KOHTUJURISTI ETTEPANEK
PRIIT PIKAMÄE
esitatud 27. veebruaril 2020(1)
Kohtuasi C‑18/19
WM
versus
Stadt Frankfurt am Main
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus))
Eelotsusetaotlus – Vabadusel, turvalisusel ja õigusel rajanev ala – Direktiiv 2008/115/EÜ – Ühised nõuded ja kord liikmesriikides ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel – Artikli 16 lõige 1 – Kinnipidamine väljasaatmise eesmärgil – Kinnipidamine kinnipidamisasutuses – Kolmanda riigi kodanik, kes kujutab endast tõsist ohtu avalikule korrale või julgeolekule – Tõhususe ja proportsionaalsuse põhimõtted – Minimaalsed tagatised – Kinnipidamisasutuses koos ajutiselt kinni peetavate isikutega kinnipidamise võimalus – Artikkel 15 – Kohtulik kontroll – Euroopa Liidu põhiõiguste harta – Artiklid 1–4, 6 ja 47
1. Missugustel tingimustel on võimalik nõustuda sellega, et väljasaatmist ootavat kolmanda riigi kodanikku võib korraga juriidiliselt kinni pidada ja füüsiliselt kinni pidada? Täpsemalt, kas niisugust kodanikku võib pidada kinni kinnipidamisasutuses, mitte Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2008. aasta direktiivi 2008/115/EÜ ühiste nõuete ja korra kohta liikmesriikides ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel(2) artikli 16 lõikes 1 silmas peetud spetsiaalses asutuses ning seda põhjendusel, et ta kujutab endast tõsist ohtu kolmandate isikute elule ja tervisele või sisejulgeoleku olulistele õigushüvedele?
2. Niisugused on sisuliselt küsimused, mille kohtuasi C‑18/19 tõstatab.
3. Euroopa Kohtul palutakse seega täpsustada veel kord, millistel tingimustel on liikmesriigid kohustatud tagama väljasaatmist ootavate kolmanda riigi kodanike kinnipidamise vastavalt direktiivile 2008/115.
4. Käesolev kohtuasi on tundlik, sest selles segunevad ebaseadusliku sisserände ja ohtlikuks peetavate isikute olukorra käsitamise küsimus.
I. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
5. Direktiivi 2008/115 artiklis 1 „Sisu“ on nähtud ette:
„Käesolevas direktiivis sätestatakse ühised nõuded ja kord, mida tuleb kohaldada liikmesriikides ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel, kooskõlas ühenduse õiguse üldpõhimõtete hulka kuuluvatele põhiõigustega ja rahvusvahelise õigusega, kaasa arvatud pagulaste kaitse ja inimõigustega seotud kohustustega.“
6. Direktiivi 2008/115 artiklis 15 „Kinnipidamine“ on sätestatud:
„1. Kui muid piisavaid, kuid leebemaid sunnimeetmeid ei ole konkreetsel juhul võimalik tulemuslikult kohaldada, võivad liikmesriigid kinni pidada ainult kolmanda riigi kodaniku, kelle suhtes kohaldatakse tagasisaatmismenetlust tagasisaatmise ettevalmistamiseks ja/või väljasaatmise läbiviimiseks, eelkõige kui:
a) on olemas põgenemise oht või
b) asjaomane kolmanda riigi kodanik hoiab kõrvale tagasisaatmise ettevalmistamisest või väljasaatmisest või takistab neid.
Iga kinnipidamine on võimalikult lühike ja see kestab ainult seni, kuni kestab väljasaatmise korraldamine, ning see viiakse ellu nõuetekohase hoolsusega.
2. Kinnipidamise rakendamise otsustavad haldusasutused või kohtuorganid.
Kinnipidamine otsustatakse kirjalikult koos faktiliste ja õiguslike asjaolude esitamisega.
Kui kinnipidamise on otsustanud haldusasutused, liikmesriigid:
a) näevad ette kas kinnipidamise õiguspärasuse kiire kohtuliku läbivaatamise võimalikult kiiresti alates kinnipidamise algusest;
b) või annavad asjaomasele kolmanda riigi kodanikule õiguse taotleda menetlust, mille kohaselt tema kinnipidamise õiguspärasus vaadatakse võimalikult kiiresti kohtulikult läbi alates vastava menetluse käivitamisest. Sellisel juhul teavitavad liikmesriigid asjaomast kolmanda riigi kodanikku viivitamatult sellise menetluse taotlemise võimalusest.
Kui kinnipidamine on seadusvastane, vabastatakse asjaomane kolmanda riigi kodanik viivitamatult.
3. Igal juhul vaadatakse kinnipidamine läbi mõistlike ajavahemike möödudes kas asjaomase kolmanda riigi kodaniku taotlusel või ex officio. Pikaajalise kinnipidamise korral toimub läbivaatamine kohtuasutuse järelevalve all.
4. Kui ilmneb, et väljasaatmine ei ole enam mõistlik õiguslikel või muudel kaalutlustel või lõikes 1 sätestatud tingimused enam ei kehti, ei ole kinnipidamine enam õigustatud ning asjaomane isik vabastatakse viivitamatult.
5. Kinnipidamine kestab seni, kuni on täidetud lõikes 1 sätestatud tingimused ning kuni see on vajalik eduka väljasaatmise tagamiseks. Iga liikmesriik sätestab kinnipidamise piiratud kestuse, mis ei tohi ületada kuut kuud.
6. Liikmesriigid ei tohi lõikes 5 osutatud ajavahemikku pikendada, välja arvatud piiratud ajavahemiku puhul, mis ei ületa siseriikliku õiguse kohaselt veel kahteteist kuud, kui hoolimata nende mõistlikest jõupingutustest on tõenäoline, et väljasaatmise viibimise põhjuseks on:
a) asjaomase kolmanda riigi kodaniku koostöö puudumine või
b) kolmandatest riikidest vajalike dokumentide hankimise viibimine.“
7. Direktiivi 2008/115 artiklis 16 „Kinnipidamistingimused“ on nähtud ette:
„1. Kinnipidamist teostatakse üldjuhul spetsiaalses kinnipidamisasutustes. Kui liikmesriigil ei ole võimalik pakkuda majutust spetsiaalses kinnipidamisasutuses ja ta peab kasutama majutamist vanglas, eraldatakse kinnipeetud kolmanda riigi kodanikud tavalistest vangidest.
2. Kinnipeetud kolmanda riigi kodanikel võimaldatakse soovi korral võtta õigeaegselt ühendust nii seaduslike esindajate, pereliikmete ja pädevate konsulaaresindustega.
3. Erilist tähelepanu pööratakse haavatavate isikute olukorrale. Võimaldatakse esmaabi ja haiguste põhiravi.
4. Asjaomastel ja pädevatel riiklikel, rahvusvahelistel ja valitsusvälistel organisatsioonidel ja asutustel on võimalus külastada lõikes 1 osutatud kinnipidamisasutusi, kui neid kasutatakse kolmandate riikide kodanike kinnipidamiseks käesoleva peatüki kohaselt. Selliste külastuste puhul võib nõuda loa olemasolu.
5. Kinnipeetud kolmanda riigi kodanikke teavitatakse süstemaatiliselt kinnipidamisasutuses kehtestatud eeskirjadest ning kinnipeetavate õigustest ja kohustustest. See teave hõlmab teavet nende siseriikliku õigusaktide kohase õiguse kohta võtta ühendust lõikes 4 osutatud organisatsioonide ja asutustega.“
8. Direktiivi artikkel 18 „Eriolukord“ on sõnastatud järgmiselt:
„1. Olukordades, kus erakordselt suure hulga kolmanda riigi kodanike tagasisaatmine paneb liikmesriigi kinnipidamisasutuste mahutavusele või tema kohtu- või haldusasutustele ettenägematult suure koormuse, võib see liikmesriik sellise erandliku olukorra jätkumisel […] võtta kiireloomulisi meetmeid seoses kinnipidamistingimustega, mis kalduvad kõrvale artikli 16 lõikes 1 ja artikli 17 lõikes 2 sätestatutest.
2. Selliste erakorraliste meetmete võtmisel teavitab asjaomane liikmesriik sellest komisjoni. Liikmesriik teatab komisjonile viivitamatult, kui selliste erakorraliste meetmete kohaldamiseks enam põhjust ei ole.
3. Käesolevas artiklis sätestatut ei või tõlgendada nii, et sellega lubatakse liikmesriikidel kalduda kõrvale nende üldisest kohustusest võtta kõik vajalikud üldised ja konkreetsed meetmed, tagamaks käesolevast direktiivist tulenevate kohustuste täitmine.“
B. Saksa õigus
9. 20. juuli 2017. aasta liitvabariigi territooriumil välismaalaste elamisõigust, töötamist ja integratsiooni käsitleva seaduse (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet) 25. veebruari 2008. aasta redaktsiooni (BGBl. I, lk 162) (muudetud väljasõidukohustuse parema rakendamise seadusega (Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht)) (BGBI. I, lk 2780) (edaspidi „AufenthG“) §‑s 62a on sätestatud:
„(1) Väljasaatmise eesmärgil kinnipidamist täidetakse üldjuhul spetsiaalsetes kinnipidamisasutustes. Kui liidumaa territooriumil puuduvad spetsiaalsed kinnipidamisasutused või kui välismaalane kujutab endast tõsist ohtu kolmandate isikute elule ja tervisele või sisejulgeoleku olulistele õigushüvedele, võib kinnipidamist täita muudes kinnipidamisasutustes; niisugusel juhul paigutatakse väljasaatmise eesmärgil kinnipeetav vangidest eraldi […]
(2) Väljasaatmise eesmärgil kinnipeetavatel on lubatud võtta ühendust õigusabi osutajatega, perekonnaliikmetega, pädevate konsulaarasutustega ning asjaomaste abi- ja tugiorganisatsioonidega.
[…]
(4) Asjaomastel abi‑ ja tugiorganisatsioonide töötajatel lubatakse taotluse alusel väljasaatmise eesmärgil kinnipeetavaid külastada.
(5) Väljasaatmise eesmärgil kinnipeetavaid teavitatakse nende õigustest ja kohustustest ning kinnipidamisasutuses kehtivatest eeskirjadest.“
II. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus
10. 1980. aastal sündinud WM on Tuneesia kodanik, kes viibis Saksamaal. Land de Hesse (Saksamaa) pädev minister andis 1. augusti 2017. aasta otsusega korralduse ta AufenthG § 58a lõike 1(3) alusel Tuneesiasse välja saata põhjendusel, et ta kujutab endast erilist ohtu riigi julgeolekule.
11. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul leidis see minister nimetatud otsuses, et WM kujutab endast niisugust ohtu eelkõige oma isiksuse, käitumise ja radikaalsete islamiveendumuste tõttu ning sellepärast, et teabeteenistused kvalifitseerisid ta terroriorganisatsiooni Islamiriik inimkaubitsejaks ja värbajaks, ning tema tegevuse tõttu selle organisatsiooni heaks Süürias.
12. WM esitas 1. augusti 2017. aasta otsuse peale Bundesverwaltungsgerichtile (Saksamaa kõrgeim halduskohus) kaebuse ja samale kohtule ka esialgse õiguskaitse taotluse, milles palus selle otsuse täitmine peatada. See kohus jättis esialgse õiguskaitse taotluse 19. septembri 2017. aasta otsusega rahuldamata põhjendusel, et on piisavalt tõenäoline, et WM paneb Saksamaal toime terrorirünnaku.
13. Amtsgericht (esimese astme kohus, Saksamaa) andis 18. augusti 2017. aasta otsusega pädeva välismaalaste ameti taotlusel korralduse kohaldada WMi suhtes väljasaatmise tagamiseks kuni 23. oktoobrini 2017 kinnipidamist vanglas AufenthG § 62a lõike 1(4) alusel.
14. WM esitas selle otsuse peale kaebuse Landgerichtile (esimese astme kohus, Saksamaa), kes jättis selle 24. augusti 2017. aasta otsusega rahuldamata. WM esitas selle kohtuotsuse peale kassatsioonkaebuse eelotsusetaotluse esitanud kohtule, et viimane tuvastaks, et tema kinnipidamine ajavahemikul 2017. aasta 18. augustist kuni 23. oktoobrini oli ebaseaduslik.
15. Kinnipidamist väljasaatmise eesmärgil pikendati seejärel mitu korda. Nende pikendamiste peale esitatud kaebusi menetletakse praegu Bundesgerichtshofis (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus).
16. WM saadeti 9. mail 2018 Tuneesiasse välja.
17. Eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekib sellega seoses küsimus, kas direktiivi 2008/115 artikli 16 lõige 1 võimaldab liikmesriigil pidada ebaseaduslikult riigis viibivaid kolmandate riikide kodanikke, kes kujutavad endast tõsist ohtu kolmandate isikute elule ja tervisele või riigi julgeolekule, väljasaatmise eesmärgil kinni vanglas, eraldatuna tavalistest vangidest.
18. Selles olukorras otsustas Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim halduskohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas [direktiivi 2008/115] artikli 16 lõikega 1 on vastuolus liikmesriigi õigusnorm, mille kohaselt võib väljasaatmise eesmärgil kinnipidamine toimuda vanglas, kui välismaalane kujutab endast tõsist ohtu kolmandate isikute elule ja tervisele või sisejulgeoleku olulistele õigushüvedele, kusjuures väljasaatmise eesmärgil kinnipeetav paigutatakse ka niisugusel juhul teistest kinnipeetavatest eraldi(5)?“
III. Menetlus Euroopa Kohtus
19. Eelotsusetaotlus, mis kannab 22. novembri 2018. aasta kuupäeva, saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 11. jaanuaril 2019.
20. Kirjalikke seisukohti esitasid WM, Saksamaa ja Rootsi valitsus ning Euroopa Komisjon tähtaja jooksul, mis määrati vastavalt Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artiklile 23.
IV. Analüüs
A. Põhikohtuasja säilimine
21. Nii ELTL artikli 267 sõnastusest kui ka ülesehitusest tuleneb, et eelotsusemenetlus eeldab liikmesriigi kohtutes tegelikult pooleli olevat menetlust, mille raames palutakse neil kohtutel teha otsus, milles võidakse arvesse võtta Euroopa Kohtu eelotsust. Järelikult peab Euroopa Kohus kas või omal algatusel kontrollima, kas vaidlus põhikohtuasjas jätkub.(6)
22. Käsitletaval juhul ilmneb Euroopa Kohtu käsutusse antud kohtutoimikust, et pärast seda, kui Landgericht (esimese astme kohus) jättis 24. augusti 2017. aasta otsusega rahuldamata WMi kaebuse otsuse peale, millega kohaldati tema suhtes kinnipidamist tavalises vanglas, esitas ta selle otsuse peale kassatsioonkaebuse eelotsusetaotluse esitanud kohtule, et tuvastataks, et tema kinnipidamine oli ebaseaduslik. Saksamaa valitsuse sõnul(7) väidab WM, et kohtumäärus, millega ta kinni peeti, on õigusvastane, sest AufenthG § 62a on vastuolus direktiivi 2008/115 artikli 16 lõikega 1.
23. On teada, et WM saadeti Tuneesiasse välja 9. mail 2018 enne eelotsusetaotluse esitamist 22. novembril 2018.
24. Eelotsusetaotluse punktis 8 täpsustab Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus), et vastavalt seaduse, mis käsitleb menetlust perekonnaasjades ja hagita menetlust (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; edaspidi „FamFG“), § 70 lõike 3 esimese lause punktile 3 on kassatsioonkaebuse esitamine vastavalt FamFG §‑le 62 lubatud ning see on ka muus osas (FamFG § 71) vastuvõetav, sest selle põhjendatus sõltub otsustaval määral vastusest, mille Euroopa Kohus eelotsuse küsimusele annab.
25. Tuleb meenutada, et Euroopa Kohtu ülesanne ei ole tõlgendada eelotsusemenetluses riigisiseseid õigusnorme.(8) Järelikult tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud täpsustusi arvesse võttes tõdeda, et põhikohtuasi on selles kohtus jätkuvalt pooleli ja Euroopa Kohtu vastus esitatud küsimusele on selle vaidluse lahendamiseks tarvilik. Seega tuleb eelotsusetaotluse kohta otsus teha.(9)
B. Direktiivi 2008/115 artikli 16 kohaldatavus
26. Rootsi valitsus arvab esimese võimalusena, et direktiivi 2008/115 artikli 16 lõige 1 ei ole niisuguse olukorra suhtes, nagu põhikohtuasjas käsitletav, kohaldatav. Ta rõhutab selles küsimuses, et ELTL artikli 72 kohaselt, mille järgi ei mõjuta Euroopa Liidu ühine varjupaigapoliitika liikmesriikide nende kohustuste täitmist, mis on seotud avaliku korra säilitamise ja sisejulgeoleku kaitsmisega, on nendel liikmesriikidel endiselt pädevus võtta tõhusaid julgeolekumeetmeid ebaseaduslikult riigis viibiva kolmanda riigi kodaniku väljasaatmise eesmärgil kinnipidamise raames.
27. Käsitletaval juhul on Rootsi valitsus arvamusel, et põhikohtuasjas käsitletavad riigisisesed õigusnormid on vajalikud avaliku korra kaitsmiseks ja Saksamaa Liitvabariigi sisejulgeoleku säilitamiseks ELTL artikli 72 tähenduses.
28. Nende argumentidega – mida ei toeta Saksamaa valitsus ja millele komisjon vastu vaidleb – ei saa nõustuda, sest põhikohtuasjas käsitletav riigisisene õigusnorm kuulub küll minu arvates direktiivi 2008/115 kohaldamisalasse.
29. Direktiivi 2008/115 kohaldamisala ulatust tuleb hinnata, võttes arvesse selle üldist ülesehitust, mis kehtestati eelkõige EÜ artikli 63 esimese lõigu punkti 3 alapunkti b alusel – säte, mis on võetud üle ELTL artikli 79 lõike 2 punkti c, mis paikneb ELTL kolmanda osa V jaotises, mis käsitleb „vabadusel, turvalisusel ja õigusel rajanevat ala“.(10)
30. Nagu tuleneb nii direktiivi 2008/115 pealkirjast kui ka selle artiklist 1, sätestatakse direktiivis „ühised nõuded ja kord”, mida kõik liikmesriigid peavad kohaldama liikmesriikides ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel. Eespool toodud väljendist, aga ka kõnealuse direktiivi üldisest ülesehitusest ilmneb, et liikmesriigid võivad asjaomastest nõuetest ja korrast kõrvale kalduda ainult direktiivis endas, eelkõige selle artiklis 2 kehtestatud tingimustel.(11)
31. Direktiivi 2008/115 artikli 2 lõikes 1, milles on määratud kindlaks selle direktiivi kohaldamisala, on sätestatud, et seda direktiivi kohaldatakse liikmesriigi territooriumil ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike suhtes. Mõiste „ebaseaduslikult viibimine“ on määratletud selle direktiivi artikli 3 punktis 2 nii, et see on „kolmanda riigi kodaniku viibimine liikmesriigi territooriumil, kui ta ei vasta või enam ei vasta Schengeni piirieeskirjade artiklis 5 sätestatud sisenemise tingimustele või muudele asjaomasesse liikmesriiki sisenemise, selles viibimise või elamise tingimustele“. Sellest määratlusest ilmneb, et iga kolmanda riigi kodanik, kes viibib liikmesriigi territooriumil nii, et ta ei vasta liikmesriigi territooriumile sisenemise, seal viibimise või elamise tingimustele, viibib riigis ebaseaduslikult juba üksnes selle asjaolu tõttu, ilma et see viibimine oleks seotud minimaalse kestusega või kavatsusega sellesse liikmesriiki jääda.(12)
32. Direktiivi 2008/115 artikli 2 lõike 2 järgi võivad liikmesriigid otsustada mitte kohalda seda direktiivi selgelt ja ammendavalt loetletud juhtudel:
– kolmandate riikide kodanike suhtes, kelle suhtes rakendatakse sisenemiskeeldu vastavalt Schengeni piirieeskirjade artiklile 13 või kelle pädevad asutused on tabanud või kinni pidanud seoses liikmesriigi välispiiri ebaseadusliku ületamisega ning kes ei ole hiljem saanud luba või õigust kõnealuses liikmesriigis viibimiseks,
– kolmandate riikide kodanike suhtes, kelle suhtes rakendatakse tagasisaatmist kriminaalkaristusena või kriminaalkaristuse tagajärjena vastavalt riigisisesele õigusele või kelle suhtes rakendatakse väljaandmismenetlust.
33. Miski Euroopa Kohtule edastatud kohtutoimikus ei näita, et põhikohtuasja kassaatori olukord kuulub ühe või teise eespool nimetatud erandi kohaldamisalasse.
34. Põhikohtuasja kassaatori seisukohtades ja Saksamaa valitsuse vastuses talle saadetud infopäringule on mainitud menetlust isiku väljasaatmiseks Tuneesiasse tema kinnipidamisega – menetlus, mis lõpetati Frankfurt am Maini (Saksamaa) peaprokuratuuri otsusega 2016. aasta novembris. Lisaks on eelotsusetaotluses mainitud, et Bundesgerichtshof (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) tühistas vahistamismääruse, mis oli 2017. aasta jaanuaris tehtud kõnesoleva isiku suhtes, keda kahtlustati selles, et ta toetab välisriigi terroriorganisatsiooni, ning seejärel lõpetati ajutine kinnipidamine, mida põhikohtuasja kassaatori suhtes kohaldati, kusjuures tühistamisotsus tehti 17. augustil 2017. Kõnesolevale isikule ei mõistetud seega mingit kriminaalkaristust.
35. Ehkki eelotsusetaotlus ei võimalda teha kindlaks, kas põhikohtuasja kassaator viibis esialgu Saksamaal seaduslikult, on teada, et Land de Hesse pädev ministeerium andis 1. augusti 2017. aasta otsusega AufenthG § 58a lõike 1 alusel korralduse ta Tuneesiasse välja saata, kusjuures see tagasisaatmisotsus on direktiivi 2008/115 tähenduses a priori haldusotsus, mis tehti kõnesoleva isiku ebaseadusliku riigis viibimise tõttu, mitte kriminaalkaristus või niisuguse karistuse tagajärg.
36. Kõnesoleva isiku elamisõigus oli seega lõppenud alates sellest otsusest, millele järgnes 18. augustil 2017 otsus pidada teda kinni vanglas, mis tehti põhikohtuasjas käsitletava riigisisese õigusnormi, st AufenthG § 62a lõike 1 alusel, millega võeti Saksamaa õiguskorda üle direktiivi 2008/115 artikli 16 lõige 1.
37. Seega näib, et põhikohtuasja kassaatori olukord kuulub küll direktiivi 2008/115 ja konkreetsemalt selle artikli 16 lõike 1 kohaldamisalasse – õigusnorm, mis näeb ette, et kinnipidamist teostatakse üldjuhul spetsiaalses kinnipidamisasutustes.
38. Ainuüksi sellest, et Rootsi valitsus viitab ELTL artiklile 72, ei piisa direktiivi 2008/115 kohaldatavuse välistamiseks käsitletaval juhul, kuigi põhikohtuasjas käsitletavas riigisiseses õigusnormis on sisuliselt viidatud mõistele „eriline oht riigi julgeolekule“.
39. Kuigi Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt on liikmesriikide ülesanne kehtestada asjakohased meetmed riigi sise- ja välisjulgeoleku tagamiseks, ei järeldu sellest siiski, et niisugused meetmed ei kuulu liidu õiguse kohaldamisalasse.(13)
40. Avaliku korra ja julgeoleku ja riigi julgeoleku kaitse küsimust on sõnaselgelt arvesse võetud direktiivi 2008/115 artikli 6 lõikes 2, artikli 7 lõikes 4, artikli 11 lõigetes 2 ja 3 ning artikli 12 lõikes 1,(14) ilma et see oleks siiski põhjus teha erand selle kohaldamisest. Need sätted väljendavad ka liidu seadusandja tahet võtta arvesse liikmesriikidele ebaseadusliku sisserände ja riigisviibimise alal jäänud pädevust, mis on kindlaks määratud ELTL artiklis 72, kusjuures olukord tervikuna väljendab liidu ja liikmesriikide pädevuse „kooseksisteerimist“(15) selles valdkonnas.
41. ELTL artiklit 72 ei saa tõlgendada – nagu soovitab teha Rootsi valitsus – nii, et see annab liikmesriikidele võimaluse teha lihtsalt erand direktiivi 2008/115, ja konkreetselt selle artikli 16, kohaldamisest, mis võib kahjustada liidu õiguse siduvust ja selle ühetaolist kohaldamist.(16)
42. Seda esmast õigusnormi tuleb võtta arvesse esiteks siis, kui võetakse vastu liidu õigusakte ELTL V jaotise alusel, mis käsitleb „vabadusel, turvalisusel ja õigusel rajanevat ala“, sest selle eiramine liidu seadusandja poolt, mis võib viia selleni, et viidatud sätte alusel tuvastatakse, et niisugune õigusakt on tühine, ning teiseks siis, kui neid õigusakte tõlgendatakse, nagu näeme tagapool seoses direktiivi 2008/115 artikliga 16.
43. Lõpuks tuleb meenutada, et vaatamata asjaolule, et EÜ artikli 63 esimese lõigu punkti 3 alapunkt b, mis on üle võetud ELTL artikli 79 lõike 2 punktis c, ega ka EÜ asutamislepingu viidatud sätte alusel vastu võetud direktiiv 2008/115 ei välista liikmesriikide karistusõiguslikku pädevust ebaseadusliku sisserände ja riigis elamise valdkonnas, peavad liikmesriigid kohandama oma selle valdkonna õigusakte, et tagada liidu õiguse järgimine. Eeskätt ei tohi liikmesriigid kohaldada õigusnorme – isegi kui need kuuluvad kriminaalõiguse valdkonda –, mis võiksid ohustada direktiivi eesmärke ja võtta seega direktiivilt selle kasuliku mõju.(17)
44. Liikmesriikidel on ELL artikli 4 lõike 3 järgi kohustus võtta kõik meetmed, et tagada direktiivist 2008/115 tulenevate kohustuste täitmine, ning hoiduda kõigist meetmetest, mis võivad ohustada direktiivi eesmärkide saavutamist. Oluline on, et kohaldatavad riigisisesed sätted ei saaks ohustada kõnealuse direktiiviga kehtestatud ühiste nõuete ja korra nõuetekohast kohaldamist.(18)
45. Järelikult tuleb Rootsi valitsuse argumendid, et direktiivi 2008/115 artikkel 16 ei ole kohaldatav, minu arvates tagasi lükata ning kontrollida, kas käsitletavad riigisisesed õigusnormid, mis näevad ette võimaluse hoida väljasaatmist ootavat kolmanda riigi kodanikku vangistuses, võivad kahjustada selle direktiiviga kehtestatud ühiste nõuete ja korra nõuetekohast kohaldamist ja seeläbi ohtu seada selle direktiivi eesmärkide saavutamise.
C. Direktiivi 2008/115 artikli 16 tõlgendamine
46. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb liidu õiguse sätte tõlgendamisel arvestada mitte üksnes sätte sõnastust, vaid ka konteksti ning selle õigusaktiga taotletavaid eesmärke, mille osaks säte on.(19)
47. Seega tuleb direktiivi 2008/115 artikli 16 lõiget 1 tõlgendada sõnasõnaliselt, süstemaatiliselt ja teleoloogiliselt, võttes arvesse Euroopa Kohtu seda õigusakti käsitlevat praktikat.(20)
48. Selles küsimuses tuleb rõhutada, et direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 1 esimeses lauses on sätestatud põhimõte, et kolmandate riikide kodanike kinnipidamist teostatakse üldjuhul spetsiaalses kinnipidamisasutustes. Selle lõike teises lauses on nähtud ette erand sellest põhimõttest, mida kui erandit tuleb tõlgendada kitsalt.(21)
1. Grammatiline tõlgendamine
49. On teada, et direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 1 teine lause ei ole sõnastatud kõikides keeleversioonides samamoodi. Selle sätte saksakeelses versioonis öeldakse nimelt, et „kui liikmesriigil ei ole spetsiaalseid kinnipidamisasutusi ja kinnipidamist tuleb teostada vanglas, eraldatakse kinnipeetud kolmanda riigi kodanikud tavalistest vangidest“. Teistes keeleversioonides, mis on ühtlased, ei ole selles sättes viidatud spetsiaalsete kinnipidamiskeskuste puudumisele, vaid asjaolule, et liikmesriigil „ei ole võimalik“ neid kodanikke niisugustesse asutustesse paigutada,(22) kusjuures selles sättes ei ole täpsustatud põhjuseid, mille esinemisel on liikmesriigil see võimatu.(23)
50. Nagu Euroopa Kohus on juba otsustanud, ei saa üks lahknev keeleversioon olla üksi teiste keeleversioonide suhtes ülimuslik(24) ning seega tuleb lähtuda selle õigusakti üldisest ülesehitusest, mille osa asjaomane säte on, ja liidu seadusandja eesmärgist.(25) Märgin ainult, et kuigi teistes keeleversioonides peale saksakeelse on liikmesriikide ametiasutustele jäetud ulatuslikum kaalutlusruum, on nendes sellegipoolest väljendatud lähenemist, mis piirab erandit põhimõttest, et kinnipidamine peab toimuma spetsiaalses asutuses, kuna liikmesriigid peavad olema selleks sunnitud, st neil ei tohi olla käsitletaval juhul muud valikut kui lasta kinnipidamine teostada vanglas.
51. Igal juhul ei saa direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 1 grammatiline tõlgendus anda ühest vastust küsimusele, mille eelotsusetaotluse esitanud kohus on esitanud.
2. Süstemaatiline tõlgendamine
52. Olles käsitlenud kinnipidamismeedet direktiivi 2008/115 üldisest ülesehitusest lähtudes, tuleb konkreetsemalt analüüsida selle direktiivi artiklite 16 ja 18 suhte küsimust ning mõistete „avalik kord“ ja „avalik julgeolek“ kasutamist selles õigusaktis ja ka teistes direktiivides.
a) Kinnipidamismeede
53. Tuleb märkida, et kuna niisugust kolmanda riigi kodanikku nagu WM peetakse liikmesriigis ebaseaduslikult elavaks isikuks ja ta kuulub seega direktiivi 2008/115 artikli 2 lõike 1 järgi selle direktiivi kohaldamisalasse, tuleb tema suhtes seoses tema väljasaatmisega kohaldada selles ette nähtud ühiseid nõudeid ja korda.(26)
54. Direktiivis 2008/115 on täpselt kindlaks määratud menetlus, mida iga liikmesriik peab kohaldama ebaseaduslikult riigis viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel, ning kindlaks määratud selle menetluse erinevad üksteisele järgnevad etapid.(27)
55. Direktiiviga 2008/115 kehtestatud tagasisaatmismenetluse etappide läbimise järjekord vastab tagasisaatmisotsuse täitmiseks meetmete võtmise järjestusele, mille kohaselt alustatakse meetmest, mis jätab asjaomasele isikule kõige rohkem vabadust, ehk andes talle tähtaja vabatahtlikuks lahkumiseks, ja liikudes edasi isiku jaoks kõige enam piiravate meetmeteni, nagu spetsiaalses asutuses kinnipidamine; kõigi nende etappide käigus peab olema tagatud proportsionaalsuse põhimõtte järgimine. Isegi viimasena mainitud meetme – mis on kõige koormavam isikuvabadust piirav meede, mida direktiiv sunniviisilises tagasisaatmismenetluses lubab – rakendamine on direktiivi artiklite 15 ja 16 alusel rangelt piiritletud, mis on vajalik eelkõige selleks, et tagada asjasse puutuvate kolmandate riikide kodanike põhiõiguste järgimine.(28)
56. Niisugune vabaduse võtmine peab direktiivi 2008/115 artikli 15 lõike 1 teise lõigu kohaselt olema võimalikult lühike ja kestma ainult seni, kuni kestab väljasaatmise korraldamine, ning see viiakse ellu nõuetekohase hoolsusega. Artikli 15 lõigete 3 ja 4 järgi vaadatakse vabadusekaotus läbi mõistlike ajavahemike möödudes ja selle rakendamine lõpetatakse, kui ilmneb, et väljasaatmine ei ole enam mõistlik. Sama artikli lõigetes 5 ja 6 on vabadusekaotuse maksimaalseks kestuseks määratud kuni 18 kuud, mis on kõikidele liikmesriikidele kohustuslik ülempiir.(29)
57. Kinnipidamistingimustega seoses on direktiivi 2008/115 artiklites 16 ja 17 ette nähtud minimaalsed tagatised.(30) Selle direktiivi artiklis 16 on nõutud, et asjaomased isikud paigutatakse esmajärjekorras spetsiaalsesse asutusse ja et nad oleksid igal juhul eraldatud tavalistest vangidest, saaksid kinnipidamise ajal teavet oma õiguste ja kohustuste kohta ning võiksid võtta ühendust pädevate riigisiseste, rahvusvaheliste ja valitsusväliste organisatsioonide või asutustega. Selle direktiivi artiklis 17 on nähtud ette kinnipidamise soodsam erisüsteem haavatavatele isikutele, st saatjata alaealistele ja perekondadele.
58. Seega näib, et kuigi väljasaatmist ootavalt kolmanda riigi kodanikult vabaduse võtmine on välja töötatud viimase abinõuna, on see selle süsteemi lahutamatu osa, mille liidu seadusandja on loonud selle tagamiseks, et direktiivis 2008/115 ette nähtud tagasisaatmismenetlused kulgeksid häireteta – tagasisaatmismenetlused, mille eesmärk on just tagada tõhus väljasaatmis‑ ja repatrieerimispoliitika, mis põhineks ühistel nõuetel, et isikuid saaks tagasi saata inimlikult ja austades täielikult nende põhiõigusi ja väärikust.
59. Sama seadusandja on näinud ka üheselt mõistetavalt ette, et vabaduse võtmise täitmise raamistikuks võib olla tavaline vangla. Seda seisukohta – ehkki seda võib pidada banaalsuseks – tuleb pidada meeles, kui hinnatakse, kas kõnesolevad riigisisesed õigusnormid on liidu õigusega kooskõlas.
60. Lisaks on Euroopa Kohus rõhutanud, et ainult juhul, kui tagasisaatmisotsuse täitmise väljasaatmise vormis võib – iga konkreetset olukorda arvestades – rikkuda asjaomase isiku käitumine, võivad liikmesriigid temalt kinnipidamise vormis vabaduse võtta.(31)
61. See täpsustus annab kahtlemata tunnistust sellest, et tagasisaatmismenetluste tõhususe ja konkreetselt selle hindamisel, kas tema suhtes võib kohaldada vabadusekaotuslikku meedet, võetakse arvesse asjaomase sisserändaja individuaalset käitumist. Kõnesolevates riigisisestes õigusnormides on aga ette nähtud sunnimeede, mis põhineb paratamatult asjaomaste kolmandate riikide kodanike individuaalsete olukordade arvesse võtmisel, kui tehakse kindlaks, kui ohtlikud nad võivad olla.
b) Direktiivi 2008/115 artiklite 16 ja 18 suhe
62. Ehkki direktiivi 2008/115 artiklid 16 ja 18 paiknevad selle direktiivi tekstis eraldi ega asu teineteise järel, on need ilmselgelt seotud ja neid tuleb tõlgendada koostoimes, sest teise artikli sõnastuses on öeldud, et see kujutab endast esimese erandit. Seega kui liikmesriik puutub kokku niisuguste „eriolukordadega“, nagu on kirjeldatud direktiivi 2008/115 artiklis 18, võib ta teha erandi põhimõttest, et kinnipidamine tuleb läbi viia spetsiaalses asutuses, sest tal on sisuliselt võimatu seda ellu viia.
63. Kerkib küsimus, kas direktiivi 2008/115 artiklis 18 on „ammendatud“ kõik võimalikud sellest põhimõttest erandi tegemise alused.
64. Asjaolu, et direktiivi 2008/115 artiklis 18 määratletud „eriolukorrad“ on ainus liidu seadusandja poolt sõnaselgelt ette nähtud alus, mis võimaldab teha erandi reeglist, et kinnipidamine tuleb esmajärjekorras läbi viia spetsiaalses asutuses, ei tähenda tingimata, et see on ainus alus. Nagu rõhutas kohtujurist Bot oma ettepanekus kohtuasjades Bero ja Bouzalmate(32), siis näib, et direktiivi 2008/115 tekst ei võimalda sellele küsimusele vastata jaatavalt.
65. Kui direktiivi 2008/115 artikli 18 sõnasõnaline analüüs näitab tõesti seost selle direktiivi artikli 16 lõikega 1, siis selle eelotsusetaotluse ulatus on minu arvates piiratud sätestatud reegliga, st spetsiaalsesse kinnipidamisasutusse paigutamisega, mille võib ajutiselt kõrvale jätta, kui ootamatult saabub suur hulk sisserändajaid, mis kujutab endast eriolukorda. Viitega direktiivi 2008/115 artikli 16 lõikele 1 püütakse ainult kindlaks määrata üks tagajärg, milleni viib eriolukorra tekkimine ja millele tuleb lisada selle direktiivi artikli 15 lõike 2 kolmandas lõigus ette nähtud kohtuliku kontrolli tähtaegade pikenemine ja selle õigusakti artikli 17 lõikes 2 ette nähtud võimalus eirata kohustust anda perekondadele eraldi eluase.(33)
66. Märgin ka, et direktiivi 2008/115 praegust artiklit 18 ei olnud 1. septembri 2005. aasta ettepanekus võtta vastu Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv ühiste nõuete ja korra kohta liikmesriikides ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel(34). Viimases oli juba aga artikli 15 lõige 2, mis oli sõnastatud peaaegu samamoodi nagu artikli 16 lõige 1, st milles nähti ette võimalus teha erand põhimõttest, et kinnipidamine tuleb teostada spetsiaalses kinnipidamisasutuses, täpsustamata selle erandi tegemise aluseid. Õigusloomeprotsessi tulemus oli seega direktiivi 2008/115 artikkel 18, mida võib käsitada seadusandja tahtena sätestada esiteks konkreetne erandi tegemise alus, mis puudutab liikmesriikide jaoks tundlikku küsimust seoses ebaseaduslike sisserändajate massilise sissevooluga nende territooriumile, ning teiseks selle tagajärjed, kui niisugune olukord tekitab direktiivi 2008/115 kohaldamisel raskusi.
67. Tuleb tõdeda, et direktiivi 2008/115 artikli 18 kehtestamise järel jäi direktiivi 2008/115 artikli 16 lõige 1 oma üldises sõnastuses muutumatuks.
68. On vaja ka rõhutada, et komisjoni 16. novembri 2017. aasta soovituses (EL) 2017/2338, millega võetakse kasutusele ühine tagasisaatmise käsiraamat, mida liikmesriikide pädevad asutused peavad kasutama tagasisaatmisega seotud ülesannete täitmisel,(35) on märgitud: „[direktiivi 2008/115] artikli 16 lõikes 1 ette nähtud erandit võib kohaldada juhul, kui ebaseaduslikule rändele omasest rändajate hulga ettearvamatust kõikumisest tingitud kinnipeetavate arvu ettenägematu järsk kasv (mis ei ulatu veel [direktiivi 2008/115] artikliga 18 reguleeritud eriolukorra tasemele) tekitab probleeme“. Seega on selgelt mõeldavaks peetud üht muud alust, mis võimaldab teha erandi reeglist, et kinnipidamine teostatakse spetsiaalses asutuses, kui direktiivi 2008/115 artiklis 18 kirjeldatud alus, mis ei ole seega sugugi ainus alus.
69. Lõpuks olen arvamusel, et võttes arvesse, et direktiivi 2008/115 artikkel 18 on autonoomne ja selles sätestatud alus, mis võimaldab teha erandi reeglist, et kinnipidamine teostatakse spetsiaalses asutuses, ei ole ainus alus, näib, et seda sätet ei tohi kasutada kohustusliku viitena niisuguse olukorra omaduste kindlaksmääramise küsimuses, millele liikmesriik võib tugineda, et õigustada kinnipidamise teostamist vanglas.
c) Mõisted „avalik kord“ ja „avalik julgeolek“
70. Tuleb meenutada, et kõnesolevates riigisisestes õigusnormides on nähtud ette võimalus paigutada vanglasse väljasaatmist ootav sisserändaja, kes kujutab endast „tõsist ohtu kolmandate isikute elule ja tervisele“ või „sisejulgeoleku olulistele õigushüvedele“. See sõnastus väljendab minu arvates ilmselgelt seda, et avaliku korra ja julgeolekuga seotud põhjuseid võetakse arvesse.
71. Need kaks mõistet on liidu õiguses hästi tuntud, sest avaliku korra ja avaliku julgeolekuga seotud põhjuseid nimetatakse erinevates direktiivides, et õigustada erandi tegemist mõnest põhivabadusest või ‑õigusest, ning seega on tegemist avaliku korra või avaliku julgeoleku huvides tehtava erandiga. Direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 1 süsteemi arvestav tõlgendamine eeldab, et seda sätet ei analüüsita mitte üksnes sellest õigusaktist lähtudes, mille osa see on, vaid võttes arvesse ka erinevaid direktiive, milles viidatakse nendele mõistetele, mida Euroopa Kohus on korrapäraselt tõlgendanud.
72. Selles küsimuses ilmneb Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast, et liidu kodanikku, kes on kasutanud oma õigust vabalt liikuda, ja tema pereliikmeid saab pidada avalikku korda ohustavaks üksnes siis, kui nende konkreetne käitumine kujutab endast tõelist vahetut ja piisavalt tõsist ohtu, mis kahjustab mõnd ühiskonna põhihuvi asjaomases liikmesriigis. Paljude direktiivide, sealhulgas direktiivi 2008/115 kontekstis, mis reguleerivad selliste kolmandate riikide kodanike olukorda, kes ei ole liidu kodaniku pereliikmed, on mõistet „avaliku korra ohustamine“ seejärel tõlgendatud samamoodi.(36)
73. Mõiste „avalik julgeolek“ kohta tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et see hõlmab nii liikmesriigi sisejulgeolekut kui ka välisjulgeolekut ja järelikult võib avalikku julgeolekut mõjutada oluliste institutsioonide ja avalike teenuste toimimise kahjustamine ning oht rahvastiku säilimisele, samuti välissuhete raske häirimise oht või oht rahvaste rahumeelsele kooseksisteerimisele või militaarhuvide kahjustamine.(37) Euroopa Kohus on ka otsustanud, et võitlus narkootiliste ainetega grupiviisilise kaubitsemisega seotud kuritegevuse vastu(38) või terrorismi vastu(39) kuulub mõistesse „avalik julgeolek“. Seejuures on Euroopa Kohus nõudnud, et tõendataks individuaalset käitumist, mis kujutab endast tõelist vahetut ja piisavalt tõsist ohtu asjaomase liikmesriigi sise‑ ja välisjulgeolekule.(40)
74. Euroopa Kohus on siiski alles hiljuti märkinud, et liidu seadusandja iga viidet mõistele „avaliku korra ohustamine“ ei pea siiski alati tõlgendama viitena üksnes konkreetsele käitumisele, mis kujutab endast tõelist vahetut ja piisavalt tõsist ohtu, mis kahjustab mõnd ühiskonna põhihuvi asjaomases liikmesriigis. Mis puudutab lähedast mõistet „oht avalikule julgeolekule“, siis Euroopa Kohus on otsustanud, et nõukogu 13. detsembri 2004. aasta direktiivi 2004/114/EÜ kolmandate riikide kodanike riiki lubamise kohta õpingute, õpilasvahetuse, tasustamata praktika või vabatahtliku teenistuse eesmärgil(41) kontekstis tuleb seda mõistet tõlgendada laiemalt kui kohtupraktikas, mis käsitleb isikuid, kellel on vaba liikumise õigus, ning et see mõiste hõlmab ka potentsiaalset ohtu avalikule julgeolekule. Et täpsustada mõiste „oht avalikule korrale“ ulatust, on Euroopa Kohus seega leidnud, et on vaja arvesse võtta sätte sõnastust ja konteksti ning selle õigusaktiga taotletavaid eesmärke, mille osa säte on.(42)
75. Eelneva põhjal arvan, et avaliku korra ja avaliku julgeolekuga seotud põhjused, millele on riigisisestes õigusnormides viidatud, võivad õigustada erandit selle sisserändaja paigutamisest spetsiaalsesse kinnipidamisasutusse, mis on nähtud ette esimese võimalusena direktiivi 2008/115 artikli 16 lõikes 1, tingimusel et asjaomase sisserändaja käitumine võib näidata, et valitseb tõeline vahetu ja piisavalt tõsine oht mõnele ühiskonna põhihuvile või asjaomase liikmesriigi sise‑ või välisjulgeolekule. Asjaolu, et selles artiklis ei ole kasutatud mõisteid „avalik kord“ ja „avalik julgeolek“ – erinevalt selle direktiivi teistest sätetest – seda järeldust ei väära.
76. Tuleb rõhutada, et liikmesriikidel on mitmes mõttes kaalutlusruum direktiivi 2008/115 sätete rakendamisel, võttes arvesse riigisisese õiguse eripära.(43) Lisaks – nagu eespool täpsustatud – tuleb direktiivi 2008/115 artikli 16 lõiget 1 tõlgendada, lähtudes ELTL artiklist 72, milles on nähtud ette, et liikmesriikidele jääb alles teatav pädevus avaliku korra säilitamisel ja sisejulgeoleku kaitsmisel. Seega ei tähenda asjaolu, et direktiivi 2008/115 artikli 16 lõikes 1 ei ole sõnaselgelt kasutatud mõisteid „avalik kord“ ja „avalik julgeolek“, et määrates kindlaks, millistel tingimustel võib teha erandi väljasaatmist ootava sisserändaja paigutamisest spetsiaalsesse kinnipidamisasutusse, ei tohi liikmesriik tugineda kaalutlustele, mis puudutavad mõnda ühiskonna põhihuvi või sise‑ või välisjulgeolekut.
77. Konteksti osas tuleb meenutada, et avaliku korra, avaliku julgeoleku ja riigi julgeoleku kaitse küsimust on sõnaselgelt arvesse võetud direktiivi 2008/115 artikli 6 lõikes 2, artikli 7 lõikes 4, artikli 11 lõigetes 2 ja 3 ning artikli 12 lõikes 1, ilma et neid mõisteid oleks selles õigusaktis siiski määratletud. Euroopa Kohus on otsustanud, et selle direktiivi artikli 7 lõikes 4 sätestatud mõiste „oht avalikule korrale“ eeldab igal juhul lisaks ühiskondliku korra häiretele ehk igasugusele seadusrikkumisele ka seda, et esineb tõeline vahetu ja piisavalt tõsine oht, mis kahjustab mõnd ühiskonna põhihuvi.(44) Niisuguse ohu esinemist – et õigustada vabatahtliku lahkumise tähtaja lühendamist või tühistamist – tuleb nõuda veelgi enam siis, kui õigustada soovitakse raskemat sunnimeedet, milleks on kinnipidamine vanglas – erandina põhimõttest, mille kohaselt tuleb kinnipidamine teostada spetsiaalses asutuses. Vastupidine lahendus läheks direktiiviga 2008/115 vastuollu.
78. Mis puudutab direktiivi 2008/115 põhieesmärki, siis selleks on – nagu ilmneb selle põhjendustest 2 ja 4 – luua tõhus väljasaatmise ja kodumaale tagasisaatmise poliitika, mille puhul austatakse täielikult asjaomaste isikute põhiõigusi ja väärikust.(45) Seda arvestades tuleb artikli 16 lõike 1 teist lauset seetõttu, et paigutamine spetsiaalsesse asutusse on reegel, tõlgendada kitsalt(46) ja kaalutlusruumi, mis on sellega liikmesriikidele jäetud, ei tohi liikmesriigid kasutada viisil, mis kahjustab selle direktiivi eesmärki ja kasulikku mõju.
79. Seega näib, et kuna väljasaatmist ootava kolmanda riigi kodaniku kinnipidamine vanglas põhineb sellel, et esineb oht avalikule korrale või julgeolekule – mis eeldab igal juhul lisaks ühiskondliku korra häiretele ehk igasugusele seadusrikkumisele ka seda, et esineb tõeline vahetu ja piisavalt tõsine oht, mis kahjustab mõnd ühiskonna põhihuvi või asjaomase liikmesriigi sise‑ või välisjulgeolekut –, võib niisugune otsus olla liidu õigusega kooskõlas.
80. Selles küsimuses leidis Euroopa Kohus direktiivi 2008/115 artikli 7 lõiget 4 tõlgendades, et pelk kahtlus, et kolmanda riigi kodanik on pannud toime riigisisese õiguse alusel kuriteona karistatava teo, võib koos muude konkreetse juhtumiga seotud asjaoludega olla aluseks, et tuvastada oht avalikule korrale selle õigusnormi tähenduses, sest kriminaalasjas süüdimõistmise korral valitakse sama lahendus.(47) Euroopa Kohus täpsustas, et lisaks ei ole sellisest huvist, mis käib kaasas avaliku korra kaitsmisega selle sätte tähenduses, lähtuv konkreetne hinnang tingimata sama kui süüdimõistmise aluseks olnud hinnang ning mis minu arvates veelgi olulisem, siis kui hinnatakse mõistet „oht avalikule korrale“, on oluline „iga faktiline või õiguslik kriteerium, mis aitab asjaomase kolmanda riigi kodaniku olukorra puhul selgitada, kas selle isiku käitumine kujutab endast niisugust ohtu“.(48)
81. Niisugune üldine väljend annab minu arvates edasi Euroopa Kohtu empiirilist ja avatud lähenemist selle tõendamisele, et esineb tõeline vahetu ja piisavalt tõsine oht, mis kahjustab mõnd ühiskonna põhihuvi. Mulle näib nendel asjaoludel, et ainuüksi selle tuvastamine, et ei ole toime pandud kuritegu, isik ei ole kriminaalasjas süüdi mõistetud ja teda isegi ei kahtlustata kuriteo toimepanemises, ei välista automaatselt, et asjaomast isikut võiks pidada niisuguseks tõeliseks vahetuks ja piisavalt tõsiseks ohuks, mis kahjustab mõnd ühiskonna põhihuvi või asjaomase liikmesriigi sise‑ või välisjulgeolekut.
82. Kuigi faktilisi asjaolusid, millest sõltub hinnang sellele, kas niisugune oht on olemas, peab analüüsima eelotsusetaotluse esitanud kohus, võib Euroopa Kohus anda juhiseid tegurite kohta, mida tuleb selle analüüsi raames arvesse võtta.
83. Euroopa Kohtule edastatud kohtutoimikust ilmneb, et olukord, mida võeti arvesse, andes korraldus pidada isikut kinni vanglas,(49) näib olevat niisugune, et see isik oli äärmuslane, kelle puhul oli ohumärke ja kes oli sellena tuntud ka pädevatele julgeolekuteenistustele, kusjuures see ohtlikkus tekitas kahtlusi, et tal on kuritegelik kavatsus, st tõenäolised olid vägivallateod inimsuse ja riigi ülimuslike huvide vastu terrori külvamise soovist.
84. Kui organisatsioon, millega on tegemist põhikohtuasjas, on vaieldamatult toime pannud terroritegusid, mida talle ette heidetakse, ning see õigustab seda, et liikmesriik tugineb avaliku korra ja julgeoleku kaitse vajadusele, peab eelotsusetaotluse esitanud kohus analüüsima, millist rolli etendas kõnesolev kolmanda riigi kodanik tegelikult seoses tema toetusega sellele organisatsioonile, ning hindama, kui tõsine on kõnesoleva isiku käitumisest tulenev oht avalikule julgeolekule või korrale ja eriti seda, kas ta vastutab isiklikult selle organisatsiooni aktide elluviimise eest.(50)
85. Eelotsusetaotlusest ilmneb, et riigisisesel asutusel, kes oli pädev tegema otsust, et WM peetakse kinni vanglas, olid juba eelnevalt dokumendid, st tõendid, mis kinnitasid, et kõnesoleva isiku käitumine oli olnud kuritegelik ning et ta oli võtnud nõuks panna toime kuriteo ja konkreetsemalt panna toime terrorirünnaku Saksamaa Liitvabariigi territooriumil.(51) Niisugune asjaolu on asjakohane selle hindamisel, kas kõnesolev isik kujutas endast ohtu avalikule korrale või julgeolekule, sest see asjaolu puudutab WMil lasuva kahtlustuse usaldusväärsust ja võib niisiis tuua selgust küsimuses, kas tema isiklik käitumine kujutas hetkel, mil tema suhtes tehti otsus pidada teda kinni vanglas, endast ohtu Saksamaa Liitvabariigi avalikule korrale ja julgeolekule.(52)
86. Lõpuks peab see kohus välja selgitama – lähtudes proportsionaalsuse põhimõttest, millega võetud meede pidi kooskõlas olema –, kas kõnesoleva kolmanda riigi kodaniku käitumine kujutas endast tõelist ja vahetut ohtu liikmesriigi avalikule korrale ja julgeolekule, ning tegema kindlaks, kas oht, mida kõnesolev isik võis minevikus endast kujutada Saksamaa Liitvabariigi avalikule korrale ja julgeolekule, eksisteeris veel kuupäeval, mil tehti käsitletav otsus,(53) kusjuures see kontrollimine tuleb läbi viia ka kinnipidamise pikendamise hindamisel.(54)
3. Teleoloogiline tõlgendamine
87. Tuleb märkida, et ELTL artikli 79 lõike 2 kohaselt on direktiivi 2008/115 eesmärk – nagu ilmneb selle põhjendustest 2 ja 11 – kehtestada tõhus väljasaatmis- ja repatrieerimispoliitika, mis põhineks ühistel nõuetel ja õiguslikel tagatistel, et asjaomaseid isikuid saaks tagasi saata inimlikult ja austades täielikult nende põhiõigusi ja väärikust.(55) Direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 1 eesmärk ilmneb selgelt juhtpõhimõttest, mida liidu seadusandja on väljendanud selle direktiivi artiklis 1 ja eespool viidatud põhjendustes.
88. Nagu ilmneb direktiivi 2008/115 põhjendustest 13, 16, 17 ja 24, on iga selle direktiivi kohaldamisalas määratud kinnipidamine rangelt piiritletud nimetatud direktiivi IV peatüki sätetega, et tagada ühelt poolt proportsionaalsuse põhimõtte kohaldamine seoses võetud abinõude ja taotletavate eesmärkidega,(56) ja teiselt poolt asjaomaste kolmanda riigi kodanike põhiõiguste austamine.(57) Lisaks tuleks sama direktiivi põhjenduse 13 järgi sunnimeetmete võtmisel sõnaselgelt kohaldada mitte ainult proportsionaalsuse, vaid ka tõhususe põhimõtet.(58)
89. Selles olukorras tuleb kontrollida, kas väljasaatmist ootava sisserändaja kinnipidamine vanglas sellest kaalutlusest lähtudes, et see sisserändaja kujutab endast tõsist ohtu kolmandate isikute elule ja tervisele või sisejulgeoleku olulistele õigushüvedele, on meede, mis on kooskõlas tõhususe ja proportsionaalsuse põhimõtetega ning millega austatakse asjaomase isiku põhiõigusi.
a) Tõhususe põhimõtte järgimine
90. Kuigi direktiiviga 2008/115 soodustatakse ebaseaduslikult liikmesriigi territooriumil viibiva kolmanda riigi kodaniku vabatahtlikku lahkumist, on selles ette nähtud sunnimeetmed nimetatud eesmärgi, st tagasisaatmisotsuse täideviimise tagamiseks. Viimane sunnimeede on individuaalse vabaduse võtmine, milleks on asjaomase isiku kinnipidamine, mis võib direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 1 kohaselt erandkorras toimuda tavalises vanglas.
91. Põhikohtuasjas käsitletavates õigusnormides on seega ette nähtud meede, mis kuulub selgelt süsteemi, mis selle direktiiviga loodi, et tagada tagasisaatmismenetluste tõhusus, kusjuures nende põhjuste laadil, millele liikmesriik võib viidata, et õigustada niisugust vangistust, mille puhul kaldutakse kõrvale kinnipidamisest spetsiaalses asutuses, ei ole tõhususe põhimõttest lähtuva hindamise raames tähtsust. On ka selge, et kõnesolev riigisisene meede vastab sunnimeetmele direktiivi 2008/115 artikli 8 lõigete 1 ja 4 tähenduses, sest aitab kaasa tagasisaatmisotsuse täitmisele ja seega selle direktiivi elluviimisele.
92. On tõsi, et spetsiaalse kinnipidamisasutuse eesmärk ise on hõlbustada kõiki toiminguid, mis võimaldavad tagada isiku kiire ja tõhusa tagasisaatmise päritoluriiki nii, et järgitakse tema õigusi, eelkõige mis puudutab väljasaatmist ootava sisserändaja kontakte pädevate konsulaarasutustega, mis on nähtud ette direktiivi 2008/115 artikli 16 lõikes 2, või kinnipeetavaid sisserändajaid abistavate valitsusväliste organisatsioonidega. Kinnipidamine vanglas ei tohi seega seda suhtlemist kahjustada, vastasel korral kahjustatakse selle direktiivi kasulikku mõju – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
b) Proportsionaalsuse põhimõtte järgmine
93. Tuleb meenutada, et vastavalt Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artikli 52 lõikele 1 tohib hartaga tunnustatud õiguste ja vabaduste teostamist piirata ainult seadusega ning nende olemust arvestades. Proportsionaalsuse põhimõtet järgides tohib nende õiguste ja vabaduste, käsitletaval juhul harta artiklis 6 sätestatud õiguse vabadusele kasutamist piirata ainult siis, kui need piirangud on vajalikud ning vastavad tegelikult üldise huvi eesmärkidele, mida liit on tunnustanud, ja vajadusele kaitsta teiste isikute õigusi ja vabadusi.
94. Et kõnesolev piirang tuleneb AufenthG § 62a lõikest 1, on sellel õiguslik alus olemas. See säte ei mõjuta harta artiklis 6 ette nähtud õiguse vabadusele olemust. See ei sea ohtu nimetatud õiguse tagamist ja nagu ilmneb selle sõnastusest, võimaldab see sisserändajat kinni pidada vanglas ainult tema individuaalse käitumise tõttu ja samas sättes nimetatud erandlikel asjaoludel.(59)
95. Et riigi julgeoleku ja avaliku korra kaitse on eesmärk, mida kõnesolevate riigisiseste õigusnormidega taotletakse, tuleb märkida, et kuna meede, mille raames teostatakse kinnipidamine vanglas, põhineb nendel õigusnormidel, vastab see a priori üldise huvi eesmärgile, mida liit on tunnustanud.
96. Tuvastatud riive proportsionaalsuse kohta tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt eeldab proportsionaalsuse põhimõte, et meetmed sobiksid asjaomaste õigusnormidega taotletavate õiguspäraste eesmärkide saavutamiseks ega ületaks selle piire, mis on nende eesmärkide saavutamiseks vajalik, kusjuures kui on valida mitme sobiva meetme vahel, tuleb kasutada kõige vähem piiravat meedet ning tekitatud piirangud ei tohi olla võrreldes taotletavate eesmärkidega ebaproportsionaalsed.(60)
97. Selles küsimuses tuleb märkida, et väljasaatmist ootava kolmanda riigi kodaniku kinnipidamine vanglas kujutab juba oma olemuselt endast sobivat meedet, et kaitsta avalikkust ohu eest, mis võib kaasneda sellise isiku käitumisega, ja see on järelikult sobiv põhikohtuasjas käsitletavate riigisiseste õigusnormide eesmärgi saavutamiseks.(61)
98. Küsimuses, kas meede oli vajalik, tuleb rõhutada, et AufenthG § 62a sõnastus näitab, et kõnesoleva meetme kasutamist on reguleeritud rangelt: tegemist on nii nõudega, et oht, mida asjaomane isiku kujutab endast kolmandate isikute elule ja tervisele või sisejulgeoleku „olulistele“ õigushüvedele, peab olema „tõsine“, kui ka nõudega, et selle isiku teistest, tavalistest vangidest eraldatuse tingimust järgitaks absoluutselt alati.
99. Kõnesolev riigisisene õigusnorm vastab kinnipidamise teostamise erimeetmele, mida ennast reguleerivad rangelt direktiivi 2008/115 artiklid 15 ja 16, sest tegemist on viimase abinõuga tagasisaatmismenetluse raames. Selles küsimuses tuleb märkida, et direktiivi 2008/115 artikli 15 lõigetes 5 ja 6 ette nähtud maksimaalse kestuse eesmärk on piirata sundkorras väljasaadetavate kolmanda riigi kodanike vabaduse võtmist: kinnipidamine peab olema nii lühike kui võimalik ja seda tohib kohaldada üksnes seni, kuni kestab väljasaatmise korraldamine, ja see tuleb ellu viia nõuetekohase hoolsusega, nagu on nõutud selle artikli lõikes 1 – mida peab hindama eelotsusetaotluse esitanud kohus.
100. Need ranged piirid, mis on seatud pädevate riigisiseste ametiasutuste võimalusele pidada väljasaatmist ootavat kolmanda riigi kodanikku kinni vanglas, on tagatud ka sellega, kuidas on Euroopa Kohus oma praktikas tõlgendanud mõisteid „riigi julgeolek“ ja „avalik kord“.(62)
101. Oht riigi julgeolekule või avalikule korrale saab väljasaatmist ootava sisserändaja kinnipidamist vanglas või selle jätkamist vajaduse nõudest lähtudes seega õigustada üksnes siis, kui isiku konkreetne käitumine kujutab endast tõelist vahetut ja piisavalt tõsist ohtu, mis kahjustab mõnd ühiskonna põhihuvi või asjaomase liikmesriigi sise‑ või välisjulgeolekut(63) – mida peab kontrollima liikmesriigi kohus eespool punktides 79–86 nimetatud tingimustel.
102. Nagu eespool märgitud, on meede vajalik, kui taotletavat õiguspärast eesmärki ei saa saavutada sobiva vähem piirava meetme abil.(64)
103. Võttes arvesse spetsiaalsete kinnipidamisasutuste omadusi(65) ja riigisiseste asutuste kohustust kinnipeetavaid kaitsta,(66) ei tundu kinnipidamise teostamine niisugustes asutustes mulle sobiv juhul, kui see meede puudutab isikut, kes kujutab endast tõsist ohtu kolmandate isikute elule ja tervisele või sisejulgeoleku olulistele õigushüvedele. Julgeolekunõuet, käsitatuna nii selle isiku põgenemisohu ärahoidmise seisukohast kui ka nende asutuste töötajate ja teiste kinnipeetavate füüsilise puutumatuse kaitsmise seisukohast, ei saa niisuguses olukorras pidada täidetuks.
104. Spetsiaalsed kinnipidamisasutused, mille toimimisviis vastab elule kollektiivis, ei ole mõeldud selleks, et võtta arvesse konkreetseid julgeolekuvajadusi, mis esinevad teatavate eriti ohtlike isikute korral.(67) Nende vajaduste rahuldamise ettenägemine spetsiaalsetes asutustes, kui nende struktuur jääb muutumatuks, viib paratamatult julgeolekumeetmete üldise tugevdamiseni, mis kahjustab niisuguste teiste kinnipeetavate liikumisvabadust asutuses, kes ei kujuta endast a priori mingit ohtu, ja vanglakeskkonna loomiseni kõikidele. Alternatiiv, milleks on luua nendes spetsiaalsetes kinnipidamisasutustes spetsiaalne üksus, mis oleks konkreetselt mõeldud eriti ohtliku isiku kinnipidamiseks, viib minu arvates organisatoorse koormuseni ja ebaproportsionaalsete kuludeni, võttes arvesse asjaomaste isikute väikest arvu kõikide nende kolmanda riigi kodanike koguarvus, kelle suhtes on algatatud tagasisaatmismenetlus, mis eeldab kinnipidamist.
105. Kõnesolev riigisisene õigusnorm ei tundu olevat ülemäära range ka taotletavaid eesmärke arvestades, sest selle puhul on tasakaalustatult kaalutud, kumb on ülekaalus, kas taotletav üldine huvi, st riigi julgeoleku ja avaliku korra kaitse, või siis õiguse vabadusele riivet, mille tekitab kinnipidamisasutuses ellu viidav kinnipidamismeede, sest asjaomase isiku õigust väärikusele tuleb täielikult austada. Nimelt võib selle sätte alusel võtta kinnipidamismeetmeid juhul, kui pädevad riigisisesed ametiasutused on eelnevalt kontrollinud igal konkreetsel üksikjuhtumil, kas see oht, mida asjaomased isikud võivad kujutada riiklikule julgeolekule või avalikule korrale, on vähemalt vastavuses sellise riive raskusastmega, mida niisuguste meetmetega asjaomaste isikute õigusele vabadusele põhjustatakse, ning kas nende isikute õigust väärikusele austatakse täielikult.(68)
c) Direktiivis 2008/115 sätestatud minimaalsete tagatiste ja põhiõiguste austamine
106. Nagu eespool täpsustatud, saab direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 1 eesmärki mõista ainult kooskõlas ja ühetaoliselt õigustega, mis on ette nähtud hartas, konkreetsemalt artiklites 1–4, mis tagavad inimväärikuse ning õiguse elule ja isikupuutumatusele ning keelavad ebainimliku ja alandava kohtlemise. Need viited on tingimata hõlmatud viitega põhiõigustele, mis on toodud direktiivi 2008/115 artiklis 1.
107. Järelikult, nagu rõhutas kohtujurist Bot oma ettepanekus kohtuasjas Bero ja Bouzalmate(69), saab direktiivi 2008/115 artikli 16 lõiget 1 ja konkreetsemalt sätteid, mis käsitlevad väljasaatmist ootavate välismaalaste kinnipidamise tingimusi, konkreetselt ja kooskõlas nende tekstidega kohaldada üksnes juhul, kui need tagavad nende väärtuste kaitse.
108. Võttes arvesse esiteks direktiiviga 2008/115 kehtestatud nõudeid ja teiseks hartas sätestatud põhiõigusi, tulebki kindlaks teha, kas niisugustel asjaoludel nagu põhikohtuasjas austati WMi kinnipidamisega vanglas õigusi, mis tal liidus on.
1) Direktiivis 2008/115 ette nähtud minimaalsed tagatised
109. Direktiivis 2008/115 väljasaatmist ootavatele kolmandate riikide kodanikele ette nähtud konkreetsete minimaalsete tagatiste hulgas on selle õigusakti artiklis 16 sätestatud kinnipidamistingimused, mida tuleb riigisisestes menetlustes järgida.
110. Selle sätte sõnastuse võrdlemine AufenthG § 62a lõike 1 tekstiga näitab, et kõik direktiivis ette nähtud tagatised on sellesse õigusnormi sõnaselgelt üle võetud, ainus märkimisväärne erand on kohustus pöörata tähelepanu haavatavate isikute olukorrale ning osutada esmaabi ja tagada haiguste põhiravi.(70)
111. Igal juhul peab seda, kas kinnipeetava vangistuse puhul austatakse kõiki direktiivi 2008/115 artiklis 16 sätestatud kinnipidamistingimustega seotud tagatisi, kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus. Niisugune hindamine on seda vajalikum ja olulisem, et need tagatised on esitatud üsna napis sõnastuses, ning tuleb kontrollida eespool viidatud õigusnormis toodud nõuete tegelikku ulatust. Selles küsimuses tundub mulle vajalik esitada mõned seisukohad jätkuks vastusele, mille Saksamaa valitsus andis Euroopa Kohtu teabepäringule.
112. Esiteks tuleb info, mis selgitab vangla sisekorraeeskirja ning milles on täpsustatud seal kinni peetavate kolmandate riikide kodanike õigusi ja kohustusi, minu arvates edastada keeltes, mida asjaomased isikud iga päev kasutavad. Märgin, et Saksamaa valitsuse vastuses ei ole midagi, mis näitaks, kas sellest kinnipeetavate kohustusliku teavitamise nõudest peetakse kinni, kusjuures seejuures tuleb eelkõige anda teada, et kinnipeetaval on õigus võtta ühendust pädevate riigisiseste, rahvusvaheliste valitsusväliste organisatsioonide ja asutustega.(71)
113. Teiseks ilmneb Saksamaa valitsuse vastusest, et kinnipeetaval „lubati aeg-ajalt vestelda järelevalve all telefonis 30 minutit oma lähedastega“, kusjuures alates 4. oktoobrist 2017 olid need vestlused tunni aja pikkused ja leidsid aset kaks korda kuus, seejärel võis ta alates 1. detsembrist 2017 vestelda järelevalve all iga nädal telefonis 30 minutit. Niisugune lähedastega suhtlemise range reguleerimine võib tekitada raskusi direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 2 seisukohast, milles on märgitud, et kinnipeetavad võivad pereliikmetega ühendust võtta „õigeaegselt“ ja ennekõike „soovi korral“. Nende kahe väljendi samaaegne kasutamine väljendab minu arvates liidu seadusandja tahet saavutada õiglane tasakaal konkreetselt ühe isikute rühma haldamisele julgeolekukontekstis keskendatud üksuse – spetsiaalse kinnipidamisasutuse või vangla – toimimise reeglite ja perekonnaga ühenduse säilitamise tagatiste vahel, mis on igal kinnipeetaval.(72)
114. Kolmandaks on Saksamaa valitsuse vastuses mainitud kinnipeetava kontakti ajutiste kinnipeetavatega, kui talle tema kambrisse süüa tuuakse, ning alates 4. oktoobrist 2017 ühe tunni pikkuse vaba aja jooksul teiste „sobivate“ kinnipeetavate seltskonnas. See olukord põhjustab kindlasti raskusi, mis on seotud direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 1 tõlgendamisega.
115. Selles küsimuses arvab Euroopa Kohus, et viidatud sätte sõnastusest ilmneb, et sellega kehtestatakse eranditeta kohustus eraldada ebaseaduslikult riigis viibivad kolmandate riikide kodanikud tavalistest vangidest, kui liikmesriigil ei ole võimalik neid kodanikke paigutada spetsiaalsetesse kinnipidamisasutustesse. Ta lisas, et ebaseaduslikult riigis viibivate kolmandate riikide kodanike ja tavaliste vangide eraldamise kohustuse suhtes ei kehti ükski erand ning sellega tagatakse esiteks väljasaatmise eesmärgil vanglas kinnipidamise tingimuste raames kõnealustele kodanikele õigused, mida liidu seadusandja on sõnaselgelt tunnustanud, ning teiseks läheb see kohustus kolmandate riikide kodanike vanglas kinnipidamise teostamise erikorrast kaugemale ja kujutab endast sellise kinnipidamise sisulist tingimust, ilma milleta ei ole kinnipidamine põhimõtteliselt enam kõnealuse direktiiviga kooskõlas.(73)
116. Ehkki võib täheldada Euroopa Kohtu soovi tõlgendada direktiivi 2008/115 artikli 16 lõiget 1 kitsalt,(74) jäävad õhku küsimused, missugune on selle tavalistest vangidest eraldamise kohustuse ulatus, mis puudutab just selle väljendi tähendust. Komisjon rõhutab oma seisukohtades, et selle sätte saksakeelne versioon, milles on kasutatud terminit „Strafgefangenen“, mis tähistab tavaliselt kinnipeetavaid, kellele on mõistetud vangistus, ja mida on kasutatud eelotsusetaotluses, ning teised keeleversioonid, eelkõige ingliskeelne („ordinary prisoners“), prantsuskeelne („prisonniers de droit commun“), hispaaniakeelne („presos ordinarios“), itaaliakeelne („detenuti ordinari“) ja eestikeelne („tavalistest vangidest“), on erinevad ning näib, et need võivad hõlmata ajutisi kinnipeetavaid.
117. Komisjoni soovituses 2017/2338 on mainitud: „Mõiste „tavalised vangid“ hõlmab nii süüdimõistetuid kui ka eelvangistuses viibivaid vange: seda on kinnitatud Euroopa Nõukogu ministrite komitee dokumendi „Kakskümmend suunist sunniviisilise tagasisaatmise kohta“ suunise nr 10 punktis 4, kus on sõnaselgelt rõhutatud, et „isikuid, keda peetakse kinni kuni nende liikmesriigi territooriumilt välja saatmiseni, ei tohiks tavaliselt hoida koos tavaliste süüdimõistetud või eelvangistuses viibivate vangidega“. Seepärast tuleb kinnipeetavad eraldada ka eelvangistuses viibivatest vangidest.“
118. Tuleb meenutada, et direktiiviga 2008/115 soovitakse arvesse võtta Euroopa Nõukogu ministrite komitee „Kahtkümmet suunist sunniviisilise tagasisaatmise kohta“, millele on viidatud selle põhjenduses 3 – mille tõttu tuleks mõistet „tavalised vangid“ tõlgendada a priori nii, et see hõlmab süüdimõistetuid ja ajutisi kinnipeetavaid.
119. See lahendus ei tundu mulle siiski täiesti veenev ei teoreetiliselt ega praktiliselt.
120. Kinnipidamise teostamine esmajärjekorras spetsiaalses kinnipidamisasutuses ja tavalistest vangidest eraldamise kohustus väljasaatmist ootava sisserändaja erakorralise kinnipidamise korral põhinevad kaalutlusel, et isikud, keda tagasisaatmine puudutab, ei ole „kurjategijad“ ning neid tuleb kohelda viimastest erinevalt, sest kinnipidamismeede on puhtalt halduslik. Kui on õigesti leitud, et see eraldamise kohustus aitab omakorda otseselt kaasa selle isiku inimväärikuse ja põhiõiguste austamisele, kes ei ole pannud toime ühtegi kuritegu,(75) kohaldatakse seda viimast seisukohta ka ajutisele kinnipeetavale, kelle suhtes ei ole tehtud süüdimõistvat otsust ja kelle suhtes kehtib süütuse presumptsioon.(76) Tundub, et oleks raske – vähemalt õiguslikust vaatevinklist – käsitada teda kinnipeetavana, „kellega ei tohi suhelda“.
121. Praktilisest seisukohast võib eraldamiskohustuse kitsas tõlgendamine kaasa tuua olukorra, mis on pehmelt öeldes paradoksaalne, sest see, kui hoitakse ära igasugune kontakt vangidega, olenemata nende karistusõiguslikust staatusest, toob kaasa sisserändaja isolatsiooni sattumise, mis võib kahjustada tema väärikust, ehkki see kohustus nähti ette asjaomase isiku kaitsmise eesmärgil.(77) Küsimus on veelgi keerukam, kui võtta arvesse kõnesoleva sisserändaja profiili, kes on oma ohtlikkuse tõttu kuni väljasaatmiseni vangistatud; see ei ole kahtlemata profiil, mida võeti arvesse direktiivi 2008/115 artikli 16 väljatöötamisel. Seega näib julgeolekuoht nende isikute füüsilisele puutumatusele, kes võivad kokku puutuda selle sisserändajaga, kes on õiguspäraselt kinni peetud, õigustamaks tema paigutamist vanglasse, kõnelevat selle kasuks, et keelata tuleb igasugune suhtlemine vangidega, kes on kas süüdi mõistetud või ootavad kohtuotsust, eesmärgiga kaitsta sedapuhku neid viimaseid.
122. Arutluskäik sunnib siinkohal küsima, kas kahjustatakse selliste väljasaatmist ootavate sisserändajate väärikust, kes on vangistatud ja vastavalt eespool viidatud sättele igasugusest kontaktist „tavaliste vangidega“ ilma jäetud.
2) Inimväärikuse kaitse ning ebainimliku või alandava kohtlemise keeld
123. EIÕK artiklile 3 vastava harta artikli 4 tähendus ja ulatus on harta artikli 52 lõike 3 kohaselt samad, mis on neile ette nähtud nimetatud konventsiooniga.(78)
124. Mis puudutab harta artiklis 4 sätestatud ebainimliku või alandava kohtlemise keeldu, siis see on absoluutne, kuna see on otseselt seotud inimväärikuse austamisega, millele on viidatud harta artiklis 1. Seda, et harta artikliga 4 tagatud õigus on absoluutne, kinnitab ka EIÕK artikkel 3. Nagu tuleneb EIÕK artikli 15 lõikest 2, ei ole EIÕK artiklist 3 võimalik teha ühtegi erandit.(79) Harta artiklid 1 ja 4 ning EIÕK artikkel 3 näevad ette liidu ja liikmesriikide ühe põhiväärtuse. See on põhjus, miks EIÕK keelab kõigil juhtudel, sealhulgas võitluses terrorismi ja organiseeritud kuritegevusega, olenemata puudutatud isiku tegevusest, kindlasõnaliselt piinamise ning ebainimliku või alandava kohtlemise ja karistamise.(80)
125. EIK praktikast ilmneb, et EIÕK artikkel 3 kehtestab selle riigi ametiasutustele, mille territooriumil kinnipidamine aset leiab, positiivse kohustuse, milleks on hoolitseda selle eest, et kõiki kinnipeetavaid hoitakse tingimustes, mis tagavad inimväärikuse kaitse, et karistuse täideviimise tingimused ei tekitaks asjaomasele isikule selliseid raskusi või kannatusi, mis ületavad kinnipidamisega paratamatult kaasnevad kannatused, ning et võttes arvesse vangistuse praktilisi nõudeid, oleks kinnipeetavate tervis ja heaolu sobivalt tagatud.(81)
126. Täideviimise tingimuste hulgas, mida ebainimliku või alandava kohtlemise esinemise hindamisel arvesse võetakse, on vangistatud isiku isoleeritus. Selles küsimuses on EIK märkinud: „täielik meeleline isoleeritus koos täieliku isoleeritusega inimestest võib isiksuse hävitada ja kujutab endast ebainimliku kohtlemise viisi, mida ei õigusta julgeolekunõuded ega ükskõik missugused muud põhjused. Seevastu kontaktide keelamine teiste kinnipeetavatega julgeoleku, distsipliini ja kaitsega seotud põhjustel ei kujuta endast iseenesest ebainimliku karistuse või kohtlemise vormi“. EIK on ka täpsustanud, et kinnipidamise tingimuste hindamisel tuleb võtta arvesse kumulatiivset mõju, mille tõttu kontrollib ta lisaks kambrisse majutamise tingimustele isoleerimise kestust.(82)
127. Pädev asutus, kellele on esitatud kaebus väljasaatmist ootava sisserändaja vanglas kinnipidamise otsuse peale, peab seega hindama objektiivsete usaldusväärsete täpsete ja nõuetekohaselt ajakohastatud asjaolude põhjal ning lähtudes liidu õigusega tagatud põhiõiguste kaitse tavapärasest tasemest, kas on piisavalt alust arvata, et asjaomast isikut koheldakse tema kinnipidamise tingimuste tõttu ebainimlikult või alandavalt.(83)
128. Kuigi nende faktiliste asjaolude hindamine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne, võib Euroopa Kohus anda juhiseid, missuguseid asjaolusid selles analüüsis arvesse võtta.
129. Saksamaa valitsuse vastusest ilmneb,(84) et kõnesoleva sisserändaja kinnipidamise tingimused ei tundu Euroopa Kohtule esitatud materjalide põhjal – ja kui põhikohtuasja kassaator ei esita vastupidiseid tõendeid – kujutavat endast ebainimlikku või alandavat kohtlemist, mis on määratletud eespool, punktides 125 ja 126, seda enam, et kõnesolevat isikut ei isoleeritud, sest ta võis suhelda välismaailmaga ja teiste kinnipeetavatega, eelkõige kohtuotsust ootavate kinnipeetavatega.
130. Võttes arvesse EIK praktikat ainuüksi keelu kohta isoleerida isik täielikult meeleliselt koos täieliku isoleeritusega inimestest, võib asuda seisukohale, et eespool tehtud järeldus, et ebainimlikku või alandavat kohtlemist ei ole, on õige isegi siis, kui kõnesoleval sisserändajal ei ole mingit kontakti tavaliste vangidega, ükskõik missugune on nende karistusõiguslik staatus, sest kõnesoleva isiku olukorra saab niisugusel juhul kvalifitseerida ainult osaliseks ja suhteliseks isoleerituseks.(85)
131. Seega võib valida direktiivi 2008/115 artikli 16 lõike 1 ja selles sätestatud eraldamise kohustuse tõlgenduse, mis põhineb mõiste „tavalised vangid“ tähendusel, mis hõlmab süüdimõistetuid ja ajutisi kinnipeetavaid, ilma et seataks ohtu väljasaatmist ootavate kinnipeetud sisserändajate põhiõiguste nõutavat austamist, tingimusel et hinnatakse kinnipidamistingimuste mõju kumulatiivselt.
132. Mulle tundub siiski, et niisugune arutluskäik on liiga teoreetiline ja ülemäära jäik, sest viib süsteemini, mis toimib puhtmehaaniliselt ja mille puhul ei ole analüüsitud iga olukorda üksikult, mida proportsionaalsuse põhimõte siiski eeldab ja Euroopa Kohus regulaarselt nõuab direktiivi 2008/115 sätete tõlgendamise raames. Põhikohtuasja näide tundub mulle selles mõttes eriti kõnekas skeemi osas, mis võib viia väändunud lahendusteni, sest ainuüksi selle tuvastamisest, et kõnesolev sisserändaja puutus kokku ajutise kinnipeetavaga, kes tõi kambritesse sööki, piisab, et tegemist oleks eraldamiskohustuse rikkumisega. Liiga kitsalt tõlgendatud eraldamiskohustus viib selleni, et puuduvad igasugused, kas või juhuslikud kontaktid, mis ei ole aga praktiliselt jätkusuutlik.
133. Lisaks võtab sisserändaja kas või osaline ja suhteline isoleerimine ainuüksi keeluga, et ta ei tohi kokku puutuda ühegi tavalise vangiga, juba oma laadilt kõnesolevalt isikult võimaluse teha sporti, tegelda kultuurilise tegevuse või tasustatud tööga, mida teistele kinnipeetavatele kollektiivselt pakutakse – mis muudab meetme, mis ei ole üldse karistusmeede, karistusmeetmeks ja tekitab sisserändaja põhjendamatut diskrimineerimist, võttes arvesse vanglas viibimise tingimusi.(86)
134. Seega tuleb leida õiglane tasakaal vanglas kinni peetavate sisserändajate diskrimineeriva ebainimliku või alandava kohtlemise ohu ärahoidmise vajaduse ning vajaduse vahel tagada vastavalt direktiivi 2008/115 artikli 16 sõnastusele nende sisserändajate eraldatus tavalistest vangidest eesmärgiga kaitsta nende sisserändajate füüsilist ja vaimset puutumatust, millele niisuguste sisserändajate puhul, kes kujutavad endast ohtu avalikule korrale või julgeolekule, tuleb lisada eraldatus kinnipeetavatest ja järelevalvetöötajatest. Selline tasakaal, mida on raske saavutada, saaks minu arvates põhineda kahel asjaolul.
135. Esimene on seisukoht, et mõistet „tavalised vangid“ tuleb tõlgendada nii, et see ei hõlma ajutisi kinnipeetavaid, kes eeldatakse olevat süütud. Teine on asjaomase sisserändaja süstemaatiline paigutamine eraldi kambrisse – kusjuures võib lubada kontakte ajutiste kinnipeetavatega eespool nimetatud kollektiivse tegevuse raames, mida korraldavad kinnipidamisasutuse vastutavad töötajad, kes on täielikult kursis, milline on tegelikult igapäevane vanglaelu, ning võttes arvesse asjaomase sisserändaja kinnipidamise põhjust, taotletavat eesmärki ning selle sisserändaja isiksust ja käitumist. See lahendus, mis on teoreetiliselt mõeldav, tundub mulle praktiliselt soovitav.
3) Õigus vabadusele ja tõhus õiguskaitsevahend
136. Kõigepealt tuleb märkida, et direktiivi 2008/115 artiklis 16 ei ole mainitud konkreetse otsuse tegemist, mis puudutab väljasaatmist ootava sisserändaja kinnipidamist vanglas. Mis puudutab tegelikult kinnipidamismeetme täideviimise konkreetset viisi, siis arvestades direktiivi 2008/115 üldist ülesehitust, mida tuleb selle sätete tõlgendamisel arvesse võtta,(87) tuleb lähtuda selle õigusakti artiklist 15.
137. Direktiivi 2008/115 artiklis 15 on kindlaks määratud ranged sisulised tingimused kinnipidamise kohaldamiseks ja pikendamiseks ning määratud kindlaks nende meetmete võtmisega seonduv kohtulik kontroll.
138. Direktiivi 2008/115 artiklist 15 ilmneb, et kinnipidamise rakendamise otsustavad haldusasutused või kohtuorganid, kusjuures liikmesriigid on kohustatud kas nägema ette kinnipidamise õiguspärasuse kiire kohtuliku läbivaatamise võimalikult kiiresti alates kinnipidamise algusest või andma asjaomasele kolmanda riigi kodanikule õiguse taotleda menetlust, mille kohaselt tema kinnipidamise õiguspärasus vaadatakse võimalikult kiiresti kohtulikult läbi alates vastava menetluse käivitamisest, kusjuures asjaomane kolmanda riigi kodanik vabastatakse otsekohe, kui kinnipidamist peetakse ebaseaduslikuks.
139. Ükskõik, kas selleks annab korralduse haldus‑ või kohtuasutus, vaadatakse kinnipidamine direktiivi 2008/115 artikli 15 lõike 3 alusel kolmanda riigi kodaniku taotlusel või omal algatusel mõistlike ajavahemike järel läbi, kusjuures kohtulik kontroll on ette nähtud juhul, kui kinnipidamisperioodi pikendatakse. Selles küsimuses on Euroopa Kohus otsustanud, et kolmanda riigi kodaniku pikaajalise kinnipidamise korral toimub läbivaatamine kohtuasutuse järelevalve all, kusjuures esialgse kinnipidamise pikendamisvõimaluse üle otsustav kohtuasutus peab nimetatud kinnipidamist kindlasti kontrollima, isegi kui asjaga tegelev asutus ei ole seda kontrolli sõnaselgelt nõudnud, ja isegi kui esialgse kinnipidamise määranud asutus on asjaomase kodaniku kinnipidamise juba läbi vaadanud.(88)
140. Tuleb meenutada, et direktiivi 2008/115 sätteid tuleb tõlgendada – nagu ilmneb ka selle direktiivi põhjendusest 24 ja artiklist 1 –, austades põhiõigusi ja eelkõige hartaga tunnustatud põhimõtteid. Mis puudutab täpsemalt direktiivi 2008/115 artiklis 15 ette nähtud õiguskaitsevahendeid kinnipidamisega seotud otsuste vaidlustamiseks, siis nende põhijooned peavad olema kindlaks määratud vastavalt harta artiklile 6, mis puudutab igaühe õigust vabadusele, ja artiklile 47, mille sõnastuse kohaselt on igaühel, kelle liidu õigusega tagatud õigusi või vabadusi rikutakse, selles artiklis kehtestatud tingimuste kohaselt õigus tõhusale õiguskaitsevahendile kohtus.(89)
141. Seega tuleb asuda seisukohale, et kohus, kes teeb otsuse kinnipidamistaotluse või meetme pikendamise taotluse kohta, millega kaasneb täideviimine vanglas ohu tõttu avalikule korrale või julgeolekule, mida asjaomane sisserändaja endast kujutab, peab saama teha otsuse iga faktilise või õigusliku asjaolu kohta, mis on asjakohane selle kindlakstegemisel, kas taotletav meede on õigustatud, võttes arvesse direktiivi 2008/115 artiklis 15 sätestatud nõudeid ja nõudeid, mis on seotud selle tõendamisega, et esineb tõeline vahetu ja piisavalt tõsine oht mõnele ühiskonna põhihuvile või asjaomase liikmesriigi sise‑ või välisjulgeolekule.(90)
142. Kui kinnipidamine ei ole nende nõuete seisukohast õigustatud või ei ole enam õigustatud, peab pädeval kohtul olema võimalik oma otsusega asendada haldusasutuse või vajadusel esialgse kinnipidamise otsuse teinud kohtu otsus, ning teha otsus asendusmeetme määramise võimaluse või asjaomase kolmanda riigi kodaniku vabastamise kohta. Sel eesmärgil peab kinnipidamise pikendamise üle otsust langetav kohus võtma arvesse nii esialgse kinnipidamise määranud haldusasutuse esitatud faktilisi asjaolusid ja tõendeid kui ka asjaomase kolmanda riigi kodaniku võimalikke seisukohti. Lisaks peab ta saama koguda kõiki muid otsuse langetamiseks vajalikke tõendeid, kui ta seda vajalikuks peab. Siit ilmneb, et kohtuasutuse pädevus kontrolli raames ei tohi mingil juhul olla piiritletud üksnes nende tõenditega, mida esitab asjaomane haldusasutus.(91)
143. Direktiivi 2008/115 artikli 15 ükskõik missugune muu tõlgendus võtaks selle artikli lõigetelt 1, 2, 4 ja 6 ning artikli 16 lõikelt 1 nende kasuliku mõju ja muudaks nimetatud direktiivi artiklis 15 ette nähtud kohtuliku kontrolli sisutuks, seades seega ohtu direktiiviga taotletavad eesmärgid.(92)
144. Lisaks peab direktiivi 2008/115 artiklit 15 tõlgendama mitte ainult lähtudes harta artiklitest 6 ja 47, vaid ka lähtudes EIÕK sätetest, millele on hartas viidatud, kusjuures vastavad õigused on käsitletaval juhul sätestatud EIÕK artiklis 5, mis käsitleb õigust isikuvabadusele ja puutumatusele, ning artiklites 6 ja 13, mis käsitlevad õigust õiglasele kohtumenetlusele ja tõhusale õiguskaitsevahendile.(93)
145. Selles olukorras tuleb asuda seisukohale, et direktiivi 2008/115 artikli 15 lõike 3 esimeses lauses ette nähtud individuaalne uuesti läbivaatamise taotlus, mille on esitanud asjaomane sisserändaja, peab selleks, et oleks tagatud harta artiklitest 6 ja 47 tulenevate nõuete järgmine, võimaldama analüüsida kiiresti ja olenemata sellest, kas kinnipidamise omal algatusel läbi vaatamise tähtaeg on möödunud, asjaomase isiku kinnipidamise tingimusi, kontrollimaks, kas on kahjustatud tema väärikust, mis on vastuolus harta artiklitega 1–4, tõlgendatuna koostoimes EIÕK artikliga 3.
146. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab tegema vajaliku kontrolli, mis puudutab direktiiviga 2008/115 ette nähtud minimaalsete tagatiste ja vanglas kinni peetava kolmanda riigi kodaniku põhiõiguste järgimist, lähtudes eespool toodud juhistest.
147. Selles küsimuses ilmneb eelotsusetaotlusest ja Saksamaa valitsuse vastusest, et kinnipidamise kohaldamise ja meetme pikendamise otsused teeb üldiselt kohus ning et asjaomasel sisserändajal on võimalus esitada nende kohtuotsuste peale edasikaebus. On ka märgitud, et esialgse kinnipidamise maksimaalseks kestuseks on määratud kuus kuud, kusjuures maksimaalset kestust saab pikendada kaheteistkümne kuu võrra. Kui Saksamaa valitsusele esitati küsimus kohtuliku kontrolli teostamise korra kohta, märkis ta, et otsus vabaduse võtmise või vabaduse võtmise pikendamise kohta tuleb enne määratud tähtaja möödumist omal algatusel tühistada, kui vabaduse võtmise põhjus on kadunud ja kui asjaomane isik või ametiasutus võib ka taotleda vabaduse võtmise lõpetamist, kusjuures kohus teeb selle taotluse kohta otsuse määrusega, mille peale saab esitada määruskaebuse.
148. Tuleb tõdeda, et Euroopa Kohtule esitatud kohtuasja materjalid ei ole piisavalt tõendatud, et mõista täpselt, missuguse menetluskorra kohaselt saab asjaomane kolmanda riigi kodanik esitada kaebusi, ja anda sellega seoses eelotsusetaotluse esitanud kohtule täpsemaid juhiseid.
V. Ettepanek
149. Eelnevate kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesgerichtshofi (Saksamaa Liitvabariigi kõrgeim üldkohus) eelotsuse küsimusele järgmiselt:
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2008. aasta direktiivi 2008/115/EÜ ühiste nõuete ja korra kohta liikmesriikides ebaseaduslikult viibivate kolmandate riikide kodanike tagasisaatmisel artiklit 16 tuleb koostoimes selle direktiivi artikliga 15 ning Euroopa Liidu põhiõiguste harta artiklitest 1–4, 6 ja 47 lähtudes tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus riigisisesed õigusnormid, mis võimaldavad vanglas kinni pidada väljasaatmist ootavat kolmanda riigi kodanikku, kes kujutab endast tõelist vahetut ja piisavalt tõsist ohtu, mis kahjustab mõnd ühiskonna põhihuvi või asjaomase liikmesriigi sise‑ või välisjulgeolekut – mida peab kontrollima pädev riigisisene asutus –, ning kellel on keelatud suhelda süüdimõistetud kinnipeetavatega.
Pädev riigisisene asutus, kellele on esitatud kaebus otsuse peale, millega väljasaatmist ootava kolmanda riigi kodaniku suhtes kohaldatakse kinnipidamist vanglas või kelle kinnipidamist pikendatakse, peab ka konkreetselt ja täpselt kontrollima selle kodaniku kinnipidamise tingimusi, veendumaks, et järgitud on nii tõhususe ja proportsionaalsuse põhimõtteid kui ka direktiivi 2008/115 artiklis 16 ette nähtud minimaalseid tagatisi ning selle kodaniku põhiõigusi, mis on sätestatud põhiõiguste harta artiklites 1–4, 6 ja 47.