odczuwalne obiektywne korzyści płynące z tego porozumienia powinny być w stanie rekompensować niedogodności, które z niego wynikają dla konkurencji(125). Na podstawie tego orzecznictwa można wywnioskować, iż do tego, by porozumienie ograniczające konkurencję mogło być objęte wyłączeniem, konieczne jest, aby korzyści wypływające z tego porozumienia zapewniały użytkownikom pełną rekompensatę szkodliwych skutków, rzeczywistych lub prawdopodobnych, jakie muszą znosić z powodu ograniczenia konkurencji wynikłego z porozumienia. Innymi słowy, korzyści wypływające z porozumienia ograniczającego konkurencję muszą równoważyć jego negatywne skutki.
157. Natomiast, moim zdaniem, rekompensata powinna dotyczyć tych użytkowników, którzy bezpośrednio lub pośrednio odczuwają skutki porozumienia(126). To właśnie bowiem dla użytkowników, którzy ponoszą szkodę spowodowaną przez ograniczające skutki danego porozumienia, co do zasady powinno się zastrzec – jako zadośćuczynienie za tę szkodę – słuszną część zysku wynikającego z porozumienia, o którym mowa w art. 81 ust. 3 WE.
158. W przypadku, gdyby było wolno uwzględniać korzyści wypływające z porozumienia dla jednej kategorii użytkowników pewnych usług w celu zrównoważenia negatywnych skutków odczuwanych przez inną kategorię użytkowników innych usług na innym rynku, byłoby to równoznaczne z dopuszczeniem do traktowania w sposób uprzywilejowany pierwszej kategorii użytkowników ze szkodą dla drugiej. Tymczasem tego rodzaju koncepcje dystrybutywne wydają mi się, co do zasady, obce zasadom rządzącym prawem konkurencji(127). Prawo to ma bowiem na celu ochronę struktury rynku, a tym samym – konkurencji w interesie konkurentów i, ostatecznie, ochronę konsumentów(128) w ogólności. Nie jest natomiast jego celem faworyzowanie jednej kategorii konsumentów ze szkodą dla drugiej(129).
159. W tym względzie powinienem jeszcze zaznaczyć, iż te rozważania nie muszą koniecznie być sprzeczne z ustalonym orzecznictwem Sądu wskazanym w pkt 228 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym uwzględnienie płynących z porozumienia korzyści, które powstają na innym rynku niż ten, na którym porozumienie wywołuje skutki ograniczające konkurencję, nie jest wykluczone. Takie korzyści bowiem mogą być brane pod uwagę, jeżeli na przykład skutki porozumienia na obydwu odrębnych rynkach dotykają tej samej kategorii użytkowników(130).
160. W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, iż do zastosowania wyłączenia przewidzianego w art. 81 ust. 3 WE konieczne jest, żeby istnienie znacznych obiektywnych korzyści wynikających z WOI zostało w każdym stanie rzeczy udowodnione w odniesieniu do akceptantów. Ponieważ zaś akceptanci stanowią kategorię użytkowników, którzy bezpośrednio odczuwają skutki ograniczające WOI na rynku, na którym skutki te powstają, uważam, iż Sąd nie dopuścił się naruszenia prawa.
161. Wynika stąd, iż nie można uznać za trafne ani argumentów wnoszących odwołanie główne, ani argumentu LBG, według którego Sąd zignorował znaczne korzyści przysparzane dzięki WOI(131) posiadaczom kart. Ten sam wniosek odnosi się, ze względu na niezakwestionowanie definicji rynku właściwego, do argumentu dotyczącego nieuwzględnienia dwoistej natury rynku. Wreszcie, z powyższego wynika również, iż – wbrew temu, co utrzymują wnoszące odwołanie główne – Sąd nie stwierdził w pkt 228 i 229 zaskarżonego wyroku, że jeśli istnieją co najmniej dwie kategorie użytkowników, których dotyczy dana kwestia,, do tego, aby ograniczenie zostało uznane za zgodne z art. 81 WE, konieczne jest, aby wszystkie te kategorie osiągały taką samą część zysku wynikającego z ograniczenia konkurencji. Sąd uznał jedynie, że obiektywne korzyści wynikające z WOI powinny być udowodnione w odniesieniu do akceptantów.
162. W świetle wszystkich powyższych wywodów uważam zatem, iż zarzuty LBG oraz wnoszących odwołanie główne dotyczące rzekomo nieprawidłowego podejścia do kwestii rynku, na którym powinny powstawać korzyści przewidziane w art. 81 ust. 3 WE oraz do kategorii użytkowników, które należy wziąć pod uwagę, powinny zostać oddalone w całości.
c) W przedmiocie zaaprobowania zbyt surowego kryterium wymaganego do zastosowania art. 81 ust. 3 WE
163. W trzeciej kolejności, LBG utrzymuje, iż Sąd dopuścił się uchybienia, przyjmując zbyt surowe kryterium wymagane do zastosowania art. 81 ust. 3 WE. LBG ma tu na myśli w szczególności pkt 233 zaskarżonego wyroku, w którym Sąd jakoby sugerował, że jedynym elementem, jakim należy uwzględnić w celu ocenienia, czy WOI są ustalane na odpowiednim poziomie, jest zrekompensowanie przez akceptantów kosztów ponoszonych przez banki wydające karty z tytułu usług, które są świadczone akceptantom lub które przynoszą im oczywiste korzyści oraz że przy wyliczaniu rekompensaty należy brać pod uwagę inne dochody uzyskane przez banki wydające karty. LBG utrzymuje, że Komisja w nowszych sprawach także najwyraźniej przyjęła podejście, w którym koncentruje się wyłącznie na korzyściach dla akceptantów, ponieważ wykorzystała metodę restryktywną określaną jako „test turysty”(132). Stosowanie takiego podejścia jest, według LBG, niewykonalne i nieodpowiednie, a Komisja sama nie jest w stanie zastosować tego testu z powodu braku danych. W tych okolicznościach LBG zastanawia się, jak można racjonalnie oczekiwać od MasterCard lub, a fortiori, od banków należących do organizacji kartowej, które nie dysponują pełnymi danymi na temat rynku, że będą je stosować. Wybrana metoda jest również niemożliwa do zastosowania w praktyce, gdyż wymaga dostarczenia określonych dowodów w celu uzasadnienia konkretnych stawek WOI. Jednakże takich dowodów w ogóle nie można zdaniem LBG przedstawić. Ani Komisja, ani Sąd nie udzielili żadnych wskazówek na temat konkretnej metodologii, jaką powinna zastosować MasterCard, aby ustalać WOI na możliwym do uzasadnienia poziomie. Niejasność wynikająca z tego podejścia powodowałaby dużą niepewność u podmiotów rynkowych i mogłaby wyrządzać szkody konsumentom, blokując innowacyjność na rynku.
164. Zarzut ten opiera się, moim zdaniem, na błędnym odczytaniu zaskarżonego wyroku. W istocie bowiem w pkt 233, jedynym punkcie zaskarżonego wyroku, na które konkretnie wskazuje ten zarzut, Sąd nie twierdził, że zrekompensowanie kosztów ponoszonych przez banki wydające karty z tytułu świadczonych usług jest jedynym elementem, jaki należy uwzględnić przy ocenie tego, czy WOI są ustalane na odpowiednim poziomie. W ww. punkcie zaskarżonego wyroku Sąd ustosunkował się do podniesionego przed nim argumentu dotyczącego braku danych pozwalających na utrzymanie wymaganego przez Komisję standardu dla dowodów o charakterze ekonomicznym. Rozważania zawarte w pkt 233 zaskarżonego wyroku należy zatem interpretować w świetle punktu poprzedzającego, w którym Sąd wyjaśnił, że trudność w uczynieniu zadość ustanowionym przez Komisję wymogom dowodowym wynikała z argumentacji, jaka została przedstawiona przez wnoszące odwołanie główne w toku postępowania administracyjnego.
165. Jeśli zaś chodzi konkretnie o nawiązanie do metody określanej jako „test turysty”, trzeba stwierdzić, iż w zaskarżonym wyroku ani w spornej decyzji nie ma żadnej wzmianki na temat tej metody, efektem czego argument, który dotyczy tej metody, jest nieistotny dla sprawy. LBG nie dostarcza zresztą żadnej informacji, za pomocą której zamierzałaby ona wyjaśnić, w jaki sposób nawiązanie przez nią do tej metody mogłoby umożliwić zidentyfikowanie błędu, jakiego miał się dopuścić Sąd w zaskarżonym wyroku.
166. Co się tyczy argumentu, że Komisja i Sąd nie udzielili żadnych wskazówek na temat konkretnej metodologii, jaką powinna stosować MasterCard w celu ustalania WOI, nie pozwala on na zidentyfikowanie żadnego naruszenia prawa, jakiego miał się dopuścić Sąd w zaskarżonym wyroku, a zatem – jest nieskuteczny.
167. Z powyższego wynika, że również trzecia część zarzutu naruszenia art. 81 ust. 3 WE nie może zostać uwzględniona, a zatem należy zarzut ten oddalić w całości.
III – Wnioski
168. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł, co następuje:
1. Odwołanie główne oraz odwołania uboczne zostają oddalone.
2. MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated i MasterCard Europe SPRL zostają obciążone kosztami postępowania związanymi z odwołaniem głównym.
3. The Royal Bank of Scotland plc zostaje obciążona kosztami postępowania związanymi ze swoim odwołaniem ubocznym.
4. Lloyds TSB Bank Plc i Bank of Scotland plc zostają obciążone kosztami postępowania związanymi z ich odwołaniem ubocznym.
5. MBNA Europe Bank Ltd., HSBC Bank plc oraz Zjednoczone Królestwo pokrywają swoje własne koszty.