CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
H. SAUGMANDSGAARD ØE
van 25 oktober 2018 (1)
Gevoegde zaken C‑350/17 en C‑351/17
Mobit Soc. cons. arl
tegen
Regione Toscana (C‑350/17),
in tegenwoordigheid van:
Autolinee Toscane SpA,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
en
Autolinee Toscane SpA
tegen
Mobit Soc. cons. arl (C‑351/17),
in tegenwoordigheid van:
Regione Toscana,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Verordening (EG) nr. 1370/2007 – Openbaar personenvervoer per spoor en over de weg – Artikel 5 – Gunning van openbaredienstcontracten – Artikel 8, lid 2 – Overgangsregeling – Niet-toepasselijkheid van artikel 5 op opdrachten die zijn gegund tussen 3 december 2009 en 2 december 2019 – Artikel 8, lid 3 – Overgangsregeling – Niet-toepasselijkheid van artikel 5 op opdrachten die zijn gegund vóór 3 december 2009 – Artikel 5, lid 2 – Onderhandse gunning – Vereiste van beperking van de activiteiten van de interne exploitant – Niet-inachtneming – Ontbreken van gevolgen voor een gunning via een openbare aanbestedingsprocedure – Begrippen bevoegde instantie en interne exploitant”
I. Inleiding
1. Bij twee beschikkingen van 6 april 2017 heeft de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) bij het Hof twee verzoeken om een prejudiciële beslissing ingediend inzake de uitlegging van artikel 5, lid 2, en van artikel 8, lid 3, van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad.(2)
2. Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van een geding tussen Mobit Soc. cons. arl, een consortium van meerdere Italiaanse ondernemingen die actief zijn in de transportsector, en de Regione Toscana (regio Toscane, Italië) inzake de definitieve gunning van een openbaredienstcontract voor lokaal vervoer aan Autolinee Toscane SpA, een onderneming die onder de zeggenschap valt van Régie autonome des transports parisiens (hierna: „RATP”) (C‑350/17), en in het kader van een geding over hetzelfde feitencomplex tussen Autolinee Toscane en Mobit (C‑351/17).
3. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 5 en 8 van verordening nr. 1370/2007 aldus moeten worden uitgelegd dat een exploitant, zoals Autolinee Toscane in het hoofdgeding, moet worden uitgesloten van een gunning via een openbare aanbestedingsprocedure omdat die exploitant onder de zeggenschap valt van een andere exploitant, in de hoofdgedingen RATP, waaraan vóór de inwerkingtreding van die verordening onderhands een opdracht is gegund.(3)
4. Op de hierna in deze conclusie uiteengezette gronden ben ik van mening dat geen enkele bepaling in verordening nr. 1370/2007 zich in de omstandigheden van het hoofdgeding verzet tegen de gunning van een openbaredienstcontract voor vervoer aan een exploitant zoals Autolinee Toscane via een openbare aanbesteding.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
5. Verordening nr. 1370/2007 heeft volgens artikel 1, lid 1, eerste alinea, tot doel vast te stellen op welke manier instanties die bevoegd zijn voor het openbaar personenvervoer er in het licht van het Unierecht voor kunnen zorgen dat onder meer het aantal, de veiligheid en de kwaliteit van de diensten van algemeen belang toenemen en deze diensten worden verzekerd tegen een lagere kostprijs dan in een volledig vrije markt.
6. Artikel 2 van die verordening geeft onder meer de volgende definities:
„[...]
b) ‚bevoegde instantie’: overheid of groepering van overheden van één of meer lidstaten die bevoegd is/zijn om op te treden in het openbaar personenvervoer in een bepaald geografisch gebied, of elke andere entiteit die over deze bevoegdheid beschikt;
[...]
h) ‚onderhandse gunning’: gunning van een openbaredienstcontract aan een bepaalde exploitant van openbare diensten zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure;
[...]
j) ‚interne exploitant’: een juridisch onafhankelijke entiteit waarover een bevoegde plaatselijke overheid – of in geval van een groepering van overheden, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid – net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent;
[...]”
7. Volgens artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 is een „bevoegde instantie[, wanneer zij] besluit aan een bepaalde exploitant een exclusief recht en/of een compensatie, van welke aard ook, toe te kennen voor de naleving van openbaredienstverplichtingen, [...] verplicht een openbaredienstcontract te sluiten”.
8. Artikel 5 van verordening nr. 1370/2007, met het opschrift „Gunning van openbaredienstcontracten”, bepaalt:
„1. Openbaredienstcontracten worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening. [...]
2. Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde plaatselijke overheid, ongeacht of het gaat om een afzonderlijke overheid dan wel een groepering van overheden die geïntegreerde diensten voor openbaar personenvervoer aanbiedt, besluiten zelf openbare personenvervoersdiensten aan te bieden of onderhands een openbaredienstcontract te gunnen aan een juridisch onafhankelijke entiteit waarover de bevoegde plaatselijke overheid – of in geval van een groepering van overheden, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid – net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent. Wanneer een bevoegde plaatselijke overheid een dergelijk besluit neemt, geldt het volgende:
a) de vraag of de bevoegde plaatselijke overheid een dergelijke zeggenschap uitoefent, wordt beoordeeld op basis van onder meer de mate van vertegenwoordiging in de bestuurs-, beheers- of toezichtsorganen, de bepalingen ter zake in de statuten, de eigendomsstructuur en de daadwerkelijke invloed op en de daadwerkelijke zeggenschap over strategische en individuele beheersbeslissingen. In overeenstemming met het gemeenschapsrecht behoeft een bevoegde overheidsinstantie, met name in het geval van publiek-private partnerschappen, niet voor 100 % eigenaar te zijn om zeggenschap in de zin van dit lid uit te oefenen, mits de overheid een overheersende invloed heeft en die zeggenschap op grond van andere criteria kan worden uitgeoefend;
b) voorwaarde voor de toepassing van dit lid is dat de interne exploitant en elke entiteit waarop deze exploitant een, zelfs minimale, invloed heeft hun openbare personenvervoersdiensten exploiteren op het grondgebied van de bevoegde plaatselijke overheid – uitgaande lijnen of andere kleinere elementen van die activiteit die het grondgebied van naburige bevoegde plaatselijke overheden binnenkomen daargelaten – en niet deelnemen aan openbare aanbestedingen voor het verrichten van openbare personenvervoersdiensten buiten dit grondgebied;
c) niettegenstaande punt b) mag een interne exploitant vanaf twee jaar voordat zijn onderhandse gegunde contract afloopt, meedoen aan eerlijke openbare aanbestedingen op voorwaarde dat onherroepelijk is besloten tot een eerlijke openbare aanbesteding van de openbare personenvervoersdiensten die onder het contract van de interne exploitant vallen, en dat de interne exploitant geen andere onderhands gegunde openbaredienstcontracten heeft gesloten;
d) indien er geen plaatselijke bevoegde overheid is, zijn de punten a), b) en c) van toepassing op een nationale overheid voor een geografisch gebied dat niet haar gehele grondgebied bestrijkt, op voorwaarde dat de interne exploitant niet meedoet aan openbare aanbestedingen voor het verrichten van openbare personenvervoersdiensten, die worden georganiseerd buiten het gebied waarvoor het openbaredienstcontract is gegund;
[...]
3. Een bevoegde instantie die een beroep doet op een andere derde partij dan een interne exploitant, gunt openbaredienstcontracten via een openbare aanbestedingsprocedure, behoudens de in de leden 4, 5 en 6 bedoelde gevallen. De openbare aanbestedingsprocedure staat open voor alle exploitanten en verloopt open en eerlijk, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie. Na de indiening van de inschrijvingen en een eventuele eerste selectie kan, met inachtneming van deze beginselen, worden onderhandeld over de meest geschikte manier om te voldoen aan specifieke of complexe behoeften.
[...]”
9. Artikel 8 van verordening nr. 1370/2007, „Overgangsbepalingen”, bepaalt:
„1. Openbaredienstcontracten worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening. [...]
2. Onverminderd lid 3 verloopt de gunning van openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor en over de weg volgens artikel 5, en wel vanaf 3 december 2019. Tijdens deze overgangsperiode nemen de lidstaten maatregelen om geleidelijk te voldoen aan artikel 5, teneinde te vermijden dat zich ernstige structurele problemen voordoen, in het bijzonder wat betreft de vervoerscapaciteit.
Binnen zes maanden na de eerste helft van de overgangsperiode leggen de lidstaten de Commissie een voortgangsverslag voor over de invoering van het geleidelijk gunnen van openbaredienstcontracten volgens artikel 5. Aan de hand van de voortgangsverslagen van de lidstaten kan de Commissie passende, op de lidstaten gerichte maatregelen voorstellen.
3. Bij de toepassing van lid 2 wordt geen rekening gehouden met openbaredienstcontracten die volgens gemeenschapsrecht en nationale wetgeving zijn gegund:
a) vóór 26 juli 2000 op grond van een eerlijke openbare aanbestedingsprocedure;
b) vóór 26 juli 2000 op grond van een andere procedure dan een eerlijke openbare aanbestedingsprocedure;
c) vanaf 26 juli 2000 en vóór 3 december 2009, op grond van een eerlijke openbare aanbestedingsprocedure;
d) vanaf 26 juli 2000 en vóór 3 december 2009, op grond van een andere procedure dan een eerlijke openbare aanbestedingsprocedure.
De onder a) bedoelde contracten kunnen doorlopen tot zij verstrijken. De onder b) en c) bedoelde contracten kunnen doorlopen tot zij verstrijken, maar niet langer dan gedurende 30 jaar. De onder d) bedoelde contracten kunnen doorlopen tot zij verstrijken, op voorwaarde dat het gaat om contracten van beperkte duur met een looptijd die vergelijkbaar is met de in artikel 4 vermelde looptijden.
Openbaredienstcontracten mogen doorlopen tot zij verstrijken indien de beëindiging ervan ongewenste juridische of economische gevolgen zou hebben en op voorwaarde dat de Commissie ermee instemt.
[...]”
B. Italiaans recht
10. De verwijzende rechter heeft aangegeven dat niet alleen de bepalingen van verordening nr. 1370/2007 relevant zijn voor de beslechting van de geschillen in de hoofdgedingen, maar ook de normen die voortvloeien uit decreto legislativo n. 422 del 19 novembre 1997, conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge n. 59 del 15 marzo 1997 (wetsbesluit nr. 422 van 19 november 1997 betreffende de overdracht van functies en bevoegdheden inzake plaatselijk openbaar vervoer aan de regio’s en lagere overheden ingevolge artikel 4, lid 4, van wet nr. 59 van 15 maart 1997; hierna: „d.lgs. 422/1997”).
11. Artikel 18 van d.lgs. 422/1997, met het opschrift „Organisatie van de regionale en lokale openbaarvervoersdiensten”, bepaalt:
„[...]
2. Bij wijze van stimulans om monopoliestructuren te doorbreken en mededingingsregels te introduceren in het beheer van regionale en lokale openbaarvervoersdiensten respecteren de regio’s en lokale overheden bij de gunning van diensten de uitgangspunten van artikel 2 van wet nr. 481 van 14 november 1995 en garanderen zij met name:
a) de toepassing van aanbestedingsprocedures voor de keuze van de dienstverlener, op grond van de inhoud van het in artikel 19 bedoelde dienstencontract en conform de communautaire en nationale regelgeving inzake overheidsopdrachten voor diensten. [...] Vennootschappen en hun moedermaatschappijen, vennootschappen die tot dezelfde groep behoren en dochtermaatschappijen waaraan in Italië of elders opdrachten worden gegund die niet in overeenstemming zijn met de bepalingen van artikel 5 juncto artikel 8, lid 3, van [verordening nr. 1370/2007] en die doorlopen tot na 3 december 2019, mogen aan geen enkele procedure voor de gunning van dienstencontracten deelnemen, ook niet als de procedure reeds is gestart. De uitsluiting is niet van toepassing op de ondernemingen waaraan de dienst is gegund die het voorwerp is van de openbare aanbestedingsprocedure. [...]”
III. Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
12. Mobit is een Italiaanse consortiumvennootschap („società consortile”) waarin meerdere ondernemingen uit de transportsector zijn samengebracht.
13. Autolinee Toscane is een Italiaanse vennootschap die onder de zeggenschap valt van RATP, via de vennootschappen RATP DEV SA en RATP DEV Italia Srl. Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens is RATP een overheidsinstelling die is opgericht door en onder de zeggenschap valt van de Franse Staat, die haar sinds 1948 openbaredienstcontracten voor vervoer gunt. Het aan RATP in Frankrijk gegunde contract dat van kracht is ten tijde van de relevante feiten eindigt op 31 december 2039.
14. Met een bericht in het Publicatieblad van de Europese Unie van 5 oktober 2013 is de Regione Toscana een procedure gestart voor de gunning van een concessie voor lokale openbaarvervoersdiensten op het grondgebied van de regio.
15. De Regione Toscana heeft de enige twee ondernemingen die belangstelling hadden getoond om deel te nemen aan de procedure, te weten Mobit en Autolinee Toscane, een uitnodiging tot inschrijving gestuurd.
16. Op 24 november 2015 is het contract voorlopig aan Autolinee Toscane gegund. Op 2 maart 2016 is besloten tot de definitieve gunning aan Autolinee Toscane.
17. Op 15 april 2016 is Mobit tegen dit besluit tot definitieve gunning opgekomen voor de Tribunale amministrativo regionale della Toscana (bestuursrechter in eerste aanleg, Toscane, Italië). In haar beroep heeft Mobit de rechtmatigheid van de procedure bestreden: primair heeft zij aangevoerd dat de deelname aan de aanbesteding door Autolinee Toscane onrechtmatig was en haar offerte gebreken vertoonde en subsidiair dat de hele procedure onrechtmatig was.
18. Autolinee Toscane heeft incidenteel beroep ingesteld, strekkende tot uitsluiting van de offerte van Mobit van de aanbesteding. RATP is in de zaak tussengekomen aan de zijde van Autolinee Toscane.
19. Bij vonnis van 28 oktober 2016 heeft de Tribunale amministrativo regionale della Toscana zowel het beroep ten principale van Mobit als het incidenteel beroep van Autolinee Toscane toegewezen. Deze rechter heeft de bestreden handelingen vanaf de gunning aan Autolinee Toscane nietig verklaard, omdat de offerte van Autolinee Toscane niet aan de vereisten van het bestek voldeed. Hij heeft tevens de offerte van Mobit uitgesloten, die derhalve niet de plaats kon innemen van de offerte van Autolinee Toscane in de aanbestedingsprocedure.
20. Mobit heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld voor de verwijzende rechter, waarbij zij met name een schending van artikel 2, onder b) en j), artikel 5, lid 2, en artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 heeft aangevoerd.
21. Mobit heeft met name aangevoerd dat Autolinee Toscane had moeten worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure op grond van artikel 5, lid 2, onder b) en d), van verordening nr. 1370/2007, aangezien zij onder de zeggenschap valt van een onderneming, namelijk RATP, die begunstigde was van een onderhandse opdracht in Frankrijk en moest worden beschouwd als interne exploitant in de zin van deze bepalingen.
22. Indien verordening nr. 1370/2007 aldus moet worden uitgelegd dat zij in het kader van een gunning via een openbare aanbestedingsprocedure vereist dat ondernemingen die elders begunstigde zijn van een onderhandse opdracht worden uitgesloten, betekent dit volgens de verwijzende rechter dat hij gehouden zou zijn het vonnis in eerste aanleg te herzien door te verklaren dat Autolinee Toscane geen begunstigde kon zijn.
23. Bijgevolg heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is artikel 5, lid 2, van verordening (EG) nr. 1370/2007 [inzonderheid het verbod voor interne exploitanten om deel te nemen aan extra-moenia-aanbestedingen als bedoeld onder b) en d)] eveneens van toepassing op opdrachten die vóór de inwerkingtreding van die verordening onderhands zijn gegund?
2) Kan een publiekrechtelijke rechtspersoon waaraan de nationale overheid onderhands lokale vervoersdiensten heeft gegund in abstracte zin worden gekwalificeerd als „interne exploitant” – in de zin van deze verordening en eventueel naar analogie van de ratio van de rechtspraak op het gebied van „in-house-opdrachten” – indien deze rechtspersoon in organisatorisch opzicht en qua zeggenschap rechtstreekse banden heeft met die overheid en zijn maatschappelijk kapitaal – volledig of, indien samen met andere openbare lichamen, pro quota – in handen van de staat is?
3) Is in geval van een onderhandse gunning van door verordening (EG) nr. 1370/2007 geregelde diensten, het feit dat de voornoemde nationale overheid na de gunning een bestuursorgaan opricht met organisatorische bevoegdheden ten aanzien van deze diensten – terwijl de staat uitsluitend bevoegd blijft om over de gunning te beslissen en dat orgaan over de begunstigde van de onderhands gegunde diensten geen zeggenschap zoals over haar eigen diensten uitoefent – een omstandigheid op grond waarvan de betrokken gunning aan de regeling van artikel 5, lid 2, van de verordening kan worden onttrokken?
4) Indien de oorspronkelijke looptijd van een onderhandse gunning de termijn van 30 jaar tot 3 december 2039 [te rekenen vanaf de datum van inwerkingtreding van verordening (EG) nr. 1370/2007] overschrijdt, heeft dit dan tot gevolg dat de gunning hoe dan ook niet in overeenstemming is met de beginselen als bedoeld in artikel 5 en artikel 8, lid 3, van de verordening, in onderlinge samenhang gelezen, of moet dit gebrek worden geacht rechtens in alle opzichten automatisch te worden gecorrigeerd doordat deze termijn impliciet ‚ex lege’ (artikel 8, lid 3) wordt gereduceerd tot 30 jaar?”
IV. Procedure bij het Hof
24. De prejudiciële verzoeken zijn op 12 juni 2017 ingekomen ter griffie van het Hof.
25. Mobit, Autolinee Toscane, de Regione Toscane, RATP, de Franse en de Portugese regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
26. Ter zitting van 21 juni 2018 zijn Mobit, Autolinee Toscane, de Regione Toscane, RATP, de Italiaanse en de Franse regering alsmede de Commissie verschenen om in hun opmerkingen te worden gehoord.
V. Analyse
27. De verwijzende rechter heeft vier vragen gesteld over de uitlegging van artikel 5, lid 2, en artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 om te bepalen of een exploitant, zoals Autolinee Toscane in het hoofdgeding, moet worden uitgesloten van een gunning via een openbare aanbestedingsprocedure, omdat die exploitant onder de zeggenschap valt van een andere exploitant, te weten RATP in dat hoofdgeding, die de begunstigde is van een opdracht die vóór de inwerkingtreding van die verordening onderhands is gegund.
28. Ik ben van mening dat geen enkele bepaling in verordening nr. 1370/2007 zich in de omstandigheden van het hoofdgeding verzet tegen de gunning van een openbaredienstcontract voor vervoer aan een exploitant zoals Autolinee Toscane via een openbare aanbesteding.
29. Deze opvatting vloeit voort uit drie afzonderlijke en onafhankelijke gronden, te weten de in artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 neergelegde overgangsregeling (deel A), de in artikel 8, lid 3, van die verordening genoemde overgangsregeling (deel B) en de verhouding tussen artikel 5, lid 2, en artikel 5, lid 3, van die verordening (deel C).
30. Volledigheidshalve zal ik in deel D de begrippen interne exploitant en bevoegde instantie, waarop de tweede en de derde vraag betrekking hebben, nader bestuderen.
A. Toepasselijkheid van de in artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 neergelegde overgangsregeling op een gunningsprocedure zoals in het hoofdgeding aan de orde is
31. De eerste door de verwijzende rechter gestelde vraag betreft de toepasselijkheid van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 op opdrachten die vóór de inwerkingtreding van die verordening onderhands zijn gegund. In het kader van het hoofdgeding heeft deze vraag betrekking op de onderhandse aanbesteding die aan RATP in Frankrijk is gegund. Deze is niet het voorwerp van dit geding maar zou, volgens de argumentatie van Mobit, kunnen resulteren in uitsluiting van Autolinee Toscane van de aanbestedingsprocedure die in dat geding aan de orde is, op grond van artikel 5, lid 2, onder b), van die verordening.(4)
32. Alvorens ik deze kwestie onderzoek, kan men zich afvragen of een bevoegde instantie, zoals de Regione Toscana, zich diende te houden aan artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 in het kader van een gunningsprocedure die op 2 maart 2016 is afgerond, zoals de procedure die aan de orde is in het hoofdgeding.(5)
33. Om te beginnen heeft de in artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 neergelegde overgangsregeling naar mijn mening tot gevolg dat artikel 5 van die verordening niet van toepassing is in het kader van een gunningsprocedure zoals in het hoofdgeding aan de orde is (deel 1).
34. Voorts zal ik volledigheidshalve een door Mobit aangedragen argument onderzoeken dat de overgangsregeling uitsluitend betrekking heeft op artikel 5, lid 3, van die verordening, niettegenstaande de duidelijke bewoordingen van artikel 8, lid 2, van die verordening (deel 2).
35. Ten slotte zal ik de gronden uiteenzetten waarop onderscheid moet worden gemaakt tussen de in artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 neergelegde overgangsregeling en de regeling die is genoemd in artikel 8, lid 3, van die verordening (deel 3). Deze laatste overgangsregeling komt vervolgens aan de orde in deel B van de onderhavige conclusie.
1. Niet-toepasselijkheid van artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 in het kader van een gunningsprocedure zoals in het hoofdgeding aan de orde is
36. Ik merk op dat artikel 12 van verordening nr. 1370/2007 bepaalt dat die verordening op 3 december 2009 in werking treedt. Artikel 8, lid 2, eerste alinea, eerste zin, van deze verordening bepaalt echter dat de gunning van openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor en over de weg volgens artikel 5 verloopt, en wel vanaf 3 december 2019.
37. Met andere woorden, artikel 8, lid 2, eerste alinea, eerste zin, van verordening nr. 1370/2007 voorziet in een overgangsperiode van tien jaar, vanaf de inwerkingtreding van de verordening tot en met 2 december 2019, waarin de bevoegde instanties van de lidstaten bij de gunning van openbaredienstcontracten voor vervoer over de weg, zoals het contract dat in het hoofdgeding aan de orde is, niet gehouden zijn om artikel 5 van die verordening toe te passen.
38. Het hoofdgeding heeft betrekking op een opdracht die op 2 maart 2016 is gegund, ofwel vóór het verstrijken van deze overgangsperiode.(6) Daaruit leid ik af dat de Regione Toscana in het kader van dit hoofdgeding niet verplicht was artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 toe te passen.
39. Dit zou slechts anders zijn indien de gunning die in dit hoofdgeding aan de orde is onder een nationale regeling zou vallen die artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 vervroegd uitvoert, hetgeen uitdrukkelijk wordt toegestaan en zelfs aangemoedigd door artikel 8, lid 2, eerste alinea, tweede zin, van die verordening. In dat geval zou moeten worden verondersteld dat de Regione Toscana daadwerkelijk verplicht was artikel 5 in het kader van dit hoofdgeding toe te passen, een en ander voor zover in de nationale regeling bepaald.
40. Uit geen enkel aspect van het aan het Hof overgelegde dossier blijkt echter dat de Italiaanse Republiek of de Regione Toscana zouden hebben besloten artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 vervroegd, dat wil zeggen vóór het verstrijken van de overgangsperiode, toe te passen. De Italiaanse regering en de Regione Toscana, die hierover ter pleitzitting zijn ondervraagd, hebben bevestigd dat er geen sprake is van vervroegde uitvoering. Het staat niettemin aan de verwijzende rechter om na te gaan of dit daadwerkelijk het geval is.
41. Gelet op een en ander geef ik het Hof primair in overweging de vragen te beantwoorden als volgt. Artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 moet aldus worden uitgelegd dat artikel 5 van die verordening niet van toepassing is in het kader van een gunningsprocedure die plaatsvindt vóór het verstrijken van de in artikel 8, lid 2, van die verordening neergelegde overgangsperiode, zoals de procedure die in het hoofdgeding aan de orde is, tenzij de gunning valt onder een nationale regeling waarbij dit artikel 5 vervroegd ten uitvoer wordt gelegd, voor zover dit in die regeling wordt bepaald.
2. Verhouding tussen artikel 8, lid 2, en artikel 5 van verordening nr. 1370/2007
42. Zoals reeds uit de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 blijkt, voorziet deze bepaling in een tijdelijke ontheffing met betrekking tot artikel 5 van de verordening als geheel, zoals Autolinee Toscane, de Regione Toscana, RATP en de Franse regering hebben betoogd.
43. Niettemin heeft de Commissie in haar interpretatieve richtsnoeren bij verordening nr. 1370/2007 bevestigd dat „alleen artikel 5, lid 3, [...] in deze context relevant lijkt”.(7) Mobit heeft deze uitlegging in haar schriftelijke opmerkingen verdedigd.
44. Om die uitlegging te rechtvaardigen heeft de Commissie in haar richtsnoeren een systemisch argument aangevoerd. Volgens haar zouden de bepalingen van artikel 5 van verordening nr. 1370/2007, anders dan die in lid 3 van dit artikel, „minder strikt zijn dan de algemene beginselen uit het Verdrag en de overeenkomstige rechtspraak”. Met andere woorden, door de „bevriezing” van de toepassing van deze bepalingen tijdens de overgangsperiode zouden de bevoegde instanties gedwongen worden te voldoen aan striktere verplichtingen, te weten de verplichtingen die voortvloeien uit de algemene beginselen van het Verdrag en de overeenkomstige rechtspraak.
45. Volgens mij dient deze uitlegging te worden verworpen om de drie volgende redenen.
46. Om te beginnen is zij in strijd met de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 8, lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 1370/2007, dat betrekking heeft op artikel 5 van de verordening, zonder nadere precisering.
47. Voorts staat het niet aan het Hof om te „gissen” naar de werkingssfeer van een overgangsregeling zoals is neergelegd in artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, door systemische vergelijkingen te trekken tussen de verplichtingen die voortvloeien uit elk van twee instrumenten, in casu de verordening en het VWEU. Een dergelijke benadering zou volgens mij een gevaarlijk precedent scheppen in het licht van het beginsel van de scheiding der machten en het beginsel van rechtszekerheid.
48. Ten slotte komt het mij voor dat de Commissie door nadere uitlegging tracht een beperking die door de Uniewetgever is verworpen, opnieuw op te leggen. Deze beperking van de werkingssfeer van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 komt immers niet voor in de eerste versie van deze verordening, zoals op 23 oktober 2007 vastgesteld, en zij is tevens door de Uniewetgever verworpen bij de vaststelling van verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 tot wijziging van verordening (EG) nr. 1370/2007, met betrekking tot de openstelling van de markt voor het binnenlandse personenvervoer per spoor.(8)
49. In haar voorstel voor een wijzigingsverordening had de Commissie namelijk uitdrukkelijk voorgesteld de werkingssfeer van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 te beperken tot enkel artikel 5, lid 3, van die verordening.(9) De definitieve tekst van de wijzigingsverordening, zoals vastgesteld door de Raad en het Europees Parlement, bevat deze beperking niet.(10)
50. Uit het voorgaande leid ik af dat artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 voorziet in een overgangsperiode waarin de bindende werking wordt ontnomen aan alle bepalingen van artikel 5 van die verordening.
3. Verhouding tussen artikel 8, lid 2, en artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007
51. Om de volgende redenen ben ik van mening dat artikel 8, lid 2, en artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 voorzien in twee verschillende overgangsregelingen, zoals RATP, de Franse regering en de Commissie in wezen hebben betoogd.
52. Allereerst wil ik onderstrepen dat het wetgevingsproces dat heeft geleid tot vaststelling van verordening nr. 1370/2007 en dat is geïnitieerd door een voorstel van de Commissie van 26 juli 2000, bijzonder lang en moeilijk is geweest. Na een langdurige blokkade binnen de Raad(11) is de in eerste instantie door de Commissie voorgestelde tekst substantieel gewijzigd. Zo zijn met name de overgangsmechanismen als genoemd in artikel 8, leden 2 en 3, van deze verordening grotendeels afkomstig van het gemeenschappelijk standpunt dat op 11 december 2006 door de Raad is aangenomen.(12)
53. Op de eerste plaats hebben deze twee bepalingen betrekking op contracten die in verschillende perioden zijn gegund. Artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 beoogt een overgang te waarborgen voor nieuwe gunningen, dat wil zeggen vanaf 3 december 2009, de datum waarop deze verordening in werking treedt(13) Artikel 8, lid 3, van die verordening voorziet daarentegen in een overgangsmechanisme voor bestaande gunningen, te weten gunningen van vóór 3 december 2009.
54. Op de tweede plaats verschillen de data waarop deze twee overgangsmechanismen verstrijken. Enerzijds verstrijkt het in artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 neergelegde mechanisme op 2 december 2019. Blijkens de bewoordingen van deze bepaling moet artikel 5 van deze verordening immers vanaf 3 december 2019 worden nagekomen.
55. Anderzijds bepaalt artikel 8, lid 3, van de verordening dat de contracten die in het verleden zijn gegund, kunnen doorlopen tot zij verstrijken, waarbij voor het merendeel van deze contracten wel een uiterste datum wordt genoemd. Een concreet voorbeeld daarvan is het contract dat onderhands door de Franse Staat aan RATP is gegund, en dat door Mobit wordt aangehaald in het hoofdgeding. Dit contract verstrijkt op 31 december 2039, maar kan slechts tot de uiterste datum van 3 december 2039 profiteren van de in die bepaling neergelegde regeling.(14) Het is bijgevolg duidelijk dat de duur van dit tweede overgangsmechanisme niet samenvalt met die van het eerste, dat op 2 december 2019 eindigt.
56. Zo resulteert het eerste overgangsmechanisme in uitstel van de toepassing van artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 op nieuwe gunningen tot 3 december 2019, terwijl het tweede overgangsmechanisme de toepassing van die verordening op bestaande gunningen uitsluit tot zij verstrijken of tot een uiterste datum.
57. Op de derde plaats blijven de gevolgen van het in artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 neergelegde overgangsmechanisme beperkt tot artikel 5 van deze verordening, waarvan de toepassing wordt uitgesteld voor nieuwe contracten die tussen 3 december 2009 en 2 december 2019 worden gegund. Het overgangsmechanisme dat is genoemd in artikel 8, lid 3, van die verordening, blijft naar mijn mening daarentegen niet beperkt tot één specifieke bepaling en heeft derhalve betrekking op alle bepalingen van de verordening, die dus niet op reeds gegunde contracten kunnen worden toegepast.(15)
58. Op de vierde plaats wijzen de eerste woorden van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, te weten de woorden „onverminderd lid 3”, op het bestaan van een extra overgangsmechanisme, dat in lid 3 wordt genoemd. Ook de in artikel 8, lid 3, van deze verordening gebruikte formulering „bij de toepassing van lid 2” verwijst naar de aanvullende aard van het in deze bepaling genoemde mechanisme.
59. Op de vijfde plaats blijkt de intentie om twee afzonderlijke overgangsmechanismen in te voeren ook uit het gemeenschappelijk standpunt dat door de Raad is vastgesteld(16) en waaruit de tekst van artikel 8 van verordening nr. 1370/2007 afkomstig is.
60. Samenvattend voorziet verordening nr. 1370/2007 – zoals de Franse regering ter pleitzitting duidelijk heeft uitgelegd – in drie afzonderlijke regelingen, afhankelijk van de datum van gunning, om de vereisten van openstelling voor concurrentie, rechtszekerheid en gewettigd vertrouwen met elkaar te verzoenen.
61. De definitieve regeling betreft nieuwe gunningen vanaf 3 december 2019, die volledig in overeenstemming moeten zijn met verordening nr. 1370/2007.
62. De eerste overgangsregeling betreft nieuwe gunningen tussen 3 december 2009 en 2 december 2019, waarvoor de toepassing van artikel 5 van de verordening wordt opgeschort op grond van artikel 8, lid 2, van de verordening.
63. De tweede overgangsregeling sluit de toepassing van de verordening uit op gunningen van vóór 3 december 2009, volgens de in artikel 8, lid 3, van de verordening bepaalde modaliteiten.
64. In het volgende gedeelte zal ik onderzoeken in hoeverre deze laatste regeling van toepassing is in omstandigheden zoals in het hoofdgeding.
B. Toepasselijkheid van de in artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 neergelegde overgangsregeling op een contract als bedoeld in artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), van die verordening dat verstrijkt na de in deze bepaling genoemde termijn van 30 jaar (eerste en vierde prejudiciële vraag)
65. Met zijn eerste en vierde vraag, die ik hier gezamenlijk zal beoordelen, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 aldus moet worden uitgelegd dat artikel 5, lid 2, van die verordening toepasselijk is op een contract dat vóór de inwerkingtreding van deze verordening onderhands is gegund en dat verstrijkt na de periode van 30 jaar voor contracten als bedoeld in artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), van die verordening.
66. Ik wil er nogmaals op wijzen dat de in deze vraag bedoelde „onderhandse gunning” niet door de Regione Toscana is verricht in het kader van de procedure die aanleiding heeft gegeven tot het hoofdgeding, aangezien die procedure plaatsvond in het kader van een aanbesteding na de inwerkingtreding van verordening nr. 1370/2007.
67. Deze vraag heeft daarentegen betrekking op de onderhandse gunning aan RATP in Frankrijk, vóór de inwerkingtreding van deze verordening. In dit verband wil ik eraan herinneren dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of Autolinee Toscane moet worden uitgesloten van de gunningsprocedure die aan de orde is in het hoofdgeding, vanwege het feit dat zij onder de zeggenschap valt van RATP.(17)
68. In het verlengde van de standpunten van de Franse regering en de Commissie ben ik van mening dat artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, en met name punt b) van deze bepaling, niet van toepassing is op een onderhandse gunning van vóór de inwerkingtreding van deze verordening, volgens de bepalingen in artikel 8, lid 3, van die verordening, en wel om de volgende redenen.
69. Op de eerste plaats blijkt uit artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder a) tot en met d), van verordening nr. 1370/2007 dat deze overgangsregeling betrekking heeft op elke overeenkomst die is gegund vóór de inwerkingtreding van die verordening, te weten 3 december 2009.(18)
70. Op de tweede plaats heeft artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 volgens de daarin opgenomen bepalingen tot doel toepassing van die verordening op contracten die vóór 3 december 2009 zijn gegund, uit te sluiten. Die uitsluiting kan naar mijn mening twee afzonderlijke vormen aannemen.
71. Enerzijds kan aan de geldigheid van dergelijke contracten niet worden afgedaan vanwege schending van verordening nr. 1370/2007, en met name artikel 5 daarvan. Dat blijkt uit artikel 8, lid 3, tweede alinea, van die verordening, volgens welke bepaling de bedoelde contracten „kunnen doorlopen”.
72. Anderzijds wordt volgens artikel 8, lid 3, eerste alinea, van die verordening „geen rekening gehouden” met dergelijke contracten. Uit die bepaling leid ik af dat de bevoegde instanties van de lidstaten geen rekening hoeven te houden met contracten die zijn gegund vóór de inwerkingtreding van die verordening, wanneer zij overgaan tot een gunning op grond van artikel 5 van die verordening.
73. In het kader van het hoofdgeding is enkel dit tweede effect relevant, omdat de verwijzende rechter zich afvraagt of het mogelijk is Autolinee Toscane uit te sluiten van de gunningsprocedure vanwege de onderhandse gunning aan RATP vóór 3 december 2009.
74. Op de derde plaats wordt in artikel 8, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1370/2007 de duur van de overgangsregeling gedefinieerd, die varieert naargelang van de datum van gunning en het soort gunning.
75. In dit verband blijkt uit de feitelijke constateringen van de Tribunale amministrativo regionale della Toscana, die door de verwijzende rechter zijn herhaald(19) en niet zijn betwist door de partijen die opmerkingen hebben ingediend bij het Hof, dat:
– de onderhandse gunning aan RATP in Frankrijk dateert van 1948 en
– het contract dat aan RATP in Frankrijk is gegund en van kracht is ten tijde van de relevante feiten, op 31 december 2039 eindigt.
76. Bijgevolg heeft artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), van verordening nr. 1370/2007 betrekking op het contract dat aan RATP in Frankrijk is gegund, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt.
77. Volgens artikel 8, lid 3, tweede alinea, van die verordening kan dit soort contracten „doorlopen tot ze verstrijken, maar niet langer dan gedurende 30 jaar”.
78. Helaas wordt in deze laatste bepaling niet gespecificeerd wanneer de periode van 30 jaar aanvangt, zoals Mobit en de Commissie hebben opgemerkt. In theorie zijn er meerdere aanvangstijdstippen denkbaar, zoals de datum waarop de Commissie het oorspronkelijke verordeningsvoorstel heeft ingediend (26 juli 2000), zoals Mobit heeft gesuggereerd; de datum waarop verordening nr. 1370/2007 in werking treedt (3 december 2009); de datum van de dag volgend op de dag waarop de in artikel 8, lid 2, van die verordening neergelegde overgangsperiode verstrijkt (3 december 2019); de datum waarop het betrokken contract is gegund, of de datum waarop dit contract van kracht wordt.
79. Ik ben niettemin van mening dat de datum waarop de verordening in werking treedt, moet worden aangehouden als de datum waarop deze periode van 30 jaar aanvangt, en wel om de volgende twee redenen. Enerzijds zou het gebruik van een datum die verband houdt met het betrokken contract een uniforme oplossing voor alle in artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 bedoelde contracten onmogelijk maken. Een dergelijke situatie zou toepassingsproblemen meebrengen voor de bevoegde instanties en rechtsonzekerheid voor de exploitanten in de transportsector.
80. Anderzijds merk ik op dat die bepaling betrekking heeft op alle contracten die zijn gesloten vóór 3 december 2009, de datum waarop deze verordening in werking is getreden. Bijgevolg ben ik van mening dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze datum ook de datum is waarop de termijn van 30 jaar aanvangt die in artikel 8, lid 3, tweede alinea, van die verordening is genoemd voor de in artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b) en c), van die verordening bedoelde contracten, zoals de verwijzende rechter en de Franse regering hebben aangenomen.
81. Volgens deze lezing van de betrokken bepalingen moet dus worden aangenomen dat de periode van 30 jaar op 3 december 2039 eindigt.(20)
82. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het door de Franse Staat aan RATP gegunde contract kan profiteren van de in artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 neergelegde overgangsregeling, niettegenstaande het feit dat dit contract verstrijkt op 31 december 2039, dus na 3 december 2039, de datum waarop de periode van 30 jaar verstrijkt.
83. In dit verband voert Mobit aan dat het aan RATP gegunde contract vanwege zijn looptijd niet in overeenstemming is met voornoemde bepaling. Ik ben echter van mening dat dat standpunt voortkomt uit verwarring tussen de voorwaarden voor toepassing enerzijds en de effecten van die overgangsregeling anderzijds.
84. Enerzijds blijkt immers uit de bewoordingen van artikel 8, lid 3, eerste alinea, van verordening nr. 1370/2007 dat deze overgangsregeling van toepassing is op alle contracten die vóór 3 december 2009 zijn gegund, ongeacht hun looptijd. Anderzijds geeft artikel 8, lid 3, tweede alinea, van die verordening niet aan welk soort contracten onder deze regeling vallen, maar wel wat de effecten en de looptijd van die regeling zijn.
85. Volgens deze lezing van de betrokken bepalingen lijdt het weinig twijfel dat het door de Franse Staat aan RATP gegunde contract inderdaad kan profiteren van de in artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 neergelegde overgangsregeling, een en ander niettegenstaande het feit dat dit contract op 31 december 2039 verstrijkt, zoals Autolinee Toscane, RATP, de Regione Toscana, de Franse en de Portugese regering alsmede de Commissie hebben aangevoerd. Niettemin kan dit contract slechts van deze regeling profiteren gedurende de periode van 30 jaar die is voorzien voor de in artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), van die verordening genoemde contracten, die op 3 december 2039 afloopt.
86. Bijgevolg kan artikel 5, lid 2, onder b), van verordening nr. 1370/2007 pas vanaf 4 december 2039 worden toegepast op een contract zoals het aan RATP gegunde contract. Dat deze overgangsregeling een dergelijke relatief lange duur heeft, is met name te verklaren door de moeilijkheden om binnen de Raad tot overeenstemming te komen over deze verordening.(21)
87. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de eerste en de vierde vraag te beantwoorden als volgt. Artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 moet aldus worden uitgelegd dat artikel 5, leden 2 en 3, van die verordening gedurende een periode van 30 jaar die eindigt op 3 december 2039 niet van toepassing is op een contract als bedoeld in artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), van die verordening, een en ander niettegenstaande het feit dat dit contract na 3 december 2039 verstrijkt.
88. Evenals het in deel A van de onderhavige conclusie voorgestelde antwoord voorziet dit antwoord in beantwoording van alle door de verwijzende rechter gestelde vragen. Meer subsidiair zal ik in het volgende gedeelte onderzoeken of artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 aldus kan worden uitgelegd dat een onderneming van een aanbestedingsprocedure dient te worden uitgesloten omdat zij onder de zeggenschap valt van een onderneming waaraan voorheen onderhands een opdracht is gegund.
C. Aard van de sanctie die gepaard gaat met het vereiste van beperking van de activiteiten van de interne exploitanten als bedoeld in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007
89. De tweede en de derde door de verwijzende rechter gestelde vraag hebben betrekking op een veronderstelling die tot een specifiek onderzoek noopt, namelijk de mogelijkheid, of zelfs de verplichting, om een onderneming, zoals Autolinee Toscane in de hoofdgedingen, uit te sluiten van een gunning via een openbare aanbestedingsprocedure in de zin van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 1370/2007, omdat aan die onderneming of aan de onderneming die de zeggenschap over haar uitoefent, zoals RATP in het hoofdgeding, onderhands een opdracht is gegund in de zin van artikel 5, lid 2, van die verordening.
90. Om de hierna uiteengezette redenen ben ik van mening dat die veronderstelling onjuist is. Ik ben het namelijk eens met het standpunt van de Commissie dat een onderneming niet kan worden uitgesloten van een gunning via een openbare aanbestedingsprocedure omdat aan die onderneming tevens onderhands een opdracht is gegund.
91. Ik wijs er nogmaals op dat artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 de bevoegde instantie de vrijheid geeft te kiezen tussen een onderhandse aanbestedingsprocedure, conform artikel 5, lid 2, van die verordening, en gunning via een openbare aanbestedingsprocedure, als bedoeld in artikel 5, lid 3, van die verordening.
92. Indien de bevoegde instantie kiest voor een onderhandse gunning, geldt voor die keuzevrijheid echter wel de voorwaarde dat de activiteiten van de interne exploitant geografisch worden beperkt. Dit principe van beperking, waarvan de strekking is uiteengezet in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, is bedoeld ter voorkoming van eventuele concurrentieverstoringen doordat aan een openbare aanbestedingsprocedure een interne exploitant deelneemt die in het kader van een ander, onderhands gegund contract profiteert van gunstige economische voorwaarden.
93. Geen van de partijen die opmerkingen hebben ingediend bij het Hof heeft het principe van dit vereiste van beperking van de activiteiten van de interne exploitant betwist. Deze partijen hebben echter uiteenlopende standpunten uiteengezet wat betreft de sanctie die is voorzien in geval van schending van dit vereiste.
94. De verwijzende rechter is uitgegaan van de veronderstelling dat deze sanctie bestaat uit uitsluiting van de interne exploitanten van elke gunning via een openbare aanbestedingsprocedure. Dit standpunt is verdedigd door Mobit en de Italiaanse regering.
95. Autolinee Toscane, de Regione Toscana, RATP, de Franse regering en de Commissie hebben daarentegen aangevoerd dat de deelname van een interne exploitant aan een openbare aanbestedingsprocedure niet leidt tot uitsluiting van die exploitant van de procedure, maar tot ongeldigheid van de onderhandse gunning aan die exploitant.
96. Naar mijn mening kan niet-nakoming van het vereiste van geografische beperking als genoemd in artikel 5, lid 2, onder b), van verordening nr. 1370/2007 geen gevolgen hebben voor een gunning via een openbare aanbestedingsprocedure in de zin van artikel 5, lid 3, van deze verordening.
97. Ten eerste merk ik op dat het vereiste van beperking is genoemd in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, dat betrekking heeft op onderhandse gunningen, en niet in artikel 5, lid 3, van deze verordening, dat betrekking heeft op gunningen via een openbare aanbesteding.
98. Ten tweede vloeit deze uitlegging voort uit de bewoordingen van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007. Uit artikel 5, lid 2, onder b), van die verordening, en met name uit de bewoordingen „voorwaarde voor de toepassing van dit lid is dat”, blijkt immers expliciet dat het vereiste van beperking van de activiteiten van de interne exploitant een voorwaarde is voor de geldigheid van de procedures voor interne gunning.
99. Ten derde pleit de formulering van artikel 5, lid 3, tweede zin, van verordening nr. 1370/2007 tevens tegen uitsluiting van exploitanten die begunstigde zijn van een onderhands gegunde opdracht, aangezien deze uitdrukkelijk vereist dat deze procedure „openstaat voor alle exploitanten”. In dit verband wil ik erop wijzen dat artikel 5, lid 3, van die verordening, dat betrekking heeft op gunningen via openbare aanbestedingsprocedures, noch verwijst naar het vereiste van geografische beperking als genoemd in artikel 5, lid 2, onder b), van die verordening, noch zelf een soortgelijk vereiste bevat.
100. Inderdaad zou een formalistische lezing van de bewoordingen „een bevoegde instantie die een beroep doet op een andere derde partij dan een interne exploitant”, waarmee artikel 5, lid 3, eerste zin, van verordening nr. 1370/2007 wordt begonnen, erop kunnen wijzen dat alle interne exploitanten automatisch worden uitgesloten van gunning via een openbare aanbestedingsprocedure. Maar in feite kan het niet anders dan dat deze uitdrukking uitsluitend verwijst naar interne exploitanten van de betrokken bevoegde instantie, namelijk de instantie die de gunning via openbare aanbesteding verleent.
101. Deze bewoordingen betekenen namelijk niet dat alle interne exploitanten worden uitgesloten van de openbare aanbestedingsprocedures, maar dat openbare aanbesteding verplicht is telkens wanneer een bevoegde instantie niet onderhands gunt conform artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007. Met andere woorden, de bevoegde instanties zijn verplicht te kiezen voor ofwel onderhandse gunning ofwel gunning via een openbare aanbesteding(22), en wanneer zij voor die laatste procedure kiezen, zijn zij tevens verplicht die open te stellen voor elke exploitant.
102. Ten vierde voldoet de door de Commissie voorgestelde uitlegging aan een van de doelstellingen van verordening nr. 1370/2007, namelijk de toename van het gebruik van openbare aanbestedingsprocedures voor de gunning van openbaredienstcontracten in het vervoer(23) Volgens die uitlegging kan de deelname van een interne exploitant aan een openbare aanbestedingsprocedure immers worden bestraft met ongeldigheid van de onderhandse gunningen aan hem.(24) In mijn ogen lijdt het weinig twijfel dat die sanctie een interne exploitant ervan kan weerhouden om deel te nemen aan een openbare aanbestedingsprocedure. Een interne exploitant heeft niettemin het volste recht deel te nemen aan openbare aanbestedingsprocedures, waarvan de effectiviteit aldus gewaarborgd blijft.
103. Uit het voorgaande leid ik af dat artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen gunning via openbare aanbesteding van een openbaredienstcontract voor vervoer, zoals het contract dat in het hoofdgeding aan de orde is, aan een exploitant die onder de zeggenschap valt van een andere exploitant die de begunstigde is van een opdracht die vóór de inwerkingtreding van die verordening onderhands is gegund.
104. De deelname van een interne exploitant aan een openbare aanbestedingsprocedure zou in voorkomend geval echter de geldigheid in twijfel kunnen trekken van de opdracht die onderhands is gegund aan die onderneming of aan de onderneming die zeggenschap over haar uitoefent, aangenomen dat artikel 5 van toepassing is.(25) Ik benadruk dat deze vraag naar mijn mening buiten het voorwerp van het hoofdgeding valt.
D. Begrippen interne exploitant en bevoegde instantie als bedoeld in artikel 2, onder b) en j), alsmede in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 (tweede en derde vraag)
105. In navolging van RATP, Autolinee Toscane, de Franse regering en de Commissie ben ik van mening dat de tweede en de derde vraag geen antwoord behoeven.
106. Blijkens de antwoorden die ik heb voorgesteld in de voorgaande gedeelten van de onderhavige conclusie, verzet verordening nr. 1370/2007 zich, in de omstandigheden van het hoofdgeding, immers niet tegen de gunning van een openbaredienstcontract voor vervoer aan een exploitant zoals Autolinee Toscane via een openbare aanbesteding.
107. Niettemin zal ik de tweede en de derde vraag in dit gedeelte volledigheidshalve kort beantwoorden.
108. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, onder j), en artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 aldus moeten worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke rechtspersoon waaraan de nationale overheid onderhands lokale vervoersdiensten heeft gegund, kan worden gekwalificeerd als „interne exploitant”, indien deze rechtspersoon in organisatorisch opzicht en qua zeggenschap rechtstreekse banden heeft met die overheid en zijn maatschappelijk kapitaal in handen van de staat is.
109. Volgens de door deze rechter gegeven toelichting wordt met deze vraag beoogd de status van RATP uit het oogpunt van die verordening te verduidelijken.
110. In mijn ogen hangt het antwoord op deze vraag grotendeels af van feitelijke constateringen die onder de bevoegdheid van de nationale rechter vallen.
111. Meer specifiek staat het aan de nationale rechter om na te gaan of de bevoegde instantie „net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent” over de interne exploitant, in het licht van de in artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 1370/2007 genoemde criteria.
112. Zoals Mobit terecht heeft benadrukt, is de omstandigheid dat een exploitant, zoals RATP, een publiekrechtelijke rechtspersoon is, niet relevant voor de kwalificatie als intern exploitant. Verordening nr. 1370/2007 maakt conform haar overweging 12 immers geen onderscheid tussen publieke en private ondernemingen.
113. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, gelezen in het licht van artikel 2, onder b), van die verordening, aldus moet worden uitgelegd dat een contract dat conform die bepaling onderhands is gegund vervolgens kan worden uitgesloten van de werkingssfeer ervan, omdat de bevoegdheid om de betrokken vervoersdiensten te organiseren wordt overgedragen aan een vestiging die over de begunstigde van die diensten geen „zeggenschap uitoefent net als over haar eigen diensten”.
114. Volgens de toelichting van de verwijzende rechter is deze vraag ingegeven door de noodzaak de bevoegde instantie te identificeren wat betreft de door RATP geleverde vervoersdiensten. Volgens deze rechter zou deze bevoegde instantie ofwel de Franse Staat kunnen zijn, die een effectieve beschikkingsbevoegdheid heeft gehouden over de aan RATP gegunde concessie, ofwel het Syndicat des transports d’Ile-de-France (hierna: „STIF”), een bestuursorgaan dat sinds 2004 niet meer onder zeggenschap van de Franse overheid valt en waarin de organisatie van het vervoer in de regio Parijs is ondergebracht. Deze rechter benadrukt echter dat het STIF niet bevoegd is wat betreft het bezit, de toekenningsvoorwaarden, het voorwerp en de attributies van de bij wet aan RATP verleende opdracht.
115. Opnieuw heb ik het gevoel dat het antwoord op deze vraag grotendeels afhangt van feitelijke verificaties die onder de bevoegdheid van de nationale rechter vallen.
116. In het licht van de definitie van het begrip „bevoegde instantie”, zoals is neergelegd in artikel 2, onder b), van verordening nr. 1370/2007, zijn er, na de overdracht aan het STIF van de bevoegdheid om de betrokken vervoersdiensten te organiseren, drie situaties mogelijk:
– de Franse Staat heeft als enige de bevoegdheid gehouden op te treden in het openbaar personenvervoer in het betrokken geografische gebied;
– deze bevoegdheid wordt voortaan gedeeld tussen de Franse Staat en het STIF, of
– deze bevoegdheid ligt uitsluitend bij het STIF.
117. Om te besluiten of het onderhands aan RATP gegunde contract nog steeds onder artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 valt, staat het derhalve aan de nationale rechter om in eerste instantie te bepalen of de Franse Staat en/of het STIF als bevoegde instantie moeten worden gekwalificeerd. Vervolgens dient hij te beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden van „zeggenschap als over haar eigen diensten” en beperking van de activiteiten van de interne exploitant.
118. Gezien de formulering van de voorgelegde vraag is de verwijzende rechter van mening dat het STIF geen „zeggenschap als over zijn eigen diensten” uitoefent over RATP, in de zin van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007. Hoewel de bevoegdheid om de betrokken vervoersdiensten te organiseren is overgedragen aan het STIF, blijft het contract van RATP bijgevolg onder deze bepaling vallen, indien de nationale overheid ten eerste, alleen of tezamen met het STIF, de bevoegdheid houdt op te treden in het openbaar personenvervoer in het betrokken geografische gebied (en derhalve kan worden gekwalificeerd als „bevoegde instantie”) en ten tweede „zeggenschap als over haar eigen diensten” blijft uitoefenen over de begunstigde.
119. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de tweede en de derde vraag te beantwoorden als volgt.
120. Artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, gelezen in het licht van artikel 2, onder j), van die verordening, moet aldus worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke rechtspersoon waaraan de nationale overheid onderhands lokale vervoersdiensten heeft gegund, kan worden gekwalificeerd als „interne exploitant”, onder de voorwaarde dat die overheid over die rechtspersoon „zeggenschap als over haar eigen diensten” uitoefent.
121. Voorts moet artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, gelezen in het licht van artikel 2, onder b), van die verordening, aldus worden uitgelegd dat het feit dat de bevoegdheid om de vervoersdiensten te organiseren is overgegaan van de nationale overheid op een vestiging die geen „zeggenschap als over haar eigen diensten” uitoefent over de begunstigde, niet tot gevolg heeft dat het gegunde contract wordt uitgesloten van de werkingssfeer van die bepaling, onder de voorwaarden dat de nationale overheid ten eerste, alleen of tezamen met die vestiging, de bevoegdheid houdt op te treden in het openbaar personenvervoer in het betrokken geografische gebied (en derhalve kan worden gekwalificeerd als „bevoegde instantie”) en ten tweede „zeggenschap als over haar eigen diensten” blijft uitoefenen over de begunstigde.
VI. Conclusie
122. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 8, lid 2, van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad moet aldus worden uitgelegd dat artikel 5 van die verordening niet van toepassing is in het kader van een gunningsprocedure die plaatsvindt vóór het verstrijken van de in artikel 8, lid 2, van die verordening neergelegde overgangsperiode, zoals de procedure die in het hoofdgeding aan de orde is, tenzij de gunning valt onder een nationale regeling waarbij dit artikel 5 vervroegd ten uitvoer wordt gelegd, voor zover dit in die regeling wordt bepaald.
2) Subsidiair moet artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1370/2007 aldus worden uitgelegd dat artikel 5 van die verordening gedurende een periode van 30 jaar die eindigt op 3 december 2039 niet van toepassing is op een contract als bedoeld in artikel 8, lid 3, eerste alinea, onder b), van die verordening, een en ander niettegenstaande het feit dat dit contract na 3 december 2039 verstrijkt.
3) Meer subsidiair moet artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen gunning via openbare aanbesteding van een openbaredienstcontract voor vervoer, zoals het contract dat in het hoofdgeding aan de orde is, aan een exploitant die onder de zeggenschap valt van een andere exploitant die de begunstigde is van een opdracht die vóór de inwerkingtreding van die verordening onderhands is gegund.
4) Uiterst subsidiair moet artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, gelezen in het licht van artikel 2, onder j), van die verordening, aldus worden uitgelegd dat een publiekrechtelijke rechtspersoon waaraan de nationale overheid onderhands lokale vervoersdiensten heeft gegund, kan worden gekwalificeerd als ‚interne exploitant’, onder de voorwaarde dat die overheid over die rechtspersoon ‚zeggenschap als over haar eigen diensten’ uitoefent.
Voorts moet artikel 5, lid 2, van die verordening, gelezen in het licht van artikel 2, onder b), van die verordening, aldus worden uitgelegd dat het feit dat de bevoegdheid om de vervoersdiensten te organiseren is overgegaan van de nationale overheid op een vestiging die geen ‚zeggenschap als over haar eigen diensten’ uitoefent over de begunstigde, niet leidt tot uitsluiting van de werkingssfeer van die bepaling, onder de voorwaarden dat de nationale overheid ten eerste, alleen of tezamen met die vestiging, de bevoegdheid houdt op te treden in het openbaar personenvervoer in het betrokken geografische gebied (en derhalve kan worden gekwalificeerd als ‚bevoegde instantie’) en ten tweede ‚zeggenschap als over haar eigen diensten’ blijft uitoefenen over de begunstigde.”