CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MELCHIOR WATHELET
apresentadas em 16 de maio de 2018 (1)
Processo C‑93/17
Comissão Europeia
contra
República Helénica
«Incumprimento de Estado — Acórdão do Tribunal de Justiça que declara o incumprimento — Inexecução — Sanção pecuniária compulsória — Quantia fixa»
I. Introdução
1. Na origem do presente processo está uma ação proposta pela Comissão Europeia contra a República Helénica, ao abrigo do artigo 260.o TFUE, devido à não execução do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395). No referido acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que não tendo tomado, no prazo estabelecido, todas as medidas necessárias para dar cumprimento à Decisão 2009/610/CE da Comissão, de 2 de julho de 2008, relativa às medidas C 16/04 (ex NN 29/04, CP 71/02 e CP 133/05) implementadas pela Grécia a favor da empresa Hellenic Shipyards SA (2), e não tendo apresentado à Comissão, no prazo estabelecido, as informações enumeradas no artigo 19.o dessa decisão, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força dos artigos 2.o, 3.o, 5.o, 6.o, 8.o, 9.o e 11.o a 19.o da referida decisão.
II. Quadro jurídico
2. O artigo 346.o, n.o 1, TFUE dispõe:
«As disposições dos Tratados não prejudicam a aplicação das seguintes regras:
[…]
b) Qualquer Estado‑Membro pode tomar as medidas que considere necessárias à proteção dos interesses essenciais da sua segurança e que estejam relacionadas com a produção ou o comércio de armas, munições e material de guerra; tais medidas não devem alterar as condições de concorrência no mercado interno no que diz respeito aos produtos não destinados a fins especificamente militares.»
III. Antecedentes do litígio
3. Em 1985, a Hellenic Shipyards SA (Ellinika Nafpigeia AE, a seguir «EN»), proprietária de um estaleiro naval (civil e militar) grego situado em Skaramagkas (Grécia), cessou as suas atividades e foi liquidada. Também em 1985, o banco estatal Elliniki Trapeza Viomichanikis Anaptixeos AE (a seguir «ETVA»), adquiriu a maioria das ações de EN. Em 18 de setembro de 1995, foi celebrado um contrato de venda de 49% das ações da EN aos seus trabalhadores.
4. Em 1998, a República Helénica decidiu modernizar e ampliar a sua frota de submarinos. Com este propósito, celebrou com a EN um contrato de construção de quatro submarinos «HDW classe 214» (contrato «Arquimedes») e um contrato para a modernização de três submarinos «HDW classe 209» (contrato «Neptuno II»).
5. Para a construção e modernização destes submarinos, a EN celebrou contratos de subcontratação com a Howaldtswerke‑Deutsche Werft GmbH (a seguir «HDW») e a Ferrostaal AG (a seguir, em conjunto, «HDW‑Ferrostaal»).
6. Em 2001, a República Helénica decidiu privatizar a EN na sua totalidade. No termo do processo de privatização, a HDW‑Ferrostaal adquiriu a totalidade das ações da EN. No decorrer do ano 2005, o grupo alemão ThyssenKrupp AG adquiriu a HDW, bem como as ações da EN detidas pela Ferrostaal.
7. No âmbito da privatização da EN, a República Helénica adotou, no período entre 1996 e 2003, várias medidas consistindo em injeções de capital, garantias, contragarantias e empréstimos a favor da EN, que foram objeto de várias decisões da Comissão e do Conselho da União Europeia.
8. Os artigos 2.o, 3.o, 8.o, 9.o e 11.o a 15.o da Decisão 2009/610 estipulam que estas medidas são auxílios incompatíveis com o mercado interno.
9. Nos termos dos artigos 5.o e 6.o desta decisão, os auxílios aí especificados, apesar de previamente autorizados pela Comissão, foram aplicados de forma abusiva, impondo‑se recuperá‑los.
10. Segundo o artigo 16.o da Decisão 2009/610, a garantia de indemnização concedida pela ETVA à HDW/Ferrostaal, que prevê a indemnização desta por qualquer auxílio estatal recuperado junto da EN, constituía um auxílio implementado em violação do artigo 108.o, n.o 3, TFUE, também ele incompatível com o mercado interno e que tinha de ser imediatamente abolido.
11. Ao verificar que os auxílios a recuperar só beneficiaram as atividades civis da EN, a Comissão decidiu, no artigo 17.o da referida decisão, que os auxílios deviam ser recuperados sobre os ativos afetos à parte civil das atividades dessa sociedade (3).
12. O artigo 18.o da Decisão 2009/610 impôs à República Helénica proceder à recuperação imediata e real dos auxílios, tais como definidos nos artigos 2.o, 3.o, 5.o, 6.o, 8.o, 9.o e 11.o a 15.o desta decisão. Segunda esta disposição, a República Helénica devia adotar as medidas necessárias à execução da referida decisão no prazo de quatro meses a contar da respetiva data de notificação, ou seja, a partir de 13 de agosto de 2008.
13. Dado a situação económica difícil da EN, a República Helénica alegou que a recuperação integral dos auxílios podia levar à insolvência desta e, consequentemente, afetar as suas atividades militares (isto é, os contratos «Arquimedes» e «Neptuno II»), de tal forma que poderia prejudicar a proteção dos interesses essenciais da sua segurança na aceção do artigo 346.o TFUE.
14. Chamada a pronunciar‑se pela República Helénica, a Comissão reconheceu que a EN não tinha os fundos necessários para reembolsar o auxílio (4) e propôs‑lhe que a decisão fosse considerada como executada caso a EN vendesse os seus ativos afetos às atividades civis e utilizasse o produto desta venda para devolver ao Estado grego o montante do auxílio, renunciasse à garantia de indemnização prevista no artigo 16.o da Decisão 2009/610 assim como aos seus direitos exclusivos de utilização de um terreno pertencente ao Estado (trata‑se da concessão de uma doca seca) que restituiria ao Estado (uma vez que o terreno não era necessário para as suas atividades militares) e interrompesse as suas atividades civis durante dez anos. Nessa base, a Comissão, a República Helénica e a EN chegaram a um acordo de princípio em 8 de julho de 2009.
15. No mesmo momento, o grupo ThyssenKrupp iniciou um processo de negociação com a Abu Dhabi Mar LLC (ADM) (5) para lhe transferir ações da EN. No mês de dezembro de 2009, a ADM propôs adquirir 75,1% dessas ações pelo preço de um euro, 24,9% permanecendo propriedade do grupo ThyssenKrupp. Uma das condições da aquisição era que a República Helénica apresentasse, para a questão da recuperação dos auxílios estatais, uma solução aprovada pelo investidor ADM.
16. Em março de 2010, a República Helénica, a ADM, a ThyssenKrupp, a HDW e a EN concluíram um acordo‑quadro («Framework Agreement»), cujo artigo 11.o se referia à obrigação de a República Helénica recuperar o auxílio estatal e precisava que «uma transação tripartida entre a [Comissão], a República Helénica e a EN para os pedidos de recuperação dos auxílios estatais tinha sido negociad[a] em julho de 2009 e [que] a sua execução definitiva [estava] em curso». Nos termos deste artigo, «a República Helénica assum[ia] pela presente tomar imediatamente todas as medidas necessárias para garantir a conclusão formal do processo, a transação final e a finalização deste processo considerada pela ADM como condição prévia à [aquisição das ações]» (6).
17. Em 17 de setembro de 2010, as partes deste acordo‑quadro celebraram também um acordo de aplicação («Implementation Agreement») que devia resolver vários litígios relativos à execução dos contratos «Arquimedes» e «Neptuno II» e os alteravam para ter em consideração as novas necessidades da marinha de guerra. Este acordo previa que, em caso de liquidação da EN ou de qualquer outro processo de insolvência, a República Helénica podia fazer cessar esses contratos. O referido acordo foi autorizado e tornou‑se lei na sequência da aprovação da Lei n.o 3885/2010 (7).
18. Em 22 de setembro de 2010, o grupo ThyssenKrupp vendeu 75,1% das ações à Privinvest, tendo a ADM desistido da aquisição da EN (8).
19. Em 8 de outubro de 2010, considerando que a República Helénica não tinha cumprido as obrigações decorrentes da Decisão 2009/610, a Comissão intentou uma ação por incumprimento contra a República Helénica, ao abrigo do artigo 108.o, n.o 2, TFUE, destinada a fazer constatar que esta não tinha tomado, nos prazos estabelecidos, todas as medidas necessárias para cumprir esta decisão.
20. Durante o período decorrido entre o mês de junho e o mês de outubro de 2010, a Comissão e a República Helénica tinham negociado os compromissos que esta última, bem como a EN, deveriam assumir e implementar para executar a Decisão 2009/610 sem provocar a insolvência da EN ou comprometer a execução dos programas «Arquimedes» e «Neptuno II» para a marinha de guerra.
21. Na sua versão definitiva (9), esses compromissos eram os seguintes:
– A EN interromperia as suas atividades civis durante um período de quinze anos, a partir de 1 de outubro de 2010;
– Os ativos da EN relacionados com as atividades civis (10) seriam vendidos e o produto da venda seria entregue às autoridades gregas. Se dos leilões não resultasse a venda de todos ou de uma parte desses ativos civis, a EN transferi‑los‑ia para o Estado grego a título de execução alternativa da obrigação de recuperação do auxílio. Neste caso, o Estado grego deveria assegurar que nenhum dos referidos ativos fosse novamente adquirido pela EN ou pelos seus atuais ou futuros acionistas durante o referido período de quinze anos;
– A EN renunciaria à concessão da doca seca cuja utilização não era necessária para prosseguir as suas atividades militares. O Estado grego garantiria que esta concessão e o terreno abrangido por esta não seriam novamente adquiridos pela EN ou pelos seus acionistas atuais ou futuros durante o suprarreferido período de quinze anos;
– EN renunciaria à garantia de indemnização prevista no artigo 16.o da Decisão 2009/610 e não iniciaria nenhum processo com fundamento ou relacionada com esta. A República Helénica deveria invocar a nulidade desta garantia perante qualquer órgão judicial ou extrajudicial;
– Nos seis meses seguintes à aceitação da lista dos compromissos pela Comissão, a República Helénica entregar‑lhe‑ia provas da restituição da doca seca ao Estado grego e as informações atualizadas relativas à venda em leilão dos ativos civis. Além disso, a República Helénica informaria anualmente a Comissão sobre o andamento da recuperação dos auxílios incompatíveis, incluindo a apresentação de provas do facto de a EN já não prosseguir atividades civis, informações sobre a propriedade e utilização dos ativos restituídos ao Estado grego, bem como sobre a utilização do terreno visado pela concessão da doca seca.
22. Por carta de 1 de dezembro de 2010 (a seguir «carta de 1 de dezembro de 2010»), a Comissão informou a República Helénica de que, caso esses compromissos fossem integralmente respeitados e implementados no prazo de seis meses a contar da sua carta, consideraria a Decisão 2009/610 plenamente executada. Para dissipar qualquer dúvida, a Comissão referiu explicitamente que os ativos da EN, afetos às suas atividades civis, deviam ser vendidos ou transferidos ao Estado grego nos seis meses seguintes à referida carta.
23. No Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), o Tribunal de Justiça declarou que não tendo tomado, no prazo estabelecido, todas as medidas necessárias para dar cumprimento à Decisão 2009/610 e, não tendo apresentado à Comissão, no prazo fixado, as informações enumeradas no artigo 19.o dessa decisão, a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força dos artigos 2.o, 3.o, 5.o, 6.o, 8.o, 9.o e 11.o a 19.o da referida decisão.
24. No que respeitava à carta de 1 de dezembro de 2010, o Tribunal de Justiça declarou que «não resulta[va]de forma alguma [do seu] conteúdo [que] ela teria substituído a Decisão 2009/610, assim como pretend[ia][a República Helénica]. Com efeito, a referida carta apenas toma[va] nota dos últimos compromissos das autoridades helénicas e indica[va] que, se estes fossem efetivamente executados, a Comissão consideraria que a Decisão 2009/610 t[inha] sido plenamente executada» (11).
IV. Procedimento pré‑contencioso
25. Na sequência da prolação do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), a Comissão e a República Helénica trocaram correspondência sobre o andamento da recuperação dos auxílios incompatíveis.
26. Neste contexto, a República Helénica adotou diversas medidas legislativas respeitantes à EN.
27. No que respeita a concessão da doca seca, o artigo 169.o, n.o 2, da Lei n.o 4099/2012 (12) tem a seguinte redação:
«Respeito da [carta de 1 de dezembro de 2010].
A partir da entrada em vigor da presente lei, o direito de uso exclusivo concedido à [EN] pelo artigo 1.o, n.o 15, da Lei n.o 2302/1995 […], tal como completado pelo artigo 6.o, n.o 1, da Lei n.o 2941/2011, está abolido na medida em que respeita à parte do terreno de Estado ABK 266 com uma superfície de […] (216 663,985 m2) indicada [no plano topográfico publicado como anexo I da presente lei] assim como a zona litoral situada a frente ao terreno público ABK suprarreferido».
28. O artigo 12.o da Lei n.o 4237/2014 (13) introduziu uma moratória suspendendo qualquer forma de execução coerciva contra o património mobiliário e imobiliário da EN «[porque ou na medida em que (14)] afeta a construção e a manutenção dos submarinos da marinha de guerra».
29. No artigo 26.o da Lei n.o 4258/2014 (15), o Estado grego, uma vez que a EN não tinha respeitado os compromissos contratuais assumidos para com ela no âmbito dos contratos «Arquimedes» e «Neptuno II» concedeu à marinha de guerra o projeto relativo à construção e modernização dos submarinos. Esta disposição previa igualmente que a marinha de guerra prosseguiria os trabalhos sobre os submarinos nas instalações da EN, sem contrapartida, pagando os salários e cotizações salariais aos trabalhadores a título de retribuição pelo trabalho.
30. Em 27 de novembro de 2014, considerando que a Decisão 2009/610 ainda não tinha sido executada, a Comissão enviou uma carta de interpelação para cumprir às autoridades gregas, em conformidade com o artigo 260.o, n.o 2, TFUE, concedendo‑lhes um prazo de execução de dois meses.
31. Por carta de interpelação para cumprir, a Comissão notou que, naquela data, as autoridades gregas não tinham, de forma alguma, recuperado o montante dos auxílios incompatíveis e não tinham prestado informações sobre a execução da Decisão 2009/610, acrescentando que nem autoridades gregas nem a EN tinham respeitado os compromissos inscritos na referida carta.
32. Mais especificadamente, a Comissão considerou que não se verificou a venda dos ativos afetos às atividades civis e notou que a EN contestava a lista dos ativos devendo ser objeto de uma venda.
33. No que respeita à concessão da doca seca, a Comissão considerou que, ainda que a Lei n.o 4099/2012 tivesse por objeto a restituição ao Estado grego do terreno em causa, as autoridades gregas não tinham remetido à Comissão uma carta delimitando o terreno restituído ao Estado grego e as provas de que este não já era utilizado pela EN, nem mesmo provado a cessação das atividades civis, com ressalva de uma referência a uma decisão que o respetivo conselho de administração terá tomado para este efeito em 14 de abril de 2010, aquando da sua 130.a reunião.
34. Segundo a Comissão, as autoridades gregas não tinham fornecido provas de que a garantia de indemnização tinha sido abolida e nunca utilizada, nem remetido à Comissão os relatórios anuais relativos à execução da Decisão 2009/610.
35. Por último, a Comissão censurava as autoridades gregas por não ter respeitado a obrigação de não conceder novos auxílios à EN ao conceder um auxílio monetário aos trabalhadores da EN, na sequência da cessação do pagamento dos vencimentos aos respetivos empregados.
36. Concluindo, a Comissão recordou que, mais de seis anos após a Decisão 2009/610, a República Helénica ainda não a tinha executado e, portanto, não tinha cumprido o Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395).
37. As autoridades gregas responderam à carta de interpelação para cumprir por carta de 23 de janeiro de 2015. Por um lado, alegaram a atitude obstrutiva e a falta de qualquer colaboração por parte da EN na implementação dos compromissos inscritos na carta de 1 de dezembro de 2010. Por outro lado, invocaram a necessidade de a EN continuar operacional ainda durante dezoito a vinte meses para que a marinha de guerra possa terminar, nas instalações da EN, a construção e modernização dos submarinos previstos nos contratos «Arquimedes» e «Neptuno II».
38. Em 4 de dezembro de 2015, as autoridades gregas dirigiram à EN uma ordem de cobrança de 523 352 889,23 euros, o que representava cerca de 80% do valor a recuperar, incluindo os juros calculados até o dia 30 de novembro de 2015. Durante o mês de março de 2016, as autoridades fiscais gregas adotaram atos de execução da ordem de cobrança. Os órgãos jurisdicionais gregos rejeitaram o pedido de suspensão da execução apresentado pela EN. Durante a audiência, a República Helénica confirmou que os recursos interpostos pela EN contra esses atos ainda estavam pendentes.
39. Foi apenas a 3 de fevereiro de 2017 que as autoridades fiscais iniciaram um processo de execução coerciva contra os ativos da EN afetos às suas atividades civis no âmbito da qual apreenderam duas docas flutuantes, em 21 de março de 2017. Para além disso, em 6 de fevereiro de 2017, as autoridades gregas procederam a arrestos junto de três bancos em que a EN tinha contas. Todavia, nenhuma quantia foi recuperada dado a falta de fundos.
40. Em 29 de junho de 2017, as autoridades gregas enviaram uma carta à EN solicitando‑lhe o pagamento dos 20% remanescentes do montante do auxílio a recuperar (incluindo os juros calculados até 30 de junho de 2017), ou seja, 95 098 200,99 euros. Uma vez que este pagamento não foi efetuado, as autoridades fiscais foram incumbidas de recuperar este montante por carta de 31 de julho de 2017 do Ministério da Economia.
41. Em 13 de outubro de 2017, as autoridades gregas iniciaram um processo perante as jurisdições gregas para submeter a EN ao processo de gestão especial instaurado segundo o artigo 68.o da Lei n.o 4307/2014 (16). No seu Acórdão n.o 725/2018, de 8 de março de 2018, o Monomeles Protodikeio Athinon [Tribunal de Primeira Instância (Juiz Singular) de Atenas, Grécia] deferiu o pedido das autoridades gregas, colocou a EN em gestão especial e nomeou um administrador especial.
V. Processo no Tribunal de Justiça
42. Em 22 de fevereiro de 2017, a Comissão intentou a presente ação ao abrigo do disposto no artigo 260.o, n.o 1, TFUE. A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne:
– declarar que, ao não adotar todas as medidas necessárias para dar execução ao Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 260.o, n.o 1, TFUE;
– condenar a República Helénica no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de 37 974 euros por cada dia de atraso na execução do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), a contar da data em que for proferido o acórdão no presente processo e até à data em que for dada execução ao acórdão proferido no processo já referido;
– condenar a República Helénica no pagamento de uma quantia fixa diária de 3 828 euros, a contar da data da prolação do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), até à data em que for proferido o acórdão no presente processo ou até à data em que for dada execução ao acórdão proferido no processo já referido, caso esta última data ocorra antes da referida prolação, e
– condenar a República Helénica nas despesas.
43. A República Helénica conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
– julgar improcedente a ação da Comissão, e
– condenar a Comissão nas despesas.
VI. Os processos arbitrais
A. Os processos arbitrais da Câmara de Comércio Internacional (CCI)
44. O acordo‑quadro e o acordo de execução (17) contêm cláusulas compromissórias em virtude das quais qualquer litigio que as envolva deve ser resolvido por via de arbitragem, em conformidade com o regulamento de arbitragem CCI. Essas cláusulas preveem que o Tribunal Arbitral reunirá em Atenas (Grécia) e decidirá em conformidade com o direito grego.
45. No seu pedido de arbitragem de 11 de janeiro de 2013, a EN e os seus acionistas (18) iniciaram um processo arbitral (processo CCI n.o 18675/GZ/MHM/AGF/ZF) contra a República Helénica por violação destes acordos, bem como dos contratos de construção e modernização dos submarinos, concluídos no âmbito destes acordos (não pagamento dos valores devidos). Entre outros pedidos, a EN e os seus acionistas pediram indemnizações pela violação por parte da República Helénica do seu compromisso de resolver a questão da recuperação dos auxílios estatais de acordo com o artigo 11.o do acordo‑quadro. A esse respeito, a EN e os seus acionistas queixam‑se da proibição imposta pela República Helénica de aceitarem encomendas para a marinha de guerra de outros Estados e de obterem, de novo, a concessão da doca seca.
46. Com o seu pedido de arbitragem de 23 de abril de 2014, a República Helénica iniciou, com base na mesma cláusula compromissória, um processo arbitral (processo CCI n.o 20215/AGF/ZF (19)) contra a EN e os seus acionistas por violação do acordo de aplicação e dos contratos de construção e modernização dos submarinos e, nomeadamente, da obrigação de entregar os submarinos nas condições e prazos estipulados. No contexto deste processo arbitral, a República Helénica censura a EN por não ter colaborado com ela para a implementação dos compromissos inscritos na carta de 1 de dezembro de 2010.
47. Em 27 de maio de 2014, a EN e os seus acionistas introduziram no Tribunal Arbitral CCI um pedido de medidas provisórias destinado a obter a suspensão da execução das duas decisões do destinado Ministro da Defesa Nacional e da decisão do Polymeles Protodikeo Athinon (Tribunal de Primeira Instância (em formação coletiva de três juízes) de Atenas, Grécia) referentes ao litígio respeitante à construção e modernização dos submarinos.
48. Por Despacho provisório de 14 de outubro de 2014, o Tribunal Arbitral CCI julgou improcedente o pedido. Declarou que o artigo 12.o da Lei n.o 4237/2014 se aplicava a todos os credores privados e públicos, incluindo a República Helénica e as suas instituições e proibia qualquer execução contra os ativos de EN (20).
49. Em 12 de maio de 2016, a EN e os seus acionistas apresentaram ao Tribunal Arbitral CCI um outro pedido de medidas provisórias destinado a obter a suspensão da execução da ordem de cobrança emitida pelas autoridades gregas em 4 de dezembro de 2015 (21). Pediram ainda ao Tribunal Arbitral CCI que proibisse as autoridades gregas de iniciar qualquer processo de insolvência contra a EN durante o processo arbitral.
50. Por Despacho provisório de 5 de agosto de 2016, o Tribunal Arbitral CCI indeferiu o pedido da EN e dos seus acionistas, declarando que não podia interferir na execução da Decisão 2009/610 (22). Declarou, todavia, que a cobrança do auxílio poderia provocar a insolvência da EN e, portanto, proibiu a República Helénica de tomar uma medida de nacionalização da EN, de assumir o controlo da administração da EN ou de submeter a EN e os seus ativos a um processo de insolvência, sem a informar previamente (23).
51. Em 10 de abril de 2017, a EN e os seus acionistas apresentaram um novo pedido de medidas provisórias ao Tribunal Arbitral CCI, destinado a obter a adoção de medidas conservatórias que proibiriam a República Helénica de submeter a EN a um processo de gestão especial instaurado ao abrigo do artigo 68.o da Lei n.o 4307/2014.
52. Por decisão de 27 de junho de 2017, o Tribunal Arbitral CCI recordou que a sua decisão estava iminente. Declarou assim que a abertura de um processo de gestão especial contra a EN teria por efeito privar os acionistas da EN do controlo sobre a sociedade e que o administrador especial, escolhido pelos credores, poderia tomar medidas que afetassem a posição da EN no processo arbitral. Neste contexto, o Tribunal Arbitral CCI ordenou à República Helénica que se abstivesse de tomar qualquer medida suscetível de alterar o controlo sobre a EN até à prolação da decisão final (24).
53. Na sua sentença transitada em julgado, o Tribunal Arbitral CCI declarou que, no que respeita ao presente processo, a EN tinha validamente aceite ser privada da concessão da doca seca e que, consequentemente, a República Helénica não violou o artigo 11.o do acordo‑quadro a esse respeito. Declarou ainda que ao não autorizar que a EN aceitasse encomendas de outros países para a construção de navios de guerra, a República Helénica violou esta disposição. Todavia, na falta de um nexo de causalidade entre esta violação e o dano sofrido por EN e os seus acionistas, este Tribunal Arbitral não condenou a República Helénica no pagamento de uma indemnização por esta violação (25).
54. Aquando da audiência, a República Helénica informou o Tribunal de Justiça que tinha interposto nos órgãos jurisdicionais gregos um recurso de anulação desta decisão. Esse processo ainda está em curso.
B. O processo arbitral perante o Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (CIADI)
55. Na qualidade de investidores da EN, Iskandar Safa e Akram Safa, cidadãos libaneses e acionistas da Privinvest, iniciaram um processo arbitral contra a República Helénica perante o CIADI em conformidade com o artigo 9.o do acordo celebrado entre a República Libanesa e a República Helénica para o incentivo e proteção recíproca de investimentos concluído em 24 de julho de 1997 (a seguir «Tratado bilateral de investimento Grécia/Líbano») (26).
56. Iskandar Safa e Akram Safa consideram que várias ações tomadas pelas autoridades gregas, entre as quais a proibição de aceitar encomendas de navios feitas pelas marinhas de guerra estrangeiras, constituem uma violação da proteção concedida aos investidores libaneses na Grécia pelo Tratado bilateral de investimento Grécia/Líbano.
57. Este processo encontra‑se atualmente pendente, tendo os demandantes depositado o requerimento quanto ao mérito em 31 de outubro de 2017. O seu conteúdo foi comunicado à Comissão em 9 de março de 2018.
58. Aquando da audiência, a Comissão informou o Tribunal de Justiça sobre os pedidos de Iskandar Safa e Akram Safa que parecem subscrever vários argumentos apresentados no âmbito dos processos arbitrais CCI, entre as quais nomeadamente as garantias dadas pela República Helénica no que respeita a não recuperação do auxílio, o direito de utilização da doca seca e a proibição de aceitar encomendas para a construção de navios para as marinhas de guerra de outros Estados.
59. A Comissão pediu ao Tribunal de Justiça que precisasse no seu acórdão que, tendo em conta o caráter fundamental dos artigos 107.o e 108.o TFUE para a ordem jurídica da União, a República Helénica seria obrigada a não cumprir uma sentença arbitral proferida pelo Tribunal Arbitral CIADI, na medida em que condene a República Helénica no pagamento de uma indemnização pela recuperação eventual de auxílio ou pela tomada de medidas com esta finalidade como a liquidação de EN.
VII. Quanto ao incumprimento
A. Argumentos das partes
60. De acordo com a Comissão, a República Helénica incumpriu a sua obrigação de executar o Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), uma vez que não recuperou «um único euro» junto da EN em conformidade com a Decisão 2009/610, nem aplicou as medidas de execução alternativa especificadas na sua carta de 1 de dezembro de 2010.
61. No que respeita à Decisão 2009/610, a Comissão considera que em vez de executar esta decisão, a República Helénica entravou qualquer execução contra a EN ao instaurar a moratória prevista no artigo 12.o da Lei n.o 4237/2014 (27).
62. No que respeita à carta de 1 de dezembro de 2010, a Comissão sustenta que a República Helénica não cumpriu nenhum dos compromissos aí vertidos (28). Acrescenta que, em vez de executar o Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), as autoridades gregas parecem ter concedido novos auxílios à EN sob a forma de um auxílio financeiro concedido aos seus trabalhadores.
63. No que respeita a invocação do artigo 346.o, n.o 1, TFUE pela República Helénica durante o procedimento pré‑contencioso, a Comissão observa que as autoridades gregas nunca invocaram uma impossibilidade absoluta de recuperar os auxílios, mas que, tendo em conta a situação económica de EN, uma recuperação teria provocado a insolvência da EN e a sua liquidação, o que teria um impacto negativo sobre os interesses essenciais de segurança da Grécia, uma vez que colocaria em risco a execução dos contratos «Arquimedes» e «Neptuno II» para a construção e modernização dos submarinos.
64. Ora, de acordo com a Comissão, a sua carta de 1 de dezembro de 2010, permitia às autoridades gregas executar a Decisão 2009/610 sem colocar em risco os interesses essenciais de segurança da República Helénica, mas essas autoridades não respeitaram os compromissos a que se refere esta carta.
65. Além disso a Comissão contesta, no presente momento, a justeza do argumento dos interesses de segurança invocado pela República Helénica, uma vez que as autoridades gregas nunca explicaram por que motivo a construção e a modernização dos submarinos deviam necessariamente ocorrer nas instalações da EN e não nas de outros estaleiros navais gregos, e isto essencialmente após a concessão à marinha de guerra do projeto de construção e de modernização dos submarinos, prevista no artigo 26.o da Lei n.o 4258/2014.
66. A República Helénica sustenta que tomou todas as medidas necessárias para cumprir o Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395).
67. No que respeita à Decisão 2009/610, a República Helénica refere as dificuldades com que se deparou para identificar os ativos afetos às atividades civis e executar o artigo 17.o desta decisão nos termos do qual o auxílio devia ser recuperado nestes ativos da EN.
68. De acordo com a República Helénica, o artigo 12.o da Lei n.o 4237/2014 não constitui uma medida que dificulta a recuperação do auxílio porque a moratória que introduziu só impede a execução coerciva dos créditos na medida em que esta execução possa afetar as atividades militares da EN. Faz notar que a adoção de ordens de cobrança e o início do processo para respetiva execução provam que esta disposição não dificulta a execução da Decisão 2009/610.
69. Além disso, as iniciativas tomadas para a cobrança de 80% do montante do auxílio a recuperar, num primeiro tempo, e depois dos 20% remanescentes constituem uma execução desta decisão.
70. No que respeita à carta de 1 de dezembro de 2010, a República Helénica faz observar a falta de qualquer colaboração por parte da EN, que era necessária para a implementação dos compromissos vertidos na referida carta.
71. A este propósito, sustenta que, no que respeita à venda dos seus ativos afetos às atividades civis, por um lado, a EN não tinha tomado nenhuma medida com esta finalidade e, por outro lado, que as autoridades gregas não podiam unilateralmente destituir a EN dos seus ativos sem evitar sérias complicações jurídicas, nomeadamente nos processos arbitrais.
72. No que respeita à concessão da doca seca, a República Helénica considera que cumpriu plenamente, por via do artigo 169.o, n.o 2, da Lei n.o 4099/2012, a sua obrigação de a abolir e recuperar o terreno em causa. Considera que a restituição do terreno em causa ao Estado grego se encontra provada pelas cópias de registo desta operação no registo das hipotecas que as autoridades gregas comunicaram à Comissão.
73. Quanto à proibição imposta à EN de prosseguir as suas atividades civis pelo período de quinze anos a contar de 1 de outubro de 2010, a República Helénica considera que a decisão tomada a este efeito, em 14 de abril de 2010, pelo Conselho de Administração da EN aquando da sua 130.a reunião é suficiente para executar o compromisso assumido na carta de 1 de dezembro de 2010. A República Helénica releva ainda que não existe qualquer prova de que a EN tenha prosseguido atividades civis durante o período da proibição.
74. No que respeita à garantia prevista no artigo 16.o da Decisão 2009/610, a República Helénica sustenta que, de acordo com a carta de 1 de dezembro de 2010, recaia sobre a EN não iniciar processos com fundamento ou relacionados com a garantia de indemnização. No que lhe diz respeito, a República Helénica só tem por obrigação invocar a nulidade desta garantia perante qualquer órgão judicial ou extrajudicial. Tal oportunidade ainda não se apresentou.
75. Finalmente, no que respeita as provas que as autoridades gregas deviam entregar à Comissão nos termos da carta de 1 de outubro de 2010, a República Helénica destaca que a EN não publicou os balanços após 30 de setembro de 2011, dada a sua má situação económica e a falta de atividades civis. A República Helénica acrescenta que, considerando a falta de qualquer colaboração por parte da EN, não via de que forma podia obrigar a EN a entregar à Comissão uma lista dos trabalhos efetuados no estaleiro naval.
76. Finalmente, face à falta de colaboração por parte da EN para executar a Decisão 2009/610, nos moldes previstos na carta de 1 de dezembro de 2010, a República Helénica considera que, em princípio, a EN deveria ser objeto de um processo de insolvência. Ora, para a execução dos contratos «Arquimedes» e «Neptuno II» no estaleiro naval de EN e pelo facto da abertura do processo de insolvência cobrir todo o património de EN, civil e militar, a República Helénica alega que a execução da Decisão 2009/610 por via da abertura de um processo de insolvência e, eventualmente, pela liquidação de EN, conflituaria com os interesses essenciais da sua segurança protegidos pelo artigo 346.o, n.o 1, TFUE.
B. Apreciação
77. Importa começar por notar que, de acordo com jurisprudência constante, a data de referência a considerar no âmbito de um processo de «duplo incumprimento» para apreciar a existência de um incumprimento é a do termo do prazo fixado na carta de interpelação para cumprir, enviada ao abrigo do artigo 260.o, n.o 2, TFUE (29).
78. Neste caso, uma vez que a Comissão remeteu à República Helénica, em conformidade com o artigo 260.o, n.o 2, TFUE, uma carta de interpelação para cumprir em 27 de novembro de 2014, a data de referência para apreciar a existência de um incumprimento é a do termo do prazo de dois meses estabelecido nesta carta, ou seja 27 de janeiro de 2015.
1. Decisão 2009/610
79. É manifesto que, nessa data, a República Helénica não tinha executado os artigos 2.o, 3.o, 5.o, 6.o, 8.o, 9.o e 11.o a 15.o da Decisão 2009/610 uma vez que não tinha procedido a nenhuma medida de recuperação do auxílio. Com efeito, só foi adotada uma ordem de cobrança parcial pelo valor de 523 352 889,23 euros, o que representava cerca de 80% do montante a recuperar, em 4 de dezembro de 2015 (30), ou seja, mais de dez meses depois da data de referência.
80. No meu entender, a questão de saber se o artigo 12.o da Lei n.o 4237/2014 impede, como sustenta a Comissão, a cobrança do auxílio não é pertinente porque, ainda que tal interpretação decorra dos seus termos ambíguos (31), uma lei nacional não pode justificar a não‑execução de uma decisão da Comissão como a que está em causa no presente processo e, a fortiori, de um acórdão do Tribunal de Justiça.
81. No que respeita o artigo 16.o da Decisão 2009/610, que impõe à República Helénica a obrigação de abolir a garantia concedida pela ETVA à HDW‑Ferrostaal, convém sublinhar que esta garantia foi concedida pela ETVA, um banco que, desde 2002, não pertence ao Estado grego. Neste contexto, ainda que a República Helénica não possa impor que o sucessor legal da ETVA renuncie à garantia, durante audiência a República Helénica não sustentou que lhe fosse juridicamente impossível abolir a garantia em apreço com uma lei ou uma outra medida legislativa com este efeito. Ora, tal medida não tinha sido tomada à data de referência. Portanto, ela não executou o artigo 16.o da Decisão 2009/610.
82. Considerando que a execução dos artigos 17.o a 19.o da Decisão 2009/610 depende da execução dos artigos 2.o, 3.o, 5.o, 6.o, 8.o, 9.o e 11.o a 15.o, é evidente que, à data de referência, a República Helénica não tinha executado os artigos 17.o a 19.o desta decisão e, portanto, o Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395).
2. Invocação do artigo 346.o, n.o 1, TFUE, pela República Helénica
83. A República Helénica invoca o artigo 346.o, n.o 1, TFUE para justificar a inexecução da Decisão 2009/610, sustentando que a abertura de um processo de insolvência contra a EN para a recuperação do auxílio incompatível poria em causa a execução dos contratos «Arquimedes» e «Neptuno II» e conflituaria com os interesses essenciais da sua segurança.
84. Este argumento deve ser indeferido por três razões.
85. Em primeiro lugar, por um lado, a execução de uma decisão de recuperação de um auxílio incompatível não implica necessária e inevitavelmente a insolvência de uma empresa em dificuldades como a EN. Com efeito, existem meios processuais internos que permitem à referida empresa defender‑se a nível nacional contra as medidas de cobrança suscetíveis de lhe permitir evitar um prejuízo grave e irreparável resultante da recuperação do auxílio, tal como o que resultaria de uma liquidação (32). Com efeito, a liquidação é apenas uma medida de último recurso para a recuperação do auxílio.
86. Por outro lado, à data de referência, a República Helénica não tinha sequer emitido a ordem de cobrança do auxílio, pelo que semelhante ordem não teria provocada a insolvência da EN (33) nem posto em causa os interesses essenciais da sua segurança. Portanto, não tinha tomado a medida mais essencial para iniciar a recuperação do auxílio.
87. Além disso, nada a impedia de pedir aos órgãos jurisdicionais gregos a colocação da EN em gestão especial, o que já era possível à data de referência (ou seja, em 27 de janeiro de 2015) mas a República Helénica apenas o fez em 17 de outubro de 2017, com mais de dois anos de atraso.
88. Em segundo lugar, o artigo 346.o, n.o 1, TFUE deve ser objeto de uma interpretação estrita (34) nos termos da qual «as medidas relacionadas com a produção ou o comércio de armas, munições e material de guerra não devem alterar as condições de concorrência no mercado interno no que diz respeito a outros produtos, ou seja os que não destinados a fins especificamente militares» (35).
89. Ora, a não recuperação do auxílio incompatível concedido em benefício das atividades civis da EN tem o efeito contrário do pretendido por esta disposição na medida em que permite a persistência da distorção da concorrência. A esse respeito, o facto de a EN não prosseguir efetivamente uma atividade civil não implica que não haja uma distorção da concorrência.
90. Em terceiro e último lugar, mesmo que o argumento da República Helénica fosse fundado, dever‑se‑ia ainda constatar que os compromissos especificados na carta de 1 de dezembro de 2010 foram assumidos, de comum acordo, pela Comissão, pela República Helénica e pela EN para executar a Decisão 2009/610, sem comprometer os interesses essenciais da segurança da República Helénica (36). Com efeito, como declarou o Tribunal de Justiça, essa carta «[não] substituiu a Decisão 2009/610, [e] apenas toma nota dos últimos compromissos das autoridades helénicas [bem como] indica que, se estes forem efetivamente executados, a Comissão considerará que a Decisão 2009/610 foi integralmente executada» (37). Ora, a República Helénica não respeitou os seus compromissos.
3. Incumprimento dos compromissos especificados na carta de 1 de dezembro de 2010
a) Interrupção das atividades civis da EN
91. No que respeita à interrupção por parte de EN das suas atividades civis pelo período de quinze anos, convém antes de mais notar que, na sua carta de compromisso de 27 de outubro de 2010, a EN aceitou esta interrupção e indicou que forneceria, a esse respeito uma decisão do seu conselho de administração como prova desta interrupção (38).
92. Todavia, a decisão tomada em 14 de abril de 2010 pelo conselho de administração aquando da sua 130.a reunião e sobre a qual se alicerce a República Helénica não refere este compromisso porquanto foi anterior à carta de compromisso da EN, de 27 de outubro de 2010, e não contém nenhuma decisão de interrupção das atividades civis pelo período de quinze anos. Pelo contrário, faz apenas a constatação de que «a atividade não naval está atualmente completamente interrompida».
93. De seguida, como resulta da sentença definitiva do Tribunal Arbitral CCI, a Privinvest expressou claramente na carta de 24 de novembro de 2010 o seu desacordo com os compromissos assumidos pela EN na sua carta de 27 de outubro de 2010, assinada pela anterior direção, entre os quais nomeadamente a proibição da reaquisição dos ativos civis e da concessão da doca seca (39). Visto o desacordo do acionista maioritário com esses compromissos, não me surpreende que o conselho de administração da EN nunca tenha tomado uma decisão formal de interrupção das atividades civis.
b) Venda dos ativos civis ou sua restituição ao Estado grego
94. No que respeita à venda dos ativos relacionados com as atividades civis da EN, ficou acordado entre as autoridades gregas e a EN que se dos leilões não resultasse a venda da totalidade ou de parte dos ativos civis, a EN os transferiria ao Estado grego como meio alternativo de execução da obrigação de recuperação do auxílio.
95. Ainda que a EN não tenha de todo colaborado com as autoridades gregas para permitir a execução deste compromisso (40), não é menos verdade que o Estado grego não usou os meios de autoridade pública de que dispõe para apreender e recuperar estes ativos.
96. A este propósito, a República Helénica invoca que não podia unilateralmente destituir a EN dos referidos ativos sem evitar sérias complicações jurídicas e nomeadamente a deterioração da sua posição no âmbito do processo arbitral CCI intentado contra ela pela EN e os seus acionistas (41).
97. Com efeito, no âmbito do processo arbitral, a EN e os seus acionistas criticavam a intenção de proceder por via da execução da Decisão 2009/610 ou da implementação dos compromissos vertidos na carta de 1 de dezembro de 2010, à expropriação ou à nacionalização de EN.
98. Por despacho provisório (42), o Tribunal Arbitral CCI proibiu a República Helénica de tomar medidas de nacionalização, apreensão ou tomada de posse dos ativos da EN sem a informar previamente.
99. Além disso, tal aquisição dos ativos civis da EN poderia prejudicar a posição da República Helénica no processo arbitral CIADI instaurado contra ela por Iskandar Safa e Akram Safa por violação da proteção concedida aos investidores libaneses na Grécia pelo Tratado bilateral de investimento Grécia/Líbano.
100. Todavia, nenhuma destas circunstâncias constitui uma justificação para não tomar as medidas necessárias para executar os compromissos vertidos na carta de 1 de dezembro de 2010 de modo a executar a Decisão 2009/610, sobretudo à luz do facto de que, ao assinar a carta de compromisso de 27 de outubro de 2010, a EN consentiu na retoma pelo Estado Grego dos seus ativos afetos às atividades civis em caso de impossibilidade da sua venda em leilão.
c) Concessão da doca seca
101. A concessão da doca seca foi atribuída à EN pelo artigo 1.o, n.o 15, da Lei n.o 2302/1995. Consequentemente, apenas podia ser abolida por uma disposição legislativa, o que ocorreu por força do artigo 169.o, n.o 2, da Lei n.o 4099/2012.
102. Todavia, tanto o Tribunal Arbitral CCI como o Monomeles Protodikeio Athinon [Tribunal de Primeira Instância (Juiz Singular) de Atenas] constataram que a EN nunca restituiu o terreno público objeto da concessão da doca seca (43). Com efeito, como a EN e os seus acionistas contestaram o compromisso que assumiram na sua carta de 27 de outubro de 2010 de restituir este terreno ao Estado grego, a EN nunca restituiu o referido terreno.
103. Consequentemente, a Comissão considera corretamente que o artigo 169.o, n.o 2 da Lei n.o 4099/2012 não é suficiente por si só para implementar o compromisso em causa.
d) Garantia de indemnização
104. No que respeita à garantia de indemnização prevista no artigo 16.o da Decisão n.o 2009/610, convém notar que, de acordo com a carta de 1 de dezembro de 2010, EN renunciaria à mesma e não intentaria nenhuma ação com fundamento ou relacionada com esta. Não resulta do processo que tal renúncia tenha ocorrido nem que a República Helénica tenha abolido esta garantia por via legislativa (44). Não respeitou, portanto, este compromisso.
e) Relatórios anuais
105. Finalmente, no que respeita aos relatórios anuais relativos à implementação da Decisão 2009/610, que as autoridades gregas deviam elaborar e submeter à Comissão, estes deviam conter provas que demonstravam que a EN já não prosseguia nenhuma atividade civil e as informações a respeito do estado (propriedade e utilização) dos ativos recuperados pelas autoridades gregas.
106. Ainda que se aceitasse que, na falta de balanços anuais estabelecidos pela EN, era difícil para as autoridades gregas provar a interrupção das atividades civis, não é menos verdade que as autoridades gregas não recuperaram os ativos da EN afetos às suas atividades civis em conformidade com o compromisso especificado na carta de 1 de dezembro de 2010. Consequentemente, a República Helénica também não podia respeitar o seu compromisso de elaborar os relatórios anuais em causa tendo como objeto a propriedade e a utilização dos ativos civis recuperados.
107. Resulta do exposto supra que a República Helénica não executou os seus compromissos inscritos na carta de 1 de dezembro de 2010. Privou‑se assim da oportunidade de executar a Decisão 2009/610 sem comprometer os interesses essenciais da sua segurança. Na medida em que podia executar os compromissos vertidos na carta de 1 de dezembro de 2010 e não o fez, não pode invocar o artigo 346.o, n.o 1, TFUE, ainda que tal comportamento tenha sido ditado, total ou parcialmente, pela sua estratégia de defesa nos processos arbitrais entre ela, a EN e s seus acionistas.
108. Nestas condições, há que declarar que, ao não adotar todas as medidas necessárias para a execução do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 260.o, n.o 1, TFUE.
VIII. Quanto às sanções pecuniárias
109. Se o Tribunal de Justiça declarar que a República Helénica não cumpriu o seu Acórdão 28 de junho de 2012 Comissão/Grécia C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), pode, em aplicação do artigo 260.o, n.o 2, segundo parágrafo, TFUE, impor a este Estado‑Membro o pagamento de uma sanção pecuniária compulsória e/ou de uma quantia fixa.
110. Dado a natureza diferente das duas sanções cuja aplicação é pedida pela Comissão, há que examinar separadamente a questão da oportunidade de uma condenação da República Helénica no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória e a questão da condenação desta no pagamento de uma quantia fixa, assim como, sendo esse o caso, a questão do montante dessas sanções.
A. Quanto à sanção pecuniária compulsória
1. Argumentos das partes
111. Baseando‑se na sua comunicação para aplicação do artigo 260.o TFUE (45), a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que condene a República Helénica no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória diária de 34 974 euros.
112. De acordo com esta comunicação, o montante da sanção pecuniária compulsória é calculada multiplicando um montante uniforme de taxa fixa de 670 euros por um coeficiente de gravidade e um coeficiente de duração (46). O resultado obtido é multiplicado por um fator «n» tendo em conta, simultaneamente, a capacidade de pagamento do Estado‑Membro arguido e o número de votos atribuídos a esse Estado‑Membro no Conselho.
113. Para determinar o coeficiente de gravidade (de «1 a 20»), a Comissão considerou o caráter fundamental das disposições do Tratado FUE em matérias de auxílios estatais, o efeito prejudicial que os auxílios incompatíveis e não recuperados tiveram sobre o setor naval, o montante considerável do auxílio a recuperar, o facto de a República Helénica não ter, até ao presente momento, recuperado um único euro e a repetição do comportamento ilícito deste Estado‑Membro no domínio dos auxílios estatais. Com esta base, fixou o coeficiente de gravidade da infração no valor de «5».
114. Quanto à duração da infração, a Comissão considerou os 48 meses decorridos entre a prolação do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), e a data em que propôs a ação junto do Tribunal de Justiça, isto é, 22 de julho de 2016. Sobre esta base fixou o coeficiente de duração no máximo possível, ou seja, no valor de «3».
115. A República Helénica contesta os coeficientes de gravidade e de duração da infração estabelecidos pela Comissão. A este propósito, alega que a Comissão não considerou uma série de elementos que reduzem a gravidade da infração, como o facto de a EN não ter nenhuma atividade civil desde o ano 2010, bem como não exercer nenhuma pressão concorrencial sobre outras empresas do setor naval. Invoca também as várias dificuldades com que se deparou aquando da execução da Decisão 2009/610, entre as quais a decisão do Tribunal Arbitral CCI de 27 de junho de 2017 (47). Finalmente, contesta a alegada repetição do comportamental ilícito da sua parte no domínio dos auxílios estatais. Por esses motivos, considera que os coeficientes de gravidade e de duração não podem ser superiores a «1».
116. No que respeita à capacidade de pagar, a Comissão propõe utilizar o fator especial «n» mais recente no momento em que o acórdão for proferido. De acordo com a comunicação da Comissão, este fator é calculado de acordo com a seguinte fórmula (48):
117. No que respeita à Grécia, a comunicação da Comissão mais recente fixa este fator em 3,17 (49).
118. A República Helénica considera que o fator especial «n» aplicado deve ser o mais recente possível afim de ter em consideração a redução considerável do PIB da Grécia. Censura a Comissão por não ter considerado o estado real da economia grega e o facto de o país estar ainda submetido a um programa de ajustamento macroeconómico por não conseguir financiar‑se eficazmente nos mercados financeiros. Finalmente, considera que o fator especial «n» não está corretamente calculado porquanto, desde 1 de abril de 2017, o Tratado FUE deixou em definitivo o sistema de votos ponderados no Conselho (50) e substituiu‑o por um sistema de dupla maioria dos Estados‑Membros e das populações, nos termos do qual cada Estado‑Membro só tem um voto no Conselho. A República Helénica considera assim que os Estados‑Membros cuja população e o PIB são comparáveis aos seus foram sujeitos a uma redução significativa da sua influência no Conselho.
2. Apreciação
119. De acordo com uma jurisprudência constante, «a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória só se justifica, em princípio, enquanto persistir o incumprimento decorrente da inexecução de um acórdão anterior, até à apreciação dos factos pelo Tribunal de Justiça» (51). Além disso, a sanção pecuniária compulsória só é imposta na hipótese de o incumprimento persistir na data da prolação do acórdão no presente processo (52).
120. Neste caso, considero que o incumprimento resultante da inexecução do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395) perdurou pelo menos até a apresentação das presentes conclusões. Com efeito, a República Helénica não executou nem a Decisão 2009/610, nem a integralidade dos compromissos especificados na carta de 1 de dezembro de 2010. Se a colocação em gestão especial da EN (53) é uma etapa necessária para a recuperação do auxílio declarado incompatível pela Decisão 2009/610, ela não é, por si só, suficiente para considerar que a República Helénica executou as obrigações que sobre ela recaiam por força desta decisão.
121. Nestas condições, considero que a condenação da República Helénica ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória constitui um meio adequado para garantir a execução completa do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395)
122. Quanto ao montante e à forma desta sanção pecuniária compulsória o Tribunal de Justiça declarou que «compete‑[lhe] […], no exercício do seu poder de apreciação, em conformidade com uma jurisprudência constante, fixar a sanção pecuniária compulsória de modo a que ela seja, por um lado, adaptada às circunstâncias e, por outro, proporcionada à infração declarada e à capacidade de pagamento do Estado‑Membro em causa […]. As propostas da Comissão relacionadas com a sanção pecuniária compulsória não vinculam o Tribunal de Justiça e apenas constituem uma base de referência útil. De igual modo, orientações como as constantes das comunicações da Comissão não vinculam o Tribunal de Justiça, mas contribuem para garantir a transparência, a previsibilidade e a segurança jurídica da ação empreendida pela própria Comissão, quando esta instituição faz propostas ao Tribunal de Justiça […]. Com efeito, no quadro de um processo baseado no artigo 260.o, n.o 2, TFUE, relativo a um incumprimento que persiste num Estado‑Membro, não obstante o facto de esse mesmo incumprimento já ter sido declarado num primeiro acórdão proferido nos termos […] do artigo 258.o TFUE, o Tribunal de Justiça deve permanecer livre para fixar a sanção pecuniária compulsória a aplicar no montante e sob a forma que considerar adequados para incentivar esse Estado‑Membro a pôr fim ao incumprimento das obrigações decorrentes desse primeiro acórdão do Tribunal de Justiça» (54).
123. De acordo com esta mesma jurisprudência, «[p]ara efeitos da fixação do montante da sanção pecuniária compulsória, os critérios de base que devem ser tidos em conta para garantir a natureza coerciva desta última, tendo em vista uma aplicação uniforme e efetiva do direito da União, são, em princípio, a gravidade da infração, a sua duração e a capacidade de pagamento do Estado‑Membro em causa. Para a aplicação destes critérios, importa levar em conta, em particular, os efeitos da não execução sobre os interesses privados e públicos e a urgência em levar o Estado‑Membro em causa a cumprir as suas obrigações» (55).
124. No que respeita, num primeiro lugar, à gravidade da infração, convém recordar que as disposições do Tratado FUE no domínio de auxílios estatais têm um caráter fundamental porquanto constituem a expressão de uma das missões essenciais conferidas à União nos termos do artigo 3.o, n.o 1, alínea c), TFUE (56).
125. Neste caso, basta constatar que as autoridades gregas não recuperaram, até ao presente momento, um único euro do auxílio incompatível para cumprir o Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395). Bem pelo contrário, ao montante a recuperar acresceu continuadamente os juros aplicáveis e excedia, no momento da audiência, 670 milhões de euros, ou seja 2,6 vezes o montante inicial.
126. O facto de, segundo a República Helénica, a EN já não prosseguir uma atividade civil não têm incidência sobre a gravidade da infração, porquanto não retira em nada a vantagem económica que obteve sob a forma de auxílios estatais incompatíveis durante o período em que prosseguia esse tipo de atividade.
127. Nestas condições, considero que ao entender aplicável um coeficiente de gravidade de «5», a Comissão não considerou corretamente a gravidade da infração na sua proposta de sanção pecuniária compulsória.
128. Se no processo que deu lugar ao Acórdão de 7 de julho de 2009, Comissão/Grécia (C‑369/07, EU:C:2009:428), o Tribunal de Justiça impôs uma sanção pecuniária compulsória diária de 16 000 euros, quantia que, segundo a Comissão, corresponde a um coeficiente de gravidade de «3», o Tribunal de Justiça tinha aceite que os montantes de auxílios que [a República Helénica] não prov[ou] terem sido objeto de restituição apenas constitu[iam] uma fração relativamente reduzida da quantia total objeto da decisão [da Comissão]» (57).
129. Ora, neste caso, a falta de qualquer recuperação do auxílio ou da implementação dos compromissos inscritos na carta de 1 de dezembro de 2010 é total. Parece‑me portanto que um coeficiente de gravidade de «5» não é de todo adaptado às circunstâncias do presente processo (58).
130. Tratando‑se, em segundo lugar, da duração da infração que deve ser avaliada no momento da apreciação dos factos pelo Tribunal de Justiça (59), constato que quase seis anos decorreram desde a data da prolação do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395). A duração da infração é, portanto, considerável.
131. Com efeito, apesar de o artigo 260.o, n.o 1, TFUE não especificar o prazo em que deve ser dada execução a um acórdão, o interesse na aplicação imediata e uniforme do direito da União, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, exige que essa execução seja iniciada imediatamente e concluída no mais breve prazo possível (60).
132. Em terceiro lugar, no que respeita à capacidade de pagamento da República Helénica, o Tribunal de Justiça aceitou constantemente, para calcular as sanções financeiras, de ter em consideração o PIB do Estado‑Membro e o número de votos de que dispõe no Conselho (61).
133. No que respeita ao PIB, o Tribunal de Justiça julgou relativamente à República Helénica, cujo PIB baixou fortemente desde 2010 na sequência da crise da divida soberana, que devia ter‑se em consideração a evolução recente do PIB (62).
134. Para este efeito, deve considerar‑se que o PIB grego diminuiu 25,5% entre o ano 2010 e o ano 2016 (63).
135. No que respeita ao critério do número de votos de que dispõe a República Helénica no Conselho, deve ter‑se em consideração o facto de que, como salienta este Estado‑Membro, o sistema de ponderação dos votos já não existir.
136. No entanto, o sistema de dupla maioria instituído pelo artigo 16.o, n.o 4, TUE, prevê que «a maioria qualificada corresponde a, pelo menos, 55% dos membros do Conselho, num mínimo de quinze, devendo estes representar Estados‑Membros que reúnam, no mínimo, 65% da população da União».
137. Todavia, nenhum desses novos critérios é suscetível de substituir adequadamente o do número de votos no mecanismo de decisão do Conselho.
138. Com efeito, tratando‑se da maioria dos Estados‑Membros, contrariamente ao sistema de ponderação dos votos, todos os Estados‑Membros são iguais no sentido em que cada um deles tem apenas um voto. Nestas condições, a fórmula usada pela Comissão (64) não pode continuar a ser aplicada.
139. A respeito da população, não está excluído que alguns Estados‑Membros com uma determinada população tenham uma menor capacidade de pagamento de que outro Estados‑Membros com uma população menos numerosa. Este critério também não tem pertinência para o cálculo da sanção pecuniária compulsória.
140. Por estes motivos, concluo que deve abandonar‑se o critério do número de votos de que o Estado‑Membro em causa dispõe no Conselho, como já foi feito pelo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de 22 de fevereiro de 2018 Comissão/Grécia (C‑328/16, EU:C:2018:98), porquanto o número de votos já não intervém no processo de decisão do Conselho e que a nova regra do artigo 16.o, n.o 4, TUE não fornece nenhum critério satisfatório para a determinação da capacidade de pagamento do Estado‑Membro em causa (65).
141. Face a essas circunstâncias, entre as quais o montante considerável do auxílio a recuperar e a duração da infração e considerando a necessidade de incitar a República Helénica a fazer cessar o incumprimento imputado, considero oportuno fixar uma sanção pecuniária compulsória semestral em vez de uma sanção pecuniária compulsória diária.
142. Com efeito, constato que. para a execução da Decisão 2009/610, a Comissão tinha fixado um prazo de quatro meses (66) e que, para a implementação dos compromissos especificados na carta de 1 de dezembro de 2010, a Comissão tinha dado um prazo de seis meses à República Helénica e à EN. Parece‑me evidente que as medidas a tomar para executar esta decisão ou para implementar os compromissos especificados nesta carta, como a venda de ativos em leilão ou a tomada de medidas legislativas para abolir a concessão da doca seca, não podem ser tomadas de um dia para ou outro. Tal reveste particular importância agora porque a EN foi colocada em gestão especial, processo que, segundo o artigo 69.o, da Lei n.o 4307/2014, pode durar até doze meses.
143. No que respeita ao montante da sanção pecuniária compulsória, noto que, no processo que deu lugar ao Acórdão de 2 dezembro de 2014, Comissão/Grécia (C‑378/13, EU:C:2014:2405) e que respeitava ao ambiente, o Tribunal de Justiça fixou uma sanção pecuniária compulsória semestral de 14 520 000 euros porquanto a República Helénica não tinha tomado nenhuma medida para a execução do Acórdão de 6 de outubro de 2005, Comissão/Grécia (C‑502/03, não publicado, EU:C:2005:592), enquanto a Comissão tinha proposto uma sanção pecuniária compulsória diária de 71 193,60 euros (o que teria correspondido a uma sanção pecuniária compulsória semestral de 12 814 848 euros).
144. Considerando o exposto supra e mais particularmente a gravidade e a duração da infração mas também a diminuição do PIB grego nestes últimos anos, proponho fixar a sanção pecuniária compulsória semestral em 9 500 000 euros, ou seja cerca de 1.5% do montante do auxílio a recuperar (67).
145. Embora o Tribunal de Justiça possa fixar uma sanção pecuniária compulsória regressiva para ter em conta os eventuais progressos realizados pelo Estado‑Membro em causa, considero que uma sanção pecuniária compulsória progressiva também pode ser fixada para a eventualidade de o Estado‑Membro continuar a não cumprir o primeiro Acórdão do Tribunal de Justiça. Neste caso, a sanção pecuniária compulsória poderia aumentar 2 000 000 euros por semestre até o momento em que a República Helénica tiver cumprido plena e integralmente o Acórdão de 28 de junho de 2012 Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395).
146. Face às considerações expostas supra, proponho ao Tribunal de Justiça que condene a República Helénica a pagar à Comissão Europeia, na conta «Recursos próprios da União Europeia», a contar do dia da prolação do acórdão a proferir no presente processo e até à execução do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), uma sanção pecuniária compulsória semestral de 9 500 000 EUR que será aumentada de 2 000 000 de euros por cada semestre seguinte ao primeiro semestre após a prolação do acórdão a proferir no presente processo e até à execução do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395).
B. Quanto à quantia fixa
1. Argumentos das partes
147. No que respeita ao montante da quantia fixa, a Comissão propõe ao Tribunal de Justiça que o determine multiplicando o montante diário pelo número de dias de persistência da infração.
148. A Comissão propõe aplicar para o cálculo da quantia fixa, o mesmo coeficiente de gravidade, isto é «5», e o mesmo fator «n» que no âmbito da sanção pecuniária compulsória. No entanto, o montante uniforme de taxa fixa para calcular a quantia fixa seria fixado em 220 euros por dia. Ao contrário do cálculo do valor da sanção pecuniária compulsória, não seria aplicado um coeficiente de duração.
149. Sobre esta base, a Comissão propõe a adoção de uma quantia fixa calculada multiplicando o valor de 3 828 euros pelo número de dias decorridos entre a prolação do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395) e a data da execução pela República helénica das suas obrigações, ou, na sua falta, a de prolação do acórdão a proferir no âmbito do presente processo.
150. A República Helénica não apresentou argumentos específicos à quantia fixa. Na medida em que, para o seu cálculo, a Comissão utiliza critérios idênticos aos utilizados para o cálculo da sanção pecuniária compulsória, como a gravidade e a duração da infração, impõe‑se ter em consideração os argumentos apresentados pela República Helénica em relação à sanção pecuniária compulsória.
2. Apreciação
151. O Tribunal de Justiça já declarou que está habilitado, no exercício do poder de apreciação que lhe é conferido no domínio considerado, a aplicar cumulativamente uma sanção pecuniária compulsória e uma quantia fixa (68).
152. De acordo com o Tribunal «[o] princípio da condenação no pagamento de uma quantia fixa assenta essencialmente na apreciação das consequências do incumprimento das obrigações do Estado‑Membro em causa sobre os interesses privados e públicos, designadamente, quando o incumprimento tiver persistido por um longo período após a prolação do acórdão que inicialmente o declarou» (69).
153. Além disso, «[e]sta condenação deve, em cada caso, depender de todos os elementos pertinentes relacionados tanto com as características do incumprimento declarado como com a atitude do próprio Estado‑Membro demandado no processo iniciado com base no artigo 260.o TFUE. Neste aspeto, esta disposição investe o Tribunal de Justiça de um amplo poder de apreciação para decidir da aplicação de uma sanção desta natureza» (70).
154. No presente litigio, como releva a Comissão, existe um comportamento ilícito repetido por parte da República Helénica no domínio dos auxílios estatais (71). Este elemento e nomeadamente no presente processo, na falta de recuperação de um único euro para cumprimento do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395) constituem indicadores suficientes de que a prevenção efetiva da repetição futura de infrações análogas ao direito da União é de natureza a requerer a adoção de uma medida dissuasória tal como a condenação ao pagamento de uma quantia fixa (72).
155. Nestas circunstâncias, o Tribunal de Justiça fixa o montante deste valor de forma a que esteja adaptado às circunstâncias do caso em apreço e proporcional à infração cometida (73). Neste contexto, considera a gravidade constatada, a duração bem como a capacidade de pagamento do Estado‑Membro em causa (74).
156. O presente processo contém vários elementos que levantam dúvidas sobre a existência de uma verdadeira vontade por parte das autoridades gregas de executar a Decisão 2009/610 ou de implementar plenamente os compromissos assumidos na carta de 1 de dezembro de 2010.
157. A este propósito, convém notar que, no artigo 11.o do acordo‑quadro, a República Helénica tinha, no essencial, prometido à EN e aos seus acionistas (antigos e novos) obter de forma definitiva da Comissão que a execução da Decisão 2009/610 se fizesse sem que a EN fosse obrigada a reembolsar os montantes dos auxílios e isto, no mês de março de 2010, ou seja, ainda antes que a Comissão tivesse aprovado a lista dos compromissos inscritos na carta de 1 de dezembro de 2010 e antes que a EN os tivesse formalmente aceite.
158. Ora, a República Helénica não podia validamente prometer à EN e aos seus adquirentes, ainda que tal lhe fosse exigido pela ADM (e depois pela Privinvest) como condição prévia para a aquisição de 75.1% das ações da EN (75). Com efeito, tal promessa, que desconhece o caráter imperativo do Direito da União em matérias de auxílios estatais, é invalida.
159. Além disso, as autoridades gregas não consideraram que a recuperação do auxílio incompatível fosse uma prioridade e atuaram, pelo contrário, de tal forma que a recuperação se arrastou, ao tomar medidas necessárias para este efeito, mas insuficientes e além disso de forma extremamente lenta. Por causa deste comportamento dilatório, o montante do auxílio a recuperar passou, com os juros de mora, de 256 000 000 euros a 670 000 000 euros.
160. Por exemplo, as autoridades gregas dirigiram à EN a primeira ordem de cobrança do auxílio incompatível apenas no dia 4 de dezembro de 2015 (76), ou seja onze meses depois da carta de notificação para cumprir da Comissão e mais de três anos depois do Acórdão de incumprimento de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395). Só pediram a colocação em gestão especial da EN em 13 de outubro de 2017, ou seja, quase dois anos após a emissão da primeira ordem de cobrança.
161. Além disso, mesmo quando foi evidente que a EN e os seus acionistas não colaborariam na implementação dos compromissos vertidos na carta de 1 de dezembro de 2010, a República Helénica não tomou nenhuma medida para instaurar um processo de insolvência ou de gestão especial contra a EN, para recuperar o auxílio e isto, ainda que as jurisdições gregas tenham indeferido o pedido de suspensão da execução apresentado pela EN contra as ordens de cobrança (77).
162. É verdade que, por Despacho provisório de 5 de agosto de 2016, o Tribunal Arbitral CCI proibiu a República Helénica de intentar um processo de insolvência contra a EN sem a informar previamente e que, por Decisão de 27 de junho de 2017, ordenou à República Helénica de se abster de qualquer medida suscetível de alterar o controlo sobre a EN até a prolação da decisão final, proibição que incluía o procedimento de gestão especial.
163. Todavia, o direito aplicável ao litígio entre a EN, os seus acionistas e a República Helénica é o direito grego e o processo arbitral CCI está sujeito a este direito porquanto o tribunal arbitral CCI reúne em Atenas (Grécia). Uma vez que o Direito da União faz parte do direito grego (78), por um lado, aquele tribunal não podia validamente impedir a República Helénica de intentar um processo de insolvência contra a EN enquanto medida de último recurso para recuperar o auxílio incompatível e, por outro lado, a República Helénica não pode justificar a não execução da Decisão 2009/610 com as decisões do referido tribunal.
164. Sobre a base do que antecede e considerando a diminuição do PIB grego de 25,5% entre os anos 2010 e 2016, considero apropriado propor ao Tribunal de Justiça condenar a República Helénica no pagamento de quantia fixa de 13 000 000 euros, ou seja, cerca de 2% do valor a recuperar.
IX. Observação final
165. Aquando da audiência, a Comissão solicitou uma clarificação por parte do Tribunal de Justiça no que respeita à execução pela República Helénica de uma sentença arbitral que teria sido proferida no processo arbitral CIADI e a condenaria no pagamento de uma indemnização pela recuperação eventual do auxílio ou medidas tomadas com esta finalidade como a liquidação da EN (79).
166. No acórdão a proferir no presente processo, o Tribunal de Justiça só poderá tratar das acusações formuladas pela Comissão na sua carta de interpelação para cumprimento que dirigiu à República Helénica. Não pode ser dada a mesma qualificação ao pedido de clarificação da Comissão.
167. Por conseguinte, este pedido da Comissão só poderá ser tratado no âmbito de uma ação em incumprimento distinta com o objeto de constatar que, ao cumprir tal decisão, a República Helénica violou as suas obrigações decorrentes do Tratado FUE.
168. Por último, de qualquer forma, não existe no momento atual uma sentença no processo arbitral CIADI em causa.
X. Quanto às despesas
169. Nos termos do artigo 138.o, n.o 1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Helénica e tendo sido declarada a existência do incumprimento, há que condená‑la nas despesas.
XI. Conclusão
170. À luz das considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que decida nos termos seguintes:
1) Não tendo tomado as medidas de execução do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), a República Helénica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força desse acórdão e do artigo 260.o, n.o 1, TFUE.
2) A República Helénica é condenada a pagar à Comissão Europeia, na conta «Recursos próprios da União Europeia», a contar do dia da prolação do acórdão a proferir no presente processo e até à execução do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395), uma sanção pecuniária compulsória semestral de 9 500 000 EUR que será aumentada de 2 milhões de euros por cada semestre seguinte ao primeiro semestre após a prolação do acórdão a proferir no presente processo e até à execução do Acórdão de 28 de junho de 2012, Comissão/Grécia (C‑485/10, não publicado, EU:C:2012:395).
3) A República Helénica é condenada no pagamento à Comissão Europeia, por depósito na conta «Recursos próprios da União Europeia», de uma quantia fixa de 13 000 000 milhões de euros.
4) A República Helénica é condenada nas despesas.