FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. BOBEK
fremsat den 12. juni 2018(1)
Sag C-594/16
Enzo Buccioni
mod
Banca d’Italia
procesdeltager:
Banca Network Investimenti SpA in liquidazione coatta amministrativa
(anmodning om præjudiciel afgørelse fra Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Præjudiciel forelæggelse – adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber – tavshedspligt – konkurs eller tvangslikvidation af kreditinstitutter – videregivelse af fortrolige oplysninger under en civil retssag, herunder handelssager – anmodning om aktindsigt fremsat før anlæggelse af en civil retssag eller handelssag – erstatningssøgsmål«
I. Indledning
1. Enzo Buccioni var kontohaver hos Banca Network Investimenti SpA. I 2012 trådte banken i tvangslikvidation. Indeståendet på hans konto blev kun delvis dækket i henhold til den italienske indskydergarantiordning. Som konsekvens heraf mistede han mere end 81 000 EUR.
2. Enzo Buccioni anmodede om aktindsigt i dokumenter vedrørende tilsynet med banken fra Banca d’Italia (den italienske centralbank), som fører tilsyn med bankerne i Italien. Han efterspurgte oplysninger med henblik på at kunne vurdere, hvorvidt han potentielt kunne anlægge sag mod Banca d’Italia for det økonomiske tab, som han havde lidt. Sidstnævnte afslog at give aktindsigt i nogle af de dokumenter, der var angivet i anmodningen, med den begrundelse, at de indeholder fortrolige oplysninger.
3. Enzo Buccioni anfægtede denne afgørelse ved forvaltningsdomstolene i Italien. Med henvisning til en række EU-retlige bestemmelser, særligt artikel 53 i direktiv 2013/36/EU (2), har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagt spørgsmål for Domstolen. Consiglio di Stato ønsker nærmere bestemt oplyst, om en person i Enzo Buccionis situation, som overvejer at rejse et erstatningskrav mod den nationale banktilsynsmyndighed for at dække et økonomisk tab, som han angiveligt har lidt på grund af mangelfuldt tilsyn, hvilket medførte, at en bank trådte i tvangslikvidation, kan gives aktindsigt i dokumenter, som er nødvendige for at forfølge et sådant krav.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
1. Direktiv 2013/36
4. Direktiv 2013/36 fastsætter regler om adgangen til at udøve virksomhed som kreditinstitut og investeringsselskab. Direktivet indeholder endvidere bestemmelser om tilsynsbeføjelser og om redskaber for tilsyn med disse institutioner.
5. Direktivets artikel 53 har overskriften »Tavshedspligt«. Artiklens stk. 1 lyder:
»Medlemsstaterne fastsætter bestemmelser om, at alle personer, der arbejder for eller har arbejdet for de kompetente myndigheder, og revisorer og eksperter, der handler på de kompetente myndigheders vegne, er bundet af tavshedspligt.
Fortrolige oplysninger, som sådanne personer, revisorer eller eksperter modtager i forbindelse med deres hverv, må kun videregives i summarisk eller samlet form, således at de enkelte kreditinstitutter ikke kan identificeres, medmindre der er tale om tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen.
Såfremt der er tale om et kreditinstitut, der er erklæret konkurs eller trådt i likvidation som følge af en domstolskendelse, kan fortrolige oplysninger, som ikke vedrører tredjemand, der er involveret i forsøg på at redde kreditinstituttet, dog videregives under en civil retssag, herunder handelssager.«
B. Italiensk ret
6. I Italien reguleres aktindsigt i administrative dokumenter af Legge 7 agosto 1990, n. 241, recante nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, e successive modificazioni (lov nr. 241 af 7.8.1990 vedrørende nye bestemmelser om forvaltningsprocedurer og retten til aktindsigt i forvaltningsakter, med senere ændringer) (herefter »lov nr. 241/1990«).
7. Af artikel 22, stk. 2 og 3, i lov nr. 241/1990 fremgår:
»2. I lyset af væsentligheden af hensynet til offentlighedens interesse udgør aktindsigt i administrative dokumenter et generelt princip, som ligger til grund for administrative myndigheders virksomhed med henblik på at tilskynde til deltagelse og sikre, at sådan virksomhed er objektiv og transparent.
3. Aktindsigt i alle administrative dokumenter skal meddeles, med undtagelse af dem, der henvises til i artikel 24, stk. 1, 2, 3, 5 og 6.«
8. Artikel 24 i lov nr. 241/1990 indeholder undtagelser fra retten til aktindsigt. Bestemmelsens stk. 1, litra a), stk. 2 og stk. 7 lyder:
»1. Ret til aktindsigt gives ikke:
(a) med hensyn til dokumenter, som omfatter statshemmeligheder som omhandlet i lov nr. 801 af 24. oktober 1977, med senere ændringer, og med hensyn til hemmeligheder eller forbud mod videregivelse af oplysninger, som udtrykkeligt er fastsat ved lov, ved regeringsdekret som nævnt i stk. 6, og af de offentlige myndigheder, som er omfattet af stk. 2 i denne bestemmelse.
[…]
2. Individuelle offentlige myndigheder skal identificere de kategorier af dokumenter, som de har affattet, eller som i alle tilfælde er i deres besiddelse, som er udelukket fra aktindsigt i henhold til stk. 1.
[…]
7. Ansøgere skal imidlertid gives aktindsigt i administrative dokumenter i situationer, hvor kendskab til sådanne dokumenter er nødvendigt for at varetage eller forsvare deres egne juridiske interesser […]«
9. Artikel 7 i Decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (lovdekret nr. 385 af 1.9.1993 vedrørende den italienske banklov, med senere ændringer) har overskriften »tavshedspligt og samarbejde mellem myndigheder«. Bestemmelsen fastsætter i stk. 1:
»Al information og data, som Banca d’Italia er i besiddelse af på grund af dens tilsynsvirksomhed, er omfattet af tavshedspligten, også i relation til andre myndigheder, med undtagelse af ministeriet for økonomi og finans, som varetager formandskabet for Comitato interministeriale per il credito e il risparmio) (den intraministerielle komite for kredit og opsparing). Aktindsigt kan ikke nægtes retslige myndigheder med henvisning til tavshedspligten, når de oplysninger, der anmodes om, er nødvendige for indledende undersøgelser eller sagsanlæg vedrørende overtrædelser, som kan medføre strafferetlige sanktioner.«
10. Artikel 2, stk. 1, litra a), i foranstaltning af 16. maj 1994 fra direktøren for Banca d’Italia om reglerne for undtagelser fra retten til aktindsigt i medfør af artikel [24, stk. 2,] i lov nr. 241/1990 (herefter »foranstaltning fra direktøren for Banca d’Italia«) bestemmer:
»Følgende må ikke videregives i overensstemmelse med artikel 24, stk. 1, i lov nr. 241/1990:
(a) administrative dokumenter med generelt eller specifikt indhold, som indeholder oplysninger og data, som er i Banca d’Italias besiddelse på grund af dens informationsovervågnings-, regulatoriske, tilsyns- og krisehåndteringsvirksomhed i forbindelse med banker, bankkoncerner […] og i medfør af enhver anden tilsynsvirksomhed vedrørende udbud af bankformidlingstjenester eller finansielle formidlingstjenester og udførelsen af sådan formidlingsvirksomhed, som er dækket af tavshedspligten som omhandlet i artikel 7 i lovdekret nr. 385 af 1. september 1993 [og adskillige andre steder i national lovgivning].«
III. De faktiske omstændigheder, sagen for den nationale ret og de præjudicielle spørgsmål
11. I 2004 åbnede Enzo Buccioni (herefter »sagsøgeren«) en løbende konto hos Banca Network Investimenti SpA (herefter »BNI«), en italiensk bank. Den 5. august 2012 var saldoen på hans løbende konto 181 325,31 EUR. Efter BNI trådte i tvangslikvidation, modtog han kun godtgørelse for 100 000 EUR af beløbet på kontoen af Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (fonden til beskyttelse af indskud mellem banker, den italienske indskydergarantiordning).
12. Den 3. april 2015 indgav sagsøgeren en anmodning til Banca d’Italia, den italienske banktilsynsmyndighed, om aktindsigt i dokumenter, som sidstnævnte var i besiddelse af i sin egenskab af tilsynsmyndighed for BNI. Som bekræftet af de interesserede parter i retsmødet forsøgte han at opnå aktindsigt i dokumenter, som ville gøre ham i stand til at vurdere, hvorvidt der var relevant information, der ville gøre det muligt for ham at sagsøgeBanca d’Italia og gøre banken erstatningsansvarlig for det økonomiske tab, som han led som følge af, at BNI trådte i tvangslikvidation.
13. Ved afgørelse af 20. maj 2015 gav Banca d’Italia aktindsigt i nogle af de dokumenter, der var angivet i sagsøgerens anmodning, men gav samtidig afslag på aktindsigt i visse andre dokumenter. Banca d’Italia anførte som begrundelse, at de sidstnævnte dokumenter indeholdt oplysninger, som Banca d’Italia var i besiddelse af som led i sine opgaver med tilsyn med banker, og som derfor var undtaget fra aktindsigt i medfør af artikel 24, stk. 1 og 2, i lov nr. 241/1990, sammenholdt med artikel 2 i foranstaltning fra direktøren for Banca d’Italia.
14. Sagsøgeren anlagde søgsmål ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol i Lazio, Italien) med påstand om annullation af Banca d’Italias afgørelse og som resultat deraf anerkendelse af hans ret til at konsultere og kopiere alle de dokumenter, som var opført i hans anmodning om aktindsigt. Førsteinstansretten forkastede søgsmålet ved dom af 2. december 2015.
15. Sagsøgeren har herefter iværksat appel til den forelæggende ret, Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien). Inden for rammerne af denne appel har han bl.a. gjort gældende, at førsteinstansretten anlagde en forkert fortolkning af artikel 53, i direktiv 2013/36 (3). Sagsøgeren har også gjort gældende, at de dokumenter, som han ønskede at få aktindsigt i, ikke længere er omfattet af tavshedspligten, idet BNI var trådt i tvangslikvidation og derfor ikke længere kan udøve bankvirksomhed.
16. Banca d’Italia har gjort gældende, at sagsøgeren endnu ikke havde anlagt en civil retssag på tidspunktet for fremsættelsen af anmodningen om aktindsigt. Artikel 53 i direktiv 2013/36 finder derfor ikke anvendelse. Banca d’Italia har tillige fremhævet, at tvangslikvidationen af BNI stadig er under behandling, hvorfor behovet for fortrolighed fortsat består.
17. Under disse omstændigheder har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1) Er gennemsigtighedsprincippet, som klart fastlagt i artikel 15 i [traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde], under hensyntagen til princippets ufravigelige generelle formål […], idet princippet skal forstås således, at det kan reguleres ved de i stk. 3 fastsatte retskilder eller tilsvarende, hvis indhold kan give udtryk for et for vidtgående skøn, der ikke har hjemmel i en trinhøjere EU-retlig retskilde, hvorefter der forudgående skal fastsættes ufravigelige minimumsprincipper, til hinder for en tilsvarende restriktiv fortolkning af EU-bestemmelserne om tilsyn med kreditinstitutter i et sådant omfang, at den udhuler gennemsigtighedsprincippet også i tilfælde, hvor interessen i aktindsigt er baseret på grundlæggende interesser hos den berørte person, som åbenbart svarer til dem, med hensyn til hvilke der gælder undtagelser, i positiv retning, fra de i sektoren gældende begrænsninger?
2) Skal artikel 22, stk. 2, og artikel 27, stk. 1, i Rådets forordning (EU) nr. 1024/2013 af 15. oktober 2013 om overdragelse af specifikke opgaver til Den Europæiske Centralbank i forbindelse med politikker vedrørende tilsyn med kreditinstitutter […] i konsekvens heraf ikke fortolkes således, at de regulerer tilfælde af ikke undtagelsesvis karakter, hvor myndighederne kan fravige tavshedspligten og give adgang til dokumenterne, men at disse bestemmelser snarere skal fortolkes i lyset af de mere omfattende formål i artikel 15 i [traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde], og at de som sådanne kan knyttes til et generelt princip i EU-retten, ifølge hvilket retten til aktindsigt ikke kan indskrænkes, under hensyntagen til en rimelig og forholdsmæssig afvejning mellem kravene i kreditsektoren og de grundlæggende interesser hos den opsparer, som er berørt af et tilfælde af burden sharing, på grundlag af de relevante faktiske omstændigheder som fastslået af en tilsynsmyndighed, som har de samme organisatoriske træk og kompetencer i sektoren som Den Europæiske Centralbank?
3) Skal artikel 53 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU af 26. juni 2013 om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber, om ændring af direktiv 2002/87/EF og om ophævelse af direktiv 2006/48/EF og 2006/49/EF (EØS-relevant tekst) […] og de nationale bestemmelser, der er i overensstemmelse med denne artikel, på denne baggrund afvejes mod de øvrige i spørgsmål [1] anførte EU-retlige bestemmelser og principper, fortolkes således, at aktindsigt – hvor anmodningen herom er fremsat på et tidspunkt, efter kreditinstituttet er trådt i administrativ tvangslikvidation – også er tilladt, såfremt den berørte person ikke kun anmoder om aktindsigt under civile [rets]sager eller handelssager, som reelt er blevet anlagt med henblik på beskyttelse af formuemæssige interesser, der er blevet krænket som følge af, at kreditinstituttet er trådt i administrativ tvangslikvidation, men også såfremt den berørte person – netop med henblik på at klarlægge den konkrete mulighed for et positivt udfald af disse civile [rets]sager og handelssager – forud for anlæggelse heraf indleder en procedure for en retsinstans, som af staten er tildelt kompetencen til at beskytte retten til aktindsigt og gennemsigtighed netop med henblik på fuld beskyttelse af retten til forsvar og sagsanlæg, i særdeleshed når der er tale om en opsparer, som allerede har lidt tab som følge af burden sharing i forbindelse med insolvensproceduren vedrørende det kreditinstitut, hvor opspareren havde deponeret sin opsparing?«
18. Der er afgivet skriftlige indlæg for Domstolen af Banca d’Italia, den italienske og den portugisiske regering samt Europa-Kommissionen. Enzo Buccioni, Banca d’Italia, den italienske regering og Kommissionen har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, som blev afholdt den 21. marts 2018.
IV. Bedømmelse
19. Dette forslag til afgørelse er struktureret som følger. Jeg vil begynde med formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse (A). Dernæst vil jeg søge at vurdere, hvilke af de EU-regler, som den forelæggende ret henviser til, der finder anvendelse på den foreliggende sag (B). Herefter vil jeg fortolke artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36 (C).
A. Formaliteten med hensyn til den præjudicielle forelæggelse
20. Under skriftvekslingen i den foreliggende sag har den italienske regering og Banca d’Italia gjort gældende, at nærværende anmodning om præjudiciel afgørelse bør afvises. Efter deres opfattelse er sagsøgerens anmodning om aktindsigt blevet imødekommet. Der verserer således ikke længere entvist ved den forelæggende ret.
21. Det fremgår rent faktisk af sagen, at den 10. marts 2017, efter at anmodningen om præjudiciel afgørelse var indleveret til Domstolen, har sagsøgeren informeret den forelæggende ret om, at han har modtaget alle de dokumenter, som var nævnt i hans oprindelige anmodning om aktindsigt, fra Banca d’Italia. Dette er blevet bekræftet af Banca d’Italia den 14. marts 2017.
22. Ved brev af 18. juli 2017 har Domstolen spurgt den forelæggende ret om, hvorvidt retten i lyset af disse omstændigheder ønsker at opretholde sin anmodning om præjudiciel afgørelse. Ved afgørelse af 22. september 2017 har den forelæggende ret meddelt, at den ønsker at opretholde anmodningen, idet den har bekræftet, at retten er af den opfattelse, at sagen gyldigt er indbragt for den, og at sagen fortsat er verserende. Særligt har retten bemærket, at sagsøgeren har indikeret, at han ønsker at fortsætte med behandlingen af hovedsagen, da han ikke anser samtlige sine krav for imødekommet.
23. Som princip bør man huske, at der gælder en formodning for, at spørgsmål om fortolkning af EU-retten, som er forelagt af en national ret, er relevante (4). Spørgsmål om, hvorvidt, hvor længe og indtil hvornår en sag er gyldigt indbragt for en national ret, således at der er tale om en retssag ved denne ret som omhandlet i artikel 267 TEUF, er spørgsmål, som det er op til den nationale domstol at vurdere i lyset af dens fortolkning af både sagens faktiske omstændigheder og de nationale processuelle regler (5). Afgørende for denne Domstol er, at den forelæggende ret i en utvetydig erklæring har bekræftet, at det fortsat er rettens opfattelse, at sagen gyldigt er indbragt for den i henhold til national ret (6).
24. Det er derfor, når denne bekræftelse tages i betragtning, min opfattelse, at Domstolen bør konkludere, at den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse skal besvares.
B. Anvendelige EU-retlige bestemmelser
25. Med sit første spørgsmål anmoder den forelæggende ret om en fortolkning af artikel 15 TEUF. Med sit andet spørgsmål anmoder den forelæggende ret om en fortolkning af artikel 22, stk. 2, og 27, stk. 1, i forordning (EU) nr. 1024/2013 (7), sammenholdt med artikel 15 TEUF. Det tredje spørgsmål vedrører artikel 53 i direktiv 2013/36, også sammenholdt med artikel 15 TEUF. Med disse spørgsmål søges det nærmere bestemt afklaret, hvorvidt de ovenfor nævnte bestemmelser tillader udlevering af dokumenter af den type, som sagsøgeren har anmodet om aktindsigt i.
26. For så vidt angår besvarelsen af de to første spørgsmål anser jeg faktisk hverken artikel 15 TEUF eller forordning nr. 1024/2013 for at være anvendelige i den foreliggende sag.
27. Artikel 15, stk. 1, TEUF fastlægger princippet om åbenhed for arbejdet i Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer. Tilsvarende fastslår artikel 15, stk. 3, TEUF »ret til aktindsigt i dokumenter fra Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer«. Såvel ordlyden af disse bestemmelser som Domstolens praksis bekræfter, at artikel 15 TEUF kun finder anvendelse på EU’s institutioner, organer, kontorer og agenturer og på dokumenter, som er i deres besiddelse, selv hvor disse dokumenter blev udarbejdet af en anden institution eller af en medlemsstat (8). Selv hvis artikel 15 TEUF sammenholdes med andre bestemmelser i den primære ret, der berører princippet om åbenhed, som f.eks. artikel 1, stk. 2, i TEU og artikel 298 TEUF eller artikel 42 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (9), står det fast, at disse bestemmelser i samme ånd som artikel 15 TEUF fastlægger målsætningen om en åben europæisk – frem for national – forvaltning (10).
28. Som konsekvens heraf reguleres aktindsigt i dokumenter, som er i nationale myndigheders besiddelse, ikke af artikel 15 TEUF, men af nationale bestemmelser om aktindsigt. I hovedsagen betyder dette, at det er bestemmelserne i italiensk ret, som principielt regulerer en anmodning til Banca d’Italia om adgang til dokumenter, som sidstnævnte har udfærdiget eller i besiddelse af.
29. For så vidt angår det andet spørgsmål fremgår det af første afsnit i artikel 1 i forordning nr. 1024/2013 med overskriften »Genstand og anvendelsesområde«, at »[d]enne forordning overdrager [Den Europæiske Centralbank (herefter »ECB«)] særlige opgaver i forbindelse med politikker vedrørende tilsyn med kreditinstitutter […]«. Det står således klart, at forordning nr. 1024/2013 kun finder anvendelse på ECB og ikke på nationale kompetente myndigheder med det hverv at føre tilsyn med kreditinstitutter, såsom Banca d’Italia. Dette bekræftes tillige af femte afsnit i samme artikel, hvoraf fremgår, at »[d]enne forordning [ikke] berører […] de deltagende medlemsstaters kompetente myndigheders ansvarsområder og dertil knyttede beføjelser med hensyn til at udføre tilsynsopgaver, der ikke overdrages til ECB ved denne forordning«. Således synes de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, som vedrører en undersøgelse af en national tilsynsmyndigheds forpligtelser i relation til aktindsigt i fortrolige oplysninger, ikke at falde inden for anvendelsesområdet for forordning nr. 1024/2013.
30. Således synes den eneste EU-retlige bestemmelse, der er direkte relevant for den foreliggende sag, at være den, som den forelæggende ret har henvist til i det tredje spørgsmål: artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36. Før jeg fortolker denne specifikke bestemmelse, er der imidlertid to ting, som jeg ønsker at præcisere.
31. Da artikel 15 TEUF ikke finder anvendelse på anmodninger om aktindsigt i dokumenter, der indgives til nationale myndigheder, tror jeg for det første ikke, at det er muligt at fortolke artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36 i lyset af artikel 15 TEUF eller mere generelt af et EU-princip om åbenhed og transparens. Dette ville komme faretruende tæt på en omgåelse af anvendelsesområdet for EU-retten og på at udvide dette til områder og problemstillinger, som EU-retten tydeligvis ikke har til hensigt at regulere.
32. Som jeg for det andet allerede har nævnt i punkt 28 i dette forslag til afgørelse, vil en anmodning (som den, der er indgivet af sagsøgeren) til en national banktilsynsmyndighed (som Banca d’Italia) om aktindsigt i dokumenter, som myndigheden er i besiddelse af med henblik på sin tilsynsforpligtelse, være underlagt de relevante nationale bestemmelser om aktindsigt. Således udgøres det første niveau af regler, der finder anvendelse på den foreliggende sag, af de nationale bestemmelser om aktindsigt. Det andet niveau af regler udgøres herefter af den generelle bestemmelse om tavshedspligt i artikel 53, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2013/36. Denne bestemmelse udgør en undtagelse afledt af EU-retten til det generelle princip om aktindsigt, der tilsyneladende er fastsat i national ret. Endelig udgøres det tredje niveau af regler af artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, som indeholder en undtagelse til reglen i andet niveau. I den foreliggende sag, som for den sags skyld også i enhver sag af lignende karakter, hvor der anmodes om aktindsigt i dokumenter, som en national myndighed er i besiddelse af, medfører bestemmelsen i direktivets artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i praksis, at man falder tilbage på princippet i reglen i det første niveau: det generelle princip om aktindsigt.
33. Udtrykt på en anden måde: Hvis den normale regel om aktindsigt, som er fastsat i national ret, er at meddele aktindsigt, er det rent faktisk det generelle princip i (første afsnit i) artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36 (og de nationale regler, som gennemfører denne bestemmelse), der er en undtagelse til denne regel.
C. Artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36
1. Reglens oprindelse
34. I den foreliggende sag er det første gang, at Domstolen har skullet fortolke artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36 eller bestemmelsens tilsvarende forløbere, særligt artikel 44, stk. 1, i artikel 2006/48 og artikel 30, stk. 1, i direktiv 2000/12/EF (11).
35. Før dette var der også en tilsvarende bestemmelse i artikel 12, stk. 1, i Rådets første direktiv 77/780/EØF (12) (herefter »Rådets første direktiv«). Denne bestemmelse fandtes imidlertid ikke i den oprindelige version af Rådets første direktiv. Sidstnævnte indeholdt alene en bestemmelse, der i det væsentlige svarede til den bestemmelse, der nu findes i artikel 53, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2013/36. Den fastsatte den generelle forpligtelse til at opretholde den tjenstlige tavshedspligt og bestemte, at fortrolige oplysninger »kun må videregives til andre personer eller myndigheder i henhold til gældende lovbestemmelser«.
36. I 1989 ændrede Rådets andet direktiv 89/646/EØF (13) (herefter »Rådets andet direktiv«) Rådets første direktiv, og artikel 12, stk. 1, blev erstattet med en ny tekst, der indeholdt de regler, som nu findes i artikel 53, stk. 1, andet og tredje afsnit, i direktiv 2013/36.
37. Ændringen, som skete i medfør af Rådets andet direktiv, blev vedtaget efter Domstolens afgørelse i Hillenius-sagen (14). Sagsøgeren i denne sag var den kommunale myndighed i Hillegum i Nederlandene. Myndigheden havde indsat penge i en hollandsk bank, som senere blev erklæret insolvent. Sagsøgeren anmodede om og opnåede en afgørelse om en foreløbig vidneafhøring, en procedure, som i henhold til hollandsk ret, kan opnås forinden anlæggelse af en retssag. Sagsøgte, Cornelis Hillenius, arbejdede for De Nederlandsche Bank (den hollandske centralbank), som var den tilsynsførende myndighed efter Rådets første direktiv. Han var ét af de vidner, som blev indkaldt til at afgive forklaring vedrørende insolvensen. Formålet med spørgsmålene, som blev stillet til ham, var at underbygge sagsøgerens overbevisning om, at centralbanken ikke havde ført tilsyn med den konkursramte banks virksomhed. Han afviste at besvare nogle af spørgsmålene under henvisning til bankhemmeligheden, da spørgsmålene vedrørte den måde, hvorpå den hollandske centralbank havde ført tilsyn.
38. I sin afgørelse fandt Domstolen, at forpligtelsen til at opretholde den tjenstlige tavshedspligt i henhold til artikel 12, stk. 1, i Rådets første direktiv også omfatter forklaringer, som ansatte i en tilsynsmyndighed giver som vidner under en civil retssag (15). For så vidt angår undtagelsen i denne bestemmelse om kun at videregive oplysninger »[…] i henhold til gældende lovbestemmelser« fandt Domstolen, at i mangel af klare nationale lovbestemmelser tilkom det den nationale ret at finde balancen mellem »[…] hensynet til, at sandheden kommer frem, hvilket hensyn er en grundlæggende forudsætning for god retspleje, og […] det nødvendige hensyn til at bevare fortroligheden af visse oplysninger […]. Herunder tilkommer det i givet fald den nationale ret navnlig at vurdere, hvilken betydning der bør tillægges den omstændighed, at oplysningerne i sagen blev modtaget af de kompetente myndigheder i de øvrige medlemsstater i overensstemmelse med fremgangsmåden i direktivets artikel 12, stk. 2« (16).
39. Fire år efter dommen i Hillenius-sagen blev der foretaget væsentlige ændringer i artikel 12, stk. 1, ved Rådets andet direktiv. Udtrykket »kun […] i henhold til gældende lovbestemmelser« blev erstattet af et forbud mod at videregive fortrolige oplysninger »undtagen i summarisk eller samlet form, således at de enkelte institutter ikke kan identificeres, medmindre der er tale om tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen«. Dette var således meget lig med formuleringen af den nuværende artikel 53, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2013/36. Derudover blev den regel, der nu fremgår af artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, tilføjet, og den er bevaret stort set uændret.
40. Historikken og baggrunden for artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36 viser to ting.
41. For det første viser historikken for artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36, at EU-lovgiver først ikke fandt det nødvendigt at fastsætte specifikke undtagelser baseret på EU-retten til princippet om beskyttelse af tavshedspligten. Lovgiver henviste ganske enkelt til de undtagelser, der var fastsat i national ret. Det var først senere, at undtagelserne i sig selv også blev »europæiseret«.
42. For det andet har ordlyden i artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36 (læst i sammenhæng med dens tidligere udformninger) udviklet sig betydeligt, særligt hvad angår de fastsatte undtagelser. Således er ordlyden af disse undtagelser med sikkerhed ikke mejslet i sten.
43. Dette udsagn forstærkes yderligere af den omstændighed, at parallelle EU-retlige instrumenter, der indeholder bestemmelser af en tilsvarende karakter, synes at være formuleret anderledes. F.eks. har artikel 76, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/65/EU (17) (som erstattede de identiske bestemmelser i artikel 54, stk. 1 og 2, i direktiv 2004/39/EF (18)) en ordlyd, som minder om ordlyden i artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36. Mere specifikt er artikel 76, stk. 2, i direktiv 2014/65 (19) den bestemmelse, der ligner – men ikke er identisk med – artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36. En anden lignende – men ikke identisk – bestemmelse er artikel 102, stk. 1, i direktiv 2009/65/EF (20). Dette står i skarp kontrast til tilgangen i artikel 25, stk. 1, i direktiv 2004/109/EF (21), som ganske enkelt henviser til mulige undtagelser i national ret ud fra samme tankegang som den oprindelige version af Rådets første direktiv. For så vidt angår de europæiske tilsynsmyndigheders videregivelse af oplysninger indeholder både artikel 70 i forordning (EU) nr. 1093/2010 (22) og artikel 70 i forordning (EU) nr. 1095/2010 (23) den generelle regel om tavshedspligt samt undtagelsen for forhold omfattet af straffelovgivningen samt for videregivelse af oplysninger i summarisk eller sammenfattet form, men bestemmelserne indeholder ikke undtagelser vedrørende udtrykket »under en civil retssag, herunder handelssager«.
44. For at opsummere vil jeg, i lyset af mangfoldigheden i relation til historik og baggrund, ikke kun for så vidt angår ordlyden, men også tilgangen, foreslå en sund dosis skepsis over for argumenter, hvormed det anføres, at såfremt artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36, som den er formuleret i dag, ikke skal fortolkes så restriktivt som muligt, vil det effektive tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber blive væsentligt forringet. Det synes at forholde sig således, at såvel før i tiden som i parallelle regimer (der bestemt ikke er mindre følsomme) var eller er reglerne formuleret anderledes, nogle gange mindre restriktivt, tilsyneladende uden, at hele bygningsværket omgående smuldrer og falder fra hinanden.
2. Fortolkningen af begrebet »under en civil retssag, herunder hamdelssager«: dommen i sagen Altmann m.fl.
45. Den forelæggende ret har taget det for givet, at de oplysninger, som sagsøgeren ønsker aktindsigt i, er fortrolige og ikke vedrører nogen tredjemand, som er involveret i forsøg på at redde BNI. Den forelæggende ret har også anført (og dette blev bekræftet i retsmødet), at BNI (stadig) er i tvangslikvidation. Således er det eneste tilbageværende spørgsmål med hensyn til fortolkningen af artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36 (24) i den foreliggende sag rækkevidden af begrebet »under en civil retssag, herunder handelssager«.
46. I denne henseende har sagsøgeren gjort gældende, at han har ret til aktindsigt i de dokumenter, som han har anmodet om fra Banca d’Italia, i det omfang han har til hensigt at anvende dem med henblik på en (potentiel) civil retssag eller handelssag. Banca d’Italia har gjort gældende, at aktindsigt i disse dokumenter kun kan gives i løbet af en (verserende) civil retssag eller handelssag.
47. Den foreliggende sag er den første lejlighed for Domstolen til at fortolke begrebet »under en civil retssag, herunder handelssager« i henhold til artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36. Imidlertid er et parallelt begreb allerede blevet fortolket af Domstolen i relation til en lignende bestemmelse indeholdt i artikel 54, stk. 1 og 2, i direktiv 2004/39 i dommen i sagen Altmann m.fl. (25).
48. Annett og Torsten Altmann og andre investorer anmodede om aktindsigt i dokumenter og oplysninger, som Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (den tyske forbundsfinanstilsynsmyndighed, herefter »BaFin«) havde i sin besiddelse vedrørende Phoenix Kapitaldienst GmbH (herefter »Phoenix«), et investeringsselskab, hvis forretningsmodel primært bestod i at bedrage investorer i stor målestok. Phoenix blev opløst og trådte siden i likvidation. Indledningsvis blev der gennemført straffesager mod to af Phoenix’ direktører. Sidenhen anmodede Annett og Torsten Altmann og de øvrige investorer om aktindsigt i dokumenter, en aktindsigtsanmodning, som kun delvist blev imødekommet af BaFin. Aktindsigt i visse af dokumenterne blev afvist med den begrundelse, at de var omfattet af den tavshedspligt, der var fastsat i den tyske lovgivning, som gennemfører direktiv 2004/39 i tysk ret. Sagsøgerne anfægtede herefter BaFins afgørelse ved en sag anlagt ved en tysk ret. Retten forelagde herefter et spørgsmål for Domstolen om, hvorvidt retten under hensyntagen til, at de oplysninger, der blev anmodet om, vedrørte kriminelle handlinger og andre alvorlige lovovertrædelser, undtagelsesvis kunne se bort fra den tavshedspligt, som fremgik af direktivet.
49. Med henvisning til Hillenius-dommen udtalte Domstolen, at »[f]or at en ordning om tilsyn med investeringsselskabers virksomhed […] kan fungere effektivt, er det nødvendigt, at såvel de selskaber, som der føres tilsyn med, som de kompetente myndigheder kan være sikre på, at udleverede fortrolige oplysninger i princippet bevarer deres fortrolige karakter« (26), og tilføjede, at manglen på en sådan tillid »kunne skade den gnidningsløse udveksling af de fortrolige oplysninger, der er nødvendige med henblik på at udøve tilsynsvirksomheden« (27).
50. Ikke desto mindre indeholdt artikel 54 i direktiv 2004/39 også undtagelser til det generelle forbud mod at videregive fortrolige oplysninger. I sin analyse af disse bestemmelser behandlede Domstolen undtagelsen om »tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen« i artikel 54, stk. 1 (28), såvel som undtagelsen »under en civil retssag« i direktivets artikel 54, stk. 2. Vedrørende sidstnævnte udtalte Domstolen, at »der […] – med forbehold af tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen – kun [kan] ses bort fra pligten til at opretholde tavshedspligt, såfremt de tre betingelser [fastsat i artikel 54, stk. 2], dvs. at de fortrolige oplysninger ikke vedrører tredjemand, at de videregives under en civil retssag, og at de er nødvendige for at gennemføre sagen, er opfyldt« (29). Domstolen konkluderede som følger: »Det fremgår imidlertid ikke af forelæggelsesafgørelsen, at tvisten i hovedsagen, som omhandler en administrativ sag vedrørende en anmodning i medfør af [den relevante tyske lovgivning] om adgang til oplysninger og dokumenter, som en national tilsynsmyndighed er i besiddelse af […], står i forbindelse med civile retssager anlagt af sagsøgerne i hovedsagen« (30).
51. Det er interessant at bemærke, at udtrykket »in the course of« anvendt i den engelske sprogversion af dommen [(»står i forbindelse med« i den danske sprogversion)] ikke fremgår af ordlyden af artikel 54, stk. 2, i direktiv 2004/39 (31). Derudover tilføjede Domstolen, at anmodningen i den pågældende sag ikke stod i forbindelse med civile retssager »anlagt af sagsøgerne«, hvilket kan læses som en antydning af, at der allerede skal være anlagt en sag, før reglen finder anvendelse.
52. Imidlertid anførte Domstolen ikke udtrykkeligt, at en civil retssag allerede skal være verserende,for at artikel 54, stk. 2, i direktiv 2004/39 kan finde anvendelse. Dette står i modsætning til generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse i denne sag, hvor han fremhævede væsentligheden af en streng fortolkning af reglen. Han fremhævede, at »EU-lovgiver har tilladt videregivelsen under en civil retssag og ikke med henblik på en sådan retssag. Efter undtagelsens ordlyd, som skal fortolkes strengt, skal der således altid være tale om en verserende retssag, for at artikel 54, stk. 2, i direktiv 2004/39 finder anvendelse« (32). Efter hans opfattelse »[omfatter] [d]en nævnte undtagelse […] imidlertid ikke en anmodning om aktindsigt i fortrolige oplysninger, som den kompetente tilsynsmyndighed har i sin besiddelse, med henblik på at undersøge, om der blandt disse oplysninger findes visse oplysninger, der kunne være nyttige med henblik på en senere uafhængig retssag, som ikke falder inden for rammerne af en verserende civil retssag« (33).
3. Hvorfor dommen i sagen Altmann m.fl. ikke bør udstrækkes yderligere
53. Artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36 og artikel 54, stk. 2, i direktiv 2004/39 minder meget om hinanden i deres formuleringer. Der kan derfor argumenteres for, at tilgangen i dommen i sagen Altmann m.fl. bør anvendes på den foreliggende sag, som foreslået af Banca d’Italia, den italienske og den portugisiske regering samt Kommissionen. De er således alle af den opfattelse, at dommen i sagen Altmann m.fl. skal fortolkes således, at den kræver, at en civil retssag alleredeskal være verserende, før artikel 54, stk. 2, i direktiv 2004/39 finder anvendelse.
54. Hvis en sådan fortolkning blev anvendt analogt på den foreliggende sag, vil det betyde, at undtagelsen i artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36 til det generelle forbud mod at videregive oplysninger ikke finder anvendelse. Anmodningen om aktindsigt i dokumenter stod ikke i forbindelse med en civil retssag eller en handelssag, men blev snarere indgivet med henblik på en civil retssag eller en handelssag. Således ville sagsøgeren være afskåret fra adgang til dokumenter og oplysninger.
55. Igen vil jeg gerne fremhæve den omstændighed, at Domstolen i dommen i sagen Altmann m.fl. – i modsætning til generaladvokat Jääskinen i dennes forslag til afgørelse – ikke udtrykkeligt anførte, at retssager skulle være verserende som betingelse for anvendelsen af den pågældende bestemmelse. Selv hvis jeg antog, at Domstolen implicit havde fastlagt en sådan betingelse, ser jeg en række grunde til, at en analog anvendelse af en sådan regel i den foreliggende sag vil være problematisk, hvilket ville føre til yderst tvivlsomme resultater. Før jeg skitserer flere af disse problemer [c)], vil jeg redegøre for de juridiske forskelle [a)] og de forskelle med hensyn til de faktiske omstændigheder [b)], som adskiller sagen Altmann m.fl. fra den foreliggende sag.
a) Juridiske forskelle
56. Selv om bestemmelserne reelt minder meget om hinanden i deres formuleringer, er der også forskelle i den specifikke ordlyd af artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36 og artikel 54, stk. 2, i direktiv 2004/39.
57. For det første tillader artikel 54, stk. 2, i direktiv 2004/39 kun, at fortrolige oplysninger, »der ikke vedrører tredjemand«, videregives, hvorimod artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36 tillader videregivelse af oplysninger, såfremt de »ikke vedrører tredjemand, der er involveret i forsøg på at redde kreditinstituttet« (min fremhævelse). Sidstnævnte bestemmelse indsnævrer således rækkevidden af forbuddet mod videregivelse af oplysninger, som vedrører tredjemand: Dette forbud gælder ikke fortrolige oplysninger vedrørende enhver tredjemand (som det er tilfældet med direktiv 2004/39), men kun tredjemænd involveret i forsøg på at redde det kreditinstitut, som er erklæret konkurs eller er trådt i tvangslikvidation. Sagt på en anden måde betyder dette, at i henhold til direktiv 2013/36 er muligheden for at tillade videregivelse af oplysninger bredere end i henhold til direktiv 2004/39.
58. For det andet tillader artikel 54, stk. 2, i direktiv 2004/39, at fortrolige oplysninger videregives under en civil retssag, »hvis det er nødvendigt for at gennemføre sagen« (34), hvorimod direktiv 2013/36 meget væsentligt ikke indeholder en sådan begrænsning. Ordlyden i direktiv 2004/39 er således snævrere end ordlyden i direktiv 2013/36. Fraværet af et sådant krav i artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, giver således et større spillerum for videregivelse af oplysninger, end det er tilfældet i henhold til direktiv 2004/39.
59. For det tredje, og mere subsidiært, bemærkes, at i nogle af sprogversionerne er udtrykket »under en civil retssag (herunder handelssager)« ikke enslydende i begge direktiver. Dette er navnlig ikke tilfældet for den italienske sprogversion af direktiverne, som sagsøgeren har gjort opmærksom på i retsmødet, men tillige for andre sprogversioner (35). For andre sprogversioner er udtrykket derimod enslydende i begge direktiver (36).
60. For at opsummere er artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36 en bredere bestemmelse end artikel 54, stk. 2, i direktiv 2004/39. Eller, set med andre øjne, er muligheden for at undlade at videregive oplysninger i tilfælde, hvor et kreditinstitut er gået konkurs eller under tvangslikvidation, snævrere. Hvis man igen ser forskellen i sammenhæng med bestemmelsens historik og lignende bestemmelser i parallelle retsakter vedrørende samme problematik (37), opstår der tvivl om, hvorvidt EU-lovgiver har haft til hensigt, såfremt der var en sådan lovgivningsmæssig koordination, at begge bestemmelser skulle have samme rækkevidde.
b) Forskelle i faktiske omstændigheder og kontekst
61. Bortset fra de juridiske forskelle mellem den foreliggende sag og den, der lå til grund for dommen i sagen Altmann m.fl., vil jeg gerne fremhæve en dobbelt forskel i de faktiske omstændigheder og konteksten mellem disse sager på nationalt plan.
62. For det første, rent processuelt, vedrører den foreliggende sag udelukkende et scenarie om aktindsigt, som i det store og hele er adskilt fra konkursbehandlingen som sådan. I retsmødet er det blevet bekræftet, at tvangslikvidationen af BNI stadig pågår, og at sagsøgeren har deltaget i denne procedure som en efterstillet kreditor. Imidlertid kunne han tilsyneladende ikke få aktindsigt i dokumenter som dem, som han har anmodet om aktindsigt i fra Banca d’Italia, inden for tvangslikvidationsproceduren gennem en anmodning til likvidatorerne. Årsagen er ganske enkelt, at likvidatorerne ikke er i besiddelse af den type dokumenter, som der er anmodet om aktindsigt i. Således er en drøftelse af, hvorvidt insolvensproceduren i sig selv kunne betragtes som »en civil retssag eller en handelssag« som omhandlet i artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36, og hvorvidt den type dokumenter, som sagsøgeren ønsker aktindsigt i, måske kunne opnås dér, mere eller mindre formålsløs, da sagsøgeren inden for rammerne af denne procedure aldrig ville kunne have modtaget den type dokumenter, som han har anmodet om aktindsigt i.
63. For det andet, i relation til karakteren af de dokumenter, der efterspørges, har både sagsøgeren og Banca d’Italia i retsmødet bekræftet, at anmodningen om aktindsigt alene og udelukkende vedrører dokumenter, som er affattet af Banca d’Italia i relation til det udførte tilsyn med BNI. Sagsøgeren forsøger således at få aktindsigt i dokumenter, der er affattet af en offentlig myndighed inden for rammerne af dens tilsynsforpligtelse, for at kunne vurdere, hvorvidt der materielt er grundlag for at anlægge et erstatningssøgsmål mod staten for den pågældende myndigheds handlinger.
64. Omvendt var dokumenterne i sagen Altmann m.fl., som sagsøgerne forsøgte at få aktindsigt i, revisionsberetninger, interne udtalelser, rapporter, korrespondance, dokumenter, kontrakter, notater og relevant korrespondance vedrørende de interne forhold for det selskab, som var under tvangslikvidation (38). De omhandlede dokumenter var således private eller selskabsinterne dokumenter, som var i den tyske banktilsynsmyndighed, BaFins, besiddelse.
65. Disse forskelle bringer det grundlæggende og bredere spørgsmål, som er det underliggende problem i nærværende sag, skarpt i forgrunden: Havde EU-lovgiver med vedtagelsen af artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36 til hensigt, ved at undlade at nævne det, helt at udelukke nogensinde at meddele aktindsigt i nogen dokumenter, som berøres af tavshedspligten på nationalt plan, og samtidig at udelukke muligheden for, at der kan opnås aktindsigt i sådanne dokumenter gennem forvaltningsdomstole i forbindelse med prøvelse af administrative beslutninger om nægtelse af aktindsigt i sådanne dokumenter? Eller er det nærmere udtryk for en simpel forglemmelse fra lovgivers side af at inkludere denne type aktindsigt, som, hvis den kombineres med en meget streng ordlydsfortolkning af artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36, fører til i en vis grad absurde resultater?
c) De praktiske problemer ved at udstrække dommen i sagen Altmann m.fl.
66. Til sidst, eller efter min opfattelse måske nærmere frem for alt, vil den omstændighed, at tilgangen i dommen i sagen Altmann m.fl. ved en analog anvendelse udstrækkes til at omfatte den foreliggende sag, idet det forudsættes, at dommen skal forstås således, at den kræver, at en civil retssag eller handelssag er verserende, føre til en række problemer ud fra et praktisk synspunkt.
67. For det første indebærer denne tilgang en antydning af cirkelslutning: For at kunne finde ud af, hvorvidt det giver mening at anlægge en sag, skal en person først anlægge en sag. En kyniker (eller en realist, afhængigt af øjnene, der ser) ville måske bemærke, at usikkerhed er et indbygget element i førelse af retssager. Måske nok i kontrast til de begrænsninger af muligheden for præcist at bestemme positionen af partikler på et givet tidspunkt, bør anvendelsen af (Heisenbergs) usikkerhedsprincip (39) på retssager imidlertid være undtagelsen. Dette gælder så meget desto mere i forhold til sagsøgere, som allerede har været udsat for betydelige tab, og som for at kunne finde ud af, om nogle af disse tab potentielt ville kunne dækkes, er nødt til at kaste sig ud i en usikker procedure ved domstolene for at »fiske efter beviser« med yderligere væsentlige omkostninger til følge. Dette synes ikke kun at være problematisk for den enkelte sagsøger, men det giver også meget lidt mening i forhold til en god retspleje på nationalt plan.
68. Der er et yderligere problem forbundet hermed: I mange medlemsstater findes der ikke i national procesret bestemmelser om fremlæggelse af oplysninger, forinden en retssag anlægges. Således må en person for at kunne få retten til at træffe afgørelse om fremlæggelse af oplysninger anlægge et erstatningssøgsmål. Forudsat at et sådant søgsmål ikke omgående afvises af en national ret som værende åbenlyst uden grundlag eller måske endog fejlagtigt, kan sagsøgeren kun håbe på, at retten selv kan identificere retsbruddet (ulovligheden) og årsagssammenhængen mellem retsbruddet og det hævdede tab (som sandsynligvis vil være det eneste element i erstatningssøgsmålet, som den pågældende vil være i stand til at underbygge).
69. Som bekræftet af den italienske regering i retsmødet findes der ikke regler om fremlæggelse af oplysninger forud for anlæggelse af retssager i Italien. Man kan bestemt argumentere for, at medlemsstaterne af hensyn til den effektive håndhævelse af rettigheder baseret på EU-retten burde fastsætte regler om fremlæggelse af oplysninger for at muliggøre adgang til effektive retsmidler og/eller retfærdig rettergang som sikret i henhold til chartrets artikel 47.
70. Jeg mener ikke, at dette vil være en særligt fornuftig tilgang. I praksis vil det betyde, at i stedet for at se det oprindelige problem i øjnene, som er den tvivlsomme koncipering af artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36 og løse problemet ved kilden, navnlig ved en fornuftig fortolkning af denne bestemmelse, vil problemet blive fastlåst i fortolkningen og siden reelt blive læsset over på retssystemerne i medlemsstaterne. I de fleste retssystemers civilproces er spørgsmål om fremlæggelse af oplysninger forud for anlæggelse af en retssag ikke fuldstændigt ligetil, og denne omstændighed var netop årsagen til, at EU-lovgiver fastsatte regler om fremlæggelse af beviser i direktiv 2014/104/EU i relation til søgsmål om erstatning for overtrædelser af konkurrenceretten (40).
71. I modsætning hertil er der ingen lignende EU-regler om fremlæggelse af oplysninger i relation til tilsynet med bankerne. Det vil derfor næsten være umuligt for personer som sagsøgeren i hovedsagen at opnå aktindsigt i dokumenter vedrørende de opgaver, der udføres af en tilsynsmyndighed, medmindre dette er muligt i henhold til reglerne om aktindsigt. I den foreliggende sag gælder dette så meget desto mere, da sagsøgeren, som jeg har anført i punkt 62 i dette forslag til afgørelse, ikke kunne opnå aktindsigt i disse dokumenter inden for rammen af insolvensbehandlingen gennem en anmodning til de likvidatorer, der havde ansvaret for likvidationen af BNI.
72. For det andet bør det fremhæves, at begrebet »fortrolige oplysninger« potentielt kan fortolkes meget bredt (41). Udvides denne brede tilgang til fortolkningen af artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36, kan dette føre til en overdreven indskrænkning af den undtagelse, som bestemmelsen indeholder. I praksis vil enhver form for og alle oplysninger vedrørende et kreditinstitut således udgøre fortrolige oplysninger.
73. For det tredje kan jeg ikke ud fra et systemisk synspunkt se en overbevisende grund til, at artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36 skulle fortolkes således, at den udelukker muligheden for, at forvaltningsdomstole kan gennemføre en retslig prøvelse af administrative afgørelser (42) om aktindsigt i fortrolige oplysninger fra kreditinstitutter, som er erklæret konkurs eller under tvangslikvidation, hvis de har brug for sådanne oplysninger for at kunne behandle sagen. De eneste tilfælde, der udtrykkeligt er omfattet af bestemmelsen, er »tilfælde, der er omfattet af straffelovgivningen« og »en civil retssag, herunder handelssager«. Skal dette læses således, at det kategorisk udelukker forvaltningsdomstole, som gennemfører en retslig prøvelse af administrative afgørelser, fra at få adgang til fortrolige oplysninger?
74. For at besvare dette spørgsmål er det væsentligt at tage det potentielle rationale bag undtagelserne i artikel 53, stk. 1, til forbuddet mod at videregive fortrolige oplysninger i betragtning. Hvis på den ene side den underliggende tanke bag disse undtagelser var, at der kun kunne gives adgang til fortrolige oplysninger, når adgangen blev givet under tilsyn af en dommer, kan jeg ikke se en grund til at udelukke adgang til oplysningerne underlagt en forvaltningsdomstols kontrol. Jeg kan komme i tanke om en række juridiske krav (43), som vil gøre det nødvendigt for forvaltningsdomstole at have adgang til fortrolig information.
75. Hvis på den anden side den underliggende tanke bag disse undtagelser nærmere var at have en ekspert til at vurdere, hvilken information der kan videregives, og hvilken information der bør forblive hemmeligholdt, tror jeg rent faktisk, at det er tilsynsmyndighederne (i den foreliggende sag, Banca d’Italia), som er bedst kvalificeret til at udføre en sådan vurdering på baggrund af deres erfaring og viden. At udelukke enhver mulighed for videregivelse i henhold til de nationale bestemmelser om aktindsigt samtidig med, at det indirekte antydes, at enhver førsteinstansdommer ved en civil ret skulle være bedre kvalificeret til at træffe afgørelse om en sådan videregivelse i en hvilken som helst civil retssag, eller handelssag, som tilfældigvis verserer for ham, virker således noget besynderligt. Under alle omstændigheder kan afgørelserne fra tilsynsmyndighederne i denne sammenhæng altid være underlagt prøvelse af en forvaltningsretlig dommer.
76. Sammenfattende må jeg indrømme, at jeg finder det meget vanskeligt rent intellektuelt at acceptere den fortolkning af artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, som er foreslået af Banca d’Italia, den italienske og den portugisiske regering samt Kommissionen.
4. Den (alternative) fortolkning af artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36
77. Set i lyset af de ovenfor nævnte juridiske forskelle og forskellene med hensyn til de faktiske omstændigheder mellem den foreliggende sag og sagen Altmann m.fl., og i særdeleshed de praktiske problemer, som en snæver fortolkning af denne bestemmelse vil føre til, foreslår jeg en mere nuanceret udlægning af artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36. Det er min opfattelse, at muligheden for at videregive fortrolige oplysninger »under en civil retssag, herunder handelssager«, i relation til denne bestemmelse bør forstås i betydningen »med henblik på en civil retssag, herunder handelssager«.
78. Jeg ønsker at tilføje tre umiddelbare præciseringer.
79. Selv med en sådan fortolkning af »under en civil retssag, herunder handelssager« står det dels klart, at de andre betingelser i artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, fortsat finder anvendelse. Dette betyder, at bestemmelsen kun kan påberåbes, hvor et kreditinstitut for det første er gået konkurs eller er under tvangslikvidation, og for det andet – og mere væsentligt – for at få aktindsigt i fortrolige oplysninger, som ikke vedrører tredjemænd, der er involveret i forsøg på at redde kreditinstituttet.
80. Dels står det også ret klart, at en sådan fortolkning med sikkerhed ikke vil føre til, at der pludselig gives uhindret adgang til fortrolige oplysninger vedrørende et kreditinstitut, som er erklæret konkurs eller under tvangslikvidation, til enhver person, som hævder at have til hensigt måske en dag at anlægge en civil retssag eller en handelssag. I denne sammenhæng må betydningen »med henblik på en civil retssag, herunder handelssager« i det væsentlige forstås således, at formålet skal være, at personen bliver i stand til at anlægge en civil retssag eller en handelssag. Rent logisk vil dette kun kunne omfatte personer, som er direkte berørt af konkursen eller tvangslikvidationen af kreditinstituttet, såsom investorer, kunder og ansatte. Kredsen af de personer, der kan gives aktindsigt, vil således være begrænset til personer, som ved en umiddelbar betragtning med rimelighed kan gøre gældende at have lidt skade direkte forårsaget af konkursen eller tvangslikvidationen.
81. Endelig, og ret væsentligt, vil en sådan læsning sikre, at tilsynsmyndighederne bevarer fuld kontrol over den information, som rent faktisk kan videregives. Kontrollen både med, hvem der kan gives aktindsigt i fortrolige oplysninger, og hvilke fortrolige oplysninger der kan gives aktindsigt i, vil således være i hænderne på de myndigheder, der håndterer aktindsigt i dokumenter på nationalt plan. I en sag som hovedsagen ville anmodningen om aktindsigt i første omgang blive adresseret til den nationale tilsynsmyndighed. Denne myndigheds afgørelse vil helt naturligt være underlagt, i andet led, en potentiel prøvelse ved en forvaltningsdomstol. Således vil den logik bag en kontrolleret videregivelse af fortrolige oplysninger, som kan siges at ligge bag direktivets artikel 53, stk. 1, således blive fuldt ud bevaret. Med denne dobbelte kontrol vil der med sikkerhed være meget lille risiko for vidtrækkende konsekvenser: Spørgsmålet om, hvem der kan gives aktindsigt og i hvad, vil altid blive afgjort af tilsynsmyndigheden under kontrol af den kompetente nationale dommer.
82. Tre afsluttende bemærkninger er nødvendige om den bredere sammenhæng, inden for hvilken Domstolen skal tage stilling til fortolkningen af den specifikke bestemmelse i direktiv 2013/36.
83. For det første er der behov for en rimelig afvejning mellem de individuelle interesser, der er på spil. Dette blev allerede bekræftet i Hillenius-dommen (44), hvor Domstolen bemærkede, at det tilkommer den nationale ret at afveje de forskellige hensyn, som opstår, når anvendelsen af (forløberen til) artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, bringes i anvendelse, mod hinanden.
84. I løbet af et kreditinstituts »normale« levetid er beskyttelsen af tavshedspligten og fortrolige oplysninger af altafgørende betydning i henhold til direktiv 2013/36. Tavshedspligt og fortrolighed er bestemt reglen. Imidlertid forholder det sig som anført i artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2013/36 således, at når et kreditinstitut »er erklæret konkurs eller trådt i likvidation«, begynder hovedreglen at ændres.
85. Jeg antyder selvfølgelig ikke, at behovet for at beskytte fortrolige oplysninger simpelthen forsvinder, når kreditinstituttet går konkurs eller træder i likvidation. Der vil fortsat være et løbende behov for at beskytte bestemte fortrolige oplysninger (f.eks. vedrørende selskabets knowhow, forretningsgange mv.), i det omfang de stadig har værdi som aktiver, der kan realiseres i forbindelse med likvidationen af selskabet (45). Derudover er, for så vidt angår information om tredjemænd involveret i forsøg på at redde kreditinstituttet, fortroligheden sikret ved artikel 53, stk. 1. Endelig vil der også være behov for beskyttelse af offentlighedens interesse i, at systemet med tilsyn fungerer gnidningsløst.
86. Idet jeg fuldt ud er opmærksom på disse forbehold, er det faktisk min opfattelse, at når et kreditinstitut går konkurs, ændres den overordnede afvejning af interesser. Den (vedvarende) nødvendighed af at beskytte de interesser, som er nævnt i forrige punkt, skal afvejes over for to yderligere og nyopståede interesser: Dels vil der være de (private) interesser for de, der har lidt skade som følge af kreditinstituttets likvidation, særligt ved at tillade, at de kan fremsætte erstatningskrav. Dels er der en legitim offentlig interesse i at vide, hvad der gik galt, i forhold til at afklare, hvorvidt kreditinstituttet gik konkurs alene som følge af sine egne handlinger, eller om dette i hvert fald delvist blev forårsaget af den tilsynsførende myndighed.
87. Den omstændighed, at alle disse legitime interesser skal kunne varetages, når et kreditinstitut er gået konkurs, taler igen for en mere nuanceret forståelse af artikel 53, stk. 1, i direktiv 2013/36.
88. For det andet er de to nye interesser, som træder frem, når et kreditinstitut erklæres konkurs, sandsynligvis i ret stor udstrækning komplementære. At tillade adgang til dokumenter for dem, som har til hensigt at anlægge sag for at beskytte deres private interesser, vil indirekte bidrage til, hvis og når en sådan sag anlægges, at beskytte offentlighedens interesser i at holde øje med tilsynsmyndighedens virksomhed. Derudover kan det også være til gavn for den offentlige interesse i, at tilsynssystemet fungerer gnidningsløst. At sikre et højere niveau af kontrol med tilsynsmyndighederne – selv hvis det sker indirekte gennem sagsanlæg fra private parter ved en national domstol – vil sandsynligvis føre til en udvikling ikke kun af ansvarligheden i disse myndigheder, men også af kvaliteten af deres arbejde (46).
89. En tredje og afsluttende bemærkning om forståelsen af begrebet tilsyn er nødvendig. Generelt har Domstolen bekræftet behovet for at bevare fortroligheden af visse typer af oplysninger for ikke at kompromittere udvekslingen af oplysninger mellem de overvågede selskaber og tilsynsmyndighederne med det formål at sikre, at systemet med tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber fungerer gnidningsløst (47).
90. Igen anerkender jeg eftertrykkeligt den altoverskyggende nødvendighed af, at tilsynssystemet som fastsat i direktiv 2013/36 fungerer gnidningsløst. Imidlertid er udfordringen med det argument, som det også fremgår af den foreliggende sag, at det synes at blive påberåbt på et ret højt abstraktionsniveau med meget få detaljer om, hvordan tilsynet helt præcist vil blive bragt i fare. I en specifik sag som den foreliggende, kan jeg ikke se, hvorfor det argument i praksis skulle føre til immunitet for kreditinstitutter, og potentielt også for tilsynsmyndighederne selv, fra erstatningssøgsmål anlagt af en skadelidt part, der hævder at have lidt tab som følge af eventuel dårlig ledelse af kreditinstituttet og/eller svigt i tilsynssystemet (48). Der er således ingen grund til at antyde, at en begrænset aktindsigtsmulighed, som kun finder anvendelse i tilfælde af konkurs eller likvidation og under kontrol af tilsynsmyndigheden og de kompetente domstole, nødvendigvis ville bringe tilsynssystemet i fare i den forstand, at den ville kompromittere udvekslingen af fortrolige oplysninger mellem de overvågede selskaber og tilsynsmyndigheden.
91. Sammenfattende, og på trods af retorikken om væsentligheden af fortrolighed og gensidig tillid, der måske nærmere bringer tankerne hen på kommunikation mellem ligeværdige parter, er det måske værd at huske, at udvekslingen af oplysninger mellem kreditinstitutter eller investeringsselskaber og tilsynsmyndigheder i medfør af direktiv 2013/36 ikke er et spørgsmål om goodwill, men en forpligtelse fastsat i offentligretlige regler for virksomheder på bestemte markeder. Selv om fortrolighed og gensidig tillid bestemt er velkommen og bør tilskyndes, bør de således ikke udstrækkes så langt, at man glemmer at holde sig for øje, at den opgave, der skal udføres, hverken er behørig fortrolighed eller behørig tillid, men derimod tilsyn.
V. Forslag til afgørelse
92. I lyset af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagte spørgsmål som følger:
»Artikel 53, stk. 1, tredje afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU af 26. juni 2013 om adgang til at udøve virksomhed som kreditinstitut og om tilsyn med kreditinstitutter og investeringsselskaber, om ændring af direktiv 2002/87/EF og om ophævelse af direktiv 2006/48/EF og 2006/49/EF skal fortolkes således, at muligheden for at videregive fortrolige oplysninger »under en civil retssag, herunder handelssager«, finder anvendelse på en situation, hvor en person i medfør af nationale bestemmelser om aktindsigt i dokumenter forsøger at få aktindsigt i dokumenter vedrørende tilsynet med et kreditinstitut med henblik på at vurdere muligheden for at rejse et erstatningskrav mod den kompetente tilsynsmyndighed for skade, som personen angiveligt har lidt som følge af konkursen eller likvidationen af det pågældende kreditinstitut.«