N. JÄÄSKINEN
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2010. szeptember 16.(1)
C‑306/08. sz. ügy
Európai Bizottság
kontra
Spanyol Királyság
„Jogsértési eljárások – Tagállami kötelezettségszegés – 93/37/EGK irányelv – 2004/18/EK irányelv – Építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések – Szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések – Közszolgáltatási koncesszió – Építési koncesszió – Területfejlesztés – Városrendezési és ‑fejlesztési jogszabályok Valencia régióban”
1. A kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárásban a Bizottság annak megállapítását kéri a Bíróságtól, hogy a Valencia régióban az LRAU‑val(2), majd ezt követően az LUV(3)‑val bevezetett városfejlesztési intézkedés, az Egységes Cselekvési Programok (a továbbiakban: ECSP‑k) odaítélésekor Spanyolország nem teljesítette a közbeszerzési szerződésekről szóló 93/37/EGK(4) és 2004/18/EK(5) irányelvből eredő kötelezettségeit.
2. Ez az eljárás lehetővé teszi a Bíróság számára, hogy ismét átgondolja a városfejlesztési intézkedéseknek a közbeszerzési szabályok keretei között való kezelését, valamint tovább pontosítsa a szóban forgó közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvekben szereplő „visszterhesség” és „koncesszió” jelentését.
3. A kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárás számos Európai Parlamenthez címzett petíció eredménye, amelyek több szempontból kifogásolták az LRAU‑t, így a fejlesztési tervek földrajzi elhelyezkedését és a környezetre gyakorolt hatását, a földterületek méltányos kártalanítás nélkül történő kisajátítását és az ingatlantulajdonosok azon kötelezettségét, hogy olyan infrastrukturális beruházásokért fizessenek, amelyeket nem akartak, vagy amelyekre nem volt szükségük.(6) A Bizottság megvizsgálta a különböző kifogásokat, és úgy ítélte meg, hogy az egyetlen járható út a közbeszerzési eljárásoké, mivel a Bizottságnak vagy nincs hatásköre,(7) vagy mert a kereset nem volt megalapozott.(8) Mivel a petíciót előterjesztők legfőbb panasza a közbeszerzési szabályokkal való összeegyeztethetőség kérdésén kívüli területre vonatkozott,(9) a Bizottság jelen keresete és az ügy kimenetele csak kevés segítséget nyújt számukra.
I – Jogi háttér
A – Az uniós jog(10)
1. A 93/37 irányelv
4. A 93/37 irányelv az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésekre és koncessziókra vonatkozik.
5. Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés „olyan visszterhes szerződés, amely írásban jön létre az ajánlattevő és […] valamely ajánlatkérő között, a II. mellékletben említett tevékenységek egyikéhez kapcsolódó építési beruházás, vagy […] építmény kivitelezésére, vagy kivitelezésére és tervezésére együtt, vagy az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel történő kivitelezésére”(11).
6. Az építési beruházásra irányuló koncessziós szerződés „az a) pontban szereplővel azonos típusú szerződés, kivéve, hogy az elvégzendő építési beruházásért járó ellenszolgáltatás vagy kizárólag az építmény hasznosítási joga, vagy ez a jog pénzbeni ellenszolgáltatással kiegészülve”(12).
7. A 6. cikk (6) bekezdése általános követelményt tartalmaz a hátrányos megkülönböztetéstől való mentességre vonatkozóan.
8. A 11. cikk előírja, hogy a hirdetményeket teljes terjedelmükben közzé kell tenni az Európai Közösségek Hivatalos Lapjában és a TED‑adatbankban.
9. A 12. cikk az ajánlattételi határidőkre vonatkozik. A hirdetmény közzétételétől számított 52 napos határidőt biztosít azokban az esetekben, amikor nyílt eljárást alkalmaznak.
10. A IV. cím 2. fejezetének 24–29. cikke a minőség alapján történő kiválasztás feltételeire vonatkozik. A 24. cikk felsorolja azokat a helyzeteket, amikor az ajánlattevő kizárható a szerződésben való részvételből, ez többek között magában foglalja azt az esetet, ha az ajánlattevő csődbe ment, vagy szakmai magatartásával kapcsolatos jogsértés miatt elmarasztalták. A 25–29. cikk azon igazolásokkal kapcsolatos, amelyek az ajánlattevőtől kérhetők a szakmai vagy kereskedelmi nyilvántartásba való bejegyzéséről, pénzügyi alkalmasságáról, műszaki alkalmasságáról, valamint a minősített ajánlattevők hivatalos jegyzékével rendelkező tagállamok helyzetére vonatkozik.
2. A 2004/18 irányelv
11. A 2004/18 irányelv hatályon kívül helyezi többek között a 93/37 irányelvet. Az előbbi irányelv valamennyi közbeszerzési szerződésre vonatkozik, amelyet a következőképpen határoz meg: „egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtása”(13).
12. Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés „olyan közbeszerzési szerződés, amelynek tárgya az I. melléklet szerinti tevékenységek valamelyikéhez kapcsolódó építési projekt vagy egy építmény kivitelezése, illetve kivitelezése és tervezése együtt, vagy az ajánlatkérő szerv által megállapított követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetve módon történő kivitelezése”(14).
13. A szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződés „olyan, az építési beruházásra és az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződéstől eltérő közbeszerzési szerződés, amelynek tárgya a II. mellékletben említett szolgáltatások nyújtása”(15).
14. Az építési koncesszió „az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét, hogy a kivitelezendő építési beruházás ellenszolgáltatása vagy kizárólag az építmény hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt”(16).
15. A szolgáltatási koncesszió „a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét, hogy a szolgáltatás ellenszolgáltatása vagy kizárólag a szolgáltatás hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt,”(17) és a szolgáltatási koncesszióra nem alkalmazandó az irányelv.(18)
16. A 2004/18 irányelv nem alkalmazandó azokra a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekre, amelyek tárgya föld, meglévő épületek vagy egyéb ingatlan, illetve az arra vonatkozó jogok bármely pénzügyi eljárással történő megvásárlása vagy bérlése.(19)
17. A 2. cikk kimondja, hogy a szerződések odaítélése során az ajánlatkérő szervek a gazdasági szereplőket egyenlő és megkülönböztetésmentes bánásmódban részesítik, és átlátható módon járnak el.
18. A 6. cikk a műszaki és kereskedelmi titkok, valamint az ajánlatok egyéb bizalmas vonatkozásainak titokban tartására vonatkozik, és előírja, hogy az ajánlatkérő szerv nem hozhat nyilvánosságra olyan, a részére a gazdasági szereplők által megadott adatokat, amelyeket azok bizalmasnak minősítettek.
19. A 24. cikk kimondja, hogy az ajánlatkérő szerv a hirdetményben közli, hogy engedélyezi‑e változatok benyújtását, és meghatározza, hogy a változatoknak milyen minimumkövetelményeknek kell megfelelniük, illetve azokat milyen egyéb követelmények szerint kell elkészíteni. Csak az ajánlatkérő szerv által megállapított minimumkövetelményeknek megfelelő változatok vehetők figyelembe.
20. A 30. cikk a hirdetmény előzetes közzétételével induló tárgyalásos eljárás alkalmazását indokoló eseteket tartalmazza. A cikk meghatározza, hogy hogyan kell az ilyen tárgyalásos eljárásokat lefolytatni.
21. A 31. cikk (4) bekezdésének a) pontja a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás alkalmazását indokoló esetekre vonatkozik, nevezetesen a legelőször elbírált projektben nem szereplő, kiegészítő építési munkák vagy szolgáltatások esetében megköveteli, hogyan kell ezeket elvégezni.
22. A 48. cikk (2) bekezdése felsorolja a gazdasági szereplő műszaki alkalmasságának igazolására benyújtható bizonyítékokat.
23. Az 53. cikk kimondja, hogy az ajánlatkérő szerv a szerződéseket vagy az alapján ítéli oda, hogy az ajánlatkérő szerv szempontjából melyik a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat (a kérdéses szerződés tárgyától függően olyan különböző szempontok alapján, mint például a környezetvédelmi jellemzők, minőség, ár és költséghatékonyság), vagy a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás szempontja alapján. E cikk hivatkozik továbbá az ajánlatkérő szerv azon kötelezettségére, hogy – ha lehetséges – minden egyes, a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat meghatározásához kiválasztott szempont tekintetében megállapítsa annak relatív súlyozását, vagy a szempontokat csökkenő fontossági sorrendben tüntesse fel.
B – A nemzeti jog
1. Az állami szabályozás
24. Spanyolországban a közbeszerzés az állam jogalkotási hatáskörébe tartozik. Az állami hatáskör a kisajátításra és a tulajdonhoz való jogra is kiterjed. Másfelől a területrendezés és a földhasználat – az alkotmányban és az állami jogszabályokban meghatározott keretek között – a regionális jogalkotás hatáskörébe tartozik.(20) Az LRAU‑t és az LUV‑t a területrendezés és –fejlesztés, valamint földhasználat szabályozására irányuló regionális hatáskör alapján fogadták el.
25. A spanyol alkotmány elismeri a magántulajdonhoz és az örökléshez való jogot, amelyet azonban e jogok társadalmi rendeltetése a jogszabályokkal összhangban behatárol.(21) Ennek értelmében mindenkinek joga van arra, hogy megfelelő lakással rendelkezzen. Az állami szervek a földhasználat közérdeknek megfelelő szabályozása révén biztosítják az e jogok gyakorlásához szükséges feltételek megteremtését a spekuláció megakadályozása céljából. A közösségnek előnye származik abból, hogy a föld értéke a hatóságok által elfogadott városfejlesztési intézkedéseket követően nő.(22)
26. A területrendezésre és földhasználatra vonatkozó spanyol állami szabályozás számos változáson esett át az LRAU elfogadása után, a jelenlegi jogszabályi keret a TRLS‑be(23) került beiktatásra. Hasznos elmagyarázni e jogszabály néhány alapelvét, amelyek a bírósági eljárást megelőző időszak alatt alkalmazandó korábbi jogszabályokban is szerepeltek.
27. A TRLS értelmében a területrendezés és a városfejlesztés olyan nem kereskedelmi közszolgáltatás, amely a közérdekeknek megfelelő földhasználat megszervezésére és a tulajdonjoghoz fűződő jogok és kötelezettségek megállapítására irányul, a földhasználatra irányadó célokra tekintettel. Az egyes földterületek céljainak meghatározása nem jogosít fel kártérítéshez való jogra, hacsak jogszabály kifejezetten elő nem írja. A területrendezési és földhasználati jogszabályoknak biztosítaniuk kell, hogy a hatóságok szabályozzák és ellenőrizzék a területfejlesztést annak különböző szakaszaiban, a terület elfoglalásától az infrastruktúra kiépítésén, valamint az építési és szerelési tevékenységeken keresztül a közjogi vagy magánszemély általi használatba vételig. Ezenfelül a közösségnek részesednie kell a hatóságok által elfogadott intézkedések által kiváltott értéknövekedésből.(24)
28. A magánszemélyek, az ingatlantulajdonosok és más személyek a szabad verseny keretei között végezhetnek városfejlesztéssel összefüggő építési beruházásokat, ha nem a hatáskörrel rendelkező hatóság végezi el azokat. Az ezen építési beruházások kivitelezésére vonatkozó engedélyeket nyilvános versenyezetési eljáráson kell odaítélni, amely lehetővé teszi a helyi közösség számára, hogy megfelelő módon részesüljön a városfejlesztés következtében keletkezett értéktöbblet eredményeiből.(25)
29. A városfejlesztést előmozdító tervek megkövetelhetik a következőket: (1) az utcák, a zöldterületek és más közterek számára fenntartott területek, valamint – a terv által létesített építési lehetőségekkel kapcsolatos bizonyos korlátozásokkal – a közcélra fenntartott területek helyi önkormányzat számára történő ingyenes átruházása; (2) a városfejlesztéssel kapcsolatos valamennyi építési beruházásnak a programmal összhangban történő finanszírozása és kivitelezése, valamint a szükséges infrastruktúra kiépítése; és (3) az infrastruktúra és az építési beruházások szomszédos területekkel együtt történő átruházása az illetékes hatóságra.(26)
2. A regionális szabályozás
a) Az ECSP meghatározása
30. Az LRAU és az LUV értelmében Valencia autonóm régióban a városfejlesztésre(27) elszigetelt cselekvési program (egyetlen terület esetén) vagy egységes cselekvési program (kettő vagy több terület esetén, ha a beépítendő területet szolgáltató hálózathoz kell kapcsolni) keretében kerülhet sor.(28)
31. Az egységes cselekvési program mindig nyilvános,(29) és közvetlenül vagy közvetetten hajtható végre. A szóban forgó területet egységes cselekvési program útján fejleszteni kívánó helyi önkormányzat választhat, hogy az eljárások közül melyiket követi.(30) Ha a közvetlen irányítású eljárást választja, az építési beruházásokat és a befektetéseket közpénzekből finanszírozzák,(31) és az ajánlatkérő szerv irányítja azokat.(32) Ha a közvetett irányítású eljárás mellett dönt, a helyi önkormányzat választ egy fejlesztőt, és az ingatlantulajdonosok kötelesek azon területtel arányos mértékben megfizetni a fejlesztőnek a fejlesztési költségeket, amellyel hozzájárultak a projekthez.
b) Az ECSP‑eljárás
32. Az egységes cselekvési terv végrehajthatásának egyik módja az ECSP‑eljárás megindítása.(33) Mind az LRAU, mind pedig az LUV értelmében az ECSP‑eljárás négy szakaszból áll: kezdeményezés, kiválasztás, a telekcsoport újraosztása és az infrastruktúrával való ellátás.(34)
33. Az ECSP‑eljárás megindítását kezdeményezheti a helyi önkormányzat, vagy bárki kérelmére megindulhat, függetlenül attól, hogy az érintett terület az ő tulajdonában van‑e.(35) A helyi önkormányzatnak jóvá kell hagynia a részletes városfejlesztési tervet.(36) Az ECSP végleges választást tesz lehetővé a hatályos tervben biztosított terület földhasználati lehetőségeit illetően.
34. Az LRAU értelmében az ECSP‑eljárás akkor indul meg, ha az ECSP műszaki megoldásának közzétételére vonatkozó kérelmet nyújtanak be.(37) Ez a dokumentum meghatározza a fejlesztendő területet, megjelöli az ECSP által végrehajtandó részletes vagy szerkezeti terveket, továbbá javaslatot tartalmaz a földhasználatra és földterület környező területekbe való bevonására vonatkozóan.(38) A helyi önkormányzat vagy elutasítja a kérelmet, vagy a helyi hivatalos lapokban való közzététel útján, észrevételek megtétele mellett vagy anélkül(39) nyilvánosságra hozza az információt.(40) A nyilvános konzultáció alatt bárki észrevételeket tehet vagy alternatív műszaki ajánlatokat nyújthat be. Ebben a szakaszban pénzügyi ajánlatok is tehetők.(41) A pénzügyi ajánlatok meghatározzák az ECSP jogi, gazdasági és pénzügyi feltételeit.(42) A helyi önkormányzat ezt követően jóváhagyja az egyik ECSP‑t, kiválasztva (a nem feltétlenül ugyanattól a személytől származó) műszaki és pénzügyi ajánlatot.(43) Az LRAU értelmében létezik egy egyszerűsített eljárás is, amikor nincs szükség arra, hogy a helyi önkormányzat jóváhagyja az ECSP kezdeményezője által benyújtott első műszaki ajánlatot, ebben az esetben a közjegyző előtti írásba foglalás az egyetlen követelmény.(44)
35. Az LUV értelmében az ECSP‑t az e törvényben felsorolt dokumentumokat benyújtó személy kezdeményezi.(45) Ezek a dokumentumok az ECSP odaítélésére vonatkozó dokumentáció részévé válnak,(46) amelynek alapján a következő pályázatokat elbírálják.(47) Ha a dokumentumokat benyújtották, az ajánlatkérő szerv dönt, hogy a közvetlen vagy a közvetett irányítású eljárást választja‑e.(48) A közvetett irányítású eljárás választása lehetővé teszi a dokumentumokban szereplő adatoknak a benyújtás formájában(49) történő hallgatólagos(50) vagy kifejezett jóváhagyását, és megkezdődik az ECSP odaítélésére irányuló eljárás a hirdetménynek az EU Hivatalos Lapjában, valamint a regionális hivatalos lapokban való közzétételével.(51) Ha az ECSP módosítja a szervezeti felépítést, az ECSP‑nek az ajánlatkérő szerv általi jóváhagyása a regionális kormány végleges jóváhagyásától függ.(52)
c) Az ECSP céljai
36. Az ECSP célja az egységes cselekvés terjedelmének megállapítása az elvégzendő építési beruházások, a határidők, valamint cselekvés irányításához szükséges műszaki és gazdasági alapok meghatározása révén.(53) Célja kettő vagy több földterület fejlesztése ezek fejlesztett területté történő átalakítása és a meglévő szolgáltató hálózatokhoz való kapcsolása révén.(54)
37. Mind az LRAU, mind pedig az LUV értelmében az ECSP‑nek meg kell valósítania a következő célokat:(55)
– az új (fejlesztett) telkek csatlakoztatása infrastrukturális, kommunikációs és meglévő közszolgáltatási hálózatokhoz,
– új infrastruktúrák és közterületek létesítése,
– a terület teljes körű fejlesztése és a szükséges kiegészítő építési beruházások kivitelezése,
– a területnek az ECSP céljából történő megszerzése,
– a fejlesztési jog megszerzése,
– az ECSP végrehajtásához szükséges költségek fedezetének megszerzése.
38. Ezen kötelezettségeken kívül a regionális szabályozás kiemeli az alábbi célokat, amelyek az ECSP segítségével szintén elérhetők:(56)
– hozzájárulás a helyi önkormányzat érdekeihez,(57)
– más építési beruházások kivitelezése,
– szociális lakások építése.
d) A hatáskörök megosztása az ECSP alapján
39. A helyi önkormányzat ellenőrzi és felügyeli az ECSP‑eljárást. A közvetlen cselekvési tervek esetén felel a fejlesztő kiválasztásáért,(58) valamint az ECSP jóváhagyásáért és – ha szükséges – a módosítások előterjesztéséért.(59) Az ECSP lezárultakor az építési beruházások a helyi önkormányzatra szállnak át három hónappal azután, hogy az önkormányzati képviselőtestületnek formálisan felajánlották, azonban választ nem kaptak, vagy attól az időponttól kedve, amikor a nyilvánosság számára megnyitották e beruházásokat.(60) Az átvételt követően az önkormányzati testület átveszi a kötelezettségek fenntartását. Az ajánlatkérő szerv beleegyezhet abba, hogy a terület helyett a neki járó 10%‑os fejlesztési haszonnak megfelelő pénzbeni ellenszolgáltatást kapjon.(61)
40. A közvetlen cselekvési tervekben a helyi önkormányzat a fejlesztő, a közvetett cselekvési tervek esetén viszont a helyi önkormányzat nyilvános pályázati eljárás útján választja ki a fejlesztőt. A regionális szabályozás az ECSP fejlesztéséért és végrehajtásáért felelős közhatalmi megbízottként határozza meg e személyt.(62)
41. A fejlesztő felelős a műszaki dokumentumoknak a dokumentációban előírt formában történő megfogalmazásáért, valamint a telekcsoport újraosztása fejlesztéséért és irányításáért,(63) valamint a beruházások kivitelezéséhez szükséges alvállalkozói szerződések megkötésért.(64) A fejlesztő az a személy, akinek az ECSP‑eljárás eredményeképpen jóváhagyták a pénzügyi ajánlatát, és ő felel azon jóváhagyott műszaki ajánlat megvalósításáért, amely nem feltétlenül tőle származik. Az LUV értelmében a fejlesztő köteles a közbeszerzési szabályokkal összhangban megkötni az alvállalkozói szerződéseket az ECSP által engedélyezett építési beruházások kivitelezésére, kivéve ha az értékhatárokat nem haladják meg, ha csak egy ingatlantulajdonos van, vagy több ingatlantulajdonos esetén egyhangúlag egyetértenek a fejlesztővel abban, hogy ő maga kivitelezheti a beruházást. A fejlesztő az ellenszolgáltatást a fejlesztett terület egy részének formájában és/vagy készpénzben kapja meg az ingatlantulajdonosoktól.(65)
42. Az ingatlantulajdonos választhat a kisajátítás és az ECSP‑ben való részvétel között. Ha a kisajátítást választja, az érintett terület eredeti értékéke alapján kap kártalanítást.(66) Ebben az esetben a helyi önkormányzat felel a kisajátításért, és a fejlesztő köteles a kártalanítást megfizetni.(67) Ha a részvétel mellett dönt, köteles a fejlesztési költségek egy részét megfizetni, vagy azáltal, hogy a fejlesztőre ruházza át területének egy részét, vagy pedig közvetlenül pénzben megfizetve.(68) Cserébe fejlesztett területet kap vissza.
43. Az ingatlantulajdonos a projekthez nyújtott területének alapterületével arányos mértékben a következő költségeket köteles megfizetni:(69)
– a fejlesztési beruházások költségei és az ECSP céljainak eléréséhez szükséges befektetés tekintetében felmerült kártalanítások,
– a fejlesztőnek az ECSP szerinti nyeresége (az LUV alapján 10%‑ban korlátozva, az LRAU nem rendelkezik erről),
– járulékos irányítási költségek.
II – A pert megelőző eljárás
44. 2005. március 21‑én a Bizottság felszólító levelet küldött Spanyolországnak, mivel úgy ítélte meg, hogy az LRAU‑nak az ECSP odaítélésére vonatkozó különböző rendelkezései ellentétesek a 93/37 irányelvvel. A spanyol hatóságok válaszoltak erre a levélre, vitatva, hogy az ECSP közbeszerzési szerződés az irányelv értelmében, és hivatkozva az új törvény, az LUV elfogadására vonatkozó javaslatra.
45. A Bizottság és a spanyol hatóságok közötti levélváltást követően a Bizottság – mivel nem találta kielégítőnek Spanyolország válaszát – 2005. december 15‑én indokolással ellátott véleményt küldött, felszólítva Spanyolországot arra, hogy három héten belül, vagyis 2006. január 6‑ig tegye meg az annak biztosításához szükséges intézkedéseket, hogy az LRAU megfeleljen a 93/37 irányelvnek.
46. Az indokolással ellátott véleményben a Bizottság azt állította, hogy az ECSP‑k LRAU szerinti odaítélési eljárása ellentétes egyrészt a 93/37 irányelvvel, „és különösen annak 1. cikkével, 6. cikkének (6) bekezdésével és 11–13. cikkével (másodlagosan 3. és 15. cikkével), valamint IV. címének 2. fejezetével”; másrészt a 92/50 irányelvvel(70) „és különösen annak 1. és 15–19. cikkével, valamint IV. címének 2. fejezetével”; harmadrészt „a Szerződés 43–55. cikkével, és az alapelvekkel, ahogyan a Bíróság megállapította azokat.”
47. 2006. január 26‑án Spanyolország azt a választ adta, hogy a 2006. február 1‑jén hatályba lépett LUV hatályon kívül helyezte az LRAU‑t.
48. Újabb levélváltást követően a Bizottság 2006. április 10‑én kiegészítő felszólító levelet küldött, mivel álláspontja szerint folyamatos jogsértés áll fenn, és a 2004/18 irányelv átültetésére nyitva álló határidő letelt.
49. 2006. október 12‑én a Bizottság kiegészítő indokolással ellátott véleményt küldött Spanyolországnak, mivel úgy ítélte meg, hogy egyrészt az ECSP‑k LUV alapján történő odaítélése ellentétes a 2004/18 irányelvvel, és „az uniós jog EK‑Szerződésből fakadó bizonyos alapelveivel”, és másrészt az ECSP‑k LRAU alapján történő odaítélése (a 2005. március 21. és 2006. január 3. közötti időszakban) ellentétes volt a 2004/18 irányelv 2., 6., 24. és 30. cikkével, 31. cikkének (4) bekezdése a) pontjával, 36. cikkével, 48. cikkének (2) bekezdésével és 53. cikkével, valamint „az egyenlő bánásmód és a hátrányos megkülönböztetés tilalma elvével, ahogyan az EK‑Szerződésből és a Bíróság ítélkezési gyakorlatából erednek, továbbá az EK 10. cikkel és az EK 49. cikkel”, másodlagosan pedig a 2004/18 irányelv építési koncessziókra vonatkozó III. címével.
50. Mivel a Bizottság nem találta kielégítőnek a Spanyolország által a kiegészítő indokolással ellátott véleményre adott választ, a jelen kereset benyújtása mellett döntött, és annak megállapítását kéri a Bíróságtól, hogy Spanyolország egyrészt azáltal, hogy az LRAU alapján ítélte oda az ECSP‑ket, „nem teljesítette [a 93/37 irányelvből], különösen annak 1. cikkéből, 6. cikkének (6) bekezdéséből, 11. cikkéből és 12. cikkéből, valamint IV. címének 2. fejezetéből (24–29. cikk) eredő kötelezettségeit; másrészt pedig azáltal, hogy a (területrendezési és városrendezési végrehajtási rendelet elfogadásáról szóló, 2006. május 12‑i 67/2006. sz. valenciai regionális rendelettel végrehajtott(71)) LUV alapján ítélte oda az ECSP‑ket, „nem teljesítette a 2004/18 irányelv 2., 6., 24., 30. cikkéből, 31. cikke (4) bekezdésének a) pontjából, 48. cikke (2) bekezdéséből és 53. cikkéből eredő kötelezettségeit”.
III – Az ügy tárgya
51. A pert megelőző eljárás során, valamint a Bíróság elé terjesztett írásbeli észrevételeiben a Bizottság több olyan kérdést is érintett, amelyek a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásnak a kereseti kérelemben meghatározott tárgyán kívül esnek. Ezért fontos megállapítani a kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárás pontos tárgyát.
52. Habár a Bizottság nem zárta ki kifejezetten a kereseti kérelméből a közvetlen irányítású ECSP‑ket, a kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen keresetet úgy kell értelmezni, mint amely kizárólag a közvetett irányítású ECSP‑re vonatkozik, mivel a keresetben felvetett kifogás – amely a fejlesztő kiválasztásának módjára vonatkozik – logikusan csak a közvetett irányítású eljárásra vonatkozhat.(72) Ezért a Bíróságnak azt kell megvizsgálnia, hogy ez a viszony a szóban forgó irányelvek hatálya alá tartozik‑e, és ha igen, sérti‑e azokat.
53. Ha a Bíróság úgy ítéli meg, hogy a szerződésnek a fejlesztő számára történő odaítélése nem tartozik a szóban forgó irányelvek hatálya alá, véleményem szerint nem kell megvizsgálnia, hogy a közvetett irányítású ECSP sérti‑e a Szerződést, mivel a Bizottság nem kérte arra a Bíróságot, hogy állapítsa meg az ECSP Szerződéssel, vagy különösen bármely alapelvvel való összeegyeztethetetlenségét.(73) Habár a Bizottság az indokolással ellátott véleményeiben hivatkozott a Szerződéssel és az alapelvekkel – ahogyan ezek a Bíróság ítélkezési gyakorlatából erednek – való esetleges összeegyeztethetetlenségre, a Bíróság előtt már nem hivatkozott erre.
54. A Bizottság természetesen korlátozhatja a Bíróság előtti keresete terjedelmét. Ha azonban erre kerül sor, a Bíróság nem határozhat olyan kérdésekben, amelyek a kötelezettségszegés megállapítása iránti keresetnek a Bizottság által megállapított tárgyán kívül esnek.(74) A Bíróságnak figyelembe kell vennie a ne eat iudex ultra petita partium elvét. A Bizottság kereseti kérelmének alapos olvasata különösen fontos a kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárásban, mivel a pert megelőző eljárás viszonylag hosszú és bonyolult volt, az ügyirat terjedelmes, és a felek észrevételei a kereseti kérelemben foglaltaktól eltérő, egyéb problémák széles körére terjednek ki.
55. Mivel a Bizottság mindössze az LRAU‑nak a 93/37 irányelvvel és a LUV‑nak a 2004/18 irányelvvel való összeegyeztethetőségének kérdését vetette fel, az LRAU‑nak a 92/50 irányelvvel való összeegyeztethetősége(75)ultra vires a kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárásban, csakúgy, mint a Szerződéssel való összeegyeztethetősége.
56. Meg kell továbbá jegyezni, hogy az LRAU‑ra és a 93/37 irányelvre vonatkozó első jogalap nyitott, míg az LUV‑ra és a 2004/18 irányelvre vonatkozó jogalap kimerítő. Ezért a második jogalapot illetően a Bíróság az állítólagos jogsértést mindössze a 2004/18/EK irányelv kifejezetten említett cikkei vonatkozásában vizsgálhatja.
IV – Elfogadhatóság
57. Spanyolország azt állítja, hogy az első kifogás két okból elfogadhatatlan: egyrészt amiatt, hogy a Bizottság akkor kezdeményezte a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásokat, amikor tudta, hogy a 93/37 irányelv hatálya a közeljövőben lejár, és a 2004/18 irányelv váltja fel, amelyet a felszólító levél elküldésének időpontjában már közzétettek. Mivel a regionális törvényt a kereset benyújtása előtt két évvel hatályon kívül helyezték, nem fűződik érdek a vizsgálat lefolytatásához, másfelől a Bizottságnak több mint tíz évbe telt a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás megindítása, és éppen a 93/37 irányelv hatályának lejárta előtt tette ezt meg.
58. Ezek a kifogások röviden elutasíthatók. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a Bizottságnak nincs szüksége különös érdekre ahhoz, hogy kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárást kezdeményezzen, és bármikor benyújthatja a keresetet, amikor megfelelőnek ítéli meg.(76)
59. Ezen túlmenően, az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében a kötelezettségszegés meglétét a tagállamnak az indokolással ellátott véleményben foglalt határidő lejártakor fennálló helyzete alapján kell megítélni.(77) Rendszerint nem vehetők figyelembe az azon időpont után elfogadott jogszabályi, rendeleti vagy közigazgatási intézkedések, amikor ez a határidő letelt.
60. Ezért a 2006. január 6‑án – abban az időpontban, amikor a 2005. december 15‑i indokolással ellátott véleményben előírt határidő lejárt – hatályos jogszabályok alapján kell megítélni, hogy Spanyolország elkövette‑e az ebben a dokumentumban hivatkozott kötelezettségszegést. Ebben az időpontban az LRAU és a 93/37 irányelv is hatályos volt, habár hamarosan hatályukat vesztették.(78)
61. Ellenkérelmében Spanyolország még egy érdekes kérdést vet fel, mégpedig azt, hogy a karácsonyhoz közeli szokatlanul rövid, háromhetes határidőn belül kellett válaszolnia az első indokolással ellátott véleményre.(79)
62. Márpedig a Bizottság által megállapított határidőnek ésszerűnek kell lennie.(80) Az ésszerűséget esetenként kell megítélni, valamennyi körülményt figyelembe véve.(81) Rövidebb határidők is megengedettek néha, ha sürgősen kell orvosolni egy kötelezettségszegést. A Bizottság a kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárásban nem bizonyította ezt a sürgősséget.
63. A háromhetes határidő(82) nem tűnik számomra ésszerű határidőnek. A Bizottság nem várhatta el, hogy Spanyolország ennyi idő alatt a 93/37 irányelvhez igazítsa az LRAU‑t, vagy beszüntesse az új ECSP‑k LRAU szerinti odaítélését, amely az indokolással ellátott véleményben foglaltaknak való megfeleléshez szükséges lett volna. Valójában úgy tűnik számomra, hogy a Bizottság által a megfelelésre előírt ilyen rövid határidőre az egyetlen elfogadható magyarázat az, hogy tudta: a 93/37 irányelv és az LRAU is hatályát veszti, és a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárásban számon akarta kérni.
64. A Bíróság ítélkezési gyakorlata kimondja, hogy a nagyon rövid határidők különleges helyzetekben igazolhatók, például akkor, ha az érintett tagállamnak már jóval a kérdéses eljárás megindítása előtt tudomása volt a Bizottság kifogásairól.(83) A kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárásban Spanyolországnak majdnem kilenc hónapja tudomása volt a Bizottság álláspontjáról, mivel a felszólító levelet 2005. március 21‑én küldték.
65. Mindenesetre a rövid határidő semmilyen negatív következménnyel sem járt Spanyolországra nézve. 2006. január 26‑án küldték el az indokolással ellátott véleményre adott válaszukat, és habár erre az indokolással ellátott véleményben megállapított határidő után került sor, a Bizottság figyelembe vette a védekezésüket. Spanyolországnak arra is lehetősége volt, hogy a 2006. március 17‑i levélben további észrevételeket tegyen. Negatív következmények hiányában a Bíróság ítélkezési gyakorlata elfogadhatónak ítéli meg az ilyen eseteket, habár a határidőt nem tekinti ésszerűnek.(84)
66. Ezért a kereset teljes mértékben elfogadható.
V – A közbeszerzési szerződésekről szóló releváns irányelvek alkalmazandók ECSP‑kre?
A – A földhasználati megállapodások és a közbeszerzés
67. Mielőtt az ECSP‑k 2004/18 irányelv szerinti jogi minősítését vizsgálnánk, fontos rámutatni, hogy köz‑ és magánjogi társulásként különleges jelleggel bírnak, amelynek célja annak biztosítása, hogy a hatóság eredményesen láthassa el a kötelezettségeit. Ezt a magánfejlesztések ösztönzésével érik el, az ezekkel kapcsolatos nyilvános infrastruktúra biztosítására vonatkozó kötelezettség mellett.(85)
68. A földhasználat és a városrendezés nagyrészt a tagállamok hatáskörébe tartozik. A tagállamokban általában a hatósági jogosítványok közé tartozik a területrendezés és ‑felosztás, a földhasználat, valamint a városfejlesztés. Az ingatlantulajdonosoknak, az ingatlanbefektetőknek és az építési vállalkozásoknak azonban sokszor érdeke fűződik az olyan területek fejlesztéséhez, amelyek részletes területrendezési folyamaton estek át, annak érdekében, hogy a területhez fűződő esetleges építési jogokat hasznosíthassák. Ezek az esetek a hatóságok számára is előnnyel járhatnak, mivel nem a saját szűkös tőkéjüket és adminisztratív forrásaikat kell erre fordítaniuk. A helyzet a helyi önkormányzatok és a magánjogi gazdasági szereplők közötti különböző formájú együttműködési megállapodások („földhasználati megállapodások”) kialakulását eredményezte.
69. A földhasználati megállapodások célja az építési tevékenységeknek egy meghatározott területen történő kivitelezésének lehetővé tétele. Ebben a megállapodásban a helyi önkormányzatok a szóban forgó gazdasági szereplők kötelezettségvállalásaiért cserébe biztosítékokat adnak (mint például az építési jogok bizonyos módon történő meghatározására vonatkozó ígéret) a területrendezésre vonatkozó közhatalmi jogosítványok használatával kapcsolatban. Másképpen kifejezve, a részletes tervben szereplő infrastruktúra, és esetlegesen az olyan közérdekű célokhoz szükséges épületek, mint a közszolgáltatások vagy a szociális lakások finanszírozására és kivitelezésére vonatkozó kötelezettségvállalás a részletes terv bizonyos meghatározott tartalommal – például az érték, a terület és az építési jogok tervezett használata – történő elfogadásáért cserébe történik.(86)
70. Az ECSP a földhasználati megállapodás egyik formája. Ezzel kapcsolatban azonban az a probléma merül fel, hogy ennek értelme egy olyan kapcsolaton alapul, ahol a kezdeményezés magánszemélytől ered.(87) Az LRAU és az LUV célja az volt, hogy az urbanizáció stagnálását (és ezáltal az olyan közhasznú infrastruktúrák építésének stagnálását, amelyek e terveket kísérték Spanyolországban) enyhítse azáltal, hogy a hangsúlyt a magánkezdeményezésre helyezték a fejlesztő tevékenysége formájában, amely különbözik az ingatlantulajdonos és a közigazgatási szerv tevékenységétől is. Ennélfogva az ECSP lényegében a földhasználat fejlesztésére vonatkozó lehetőség kiválasztására irányuló rendszernek minősül,(88) és a fejlesztőnek a leghatékonyabb módon kell azt végrehajtania.
71. Ahogyan a Bizottság rámutat, ennek hatása a közbeszerzés területén – és különösen az ezzel kapcsolatos építési beruházások kivitelezésével kapcsolatban – azonban az, hogy az ilyen rendszer önmagában hátrányosan megkülönböztető a magánkezdeményezőnek a későbbi pályázókhoz képest kedvezőbb helyzetének köszönhetően.(89)
72. Ezért nagyon nehéz az ECSP‑rendszert a közbeszerzésre vonatkozó szabályok közé beilleszteni.
73. Áttekintve, hogy mi tartozik a közbeszerzés keretei közé, a Bíróság ítélkezési gyakorlata eddig viszonylag széles, közbeszerzésbarát megközelítésmódot fogadott el.(90) Ez azt a vitát váltotta ki, hogy a földhasználati megállapodások közjogi szerződések‑e, vagy pontosabban építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések‑e, vagy azoknak kell‑e minősíteni e megállapodásokat, mivel közvetlenül vagy közvetve gyakran építési beruházásoknak a fejlesztő vagy az ingatlantulajdonos általi kivitelezésére vonatkoznak.(91) Különösen problematikus a visszterhesség kérdése, pontosabban az, hogy vajon az új építési jogok hatóság általi odaítélése tekinthető‑e azon infrastruktúra pénzbeni ellenszolgáltatásaként, amelyet a fejlesztő köteles a hatóság számára megépíteni.(92)
74. A közelmúltban mindazonáltal a Helmut Müller ügyben hozott ítéletben(93) a Bíróság elutasította, hogy a Bizottság által az adott ügyben javasolt funkcionális értelmezést kövesse, amelynek alapján a helyi önkormányzatok számára a területrendezési és építési jogszabályok területén hagyományosan fenntartott hatáskörök és tevékenységek jelentős része az építési beruházásokra vonatkozó rendelkezések hatálya alá tartozott volna. A Bíróság megállapította, hogy a közbeszerzésre vonatkozó szabályok célja az uniós jog szabályainak alkalmazása a tagállamokban az állam, a területi és a helyi önkormányzatok, valamint a közjogi intézmények nevében kötött szerződések odaítélése tekintetében.(94) A településfejlesztés szabályozására vonatkozó hatáskör közérdek megvalósítására vonatkozó puszta gyakorlásának nem tárgya szerződéses szolgáltatás fogadása, sem pedig az ajánlatkérő közvetlen gazdasági érdekének kielégítése, amint azt a 2004/18 irányelv megköveteli.(95)
75. Az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés az uniós jog önálló és objektív fogalma.(96) Véleményem szerint azonban a Bíróságnak bizonyos korlátozást kellene tennie, mivel az uniós jogi fogalom széles értelmezése a rendeltetését elveszítő nemzeti jogi eszközzé vagy egy olyan jelenségre alkalmazható részletes uniós jogszabállyá válhat a gyakorlatban, amelyre az uniós jogalkotó nem kívánta alkalmazni a jogalkotási eljárás során.
76. A kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárásban az ECSP építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződésnek való minősítése azzal a gyakorlati következménnyel járna, hogy akadályozná a magánkezdeményezéseket a területrendezés és ‑fejlesztés területén, mivel – ha a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek hatálya alá tartozónak tekintjük – az ECSP a közbeszerzés központi céljával, nevezetesen a valamennyi részvevőnek biztosítandó egyenlő bánásmóddal ellentétesnek bizonyul. A területrendezési jogszabályokban az egyetlen lehetőségként a klasszikus modell maradna, amelyben a hatóságok állapítanak meg és fogadnak el minden területrendezéssel és ‑használattal kapcsolatos dokumentumot, és közvetlenül és a közpénzekből finanszírozzák, illetve szervezik ezek végrehajtását, valamint kivitelezését.
77. Ezért annak értékelésekor, hogy a jelen ügy felvet‑e bármilyen közbeszerzéssel kapcsolatos kérdést, azaz, hogy a jelen szabályokra kiterjednek‑e a szóban forgó irányelvek, a Bíróságnak óvatosnak kell lennie, hogy ne szélesítse ki a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvekben szereplő egyes feltételek jelentését annak érdekében, hogy a jelen megállapodást a közbeszerzési szabályok hatálya alá beillessze. Ha ezt tenné, az a prokrusztészi megoldással érne fel.(97)
B – Az irányelvek alkalmazásához szükséges követelmények
78. Nem vitatott, hogy a jelen ügyben az ECSP‑t odaítélő önkormányzatok ajánlatkérő szervek, a fejlesztők gazdasági szereplők, és a két fél írásbeli szerződést kötött a 93/37 és a 2004/18 irányelv értelmében. Ezen túlmenően a Bizottság keresete kizárólag a 93/37 és a 2004/18 irányelvben megállapított értékhatár feletti ECSP‑kre vonatkozik.
79. Vitatott azonban az, hogy a szóban forgó szerződés visszterhes‑e a releváns irányelvek értelmében.
1. Fennáll az ajánlatkérő szerv részéről a visszterhesség?
80. A Bíróság szélesen értelmezte a visszterhességet a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek céljaira tekintettel, nevezetesen a nemzeti közbeszerzési piacok verseny előtti megnyitására és a Szerződésben elismert alapvető szabadságok gyakorlása előtti akadályok elkerülésére tekintettel.(98)
81. Habár a visszterhesség ezért nem csak a pénzt foglalja magában,(99) a kérdés az, hogy e visszterhességnek magának az ajánlatkérő szerv részéről kell‑e fennállnia, vagy elegendő, ha a visszterhesség attól függetlenül fennáll, hogy ki nyújtja. Az utóbbi értelmezés magában foglalná, hogy az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződés rendelkezései abban az esetben is alkalmazandók lennének, ha a magánszemély az ajánlatkérő szerv jóváhagyásával és engedélyével finanszírozza és hajtja végre az építési beruházást a saját földterületén, anélkül hogy ez bármilyen gazdasági előnnyel járna számára, és anélkül, hogy az ajánlatkérő szervnek bármilyen jogi kötelezettsége lenne ezek végrehajtására.(100)
82. A La Scala‑ügyben hozott ítéletben a Bíróság úgy ítélte meg, hogy fennállt a visszterhesség az adott esetben, habár a terület tulajdonosának – aki egyben a fejlesztő is volt – kellett állnia a fejlesztési költségeket, mivel az önkormányzat köteles volt a szükséges infrastrukturális beruházások kivitelezésére.
83. Véleményem szerint a fenti eset különbözik a jelen ügytől. Mivel lemondott az ilyen helyzetekben általában fizetendő területrendezési és fejlesztési díjról, az ajánlatkérő szervnek gazdasági kára keletkezett. A jelen eljárásokban azonban nem áll fenn ez a helyzet.
84. A Parking Brixen ügyben hozott ítéletben a Bíróságnak az volt az álláspontja, hogy az ellenszolgáltatást az ajánlatkérőnek közvetlenül kell megfizetnie a szolgáltató számára a szerződésért a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés értékéig.(101) A Bíróságnak tehát az volt az álláspontja, hogy a szóban forgó szolgáltatás (nyilvános parkoló üzemeltetése) nem minősült szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek, mivel a szolgáltató nem közvetlenül az ajánlatkérőtől kapott díjat, hanem harmadik személyektől szedte azt az érintett parkoló használatáért.(102)
85. A közelmúltban a Helmut Muller‑ügyben ismertetett indítványában Mengozzi főtanácsnoknak az volt a véleménye, hogy a visszterhesség fogalmán alapszik tehát az árat kifizető ajánlatkérő és a munkák vagy építmények kivitelezésére felkért ajánlattevő közötti szolgáltatáscsere gondolata. Szerinte tehát egyértelmű a közbeszerzési szerződés kölcsönössége.(103)
86. Egyetértek ezzel az állásponttal. Véleményem szerint a visszterhességhez az szükséges, hogy az ajánlatkérő szerv viselje a gazdasági terhet akár pozitív értelemben, a gazdasági szereplő felé fennálló fizetési kötelezettség formájában, akár negatív értelemben, az egyébként neki fizetendő bevételek vagy források elvesztésével.
87. Az ajánlatkérő szerv arra irányuló puszta hatásköre, hogy harmadik féltől az építési beruházások vagy a szolgáltatások megfizetését követelje – a Bizottság álláspontjával ellentétben – nem lehet elegendő, mivel nem áll fenn kölcsönös kötelezettségi viszony az ajánlatkérő szerv és a szóban forgó építési beruházásokat kivitelező vagy szolgáltatásokat nyújtó gazdasági szereplő közötti valódi gazdasági értékkel rendelkező szolgáltatáscsere formájában.
88. Ezt alátámasztja az a tény, hogy a közbeszerzési szerződésekről szóló irányelvek egyik célja annak biztosítása, hogy ne torzuljon a verseny, ha az ajánlatkérő szervek a közbeszerzési piacokon pénzt költenek.(104) Ebből az következik, hogy ha az ajánlatkérő szerv egyáltalán nem költ a közalapokból, nem áll fenn a verseny torzulásának veszélye a 93/37 és a 2004/18 irányelv értelmében.(105)
89. Így a visszterhesség követelménye magában foglalja, hogy az ajánlatkérő szervnek fel kell használnia a saját forrásait közvetlenül vagy közvetve.(106) Közvetlen finanszírozásról van szó, ha az ajánlatkérő szerv a szóban forgó építési beruházások vagy szolgáltatások kifizetésére közpénzeket használ fel. Közvetlen finanszírozásról van szó, ha az ajánlatkérő szervnek gazdasági kára keletkezik az építési beruházások vagy szolgáltatások finanszírozásának módja miatt.
90. A kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárásban a terület fejlesztője felel a fejlesztési költségekért a közvetett ECSP eljárásban, ugyanakkor jogosult ezeknek az ingatlantulajdonos általi megtérítésére. Így az ingatlantulajdonos fizeti meg a fejlesztéshez szükséges építési beruházásokat.
91. Mivel a visszterhesség követelménye nem teljesül a kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárásban, az egyetlen lehetőség arra, hogy a 93/37 és 2004/18 irányelv alkalmazható legyen a regionális szabályozásra az, ha építési koncesszió áll fenn, mivel a közszolgáltatási koncesszió ki van zárva ezen irányelvek hatálya alól.(107)
2. Építési koncesszió áll fenn?
92. A kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárásban erősen vitatott, hogy az ECSP elsődleges célja szolgáltatásnyújtás vagy építési beruházások kivitelezése, mivel vitathatatlan, hogy mindkét elem jelen van az ügyben.(108) Nem szükséges azonban ezt a kérdést megvizsgálni, mivel a jelen helyzet véleményem szerint nem minősül építési koncessziónak, és a kötelezettségszegés megállapítása iránti eljárás nem vonatkozik a közszolgáltatási koncessziókra.
93. Az építési koncesszió az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződéssel azonos típusú szerződés, kivéve azt a jellemzőjét, hogy a kivitelezendő építési beruházás ellenszolgáltatása vagy kizárólag az építmény hasznosításának joga, vagy e jog pénzbeli ellenszolgáltatással együtt.(109) A jelen helyzetben a fejlesztőnek (aki ebben az esetben a koncessziós jogosult) nincs joga a kivitelezett beruházás hasznosítására.
94. Az ECSP esetében a szerződésben meghatározott valamennyi építési beruházás (utak és járdák építése, parkolóhelyek, jelzőtáblák, víz‑, gáz‑ és elektromos áram szolgáltató hálózatok, szennyvízcsatorna, valamint zöld területek – ideértve a parkokat és a fásítást – létesítése) a teljesítéssel az ajánlatkérő szerv tulajdonába kerül.(110) Ingyen (utcák, parkok, középületek) vagy az ajánlatkérő szerv, illetve azon szerv által megállapított ellenszolgáltatás fejében használhatók, amelynek a létesítmények fenntartását és üzemeltetést odaítélték. A fejlesztők nem kapnak jogot ezen beruházások hasznosítására, mivel nincs lehetőségük arra, hogy a fenti esetekben a létesítmények használójával megfizettessék a költségeket. Ehelyett készpénzben vagy földterületek formájában kapnak díjazást az ingatlantulajdonosoktól. A földterületek megszerzése azonban nem tekinthető az építési beruházás hasznosításának, mivel az ECSP‑ben meghatározott építési beruházás az infrastruktúra kiépítéséből, valamint a meglévő hálózatokhoz való szükséges csatlakozásból áll.(111) Ezeknek a területeknek a fejlesztők a tulajdonosai. Természetesen hasznosíthatják ezeket, azonban ezt tulajdonosként, és nem koncessziós jogosultként teszik.
95. Ezért nem jogosult az ECSP‑ből származó beruházások hasznosítására, és a szerződés még akkor sem minősülhet építési koncessziónak, ha megállapítást nyer, hogy a szerződés elsődleges célja építési beruházások kivitelezése.
96. Ha az ECSP elsődleges céljának a szolgáltatásnyújtás minősülne, felmerülne a kérdés, hogy a fejlesztő jogosult‑e a saját szolgáltatásának hasznosítására.(112) Az erre a kérdésre adandó válasz azonban nem meghatározó a kötelezettségszegés megállapítása iránti jelen eljárás eldöntése szempontjából, mivel ha szolgáltatási koncessziónak minősülne, akkor nem tartozna a Bizottság kereseti kérelmében említett irányelvek releváns rendelkezéseinek hatálya alá.
97. Feltételezve azonban akár azt, hogy annak a területnek a tulajdonjoga, amelyet a fejlesztő kap, a számára biztosított hasznosítási jognak minősül (azonban nem ez a véleményem), ezt a jogot határozatlan időtartamra kapja, és így ellentétes a Bíróság által a Helmut Muller‑ügyben és a Pressetexte‑ügyben hozott ítéletekben(113) a koncesszióra adott meghatározással.
98. Ezért véleményem szerint a 93/37 és a 2004/18 irányelv nem alkalmazandó a jelen helyzetre, ezért a Bizottság keresetét el kell utasítani.
VI – Végkövetkeztetések
99. Azt javaslom, hogy a Bíróság utasítsa el a keresetet, és kötelezze a Bizottságot a költségek viselésére.