NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
ELEANOR SHARPSTON
prednesené 21. marca 2019 (1)
Vec C‑526/17
Európska komisia
proti
Talianskej republike
„Nesplnenie povinnosti členským štátom – Smernica 2004/18/ES o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby – Verejné koncesie na práce – Predĺženie existujúcej koncesie na výstavbu a správu diaľnice bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania“
1. V roku 1969 bola uzavretá verejná koncesia na práce bez vyhlásenia zadávacieho konania na diaľnicu medzi Livornom a Civitavecchiou na západnom pobreží Talianska. Táto zmluva bola následne zmenená ďalšími zmluvami v rokoch 1987, 1999 a 2009. V nijakom prípade nepredchádzalo ďalšej zmluve zadávacie konanie.
2. Európska komisia začala proti Talianskej republike konanie o nesplnení povinnosti podľa článku 258 ZFEÚ. Domnieva sa, že zmluva uzavretá v roku 2009 predstavuje podstatnú zmenu pôvodnej zmluvy a že by sa preto malo uskutočniť zadávacie konanie v súlade so smernicou 2004/18/ES(2). Talianska republika spochybňuje toto tvrdenie.
Legislatívny rámec
Právo Únie
3. Článok 1 ods. 2 smernice 2004/18 definuje „verejné zákazky na práce“ ako „verejné zákazky, ktorých predmetom je buď vykonanie prác, alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I[(3)] alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom“. Článok 1 ods. 2 ďalej stanovuje, že „‚dielo‘ znamená výsledok stavebných prác alebo stavebnoinžinierskych prác ako celku, ktorý sám o sebe postačuje na to, aby plnil ekonomickú alebo technickú funkciu“. Článok 1 ods. 3 definuje „verejnú koncesiu na práce“ ako „zákazk[u] rovnakého druhu ako verejná zákazka na práce s tým rozdielom, že protiplnením za práce, ktoré sa majú vykonať, je buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením“.
4. Článok 2 smernice 2004/18 stanovuje, že „verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne“.
5. Článok 56 stanovuje, že pravidlá upravujúce verejné koncesie na práce „sa vzťahuj[ú] na všetky zmluvy o verejných koncesiách na práce uzavreté verejnými obstarávateľmi, ak sa hodnota zmlúv rovná alebo je vyššia ako 5 150 000 eur“.(4)
6. Článok 58 stanovuje:
„1. Verejní obstarávatelia, ktorí chcú uzatvoriť zmluvu na verejnú koncesiu na práce, oznámia svoj zámer prostredníctvom oznámenia.
2. Oznámenia o verejných koncesiách na práce obsahujú informácie uvedené v prílohe VII C, prípadne všetky ďalšie informácie, ktoré verejný obstarávateľ považuje za užitočné, podľa štandardných vzorov prijatých Komisiou v súlade s postupom uvedeným v článku 77 ods. 2.
3. Oznámenia sa uverejňujú v súlade s článkom 36 ods. 2 až 8.
4. Článok 37 o uverejňovaní oznámení sa vzťahuje aj na verejné koncesie na práce.“
7. Článok 61 stanovuje:
„Táto smernica sa nevzťahuje na dodatočné práce, ktoré nie sú zahrnuté v pôvodne plánovanom koncesionárskom projekte alebo v pôvodnej zmluve, ktoré sa však kvôli nepredvídaným okolnostiam stali nevyhnutnými pre vykonanie práce v nej opísanej, ktoré verejný obstarávateľ zadal koncesionárovi pod podmienkou, že sú zadávané hospodárskemu subjektu, ktorý takúto prácu vykonáva: ak takéto dodatočné práce nie je možné technicky alebo ekonomicky oddeliť od pôvodnej zmluvy bez toho, aby to verejným obstarávateľom nespôsobilo veľké ťažkosti, alebo ak sú takéto práce nevyhnutné na dokončenie pôvodnej práce, hoci sú oddeliteľné od plnenia pôvodnej zmluvy. Súhrnná hodnota zákaziek zadaných na dodatočné práce však nesmie presiahnuť 50 % hodnoty pôvodnej koncesnej zmluvy na práce.“
8. Článok 80 ods. 1 stanovuje, že členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou najneskôr do 31. januára 2006.
Skutkové a právne okolnosti
Zmluva z roku 1969
9. Dňa 23. októbra 1969 bola uzavretá verejná koncesia na práce medzi verejným obstarávateľom Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (ďalej len „ANAS“) a hospodárskym subjektom Società Autostrada Tirrenica (ďalej len „SAT“)(5) („zmluva z roku 1969“).
10. Podľa článku 1 ods. 1 tejto zmluvy bola jej cieľom výstavba a správa diaľnice A12 z Livorna (Cecina) do Civitavecchie (ďalej len „diaľnica“).(6) Článok 1 ods. 2 stanovil, že celková dĺžka diaľnice je „približne 237 km“.
11. Článok 7 stanovil, že „koncesia sa skončí na konci tridsiateho roku nasledujúceho potom, čo začne prevádzka celej diaľnice; v každom prípade, bez toho, aby boli dotknuté ustanovenia uvedené v článku 5 ods. 5 a 6, lehota nepresiahne tridsiaty rok odo dňa, keď boli dokončené práce opísané v pláne vykonávania všeobecných prác, uvedenom v článku 5 ods. 1 a ods. 2“.
Zmluva z roku 1987
12. Dňa 14. októbra 1987 bola uzavretá ďalšia zmluva medzi tými istými stranami (ďalej len „zmluva z roku 1987“). Podľa talianskej vlády táto zmluva nahradila článok 7 zmluvy z roku 1969 nasledujúcim ustanovením: „Trvanie súčasnej koncesie je stanovené na tridsať rokov odo dňa, keď bude celá diaľnica otvorená pre dopravu.“
Zmluva z roku 1999
13. Dňa 7. októbra 1999 bola uzavretá ďalšia zmluva medzi tými istými stranami (ďalej len „zmluva z roku 1999“). Článok 2 ods. 1 tejto zmluvy stanovuje, že „táto zmluva upravuje medzi orgánom udeľujúcim koncesiu a koncesionárom prevádzkovanie úseku 36,6 km medzi Livornom a Cecinou, ktorý bol otvorený pre dopravu 3. júla 1993 a je neoddeliteľnou súčasťou diaľnice A12 Livorno – Civitavecchia, ktorej koncesia na výstavbu a prevádzku bola udelená spoločnosti SAT“.
14. Článok 2 ods. 3 ďalej stanovil, že „ak budú splnené právne a skutkové podmienky na pokračovanie stavebného programu, na ktorý bola poskytnutá koncesia, uzatvorí sa dodatok s cieľom vytvoriť zmluvný rámec na výstavbu a prevádzkovanie ďalších dvoch úsekov: Cecina – Grosseto a Grosseto – Civitavecchia“.
15. Článok 23 bol nazvaný „trvanie koncesie“. Stanovil, že „koncesia zanikne 31. októbra 2028“.
Zmluva z roku 2009
16. Dňa 11. marca 2009 bola uzavretá ďalšia zmluva medzi tými istými stranami (ďalej len „zmluva z roku 2009“). Odôvodnenia tejto zmluvy okrem iného stanovovali, že 7. októbra 1999 bola uzavretá nová zmluva medzi ANAS a SAT, ktorá bola schválená dekrétom z 21. decembra 1999, registrovaná na Dvore audítorov 11. apríla 2000 a nahradila predchádzajúcu zmluvu z 23. októbra 1969 a súvisiaci dodatok zo 14. októbra 1987, a ktorá okrem iného stanovila, že koncesia má skončiť 31. októbra 2028.
17. Článok 1.4 stanovil, že „zmluvné strany súhlasia s tým, že nemajú žiadne právo, záujem alebo nárok, skutočné alebo budúce, pokiaľ ide o zmluvu zo 7. októbra 1999 alebo akýkoľvek akt alebo opatrenie prijaté pred uzavretím tejto zmluvy“.
18. Článok 2.1 stanovil, že „jediná súčasná dohoda upravuje úplne a výlučne vzťah medzi orgánom udeľujúcim koncesiu a koncesionárom, pokiaľ ide o projekt, výstavbu a prevádzku všetkých prác predtým pridelených na základe koncesnej zmluvy uzavretej 7. októbra 1999 so spoločnosťou ANAS: a) A12 Livorno – Cecina (Rosignano), 36,6 km otvorené pre dopravu 3. júla 1993); b) Cecina (Rosignano) – Grosseto, 110,5 km; c) Grosseto – Civitavecchia, 95,5 km, celkovo 242,6 km“.
19. Prvá časť článku 4.1 stanovila, že „s prihliadnutím na doby, počas ktorých bolo vykonávanie prác pozastavené, ako sa uvádza v preambule a článku 143 legislatívneho dekrétu č. 163/2006, koncesia na dokončenie diaľnice Cecina (Rosignano) – Civitavecchia zanikne 31. decembra 2046“.
20. Druhá časť článku 4.1 stanovila, že „ak orgán udeľujúci koncesiu neschváli do 31. decembra 2012 konečný projekt a súvisiaci hospodársky a finančný plán (EFP) na realizáciu úseku Cecina – Civitavecchia, zmluvné strany stanovia z toho vyplývajúce hospodárske a finančné dôsledky, vrátane vzniknutých investičných nákladov odkazom na ukončenie koncesie v pôvodne stanovenom termíne, t. j. 31. októbra 2028“.
Postup v stavebných prácach
21. V odôvodneniach zmluvy z roku 2009 sa uvádza, že stavebné práce na diaľnici boli pozastavené na základe článku 11 zákona č. 287 z 28. apríla 1971(7) a článku 18a zákonného dekrétu č. 376 z 13. augusta 1975,(8) ktorý bol následne zmenený na zákon č. 492 zo 16. októbra 1975.(9) Toto pozastavenie bolo následne zrušené článkami 9 a 14 zákona č. 531/1982, prijatého 12. augusta 1982.(10)
22. Je nesporné, že prvý úsek diaľnice, ktorý pokrýval 36,6 kilometra z Livorna do Ceciny (Rosignano), bol otvorený pre dopravu 3. júla 1993. Druhý a tretí úsek diaľnice, z Ceciny (Rosignano) do Grosseta a z Grosseta do Civitavecchie, neboli v tom čase postavené. Len menšie úseky boli následne dokončené.(11)
23. V odôvodneniach zmluvy z roku 2009 sa ďalej uvádza, že stavebné práce na diaľnici boli opätovne pozastavené článkom 55 ods. 12 zákona č. 449 z 27. decembra 1997,(12) a že toto pozastavenie bolo zrušené zákonom č. 443 z 21. decembra 2001.(13) Podľa talianskej vlády zákon č. 286 z 24. novembra 2006 a zákon č. 101 zo 6. júna 2008 ďalej požadovali, aby existujúce koncesné zmluvy boli konsolidované. Práve na tomto základe bola dohodnutá zmluva z roku 2009.
24. Komisia a ani talianska vláda neposkytli informácie týkajúce sa akýchkoľvek následných zmien talianskej právnej úpravy, ktoré by mohli mať vplyv na platnosť koncesnej zmluvy.(14)
Konanie pred podaním žaloby
25. V roku 2009 Komisia dostala sťažnosť, týkajúcu sa predĺženia lehoty (z 31. októbra 2028 na 31. decembra 2046) koncesnej zmluvy na práce udelenej spoločnosti SAT. Komisia začala konať vo veci tejto sťažnosti, ktorú zaregistrovala pod číslom 2009/4154. Výmena informácií medzi Komisiou a Talianskom naznačuje, že Taliansko sa zaviazalo skrátiť lehotu o tri roky do roku 2043 a predložiť zadanie všetkých stavebných prác na diaľnici postupom zadávacieho konania. Na základe tohto záväzku sa Komisia rozhodla ďalej nepokračovať v konaní vo veci sťažnosti č. 2009/4154.
26. Zdá sa, že SAT pridelila približne 30 % hodnoty prác spoločnostiam pod jej kontrolou, v dvoch tranžách v celkovej výške 34 724 661 eur a 117 323 225 eur, a to 15. decembra 2009 a 30. marca 2012.
27. Dňa 22. apríla 2014 Komisia zaslala Taliansku list, v ktorom uviedla svoje formálne stanovisko, že Talianska republika tým, že predĺžila koncesnú zmluvu na základe zmluvy z roku 2009 bez zadávacieho konania, porušila smernicu 2004/18, najmä jej článok 2 a článok 58 a že článok 61 tejto smernice nebol uplatniteľný na okolnosti tejto veci.
28. V júni 2014 Taliansko navrhlo vyhlásiť verejnú súťaž na 70 % prác a zopakovalo svoju ponuku na skrátenie trvania koncesie o tri roky.
29. Dňa 17. októbra 2014 Komisia poslala Taliansku odôvodnené stanovisko. Odmietla akceptovať, že 30 % prác by nebolo predmetom postupu zadávacieho konania. Komisia tvrdila, že predĺženie zmluvy na rok 2046 je ekvivalentom uzatvorenia novej zmluvy a „keďže ANAS uzavrela zmluvu so spoločnosťou SAT, ktorá predĺžila konečný dátum koncesie na diaľnicu A12 Civitavecchia – Livorno z 31. októbra 2028 na 31. decembra 2046 bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, Talianska republika nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článkov 2 a 58 smernice 2004/18/ES“.
30. Po tomto odôvodnenom stanovisku navrhlo Taliansko viaceré záväzky s cieľom vyriešiť spor medzi ním a Komisiou. Teda:
– 27. októbra 2014 Taliansko zaslalo Komisii návrh zmluvy s trojročným znížením termínu a záväzkom predložiť ponuku na 100 % zákaziek na práce tretím stranám,
– 26. júna 2015 Taliansko zaslalo Komisii návrh zmluvy so šesťročným znížením termínu a záväzkom predložiť ponuku na 100 % zákaziek na práce,
– 22. júla 2015 Taliansko zaslalo Komisii návrh zmluvy, v ktorom navrhuje znížiť termín z roku 2046 na rok 2040 a zadať 100 % zákaziek na práce prostredníctvom zadávacieho konania. Okrem toho SAT by bola pozbavená zmluvy, ak by tieto práce nezadala tretím osobám a konečný termín by sa preniesol do roku 2028, ak by návrh zmluvy nebol schválený do 28. februára 2017,
– 24. júla 2015 Taliansko poskytlo ďalšie vysvetlenia, prečo bolo potrebné predĺžiť túto lehotu, pričom uviedlo, že oneskorenia v prácach boli okrem iného spôsobené nedostatkom verejných zdrojov a obavami týkajúcimi sa verejnej bezpečnosti.
31. Dňa 8. marca 2016 Komisia požiadala Taliansko, aby prijalo všetky opatrenia potrebné na ukončenie zmluvy na verejnú koncesiu na práce do 31. októbra 2028, ako to bolo predtým stanovené v zmluve z roku 1999.
32. V odpovedi z 18. novembra 2016 zaslalo Taliansko Komisii dôkazy vo forme notárskeho aktu, podľa ktorého sa SAT zaviazala vyhlásiť zadávacie konanie na všetky práce. Taliansko tiež uviedlo možnosť stanoviť koniec koncesie z roku 2046 na rok 2038.
Priebeh súdneho sporu
33. Komisia považovala odpovede Talianska za nedostatočné. Z tohto dôvodu začala 4. septembra 2017 konanie o nesplnení povinnosti podľa článku 258 ZFEÚ, s cieľom určiť, že „odložením ukončenia platnosti koncesie na práce, týkajúcej sa diaľnice A12 Civitavecchia – Livorno na 31. december 2046, bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, Talianska republika nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článkov 2 a 58 smernice 2004/18/ES… v znení zmien a doplnení“. Komisia taktiež navrhla uložiť Talianskej republike povinnosť nahradiť trovy konania.
34. Komisia a talianska vláda predložili písomné vyjadrenia a talianska vláda predložila písomnú odpoveď na písomnú otázku Súdneho dvora, ku ktorej Komisia predložila svoje pripomienky.
35. Táto otázka sa týkala investícií, ktoré už SAT realizovala pri výstavbe diaľnice a očakávaných investícií do roku 2028, spolu s celkovými investíciami, z ktorých by údajne SAT nemala primeraný výnos, ak by bola koncesia ukončená v roku 2028. Talianska vláda vo svojej odpovedi Súdnemu dvoru z 3. októbra 2018 vysvetlila, že:
i) V rokoch 2009 až 2017 SAT investovala 253,136 milióna eur do dvoch úsekov diaľnice z Ceciny (Rosignano) do San Pietro in Palazzi a z Tarquina Sud do Civitavecchie, ktoré boli odvtedy otvorené pre dopravu.
ii) V hospodárskom a finančnom pláne z roku 2011 sa na základe zmluvy z roku 2009 predpokladalo, že SAT bude investovať 3 411,7 milióna eur na dokončenie diaľnice do roku 2028, z čoho 253,136 milióna eur, ktoré boli uvedené vyššie, malo pokryť prácu plánovanú na obdobie rokov 2009 až 2015. Ak by bola zmluva ukončená v roku 2028, SAT by v období od roku 2028 do roku 2046 nenadobudla očakávaných 1 135,7 milióna eur.
iii) V hospodárskom a finančnom pláne z roku 2016, na základe záväzkov navrhnutých Talianskom Komisii v priebehu konania pred podaním žaloby, by celková investícia, ktorú mala SAT do roku 2023 realizovať, dosiahla 1 400 miliónov eur. Keďže už bolo investovaných 253,136 milióna eur, ostalo ešte investovať 1 146,86 miliónov eur. Ak by bola zmluva ukončená v roku 2028 (čo je jeden z dátumov ukončenia koncesie, ktoré Taliansko navrhlo v priebehu konania pred podaním žaloby),(15) SAT by v rokoch 2028 až 2038 nenadobudla očakávaných 505,185 milióna eur.
36. Vo svojich pripomienkach z 25. októbra 2018 k tejto písomnej odpovedi Komisia poukázala na to, že časový rámec pre investície, ktorý použila talianska vláda, nezodpovedal časovému rámcu stanovenému v otázke Súdneho dvora. Komisia tiež uviedla, že podľa internetovej stránky spoločnosti SAT bol v roku 2012 otvorený úsek diaľnice z Ceciny (Rosignano) do San Pietro in Palazzi a z Tarquina Sud do Civitavecchie v roku 2016. Komisia uviedla, že celkový dokončený úsek diaľnice mal 54,6 km. To predstavovalo ďalších 18 km nad rámec 36,6 km dokončených v roku 1993. Komisia napokon poznamenala, že podľa novinových správ sa talianska vláda v roku 2017 vzdala ďalších prác na plánovanej diaľnici, radšej uprednostnila obnovu existujúcich ciest.(16)
37. Dňa 12. decembra 2018 sa uskutočnilo pojednávanie, na ktorom Taliansko a Komisia predložili ďalšie pripomienky a odpovedali na otázky Súdneho dvora.
Úvodné pripomienky
Uplatniteľnosť smernice 2004/18
38. Taliansko spochybňuje uplatniteľnosť smernice 2004/18 na pôvodne uzavretú zmluvu z roku 1969, pred rozvojom akejkoľvek judikatúry alebo príslušnej sekundárnej legislatívy o verejnom obstarávaní.
39. Nesúhlasím s talianskymi pochybnosťami. Zatiaľ čo samotná pôvodná zmluva môže byť mimo rámca pôsobnosti pravidiel verejného obstarávania, nevyplýva z toho, že všetky zmeny a doplnenia zmluvy musia tiež zostať mimo rámca pôsobnosti pravidiel verejného obstarávania.
40. Vo veci Belgacom(17) Súdny dvor rozhodol, že „zásada právnej istoty, ktorá je všeobecnou zásadou práva Únie, môže odôvodniť rešpektovanie právnych účinkov dohody, vrátane – ak to táto zásada vyžaduje – dohody uzavretej predtým, ako Súdny dvor rozhodol o účinkoch primárneho práva na dohody tohto typu a pri ktorých sa následne preukáže, že sú v rozpore s niektorými z týchto účinkov“.
41. Aj keď Súdny dvor konštatoval, že základné zásady verejného obstarávania sa za určitých okolností uplatňujú na zmluvy, ktoré sú formálne vylúčené z pôsobnosti právnych predpisov Únie o verejnom obstarávaní,(18) tieto základné zásady (tu konkrétne zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti) sa nemôžu uplatniť na zmluvu uzatvorenú predtým, než boli dotknuté zásady stanovené Súdnym dvorom.
42. Prvým právnym nástrojom Únie, ktorý upravoval udeľovanie verejných koncesií na práce, bola smernica Rady 89/440/EHS z 18. júla 1989, ktorou sa mení a dopĺňa smernica 71/305/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania prác(19). Táto smernica mala byť transponovaná do 19. júla 1990.(20) Preto sa, samozrejme, nemohla uplatniť na zmluvu z roku 1969.
43. Súdny dvor však taktiež konštatoval, že ak bola zmluva uzavretá pred prijatím právnych predpisov Únie o verejnom obstarávaní a táto zmluva preto zostáva mimo rámca pôsobnosti tejto právnej úpravy, a to ratione materiae aj temporis, akákoľvek podstatná zmena zmluvy sa má posúdiť vzhľadom na právne predpisy Únie platné v čase zmeny. Najmä, ak je zámerom strán opätovne prejednať podstatné náležitosti zmluvy, uplatňovanie pravidiel Únie o verejnom obstarávaní môže byť odôvodnené. V konaniach o nesplnení povinnosti (ako je konanie v prejednávanej veci) dôkazné bremeno znáša Komisia.(21)
44. Je nesporné, že predmetná zmluva spadá do definície verejnej koncesie na práce, podľa článku 1 ods. 3 smernice 2004/18. Taktiež zjavne prekračuje prahovú hodnotu uvedenú v článku 56 smernice v znení neskorších zmien. Preto zmluva z roku 2009 ratione materiae, ako aj ratione temporis spadá do pôsobnosti smernice 2004/18.
45. Z toho vyplýva, že akákoľvek zmena zavedená zmluvou z roku 2009 musí byť posudzovaná podľa smernice 2004/18. Ako vysvetlil Súdny dvor vo veci pressetext Nachrichtenagentur(22), rozhodujúcou otázkou je, či môže byť táto zmena považovaná za „podstatnú“.
46. Chcem taktiež poznamenať, že aj keď by sa mohli objaviť otázky týkajúce sa toho, či boli zmluvy z rokov 1987 a 1999 v súlade s právnymi predpismi Únie o verejnom obstarávaní, Súdny dvor nemá dôvod, aby sa týmto zaoberal v prejednávanej veci. Komisia spochybnila len súlad zmluvy z roku 2009 s právnymi predpismi Únie. Preto budem spomínať a podľa potreby vykladať predchádzajúce zmluvy v týchto návrhoch len v rozsahu, v akom môžu prispieť k pochopeniu toho, či zmluva z roku 2009 zaviedla podstatné zmeny do zmluvného vzťahu medzi spoločnosťami ANAS a SAT.
Právne posúdenie
Žaloba podaná Komisiou
47. V prejednávanej veci je úlohou Komisie preukázať každé predložené tvrdenie.(23) Preto je dôležité objasniť žalobu, ktorú Komisia podala proti Taliansku.
48. Komisia tvrdí, že Taliansko porušilo článok 2 a článok 58 smernice 2004/18 tým, že nevyhlásilo zadávacie konanie s cieľom vykonať podstatnú zmenu zmluvy.(24) Skutkový základ pre toto tvrdenie je pomerne stručný, konkrétne že zmluva z roku 2009 predĺžila termín verejnej koncesie na práce z roku 2028, čo je konečný termín stanovený v zmluve z roku 1999, na rok 2046. Talianska vláda kritizuje zjednodušenie tohto tvrdenia. Podľa jej názoru sa dátum 2028 stanovený v zmluve z roku 1999 vzťahoval len na jeden úsek diaľnice, zatiaľ čo zvyšné úseky podliehali termínu, ktorý sa mal špecifikovať neskôr. Talianska vláda napriek tomu pripúšťa, že zmluva z roku 2009 teraz stanovuje termín pre celú koncesiu na diaľnicu na rok 2046.
49. Nemyslím si, že toto tvrdenie talianskej vlády ovplyvňuje prípustnosť žaloby Komisie. Stanovisko Komisie bolo jasne oznámené, čo umožnilo talianskej vláde, aby uviedla svoju obhajobu vo vzťahu k „právnej úprave Spoločenstva platnej ku koncu lehoty stanovenej Komisiou na to, aby dotknutý členský štát vyhovel jej odôvodnenému stanovisku“.(25)
50. Súdny dvor môže pristúpiť k právnej analýze tvrdení o nesplnení povinnosti, len keď má jasný prehľad o existujúcich zmluvných dojednaniach. Preto je potrebné analyzovať rozsah pôvodnej zmluvy z roku 1969 a najmä dátum ukončenia, ktorý stanovila, a potom posúdiť zmeny a doplnenia zavedené následnými zmluvami.
Výklad zmlúv
51. Článok 7 zmluvy z roku 1969 upravil dobu platnosti variabilným termínom do 30 rokov pre koncesiu od začiatku dokončenia celej diaľnice z Livorna do Civitavecchie. Tento termín bol zmenený zmluvou z roku 1987 na presne 30 rokov, namiesto do 30 rokov.
52. Vzťahuje sa stanovenie konečného dátumu ukončenia (rok 2028) v zmluve z roku 1999 na celú zmluvu („extenzívny“ výklad) alebo len na prvý úsek diaľnice z Livorna do Ceciny (Rosignano), ktorý bol otvorený pre dopravu v roku 1993, ale ktorý pokrýval len 36,6 kilometra z plánovaných 240 km celej diaľnice („reštriktívny“ výklad)? Aj keď by za normálnych okolností neexistovali žiadne pochybnosti o dátume ukončenia zmluvy, existuje tu pochybnosť o tom, ktoré aspekty zmluvy z roku 1969 boli zahrnuté do tohto nového dátumu ukončenia.
53. Talianska vláda uprednostňuje reštriktívny výklad, Komisia uprednostňuje extenzívny výklad.
54. V prospech reštriktívneho výkladu je skutočnosť, že článok 2 ods. 1 zmluvy z roku 1999 výslovne uvádza, že táto zmluva sa vzťahuje iba na prvú časť diaľnice z Livorna do Ceciny, zatiaľ čo v článku 2 ods. 3 sa uvádza, že majú dohodnúť potrebné podmienky pre zostávajúce dva úseky diaľnice po prijatí legislatívy, umožňujúcej pokračovať v práci na týchto úsekoch. Tento výklad teda vedie k záveru, že zmluva z roku 1999 sa vzťahuje iba na prvý úsek diaľnice a nie na celú trasu.
55. V prospech extenzívneho výkladu je skutočnosť, že článok 23 zmluvy z roku 1999 stanovuje, že koncesia končí v roku 2028 bez zjavného rozlišovania medzi jednotlivými úsekmi diaľnice. Zdá sa, že to potvrdzujú odôvodnenia zmluvy z roku 2009, podľa ktorých zmluvy z rokov 1969 a 1987, ktoré sa uplatňovali na celú diaľnicu bez rozdielu, mali byť zmenené zmluvou z roku 1999, tak aby koncesia bola ukončená v roku 2028.(26)
56. Druhá časť článku 4.1 zmluvy z roku 2009 výslovne uvádza, že „pôvodný“ dátum ukončenia, rok 2028, sa uplatňuje na zostávajúce úseky z Ceciny (Rosignano) do Civitavecchie.(27) Prvá časť článku 4.1 zmluvy z roku 2009 taktiež stanovuje nový dátum ukončenia na rok 2046, a to bez rozdielu medzi jednotlivými úsekmi diaľnice.(28)
57. Napokon odpoveď talianskej vlády na otázku Súdneho dvora a pripomienky Komisie k tejto otázke jasne preukázali, že pred prijatím zmluvy z roku 2009 boli vykonané práce na zvyšných úsekoch diaľnice. Táto skutočnosť bráni uprednostňovaniu reštriktívneho výkladu.
58. Preto preferujem extenzívny výklad zmluvy z roku 1999, ktorý predniesla Komisia a domnievam sa, že článok 23 zmluvy z roku 2009 zmenil dátum ukončenia koncesie na celú diaľnicu z roku 2028, ako bol stanovený v zmluve z roku 1999, na rok 2046.
59. Chcem poznamenať, že aj v prípade, ak by bol uprednostnený reštriktívny výklad, zmluva z roku 2009 mení dátum ukončenia aj pre druhý a tretý úsek diaľnice. To možno konštatovať na základe článku 2 ods. 3 zmluvy z roku 1999, podľa ktorého sa mali neskôr stanoviť podmienky pre druhý a tretí úsek diaľnice.
60. Na základe toho sa dátumy ukončenia uvedené v zmluvách z rokov 1969 a 1987 ďalej nevzťahovali na žiadnu časť diaľnice. Stanovenie dátumu ukončenia v zmluve z roku 2009 predstavovalo zmenu aj pre druhý a tretí úsek diaľnice.
61. Pripomínam, že tvrdenie, podľa ktorého nemožno napadnúť už existujúcu zmluvu podľa neskorších právnych predpisov alebo podľa neskôr stanovených právnych zásad, treba považovať za výnimku, ktorá sa v súlade s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora musí vykladať zužujúco.(29) Keďže zmluva z roku 1969 bola zmenená zmluvou z roku 1999, nemohla byť následne zmenená späť na priaznivejšie podmienky podľa pôvodnej zmluvy.
62. Preto sa domnievam, že po zmene zmlúv z roku 1969 a z roku 1987 zmluvou z roku 1999, stanovením, že podmienky budú dohodnuté neskôr, talianska vláda nemôže tvrdiť, že tieto podmienky, definované v zmluve z roku 2009, zodpovedajú viac alebo menej pôvodným podmienkam v zmluvách z rokov 1969 a 1987 a z tohto dôvodu by mali byť vylúčené z povinností vyplývajúcich z verejného obstarávania.
63. Avšak, aj keby bol prijatý takzvaný „veľmi reštriktívny“ prístup, teda dojednania v zmluve z roku 2009 v súvislosti s druhým a tretím úsekom diaľnice by sa porovnávali iba s podmienkami stanovenými v zmluvách z roku 1969 a 1987, faktom zostáva, že dátum ukončenia bol zmenený z variabilného 30‑ročného obdobia na definitívne 37‑ročné obdobie. Takže aj pri tomto veľmi reštriktívnom výklade zostáva podstata tvrdení Komisie neporušená. Podmienky zmluvy sa zmenili.
64. Dodávam iba to, že v rozsahu, v akom existujú ťažkosti a neistoty týkajúce sa správneho znenia a významu jednotlivých zmlúv, ANAS a prostredníctvom nej talianska vláda musia prevziať zodpovednosť za dohodnuté zmluvné dokumenty. Tam, kde existujú pochybnosti, by sa nejednoznačný text nemal automaticky vykladať v ich prospech.
65. Ďalej sa budem zaoberať otázkou, či zmeny vykonané zmluvou z roku 2009 možno považovať za podstatné.
Podstatné zmeny
66. Súdny dvor stanovil demonštratívny zoznam okolností a podmienok, pri ktorých má byť zmena považovaná za podstatnú. Súdny dvor vo veci pressetext Nachrichtenagentur rozhodol, že zmenu možno považovať za podstatnú vtedy, ak:
– má znaky podstatne odlišné od pôvodnej zmluvy, a teda preukazuje vôľu strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach tejto zmluvy,
– ak by figurovala v pôvodnom postupe verejného obstarávania, umožnila by pripustiť iných uchádzačov, než ktorí boli pripustení, alebo
– ak zmluvu vo významnej miere rozširuje aj na služby, ktoré v nej pôvodne neboli zahrnuté, alebo
– mení ekonomickú rovnováhu zmluvy v prospech úspešného uchádzača spôsobom, s ktorým nepočítali ustanovenia pôvodnej zmluvy.(30)
67. Podľa môjho názoru sú v prejednávanej veci splnené dve z kritérií pre podstatnú zmenu, ktoré Súdny dvor stanovil vo veci pressetext Nachrichtenagentur. Zmluvné strany jednoznačne zamýšľali opätovne prerokovať podstatné náležitosti zmluvy. Urobili tak spôsobom, ktorý zmenil ekonomickú rovnováhu v prospech úspešného uchádzača.
68. Začnem s tým, či môže byť termín ukončenia zmluvy považovaný za „podstatnú náležitosť tejto zmluvy“ a za taký, ktorý „mení ekonomickú rovnováhu“. Predmetné zmluvy sa týkajú verejnej koncesie na práce. Čím dlhšie môže koncesionár využívať túto koncesiu, tým viac môže očakávať dosiahnutie zisku po dokončení prác a vrátení nákladov na výstavbu prostredníctvom mýta účtovaného za používanie diaľnice.
69. Dĺžka lehoty platnosti dojednaná medzi stranami je podľa môjho názoru zjavne podstatným prvkom akejkoľvek zmluvy upravujúcej takúto koncesiu. Doba využívania stanovená na 29 rokov v zmluve z roku 1999 (do roku 2028) bola zmluvou z roku 2009 predĺžená o ďalších 18 rokov (do roku 2046). Je to nevyhnutné považovať za zmenu podstatných náležitosti a zároveň za zmenu ekonomickej rovnováhy zmluvy v prospech koncesionára.
70. Je pravda, že v prípade, ak sa uplatní veľmi reštriktívny prístup a 37‑ročná fixná doba využívania v zmysle zmluvy z roku 2009 sa porovná s variabilnou 30‑ročnou dobou využívania v zmysle zmluvy z roku 1969, nie je už také jednoduché posúdiť, ktorá z týchto dvoch je ekonomicky výhodnejšia pre koncesionára.
71. Vyššie som však vysvetlila dôvody, prečo sa domnievam, že veľmi reštriktívny výklad nie je možné jednoducho uplatniť v týchto textoch.(31) Navyše tam, kde – ako v prejednávanej veci – došlo k zmene, ktorá v každom prípade zásadne mení zmluvu, domnievam sa, že je na talianskej vláde, aby preukázala, že takáto zmena by sa napriek tomu nemala považovať za „podstatnú zmenu“ v zmysle rozsudku pressetext Nachrichtenagentur.(32) Domnievam sa, že talianska vláda to v prejednávanej veci neurobila.
72. Okrem toho, ak by Súdny dvor dospel k záveru, že len prvý úsek diaľnice (približne 36 kilometrov) podliehal podstatnej zmene, tvrdenie Komisie by aj tak naďalej ostalo preukázané pre tento úsek.
73. Nepovažujem za podstatné, že prvý úsek diaľnice predstavoval len 15 % z väčšieho zmluvného záväzku na výstavbu 240 kilometrov diaľnice. To nemôže ovplyvniť konštatovanie, že záväzky súvisiace s verejným obstarávaním neboli dodržané.
74. Preto som dospela k záveru, že zmluva z roku 2009 predstavovala podstatnú zmenu už existujúcich zmluvných dojednaní, a preto mala byť predmetom postupu verejného obstarávania.
75. Ďalej sa budem zaoberať otázkou, či sa talianska vláda môže odvolávať na nejaké dôvody, ktoré ju oslobodzujú od tejto povinnosti.
Dôvody výnimky
76. Talianska vláda sa odvolávala na faktické a právne prvky, ktoré intervenovali od roku 1969, konkrétne na vonkajší vývoj mimo kontroly spoločnosti SAT, ktorý prispel k oneskoreniu pri výstavbe diaľnice, a teda aj k využívaniu koncesie. Talianska vláda tvrdí, že na „zabezpečenie rovnováhy zmluvy“ bolo potrebné predĺžiť dobu využívania. Tvrdí, že ak by doba využívania nebola predĺžená, táto rovnováha by bola oslabená.
77. Odmietam toto tvrdenie z dvoch dôvodov.
78. Po prvé Súdny dvor už spresnil, že „skutočnosť, že podstatná zmena podmienok verejnej zákazky nebola odôvodnená úmyslom verejného obstarávateľa a úspešného uchádzača zmeniť nanovo podmienky tejto zákazky, ale ich vôľou nájsť dohodu o urovnaní objektívnych ťažkostí, s ktorými sa stretli pri plnení uvedenej zmluvy, ani objektívne nepredvídateľná povaha niektorých plnení nemôže odôvodniť skutočnosť, že o takejto zmene bolo rozhodnuté bez dodržania zásady rovnosti zaobchádzania, z ktorej musia mať prospech všetky subjekty, ktoré môžu mať potenciálne o verejnú zákazku záujem“.(33)
79. Po druhé zo skutkových okolností, ktoré som sumarizovala vyššie,(34) je zrejmé, že oneskorenia vo výstavbe diaľnice boli primárne spôsobené istými legislatívnymi iniciatívami, ktoré robila samotná talianska vláda. Nech už boli dôvody na zavedenie dotknutej legislatívnej úpravy akékoľvek, skutočnosťou zostáva, že talianska vláda urobila explicitnú voľbu prijatím právnych predpisov, ktoré priamo ovplyvnili schopnosť spoločnosti SAT stavať a využívať diaľnicu podľa pôvodne plánovaného harmonogramu.
80. Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora „sa členský štát nemôže odvolať na praktické alebo administratívne ťažkosti, aby tým odôvodnil nedodržanie povinností a lehôt stanovených smernicou. Rovnako v prípade finančných ťažkostí platí, že členské štáty ich majú prekonať prijatím primeraných opatrení“.(35) Z toho vyplýva, že aj keď talianska vláda mohla mať celkom opodstatnené dôvody na prijatie opatrení, ktoré ovplyvnili predtým poskytnutú verejnú koncesiu na práce, a hoci talianska vláda mohla chcieť zmierniť dosah tejto legislatívy na SAT predĺžením doby využívania, nemohla to urobiť v rozpore s legislatívou Únie o verejnom obstarávaní.
81. Talianska vláda ďalej tvrdí, že absenciu postupu verejného obstarávania v roku 2009 (teda odchylne od zásady rovnosti zaobchádzania) možno odôvodniť odkazom na právo spoločnosti SAT odvolávať sa na zásady právnej istoty a legitímnej dôvery.
82. Talianska vláda sa tu zrejme opiera o argument a contrario vyplývajúci z rozsudku Súdneho dvora vo veci Promoimpresa a i., kde Súdny dvor rozhodol, že „koncesie dotknuté v spore vo veci samej však boli udelené, keď už bolo určené, že na zmluvy, ktoré vykazujú nepochybný cezhraničný záujem, sa vzťahuje povinnosť transparentnosti, takže sa na účely odôvodnenia rozdielneho zaobchádzania zakázaného článkom 49 ZFEÚ nemožno odvolávať na zásadu právnej istoty“.(36)
83. Rozumiem tomu tak, že talianska vláda sa v tejto súvislosti odvoláva na (nespochybniteľnú) skutočnosť, že zmluva z roku 1969 bola uzavretá skôr, ako sa začali uplatňovať pravidlá a zásady Únie v oblasti verejného obstarávania, aby dosiahla, že má zostať oslobodená spod kontroly práva Únie. Otázne však nie je, či zmluva z roku 1969 spĺňa príslušné pravidlá Únie. Otázne je, či ich spĺňa zmluva z roku 2009.(37)
84. Okrem toho, ako správne uviedla Komisia, na zásadu právnej istoty sa nemožno „odvolávať s cieľom rozšíriť dohodu v rozpore so zásadami rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie, ako aj povinnosti transparentnosti, ktorá z nich vyplýva. V tomto smere je irelevantné, že toto rozšírenie môže predstavovať rozumné riešenie, ktorým by bolo možné ukončiť spor medzi dotknutými účastníkmi konania, z dôvodov úplne nezávislých na ich vôli, pokiaľ ide o rozsah dohody, ktorou sú viazaní“.(38) Podľa môjho názoru nie je dôvod neuplatniť tento výklad na zmluvu z roku 1969.
85. Samotná povaha koncesie spočíva v tom, že väčšina rizika musí prejsť na koncesionára.(39) Na rozdiel od iných typov zmlúv koncesionár (v tomto prípade SAT) musí akceptovať inherentný prvok budúceho rizika pri uzatváraní pôvodnej zmluvy. Bežná obchodná obozretnosť zabezpečí, že potreba zohľadniť toto riziko ovplyvní predloženú ponuku a/alebo podrobné rokovania o samotnej zmluve.
86. Je potrebné poznamenať, že Súdny dvor rozhodol, že ustanovenia v pôvodných zmluvných dokumentoch zadávacieho konania môžu výslovne umožniť následné vykonanie podstatných zmien.(40)
87. Na základe týchto okolností mohla talianska vláda tvrdiť, že článok 2 ods. 3 zmluvy z roku 1999, podľa ktorého zmluvné podmienky súvisiace s druhým a tretím úsekom diaľnice mali byť dohodnuté neskôr „ak budú splnené právne a skutkové podmienky na pokračovanie v programe výstavby, v súvislosti s ktorým bola udelená koncesia“, by sa mal považovať za analogickú výhradu k výhrade v zmluvných dokumentoch.
88. Podľa môjho názoru to nemôže tak byť z dvoch dôvodov.
89. Po prvé neexistovali žiadne pôvodné „zmluvné dokumenty“, ktoré by vyplývali z verejného obstarávania, keďže žiadna zo sporných zmlúv nebola predmetom takého konania.
90. Po druhé právo použiť takú výhradu ako základ pre neskoršiu podstatnú zmenu treba považovať za výnimku zo všeobecnej zásady, že všetky potrebné prvky vyplývajúce z postupu verejného obstarávania by sa mali odzrkadliť v zmluvných dokumentoch vypracovaných verejným obstarávateľom. V súlade s ustálenou judikatúrou sa majú výnimky vykladať reštriktívne. Bolo by neakceptovateľné, ak by zmluva, ktorá bola pôvodne vyňatá z povinností týkajúcich sa verejného obstarávania, mohla byť neskôr „doplnená“ vložením výhrady, ktorá priniesla podstatnú zmenu v dobe, keď by taká zmluva inak podliehala povinnostiam verejného obstarávania podľa práva Únie.
91. Aj keby sa zmluva z roku 1999 vykladala tak, že obsahuje výhradu budúcich zmien, táto výhrada nemôže slúžiť ako základ pre oslobodenie zmluvy z roku 2009 od požiadavky dodržania smernice 2004/18.
92. Nakoniec sa domnievam, že Taliansko sa nemôže odvolávať na článok 61 smernice 2004/18, ktorý umožňuje vykonať zmeny týkajúce sa „dodatočných prác“. Podstatná zmena medzi rokmi 1999 a 2009 nebola v rozsahu pôvodných prác, ktoré mal vykonať koncesionár, ale v čase, ktorý umožnil spoločnosti SAT nadobudnúť zisk po ich dokončení. Taká zmena nespadá do pôsobnosti článku 61 ratione materiae.
93. Podľa môjho názoru zmena trvania koncesie zavedená článkom 4.1 zmluvy z roku 2009 predstavovala podstatnú zmenu, ako je definovaná vo veci pressetext Nachrichtenagentur,(41) bez ohľadu na to, či je posudzovaná vo vzťahu k zmluve z roku 1999 (ako tvrdí Komisia) alebo k zmluve z roku 1969 (prístup navrhnutý talianskou vládou). Uzavretie zmluvy z roku 2009 bez postupu zadávacieho konania teda predstavovalo nesplnenie povinnosti rovnosti zaobchádzania v zmysle článku 2 smernice 2004/18 a povinnosti uverejniť oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania stanovenej v článku 58 tejto smernice.
O trovách
94. Podľa článku 138 ods. 1 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora účastník konania, ktorý nemal úspech vo veci, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže sa domnievam, že Súdny dvor by mal vyhovieť návrhu Európskej komisie, Talianska republika má mať povinnosť nahradiť trovy konania.
Návrh
95. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor:
1. určil, že predĺženie doby trvania koncesie na výstavbu a správu diaľnice A12 z roku 2028 na rok 2046 v roku 2009 bolo zmenou podstatného prvku zmluvy z roku 1999 medzi verejným obstarávateľom (Azienda Nazionale Autonoma delle Strade) a koncesionárom (Società Autostrada Tirrenica), a že Talianska republika tým, že na túto zmenu neuplatnila postup zadávacieho konania, porušila svoje povinnosti vyplývajúce z článkov 2 a 58 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby v znení neskorších predpisov;
2. uložil Talianskej republike povinnosť nahradiť trovy konania.