FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 6 december 2018(1)
Mål C‑24/17
Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Öffentlicher Dienst
mot
Republiken Österrike
(begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike))
”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Direktiv 2000/78/EG – Förbud mot diskriminering på grund av ålder – Nationellt system för löner och uppflyttning i löneklass av kontraktsanställda inom den offentliga sektorn – En medlemsstats lagstiftning som anses vara diskriminerande – Antagande av en ny lagstiftning för att avhjälpa diskrimineringen – Reglerna för överföring av de berörda personerna till det nya systemet – Upprätthållande av särbehandlingen – Skäl – Rätt till ersättning – Rätt till ett effektivt domstolsskydd – Artikel 45 FEUF – Förordning (EU) nr 492/2011 – Fri rörlighet för arbetstagare – Avsaknad av hinder”
I. Inledning
1. Begäran om förhandsavgörande, som har framställts av Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike), avser tolkningen av artikel 45 FEUF, artiklarna 20, 21 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), artiklarna 1, 2, 6 och 17 i direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet(2) och artikel 7.1 i förordning (EU) nr 492/2011 om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen.(3)
2. Begäran har framställts i ett mål mellan Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst (Österrikes fackliga samorganisation, de offentliganställdas fackförbund) (nedan kallad ÖGB) och Republik Österreich (nedan kallad Republiken Österrike) angående lagenligheten av det federala systemet för löner och uppflyttning i löneklass av kontraktsanställda inom den offentliga sektorn som antogs i Österrike i början av 2015, för att avskaffa diskriminering på grund av ålder efter domen i målet Schmitzer.(4)
3. Den hänskjutande domstolen önskar inledningsvis få klarhet i huruvida unionsrätten, och särskilt artiklarna 1, 2 och 6 i direktiv 2000/78 samt artikel 21 i stadgan, utgör hinder för de metoder som den österrikiska lagstiftaren valt för överföring av kontraktsanställda från det tidigare systemet för löner och uppflyttning i löneklass till det nya systemet. Jag anser att så är fallet, av de skäl som jag kommer att redogöra för i detta förslag till avgörande.
4. För det fall att domstolen, såsom jag förespråkar, besvarar den första frågan jakande, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida ekonomisk kompensation ska beviljas, särskilt enligt artikel 17 i direktiv 2000/78, kontraktsanställda som missgynnats enligt det tidigare systemet. Enligt min mening bör denna fråga besvaras nyanserat och snarare på grundval av artikel 16 i detta direktiv.
5. I motsatt fall, det vill säga om den första frågan besvaras nekande, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en sådan nationell lagstiftning som den som ifrågasatts berövar de berörda parterna rätten till ett effektivt rättsmedel i den mening som avses i artikel 47 i stadgan. Även om jag anser att det inte är nödvändigt för domstolen att pröva denna fråga som ställts i andra hand, kommer jag att lägga fram vissa synpunkter i detta avseende.
6. Slutligen har domstolen ombetts att fastställa om unionsrätten – särskilt artikel 45 FEUF, artikel 7.1 i förordning nr 492/2011 och artiklarna 20 och 21 i stadgan – utgör hinder för att beakta tidigare anställningsperioder som fullgjorts av en kontraktsanställd inom den offentliga sektorn på olika sätt, det vill säga fullständigt eller delvis beroende på egenskaperna hos den kontraktsanställdes tidigare arbetsgivare. Jag anser att unionsrätten inte utgör hinder mot sådana nationella bestämmelser som de som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.
7. Jag vill framhålla att det finns nära samband mellan förevarande mål och mål C‑396/17, Leitner, som är föremål för ett separat förslag till avgörande, men som föredras samma dag som detta förslag till avgörande.(5)
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Direktiv 2000/78
8. I artikel 1 i direktiv 2000/78 föreskrivs att ”[s]yftet med detta direktiv är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av … ålder …, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna.”
9. I artikel 2, som har rubriken ”Begreppet diskriminering”, i direktivet definieras i punkt 1 ”principen om likabehandling” på så sätt att ”det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1”. I punkt 2 a i denna bestämmelse anges att ”direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.”
10. I artikel 6, som har rubriken ”Befogad särbehandling på grund av ålder”, i nämnda direktiv föreskrivs i punkt 1 första stycket att ”[medlemsstaterna u]tan hinder av artikel 2.2 får … föreskriva att särbehandling på grund av ålder inte skall utgöra diskriminering om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga.” I andra stycket i denna bestämmelse föreskrivs att ”[i] sådan särbehandling kan i synnerhet följande inbegripas: … Fastställande av minimivillkor avseende ålder, yrkeserfarenhet eller anställningstid för tillträde till anställningen eller för vissa förmåner förknippade med anställningen …”
11. I artikel 9 i samma direktiv med rubriken ”Tillvaratagande av rättigheter” föreskrivs i punkt 1 att ”[m]edlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt, förlikningsförfaranden, för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv, även efter det att den situation i vilken diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört.”
12. I artikel 16, som har rubriken ”Efterlevnad”, i direktiv 2000/78 föreskrivs i punkt a, att ”[m]edlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att … lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling upphävs”.
13. I artikel 17 i detta direktiv med rubriken ”Sanktioner” anges att ”[m]edlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med detta direktiv och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande…”.
2. Förordning nr 492/2011
14. I avsnitt 2 i kapitel I i förordning nr 492/2011 med rubriken ”Anställning och likabehandling” anges i artikel 7.1 att ”[e]n arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om arbetstagaren skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning.”
B. Österrikisk rätt
1. VBG 2010
15. Placeringen i löneklass av kontraktsanställda och uppflyttningen i löneklass som i princip sker vartannat år regleras i Vertragsbedienstetengesetz 1948 (6) (1948 års lag om kontraktsanställda, nedan kallad VBG 1948), som har ändrats vid flera tillfällen, bland annat för att ta hänsyn till domstolens domar som meddelats i tvister rörande bestämmelser i österrikisk rätt på området.
16. Till följd av domen Hütter(7) ändrades VBG 1948 genom en federal lag som offentliggjordes den 30 augusti 2010(8) (VBG 1948 i dess lydelse enligt denna lag, nedan kallad VBG 2010)”.
17. I 19 § 1 i VBG 2010 föreskrevs att ”[f]ör uppflyttning i löneklass är referensdagen avgörande” och att ”[s]åvitt ingenting annat föreskrivs nedan är tidsperioden som krävs för uppflyttning till den andra av löneklasserna som kommer i fråga för varje tjänstekategori fem år, för övriga löneklasser två år.”
18. I 26 § 1 i VBG 2010 föreskrevs att: ”[m]ed förbehåll för de inskränkningar som anges i punkterna 4–8, ska referensdagen för uppflyttning i löneklass beräknas genom att räkna bakåt i tiden från anställningsdagen för tidsperioder efter den 30 juni det år som vederbörande fullgjort eller borde ha fullgjort nio skolår efter att ha påbörjat grundskolan…”.
2. VBG i dess ändrade lydelse
19. Efter domen Schmitzer,(9) ändrades innehållet i 19 och 26 §§ i VBG 1948 på nytt, med retroaktiv verkan, genom en federal lag som offentliggjordes den 11 februari 2015(10) (VBG 1948, i dess lydelse enligt denna lag, nedan kallad VBG 2015).
20. För att följa en dom från Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike),(11) ändrades genom en federal lag som offentliggjordes den 6 december 2016(12) återigen VBG 1948 (i dess lydelse enligt denna lag, nedan kallad VBG 2016 och, tillsammans med VBG 2015, nedan kallad VBG i dess ändrade lydelse) angående tidpunkten för ikraftträdandet av 19 och 26 §§ i VBG 2015.
21. I 19 § 1 i VBG 2015 som har rubriken ”Placering och uppflyttning” föreskrivs att ” lönebestämmande tjänstetid är avgörande för placering och senare uppflyttning.”
22. 26 § i VBG 2015, som har rubriken ”Lönebestämmande tjänstetid”, har följande lydelse:
”1. Den lönebestämmande tjänstetiden omfattar varaktigheten av den tid som är relevant för uppflyttningen och som fullgjorts inom ramen för anställningsförhållandet med tillägg för anställningsperioder som ska räknas in.
2. Som anställningsperioder som ska räknas in i den lönebestämmande tjänstetiden anses tidsperioder
1. som fullgjorts i ett anställningsförhållande med en lokal förvaltningsenhet eller med ett kommunalförbund i en av Europeiska ekonomiska samarbetsområdets medlemsstater, Republiken Turkiet eller Schweiziska edsförbundet,
2. som fullgjorts i ett anställningsförhållande med ett av Europeiska unionens organ eller ett mellanstatligt organ som [Republiken] Österrike tillhör,
3. för vilka den kontraktsanställde på grund av lagen om stöd till armén (Heeresversorgungsgesetz) har anspråk på arbetsskadelivränta …, samt
4. genomförande av … militär grundutbildning …, utbildningstjänstgöring …, civiltjänstgöring …, obligatorisk militär tjänstgöring ….
(3) Utöver de i andra stycket anförda tidsperioderna ska tidsperioder för utövande av en relevant yrkesverksamhet eller en relevant förvaltningspraktik upp till en tidsperiod på maximalt tio år sammanlagt räknas in som anställningsperioder …”
23. I 100 § stycke 70 punkt 3 i VBG 2016 anges att ”[i] deras lydelse enligt federal lag BGBl. I nr 32/2015 träder följande i kraft: … 19 och 26 §§ samt rubriker den 1 juli 1948. Dessa bestämmelser ska inte i någon lydelse som offentliggjorts tidigare än 11 februari 2015 längre tillämpas i pågående och framtida förfaranden …”.
3. GehG i dess ändrade lydelse
24. Även 1956 års lag om löner(13) (Gehaltsgesetz 1956, nedan kallad GehG 1956) ändrades genom ovannämnda federala lagar som offentliggjordes den 11 februari 2015 respektive den 6 december 2016(14) (GehG 1956, i dess lydelse enligt dessa två lagar, nedan kallad GehG i dess ändrade lydelse).
25. Av 94a § VBG, i dess ändrade lydelse, framgår att ”för överföring av kontraktsanställda till det lönesystem som nyligen inrättats genom federal lag som offentliggjordes i BGBl. I, 32/2015, ska 169c, 169d och 169e §§ GehG, [i dess ändrade lydelse] tillämpas”, vilka avser överföring av tjänstemän som redan är anställda i det nya systemet för löner och uppflyttning i löneklass.
26. I 169c § GehG, i dess ändrade lydelse, som har rubriken ”Överföring av befintliga anställningsförhållanden till det nya systemet”, föreskrivs följande i punkterna 1–9:
”(1) Alla tjänstemän som tillhör de tjänstekategorier och löneklasser som anges i 169d §, vilka är i anställning den 11 februari 2015, övergår enligt följande bestämmelser endast på grundval av sin tidigare lön till det nya lönesystemet som införs genom denna federala lag. Tjänstemännen placeras på grundval av sin tidigare lön först in i en löneklass i det nya lönesystemet, i vilket den tidigare lönen bibehålls. …
(2) Överföringen av en tjänsteman till det nya lönesystemet sker genom fastställelse enligt schablon av hans eller hennes lönebestämmande tjänstetid. Överföringsbeloppet är avgörande för fastställelsen enligt schablon. Överföringsbeloppet är hela lönen utan eventuella extraordinära uppflyttningar som är relevant för beräkningen av tjänstemannens månadslön för februari 2015 (övergångsmånad). …
(2a) Som övergångsbelopp används första lönesteget för varje löneklass, som faktiskt var avgörande för de utbetalade lönerna för överföringsmånaden (placering enligt lönespecifikation). Det ska inte ske någon bedömning av lönernas skälighet vare sig med avseende på deras grund eller storlek. En senare korrigering av de utbetalda lönerna ska endast beaktas såvitt en sådan vid beräkningen av överföringsbeloppet
1. innebär korrigering av fel av materiell art som har uppstått vid inmatning i ett automatiskt databehandlingssystem, och
2. den felaktiga inmatningen uppenbart avviker från den avsedda inmatningen, vilket framgår av befintliga urkunder redan vid tidpunkten för inmatningen.
…
(2c) Genom punkterna 2a och 2b införlivas artiklarna 2 och 6 i … direktiv 2000/78/EG … med avseende på federalt anställda och delstatsanställda lärare i österrikisk rätt, såsom de tolkats … i domen … i [målet Specht m.fl.(15)]. Följaktligen ska det fastställas metoder för att omplacera offentliganställda tjänstemän som anställts innan 2015 års lönereform trädde i kraft i ett nytt lönesystem och som föreskriver dels att löneklassen för dessa tjänstemän ska fastställas enbart på grundval av den grundlön som tjänstemännen erhöll inom ramen för det tidigare lönesystemet, fastän detta tidigare system medförde att tjänstemännen diskriminerades på grund av ålder, dels att senare uppflyttning i den nya löneskalan uteslutande ska grunda sig på den erfarenhet som förvärvats efter ikraftträdandet av 2015 års lönereform.
(3) Den överförda tjänstemannens lönebestämmande tjänstetid fastställs till den tidsperiod som krävs för uppflyttning från den första löneklassen (början på den första dagen) till denna löneklass i samma tjänstekategori, för vilken, enligt den gällande lydelsen den 12 februari 2015, nästa lägre lönesteg med avseende på övergångsbeloppet föreskrivs. Om övergångsbeloppet är detsamma som det lägsta beloppet för en löneklass i samma tjänstekategori, är denna löneklass avgörande. Alla jämförelsetal ska avrundas till hela euro.
…
6. … Om tjänstemannens nya lön understiger övergångsbeloppet, ska han eller hon erhålla ett upprätthållandetillägg som uppgår till skillnaden i belopp som ska beaktas vid beräkningen av ålderspensionen som ska utbetalas som ett premietillägg … till dess att han eller hon uppnår en löneklass som överstiger övergångsbeloppet. Vid jämförelsen av beloppen ska eventuella tjänstetidstillägg eller exceptionella uppflyttningar i löneklass beaktas.
…
9. För att förväntningarna vad gäller uppflyttningen till nästa löneklass, exceptionella uppflyttningar eller tjänstetidstillägg enligt det tidigare lönesystemet ska infrias, ska ett upprätthållandetillägg, som ska beaktas vid beräkningen av ålderspensionen, betalas till tjänstemannen som ett premietillägg …, så snart han eller hon uppnår övergångsnivån ….”
III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
27. ÖGB, som bland annat företräder kontraktsanställda som har ett privaträttsligt anställningsförhållande med Republiken Österrike, har väckt talan mot Republiken Österrike vid Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen), i syfte att få fastställt att bestämmelserna i systemet för löner och uppflyttning i löneklass som är tillämpliga på dessa anställda sedan reformen av VBG 1948, som ägde rum i början av 2015,(16) strider mot unionslagstiftningen och för att få fastställt att andra regler ska införas som är till fördel för de berörda parterna.
28. ÖGB har till stöd för sin talan gjort gällande att den åldersdiskriminering som följde av det tidigare systemet upprätthölls genom det nya systemet, eftersom lönen för februari 2015 användes som referenspunkt för överföringen av lön för kontraktsanställda. Den har tillagt att de kontraktsanställda inte hade någon möjlighet att kontrollera lagenligheten av nämnda lön på grund av att den tidigare tillämpliga ”referensdagen för uppflyttning” avskaffats retroaktivt.
29. ÖGB har vidare gjort gällande att den skillnad som föreskrevs mellan tidigare anställningstider som fullgjorts hos en lokal förvaltningsenhet i en av Europeiska ekonomiska samarbetsområdets medlemsstater (EES) eller en närstående enhet, som måste beaktas i sin helhet, och de anställningsperioder som fullgjorts hos andra arbetsgivare, som endast ska beaktas i begränsad utsträckning, strider mot den tolkning av unionsrätten som EU-domstolen gjort.(17)
30. Republiken Österrike har mot denna argumentation inledningsvis invänt att den lagstiftning som antogs 2015 var förenlig med EU-domstolens praxis.(18) Den har även bestridit argumentet att rätten till ett effektivt rättsmedel har åsidosatts.
31. Republiken Österrike har vidare hävdat att det är förenligt med unionsrätten att enligt denna lagstiftning endast fullständigt beakta tidigare anställningsperioder som fullgjorts i ett anställningsförhållande som har en särskilt nära koppling till den offentliga sektorn.
32. Under dessa omständigheter beslutade Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen), genom beslut den 19 december 2016, som inkom till domstolen den 18 januari 2017, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1 a) Ska unionsrätten, särskilt artiklarna 1, 2 och 6 i direktiv 2000/78 … i förening med artikel 21 i … [stadgan] tolkas på så sätt att den utgör hinder för nationella bestämmelser, enligt vilka ett (med avseende på beaktande av anställningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder) åldersdiskriminerande lönesystem ersätts av ett nytt lönesystem, men där de kontraktsanställdas överföring till det nya lönesystemet sker genom att det nya lönesystemets ikraftträdande retroaktivt fastställs till tidpunkten då den ursprungliga lagen trädde i kraft och den första placeringen i det nya lönesystemet sker enligt den faktiskt utbetalda lönen för en övergångsmånad (februari 2015), vilken emellertid fastställts enligt det gamla lönesystemet, så att den hittillsvarande åldersdiskrimineringen får fortsatta ekonomiska effekter?
b) Om fråga 1 [a] besvaras jakande: Ska unionsrätten, särskilt artikel 17 i [direktiv 2000/78], tolkas på så sätt att kontraktsanställda som med avseende på beaktande av anställningsperioder före 18 års ålder diskriminerades i det gamla lönesystemet måste erhålla ekonomisk ersättning om nämnda åldersdiskriminering får fortsatta ekonomiska effekter även efter övergången till det nya lönesystemet?
c) Om fråga 1[a] besvaras nekande: Ska unionsrätten, särskilt artikel 47 i stadgan …, tolkas på så sätt att den i nämnda artikel föreskrivna grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel utgör hinder för nationella bestämmelser, enligt vilka det gamla, diskriminerande lönesystemet inte längre ska tillämpas i pågående eller framtida förfaranden och överföringen av kontraktsanställdas löner till det nya lönesystemet endast är grundad på lönen som beräknats eller utbetalats för övergångsmånaden?
2) Ska unionsrätten, särskilt artikel 45 FEUF, artikel 7.1 i … [förordning nr 492/2011] … och artiklarna 20 och 21 i stadgan …, tolkas på så sätt att den utgör hinder för bestämmelser enligt vilka en kontraktsanställds anställningsperioder
– som fullgjorts inom ramen för en anställning hos en regional myndighet eller ett kommunalförbund i en medlemsstat i EES, Republiken Turkiet eller Schweiziska edsförbundet hos ett av Europeiska unionens organ eller ett mellanstatligt organ som [Republiken] Österrike tillhör och liknande ska beaktas i sin helhet,
– som fullgjorts inom ramen för en anställning hos en annan arbetsgivare endast ska beaktas om det är fråga om utövande av en relevant yrkesverksamhet eller en relevant förvaltningspraktik och då upp till en tidsperiod på maximalt tio år?”
33. ÖGB, den österrikiska regeringen och kommissionen har ingett skriftliga yttranden till domstolen.
34. Genom skrivelser som skickades den 14 juni 2018 sände EU-domstolen en begäran om klarläggande som den hänskjutande domstolen efterkom, och ställde en fråga med begäran om skriftligt svar som ÖGB, den österrikiska regeringen och kommissionen har besvarat.
35. Vid förhandlingen den 12 september 2018 yttrade sig nämnda rättegångsdeltagare muntligen.
IV. Bedömning
A. Inledande synpunkter
36. Förevarande mål rör den nya österrikiska lagstiftningen om reglerna avseende beaktande av erfarenhet som förvärvats innan tjänsten tillträddes vid placeringen i och uppflyttningen till en viss löneklass av en kontraktsanställd i offentlig tjänst. Detta lönesystem som följer av reformen av VBG 1948 som ägde rum i början av 2015 motsvarar det system som samtidigt infördes för tjänstemän.(19)
37. Enligt det nya systemet sker överföringen till ett lönesystem och den senare uppflyttningen till en viss löneklass av en kontraktsanställd inte på grundval av ”referensdag”, som är en fiktiv utgångspunkt, utan på grundval av ”lönebestämmande tjänstetid”.(20) För att beräkna denna ska, utöver det pågående anställningsförhållandets varaktighet, varaktigheten av tidigare anställningsperioder som fullgjorts innan tjänsten tillträddes beaktas, förutsatt att dessa uttryckligen anses vara relevanta, och på olika sätt beroende på typen av arbetsgivare, nämligen fullständigt om dessa anställningsperioder har fullgjorts hos angivna offentliga organ, men bara avseende högst tio år sammanlagt i övriga fall.(21)
38. De kontraktsanställda som redan var i tjänst vid ikraftträdandet av reformen,(22) som är tillämplig med retroaktiv verkan,(23) överförs till det nya lönesystemet genom en placering som sker schematiskt på följande sätt.(24) För det första placeras alla berörda anställda i en löneklass i det nya lönesystemet på grundval av deras tidigare lön. Därefter fastställs deras lönebestämmande tjänstetid enligt schablon genom ett ”överföringsbelopp” som motsvarar den löneklass som faktiskt var avgörande för den lön som arbetsgivaren utbetalade för februari 2015, det vill säga överföringsmånaden, varvid det ska preciseras att lagenligheten av denna lön enbart kan prövas vid faktiska eller uppenbara inmatningsfel.(25)
39. Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) har genom sina tolkningsfrågor anmodat EU-domstolen att avgöra huruvida den nya lagstiftningen i fråga innebär att den åldersdiskriminering av kontraktsanställda som redan är i tjänst vilken strider mot unionsrätten, vilket fastställdes i domen Schmitzer,(26) fortgår, såsom ÖGB gjort gällande, eller om detta inte är fallet, såsom svaranden i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande.
40. Den hänskjutande domstolen vill för det första få klarhet i huruvida reglerna för överföring av kontraktsanställda från det gamla österrikiska systemet för löner och uppflyttning i löneklass, som ansetts vara diskriminerande, till det nya systemet, är förenligt med unionsrätten (avsnitt B). Den har särskilt uppmärksammat det förhållandet att överföringen ägde rum utan ekonomisk kompensation för de anställda som missgynnades enligt det tidigare systemet (avsnitt C). Den har dessutom, i andra hand, anfört att det nya systemet inte möjliggör för anställda som överförts att få det referensvärde som fastställts enligt bestämmelserna i det gamla systemet omprövat, vilket kan beröva dem rätten till ett effektivt domstolsskydd (avsnitt D). Den hänskjutande domstolen vill slutligen få klarhet i huruvida unionsrätten utgör hinder för bestämmelser enligt vilka tidigare anställningsperioder ska beaktas i sin helhet, eller endast delvis, beroende på kvaliteten av den arbetsgivare hos vilken de har fullgjorts (avsnitt E).
B. Regler för överföring av kontraktsanställda från det gamla systemet för löner och uppflyttning i löneklass till det nya systemet (fråga 1 a)
41. Med den första delen av sin första fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i om unionsrätten, i synnerhet artiklarna 1, 2 och 6 i direktiv 2000/78, jämförda med artikel 21 i stadgan, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken ett diskriminerande lönesystem ersätts med ett nytt system, när överföringen av samtliga kontraktsanställda som redan är i tjänst görs på ett sådant sätt att den första placeringen i det nya systemet sker på grundval av en lön som utbetalats för en viss månad och som har beräknats enligt det tidigare systemet.(27) Jag vill inledningsvis anmärka att den hänskjutande domstolen genom de begrepp som används i slutet av frågan(28) uttryckligen har påpekat att den a priori anser att den tidigare diskrimineringen bibehålls genom den ifrågavarande lagstiftningen.(29)
42. ÖGB har i detta avseende gjort gällande att eftersom det i den lagstiftning som det rör sig om i det nationella målet föreskrivs att en överföring av kontraktsanställda i tjänst ska göras på grundval av den lön som utbetalats i februari 2015, som fastställts på ett diskriminerande sätt, kvarstår den åldersdiskriminering som följer av det tidigare lönesystemet på grund av denna koppling(30) och att de skäl som anförts för att motivera denna lagstiftning inte är förenliga med unionsrätten. Den österrikiska regeringen har inte bestridit att effekterna av den diskriminering som följer av det tidigare systemet därför kan fortsätta, men har hävdat att reglerna för överföring av dessa anställda till det nya lönesystemet inte bara är motiverade av berättigade mål, utan också är lämpliga och nödvändiga för att uppnå dessa mål. Kommissionen anser däremot att en sådan lagstiftning inte är förenlig med kraven i artiklarna 2 och 6 i direktiv 2000/78, eftersom den upprätthåller en särbehandling på grund av ålder som inte är motiverad i vederbörlig ordning. Jag delar sistnämnda uppfattning av nedan anförda skäl.
43. Vad inledningsvis gäller de bestämmelser som det hänvisas till i denna fråga, vill jag påpeka att principen om icke-diskriminering på grund av ålder fastställts i artikel 21 i stadgan och konkretiserats i direktiv 2000/78, men att det är lämpligt att pröva denna fråga mot bakgrund av direktivet, i ett sådant mål som det vid den nationella domstolen, eftersom de nationella bestämmelserna i fråga omfattas av direktivet.(31) Eftersom varken syftet med direktiv 2000/78 eller de aspekter av diskriminering som är förbjudna enligt detta direktiv och som definieras i artikel 1 i direktivet direkt undersöks i detta fall, är det enligt min mening inte nödvändigt att domstolen tolkar denna bestämmelse.
44. Vad vidare gäller de invändningar som framförts mot den nationella lagstiftning som det rör sig om i det nationella målet, tycks det mig som om denna har ifrågasatts med hänsyn till de närmare reglerna för hur de kontraktsanställda som redan var i tjänst vid 2015 års reform överförs från det tidigare lönesystemet, som anses vara diskriminerande,(32) till det nya systemet. Det ska med andra ord fastställas huruvida bestämmelserna i fråga kan upprätthålla den diskriminering på grund av ålder som följer av det tidigare systemet, innan det prövas huruvida dessa bestämmelser kan motiveras på ett objektivt och rimligt sätt, och därför inte omfattas av förbudet i direktiv 2000/78.
45. Vad för det första gäller förekomsten av diskriminering på grund av ålder, kan det noteras att enligt artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 föreligger direkt diskriminering när en person särskilt på grund av ålder behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
46. Jag vill för övrigt påpeka att domstolen i domen Schmitzer,(33) som ligger till grund för den ifrågavarande reformen,(34) slog fast att den österrikiska lagstiftning som gällde före reformen medförde en särbehandling som direkt grundades på ålder i den mening som avses i nämnda bestämmelse och att denna skillnad inte var motiverad i vederbörlig ordning av berättigade mål, och att den därför omfattades av förbudet i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78.
47. Domstolen har dessutom vid upprepade tillfällen slagit fast att när överföringen av en kategori av personer till ett nytt lönesystem enbart sker på grundval av ett kriterium som är kopplat till ålder som följer av det gamla systemet, kan nationella bestämmelser av denna typ medföra att särbehandlingen på grund av ålder upprätthålls i det nya systemet.(35)
48. I förevarande fall föreskrivs i 169c § GehG, i dess ändrade lydelse, jämförd med 94a § VBG, i dess ändrade lydelse, att överföring av kontraktsanställda i tjänst ”enbart [ska ske] på grundval av deras tidigare lön”,(36) vilken i sin tur grundades på ålder. På så sätt upprätthåller dessa bestämmelser en diskriminerande situation enligt vilken de kontraktsanställda som missgynnades enligt det tidigare systemet erhåller lägre lön än andra anställda, trots att deras situationer är jämförbara, och detta enbart på grund av den ålder som de hade när de fullgjorde tidigare anställningsperioder som ska beaktas.
49. Den hänskjutande domstolen är av samma uppfattning. Den österrikiska regeringen har med hänvisning till domstolens ovannämnda praxis för övrigt medgett att dessa bestämmelser i det nya lönesystemet kommer att medföra att de diskriminerande effekter som följer av det gamla systemet kvarstår.(37) Kommissionen har dessutom framhållit att det av de nationella förarbetena framgår att den österrikiska lagstiftaren avsiktligt valde en metod som har sådana konsekvenser.(38)
50. Enligt min uppfattning står det således klart att en sådan lagstiftning som den som är aktuell upprätthåller en diskriminerande situation, nämligen en särbehandling som direkt grundar sig på ålder i den mening som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78, vilken har fastställts av domstolen i domen Schmitzer.(39) Den diskriminering som förelåg före den ifrågavarande reformen kommer följaktligen att fortsätta, inte bara tillfälligt, utan varaktigt eller till och med slutgiltigt.(40)
51. Vidare, vad beträffar en eventuell motivering till den särbehandling som således består, ska det erinras om att det enligt artikel 6 i direktiv 2000/78 är möjligt att undgå att kvalificera särbehandling som direkt diskriminering i den mening som avses i artikel 2 och således bortse från det förbud som följer därav, när skillnaderna i behandling på grund av ålder ”på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål” av det slag som anges i artikel 6, (41) och att ”sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga”.
52. Även om det enligt fast rättspraxis inom ramen för ett förhandsavgörande i sista hand ankommer på den nationella domstolen, som ensam är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna, att avgöra om och i vilken utsträckning som den interna lagstiftning som är aktuell i det nationella målet överensstämmer med dessa krav, är EU-domstolen, som har till uppgift att ge den nationella domstolen användbara svar, behörig att lämna upplysningar – hämtade ur handlingarna i det nationella målet och de skriftliga och muntliga yttranden som avgetts – som gör det möjligt för nämnda domstol att avgöra det konkreta mål som är anhängigt vid den.(42)
53. Vad beträffar de mål som kan motivera den ifrågavarande lagstiftningen har den hänskjutande domstolen(43) och den österrikiska regeringen anfört att de metoder för överföring som valdes vid 2015 års reform dels syftade till att undvika de mycket stora svårigheter som en individuell överföring av de många berörda anställda hade medfört,(44) dels att säkerställa att transaktionen skulle förbli kostnadsneutral för staten och, slutligen, att förhindra betydande löneminskningar för dessa anställda.
54. Av domstolens fasta praxis följer att de motiveringar som kan härledas ur eventuella administrativa svårigheter och ökningen av de finansiella kostnaderna i princip inte kan motivera att de skyldigheter som följer av förbudet mot diskriminering på grund av ålder som föreskrivs i direktiv 2000/78 inte iakttas. Domstolen har emellertid medgett att en prövning i varje enskilt fall för att individuellt fastställa tidigare erfarenhet inte kan krävas, eftersom den aktuella ordningen fortsatt måste kunna administreras på ett ekonomiskt och tekniskt hållbart sätt.(45)
55. Det är vidare utrett att den avsikt som den österrikiska lagstiftaren uttryckligen tillkännagett,(46) nämligen att garantera en kategori av personer att en överföring till det nya lönesystemet sker utan ekonomiska förluster, det vill säga i enlighet med principen om förvärvade rättigheter och principen om skydd för berättigade förväntningar för dessa personer, utgör ett berättigat mål för sysselsättnings- och arbetsmarknadspolitiken,(47) vilket under en övergångsperiod kan motivera att tidigare löner bibehålls och följaktligen motivera ett diskriminerande system som grundas på ålder.(48)
56. Eftersom den nationella lagstiftning som är aktuell i målet vid den nationella domstolen faktiskt eftersträvar ett berättigat mål i den mening som avses i artikel 6 i direktiv 2000/78, är det nödvändigt att undersöka huruvida de metoder som använts i detta syfte är lämpliga och nödvändiga för att uppnå det målet i enlighet med nämnda bestämmelse.
57. När det gäller lämpligheten av sådana bestämmelser, betvivlar jag, i likhet med den hänskjutande domstolen och kommissionen, starkt att den omtvistade aspekten av 2015 års reform, nämligen överföringen av samtliga kontraktsanställda i tjänst som gjordes ”enbart på grundval av deras tidigare lön”, (49) kan anses vara lämplig för att uppnå målet att skydda såväl förvärvade rättigheter som berättigade förväntningar hos alla som berörs av denna bestämmelse.
58. Av de upplysningar som lämnats av den hänskjutande domstolen framgår att den österrikiska lagstiftaren har antagit flera bestämmelser för att förhindra att dessa personer, oavsett om de har gynnats enligt det tidigare systemet, lider en betydande löneförlust på grund av denna reform.(50) Enbart den omständigheten att det utöver den ifrågasatta bestämmelse som grundar sig på tidigare lön var nödvändigt att anta sådana övergångsbestämmelser, ger anledning att anta att denna bestämmelse ensam, och således som sådan, inte kan skydda de berörda parternas förvärvade rättigheter och berättigade förväntningar.
59. När det gäller frågan huruvida sådana bestämmelser som de som är aktuella i det nationella målet är nödvändiga, anser jag att den bestämmelse som antogs 2015 går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå ovanstående mål. Som kommissionen har påpekat,(51) och trots den österrikiska regeringens motsatta uppfattning, hade andra typer av bestämmelser som är mindre betungande för dem som missgynnats enligt det tidigare systemet,(52) kunnat antas för att bibehålla förvärvade rättigheter och berättigade förväntningar hos samtliga berörda anställda,(53) utan att det enligt min mening hade blivit omöjligt att administrera det nya systemet ur teknisk och ekonomisk synvinkel.(54)
60. Detta gäller enligt min uppfattning särskilt mot bakgrund av den obegränsade varaktigheten av den nya bestämmelsen som inte möjliggör en gradvis tillnärmning av lönen för de anställda som missgynnades enligt det tidigare systemet till den lön som beviljats de tjänstemän som gynnats, vilket skulle innebära att de tjänstemän som missgynnades, på medellång eller kort sikt och i vart fall efter en förutsebar period, uppnår samma förmåner som de tjänstemän som gynnats.(55)
61. I detta hänseende vill jag erinra om att domstolen redan har slagit fast att det mål som eftersträvas inte kan motivera en åtgärd som, liksom i förevarande fall, varaktigt bibehåller en särbehandling på grund av ålder, som en reform av ett diskriminerande system avser att avskaffa. En sådan åtgärd är inte ägnad att införa ett icke-diskriminerande system för de tjänstemän som missgynnades enligt det äldre systemet, även om den är ägnad att säkerställa skyddet av de rättigheter som förvärvats av de tjänstemän som gynnades enligt det tidigare systemet och av dessa tjänstemäns berättigade förväntningar.(56)
62. Slutligen vill jag påpeka att den österrikiska regeringens argument att Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (fackförening för offentliganställda, Österrike) gav sitt samtycke till bestämmelserna i den aktuella reformen inte kan påverka denna bedömning. Liksom medlemsstaterna, ska arbetsmarknadens parter fullgöra de skyldigheter som följer av direktiv 2000/78,(57) även om arbetsmarknadens parter kan ha en central roll vid utarbetandet av vissa regler.(58)
63. Följaktligen anser jag att den österrikiska lagstiftaren, trots det stora utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna och arbetsmarknadens parter har, inte bara vid valet av vilket konkret social- eller arbetsmarknadspolitiskt mål som ska eftersträvas, utan även vid fastställandet av vilka åtgärder som är lämpliga för att uppnå detta mål,(59) inte rimligen kunde anse det vara lämpligt och nödvändigt att anta sådana nationella bestämmelser såsom 169c § GehG, i dess ändrade lydelse, jämförd med 94a § VBG, i dess ändrade lydelse.
64. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att artiklarna 2 och 6 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att de utgör hinder för bestämmelser enligt vilka kontraktsanställda som redan är i tjänst överförs från ett tidigare diskriminerande lönesystem till ett nytt system som det som föreskrivs i den nationella lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.
C. Nödvändigheten av att utge ekonomisk kompensation till kontraktsanställda som missgynnats (fråga 1 b)
65. Det ska framhållas att den hänskjutande domstolen har ställt den andra delen av sin första fråga för det fall att domstolen inledningsvis skulle fastställa att en diskriminering på grund av ålder upprätthålls genom en sådan nationell lagstiftning som den som är i fråga i det nationella målet. Mot bakgrund av det jakande svar som jag föreslår på den första delen av den första frågan anser jag att domstolen måste besvara den andra delen av frågan.
66. Den hänskjutande domstolen vill i detta sammanhang få klarhet i vilka rättsliga slutsatser den ska dra av fastställandet att ett åsidosättande av principen om icke-diskriminering upprätthålls genom en sådan bestämmelse som den som det är fråga om och som innebär att kontraktsanställda överförs till ett nytt system för lön och uppflyttning i löneklass. Den hänskjutande domstolen önskar närmare bestämt få klarhet i huruvida det i unionsrätten, ”i synnerhet i artikel 17 i direktiv 2000/78,” föreskrivs att ekonomisk kompensation(60) ska beviljas anställda som redan är i tjänst, som har diskriminerats på grund av ålder till följd av det gamla systemet för löner och uppflyttning i löneklass mot bakgrund av domstolens praxis.(61)
67. ÖGB har utan att uttryckligen hänvisa till artikel 17 i direktiv 2000/78 gjort gällande att fram till att unionsrätten genomförs korrekt, bör de personer som missgynnats åtnjuta samma förmåner som de personer som gynnats. Den österrikiska regeringen har inte yttrat sig särskilt vad gäller den andra delen av den första frågan.(62) Kommissionen har konkret hänvisat till artikel 17 i direktiv 2000/78 i sitt yttrande och dragit slutsatsen att ekonomisk kompensation kan göras gällande i förevarande fall och har slutligen föreslagit att frågan ska besvaras så att de anställda som missgynnats enligt det tidigare systemet, i brist på ett system som överensstämmer med detta direktiv, ska tillerkännas samma förmåner som de anställda som gynnats enligt detta system vad gäller beaktande av tjänsteperioder som fullgjorts före 18 års ålder, men även uppflyttning i lönesystemet.
68. Även om jag i sak kan ansluta mig till den institutionens slutliga förslag, anser jag dock att artikel 17 i direktiv 2000/78, som nämns i denna tolkningsfråga, inte utgör korrekt rättslig grund för att besluta i frågan om det är nödvändigt att under sådana omständigheter bevilja dem som diskriminerats ekonomisk kompensation.(63)
69. Artikel 17, som rör de sanktioner som medlemsstaterna måste ålägga lagöverträdare vid åsidosättande av de nationella bestämmelser som antagits för att införliva nämnda direktiv,(64) omfattar inte förevarande fall, där det är fråga om hur en medlemsstat eventuellt kan avhjälpa(65) diskriminering som inte uppkommit genom en överträdelse av dessa nationella bestämmelser som bör sanktioneras på ett lämpligt sätt,(66) utan genom underlåtenhet att beakta de unionsrättsliga kraven just genom dessa nationella bestämmelser.
70. Jag anser att det i förevarande fall är lämpligare att hänvisa till bestämmelserna i artikel 16 i direktiv 2000/78, som avser medlemsstaternas skyldighet att ändra sina nationella regler så att de överensstämmer med principen om icke-diskriminering, såsom domstolen har gjort vid ett flertal tillfällen, nyligen i liknande situationer rörande omarbetning av nationella lönesystem på grund av diskriminering.(67) Jag föreslår följaktligen att denna fråga besvaras med beaktande av bestämmelserna i artikel 16 i detta direktiv. (68)
71. Domstolen har i detta avseende redan slagit fast att det i artikel 16 visserligen föreskrivs att medlemsstaterna måste anpassa sin nationella lagstiftning till unionslagstiftningen, men ger dem frihet att bland de olika åtgärder som är lämpliga för att få stopp på förbjuden diskriminering välja de som de anser vara bäst lämpade för detta ändamål. I enlighet med denna rättspraxis innebär inte avskaffandet av diskriminering på grund av ålder, såsom den som är i fråga i det nationella målet, nödvändigtvis att den arbetstagare som diskriminerades enligt det tidigare regelverket automatiskt har rätt till ekonomisk kompensation med retroaktiv verkan som motsvarar skillnaden mellan den lön som arbetstagaren skulle ha uppburit om diskriminering inte hade förelegat och den lön som arbetstagaren faktiskt har uppburit eller en framtida löneökning. Detta är endast fallet om, och så länge som, den nationella lagstiftaren inte vidtar åtgärder för att återupprätta likabehandling. I detta fall kan nämligen iakttagandet av likhetsprincipen endast säkerställas genom att de personer som missgynnats tillerkänns samma förmåner som de som gynnats, vilket är det enda system som det kan sökas vägledning i när unionsrätten inte har tillämpats korrekt.(69)
72. Enligt min uppfattning rör det sig med avseende på den ifrågavarande lagstiftningen emellertid om ett sådant fall, eftersom jag av de skäl som angetts vid prövningen av frågan 1 a(70) anser att de åtgärder som antagits av den österrikiska lagstiftaren för överföring av kontraktsanställda i tjänst till det nya systemet för löner och uppflyttning i löneklass, inte gör det möjligt att återupprätta likabehandling för de anställda som missgynnades enligt det tidigare systemet.(71) Eftersom den nya lagstiftningen upprätthåller de diskriminerande verkningarna av den tidigare lagstiftningen,(72) innebär principen om likabehandling att dessa personer ska tillerkännas samma förmåner som kontraktsanställda som gynnats enligt det tidigare systemet, vad gäller såväl beaktande av tjänsteperioder som fullgjorts före 18 års ålder som uppflyttning i lönesystemet.(73) Närmare bestämt förstår jag ovannämnda rättspraxis på så sätt att återupprättandet av likabehandling kan innefatta skyldigheten att bevilja anställda som missgynnats ekonomisk kompensation om en omfördelning till deras förmån inte uppnås så snart som möjligt,(74) på något annat sätt som är lämpligt för att säkerställa den tillnärmning som krävs enligt unionsrätten.
73. Enligt min uppfattning ska artikel 16 i direktiv 2000/78 tolkas på detta sätt för att kunna ge ett användbart svar på den andra delen av den första frågan.
D. Huruvida det nya systemet för löner och uppflyttning i löneklass är tillåtet mot bakgrund av rätten till ett effektivt domstolsskydd (fråga 1 c)
74. Jag vill framför allt påpeka att fråga 1 c enbart har ställts för det fall att fråga 1 a besvaras nekande, det vill säga om domstolen slår fast att sådan nationell lagstiftning som den som är i fråga i det nationella målet inte längre strider mot bestämmelserna i EU-rätten, eftersom den åldersdiskriminering som tidigare konstaterats avskaffas genom denna lagstiftning. Eftersom jag tvärtom föreslår att fråga 1 a ska besvaras jakande, anser jag att domstolen inte behöver ta ställning till denna fråga. För fullständighetens skull kommer jag emellertid att lämna några synpunkter beträffande denna fråga.
75. Med denna fråga(75) önskar Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) få klarhet i huruvida unionsrätten och i synnerhet artikel 47 i stadgan ska tolkas så, att den grundläggande rätten till ett effektivt domstolsskydd utgör hinder för en nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs att det gamla systemet för löner och uppflyttning i löneklass, som anses vara diskriminerande, inte längre kan tillämpas i några förfaranden, vare sig pågående eller framtida,(76) och att överföringen av kontraktsanställda som redan är i tjänst till det nya systemet endast ska ske på grundval av den lön som betalas under den månad då överföringen äger rum.(77) Den hänskjutande domstolen är benägen att anse att en sådan lagstiftning är förenlig med unionsrätten, med motiveringen att ”artikel 47.1 i stadgan endast kräver ett domstolsförfarande inom vilket de åtgärder som är lämpliga och påbjudna i det enskilda fallet för att fastställa eller neka förekomsten av en rättighetskränkning kan vidtas”.
76. ÖGB har däremot gjort gällande att avskaffandet med retroaktiv verkan av det uppflyttningskriterium som var tillämpligt fram till antagandet av den omtvistade reformen(78) fråntar de berörda parterna möjligheten att av en oberoende domstol få fastställt om den lön som nu ligger till grund för överföringen är laglig,(79) och berövar dem därmed rätten till ett effektivt rättsmedel som stadfästs i artikel 47 i stadgan.(80) Den österrikiska regeringen har inte yttrat sig i denna fråga.(81) Kommissionen har i andra hand gjort gällande att artikel 47 i förekommande fall ska tolkas så, att den inte utgör hinder för sådana nationella bestämmelser. Jag delar sistnämnda uppfattning av följande skäl.
77. För det första anser jag att det står klart att förevarande mål rör en situation i vilken en medlemsstat har genomfört unionsrätten i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan, vilket innebär att den federala lagstiftaren var skyldig att iaktta de grundläggande rättigheter som garanteras i artikel 47 i stadgan, och särskilt den enskildes rätt att åtnjuta ett effektivt domstolsskydd för rättigheter som unionsrätten ger dem.(82) Ett sådant skydd föreskrivs för övrigt även uttryckligen i direktiv 2000/78,(83) som den här aktuella lagstiftningen uttryckligen avser att genomföra.(84)
78. Jag vill dessutom erinra om att varje medlemsstat i viss mån är självständig på detta område, vilket möjliggör för den att fastställa närmare processuella regler för att väcka talan för att säkerställa de enskildas rättigheter som följer av unionsrätten, förutsatt att dessa regler iakttar de gränser som fastställts i domstolens fasta rättspraxis, nämligen likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen.(85) Såsom redan har framhållits, är de krav som enligt domstolens rättspraxis följer av artikel 47 i stadgan såväl begränsade som beroende av flera faktorer och i synnerhet verkar det som om rätten till ett effektivt rättsmedel inte innebär att behöriga nationella domstolar nödvändigtvis under alla omständigheter kan ändra de angripna besluten vad gäller de uppgifter på vilka dessa baseras.(86)
79. Till följd av de kopplingar som finns mellan artikel 47 första stycket i stadgan och artikel 13 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,(87) ska rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna avseende sistnämnda bestämmelse beaktas.(88) Av denna rättspraxis framgår emellertid att rätten till ett effektivt rättsmedel vid en domstol måste möjliggöra för de berörda parterna att åberopa de rättigheter och friheter som fastställs i konventionen, varvid det ska preciseras att denna rättighet ålägger medlemsstaterna en skyldighet vars räckvidd varierar beroende på karaktären av sökandens begäran och frågan om det föreligger ett effektivt rättsmedel beror inte på om det är säkert att utgången i ett mål är positiv för den berörda parten.(89)
80. I förevarande fall ska det framhållas att räckvidden av den materiella kontroll som behöriga nationella domstolar kan utöva med avseende på ”överföringsbeloppet”, inom ramen för det nya österrikiska systemet för löner och uppflyttning i löneklass, som är avgörande för överföringen av berörda kontraktsanställda(90), är begränsad.(91) Kontrollen kan endast omfatta felaktig inmatning av relevanta uppgifter(92) och inte eventuella oriktigheter i beräkningen av den lön på vilken nämnda belopp grundar sig, vilken sker utifrån det gamla lönesystemet.
81. Såsom emellertid såväl den hänskjutande domstolen som kommissionen har anfört, förfogar de som berörs av den omtvistade reformen, nämligen kontraktsanställda som redan är i tjänst, oavsett om de gynnades eller missgynnades enligt det tidigare systemet, över rättsmedel som gör det möjligt för dem att kontrollera lagenligheten av den metod enligt vilken de överförs till det nya systemet för löner och uppflyttning i löneklass.(93) Denna domstolsprövning av giltigheten av de ifrågavarande reglerna i fråga kan, i synnerhet, utövas mot bakgrund av de unionsrättsliga kraven,(94) vilket innebär att reformens eventuella oförenlighet med dessa krav kan påvisas. Talan i det nationella målet, (95) som har gett upphov till förevarande begäran om förhandsavgörande, visar för övrigt att det finns rättsmedel och att dessa är effektiva. De berörda parterna har därför möjlighet att väcka talan vid österrikisk domstol för att göra gällande de rättigheter som följer av unionsrätten, under sådana omständigheter som enligt min mening är förenliga med ovannämnda innehåll i den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel, i den mening som avses i artikel 47 i stadgan, och mer specifikt möjliggör att säkerställa att de skyldigheter som följer av direktiv 2000/78 iakttas.
82. Jag föreslår därför, för det fall att domstolen uttalar sig avseende fråga 1 c, att denna besvaras på så sätt att artikel 47 i stadgan ska tolkas så, att den inte utgör hinder för sådana nationella bestämmelser som de som avses i denna fråga.
E. Skillnader vad gäller beaktande av tidigare anställningsperioder (fråga 2)
83. Genom sin sista fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida unionsrätten – särskilt artikel 45 FEUF, artikel 7.1 i förordning nr 492/2011 och artiklarna 20 och 21 i stadgan – ska tolkas så, att den utgör hinder för en lagstiftning i en medlemsstat, såsom den i målet vid den nationella domstolen, enligt vilken de tidigare anställningsperioder som fullgjorts av en kontraktsanställd inom den offentliga sektorn ska beaktas vid överföring och uppflyttning i löneklass av den kontraktsanställda på olika sätt beroende på den tidigare arbetsgivaren, nämligen fullständigt, där dessa anställningsperioder har fullgjorts vid en regional myndighet i en EES-medlemsstat eller en närstående enhet i den offentliga sektorn, eller endast delvis, i andra fall.(96)
84. ÖGB har i detta avseende gjort gällande att en sådan lagstiftning strider mot principen om likabehandling mellan egna medborgare och medborgare i andra medlemsstater, utan att precisera vad som kännetecknar den påstådda diskrimineringen, och angett att denna inte är motiverad av något legitimt skäl. Den österrikiska regeringen och kommissionen har däremot hävdat att unionsrätten inte utgör hinder för en sådan lagstiftning. Jag delar det senare synsättet av följande skäl.
85. Vad för det första gäller ”artikel 20 och följande artiklar i stadgan” om likhet inför lagen och icke-diskriminering, som enligt min mening enbart har anförts som ett komplement till andra bestämmelser som anges i denna fråga,(97) vill jag påpeka att det i artikel 52.2 i stadgan föreskrivs att de rättigheter som uttryckligen erkänns i stadgan för vilka bestämmelser återfinns i fördragen, däribland den fria rörligheten för arbetstagare som garanteras genom artikel 45 FEUF, ska utövas på de villkor och inom de gränser som fastställs i dessa instrument. Av detta följer att analysen av artikel 45 räcker för att besvara frågan.(98)
86. Jag vill vidare erinra om att det i artikel 45.2 FEUF föreskrivs att fri rörlighet för arbetstagare ska innebära att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet ska avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor. Av domstolens praxis framgår att artikel 7.1 i förordning nr 492/2011 är ett särskilt uttryck för detta förbud på det specifika området för anställnings- och arbetsvillkor, varför dessa två bestämmelser ska tolkas på samma sätt.(99)
87. Såsom nämnts både av den hänskjutande domstolen och kommissionen anges i artikel 45.4 att de sistnämnda bestämmelserna inte ska tillämpas på anställning i offentlig tjänst,(100) men jag anser att detta undantag inte är tillämpligt i förevarande fall, eftersom den aktuella lagstiftningen inte begränsar tillgången till sådana tjänster till endast österrikiska medborgare och tvisten i målet vid den nationella domstolen enligt min uppfattning berör personer som redan fått tillstånd att utöva yrket inom den österrikiska offentliga förvaltningen.(101)
88. Enligt fast rättspraxis innebär principen om likabehandling i artikel 45 FEUF och artikel 7 i förordning nr 492/2011 inte enbart ett förbud mot direkt diskriminering som uppenbarligen grundar sig på nationalitet, utan även mot varje form av indirekt diskriminering som, med tillämpning av andra särskiljningskriterier, leder till samma resultat.(102)
89. I förevarande fall kan det enligt min mening utan vidare avfärdas att det föreligger direkt diskriminering, eftersom den omtvistade lagstiftningen inte medför någon skillnad i behandling på grund av nationalitet av de kontraktsanställda i fråga.(103) Huruvida tidigare anställningsperioder beaktas fullständigt eller endast delvis beror nämligen inte på om de berörda personerna är österrikiska medborgare eller utländska medborgare, utan om dessa perioder har fullgjorts hos en av de enheter inom den offentliga sektorn som anges av den federala lagstiftaren eller hos en annan arbetsgivare.
90. Vad gäller den eventuella förekomsten av indirekt diskriminering vill jag erinra om att en lagstiftning i en medlemsstat, även om den tillämpas på alla nationaliteter utan åtskillnad, ska anses som indirekt diskriminerande i den mening som avses i ovannämnda unionsrättsliga bestämmelser, när den är av sådan beskaffenhet att den kan påverka migrerande arbetstagare i högre grad än nationella arbetstagare och följaktligen riskerar att missgynna de förstnämnda, om det inte finns sakliga skäl för bestämmelsen i nationell rätt eller om den inte står i proportion till det eftersträvade målet.(104)
91. I förevarande fall kan det kriterium på grundval av vilket den omtvistade skillnaden i behandling görs i stora drag vara om den anställda i fråga har fullgjort tidigare anställningsperioder, som han har begärt beaktande av, i den offentliga sektorn eller i den privata sektorn, oberoende av i vilken medlemsstat dessa anställningsperioder har fullgjorts.(105) Jag anser emellertid att ett sådant särskiljningskriterium som grundar sig på arten av anställningarna och inte på den ort där dessa anställningsperioder har fullgjorts inte, med beaktande av dess neutralitet i geografiskt hänseende, kan påverka arbetstagare i andra medlemsstater i högre grad än österrikiska arbetstagare. Det kan således inte missgynna denna första kategori av personer och på så sätt ge upphov till indirekt diskriminering. Dessutom kan bestämmelsen i fråga, mot bakgrund av ovanstående, inte anses likna den som låg till grund för den dom som ÖGB åberopat till stöd för sin invändning som är föremål för denna fråga.(106)
92. Eftersom det i lagstiftningen i fråga uttryckligen föreskrivs att tidigare anställningsperioder som har fullgjorts i den offentliga sektorn i andra EES-medlemsstater beaktas på samma sätt som om de hade fullgjorts i Österrike,(107) anser jag att den i detta avseende inte medför ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare som föreskrivs i artikel 45 FEUF. För det första hindrar inte lagstiftningen arbetstagare från andra medlemsstater från att tillträda tjänster inom den offentliga sektorn i Österrike, eftersom deras anställningstid beaktas på samma villkor som för österrikiska arbetstagare och, för det andra vare sig hindrar eller avskräcker lagstiftningen österrikiska arbetstagare från att komma in på arbetsmarknaden i en annan medlemsstat.(108)
93. I andra hand, för det fall att domstolen ändå skulle slå fast att en sådan nationell lagstiftning som den som är tillämplig i målet vid den nationella domstolen medför en indirekt diskriminering eller ett hinder, ska det erinras om att det av fast rättspraxis följer dels att en särbehandling som indirekt grundar sig på nationalitet inte är förbjuden, förutsatt att den är objektivt motiverad och proportionerlig i förhållande till det eftersträvade målet, dels att ett hinder för den fria rörligheten för arbetstagare även kan anses förenligt med unionsrätten på samma villkor.(109)
94. En sådan lagstiftning kan enligt min mening emellertid i vederbörlig ordning motiveras av ett legitimt mål. Såsom den österrikiska regeringen har anfört, har domstolen redan vid upprepade tillfällen slagit fast att det är ett berättigat lönepolitiskt mål att belöna erfarenhet på det berörda området som gör att arbetstagaren bättre kan utföra sina uppgifter, vilket innebär att arbetsgivare i princip(110) fritt kan välja att enbart beakta sådana tidigare anställningsperioder vid fastställandet av lön.(111) Det är således, enligt min uppfattning, förenligt med unionsrätten att lagstiftningen i fråga leder till att yrkeserfarenhet som förvärvats inom den offentliga sektorn gynnas specifikt i förhållande till yrkeserfarenhet som förvärvats inom den privata sektorn, vid fastställandet av placeringen i löneklass och följaktligen lönen för kontraktsanställda inom den offentliga sektorn.
95. Vad beträffar frågan om huruvida de åtgärder som antagits av den österrikiska lagstiftaren är proportionerliga, ska jag endast, likaså i andra hand, påpeka dels att medlemsstaterna har stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa åtgärder för att uppnå ett mål som de har fastställt på det social- och arbetsmarknadspolitiska området,(112) dels att sådana åtgärder enligt min mening inte tycks vara olämpliga eller gå utöver vad som är nödvändigt(113) för att uppnå det ovannämnda målet.(114)
96. Jag föreslår därför att den sista frågan från den nationella domstolen besvaras så att artikel 45 FEUF och artikel 7.1 i förordning nr 492/2011 ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken för överföringen och uppflyttningen i löneklass av en kontraktsanställd inom den offentliga sektorn, tidigare anställningstider som vederbörande fullgjort beaktas fullständigt endast om de fullgjorts vid en regional myndighet i en medlemsstat i EES eller andra liknande enheter inom den offentliga sektorn.
V. Förslag till avgörande
97. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) har ställt, på följande sätt:
1) Artiklarna 2 och 6 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning som, för att beakta de anställningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder, ersätter ett lönesystem som anses vara diskriminerande på grund av ålder med ett nytt lönesystem, men föreskriver att överföringen till detta system av dem som redan är i tjänst ska ske genom att den första placeringen i det nya lönesystemet fastställs på grundval av den lön som utbetalats för en bestämd månad och beräknats enligt det gamla lönesystemet, vilket innebär att åldersdiskrimineringen får fortsatta ekonomiska effekter.
2) Artikel 16 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att i ett sådant fall som det som är aktuellt i det nationella målet, där ett system som avskaffar diskriminering på grund av ålder i enlighet med det direktivet ännu inte har antagits, innebär ett återupprättande av likabehandling att de som missgynnades enligt det tidigare systemet tillerkänns samma förmåner som de som gynnades enligt det systemet, inte enbart vad gäller beaktande av anställningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder, utan även uppflyttning i lönesystemet.
3) Artikel 45 FEUF och artikel 7.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 492/2011 av den 5 april 2011 om arbetskraftens fria rörlighet inom unionen ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken tidigare anställningstider beaktas fullt ut vid överföringen och uppflyttningen av kontraktsanställda inom den offentliga sektorn till en löneklass, när de berörda personerna har fullgjort anställningsperioderna vid en regional myndighet i en medlemsstat i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller andra liknande enheter inom den offentliga sektorn, medan dessa perioder i andra fall endast beaktas delvis.