SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZ-BORDONE,
predstavljeni 13. septembra 2018(1)
Združeni zadevi C‑266/17 in C‑267/17
Rhein-Sieg-Kreis
proti
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,
BVR Busverkehr Rheinland GmbH (C‑266/17),
ob udeležbi
Regionalverkehr Köln GmbH
in
Rhenus Veniro GmbH & Co. KG
proti
Kreis Heinsberg (C‑267/17),
ob udeležbi
WestVerkehr GmbH
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga vložilo Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu, Nemčija))
„Vprašanje za predhodno odločanje – Prevoz – Javne storitve cestnega potniškega prevoza – Neposredna sklenitev pogodb o izvajanju javne službe: notranji izvajalec – Pogoji za uporabo Uredbe (ES) št. 1370/2007 – Primerljiv nadzor – Naknadna neposredna sklenitev, ki jo opravi notranji izvajalec – Trenutek, v katerem je treba presoditi, ali so izpolnjeni pogoji za neposredno sklenitev“
1. Podlaga za obravnavana predloga za sprejetje predhodne odločbe je več pogodb o izvajanju javne službe avtobusnega potniškega prevoza, ki so jih nekateri nemški lokalni organi neposredno sklenili (ali so v postopku sklenitve) s svojimi „notranjimi izvajalci“. Predložitveno sodišče poudarja, da nobena od teh pogodb s pravnega vidika ni bila oblikovana kot koncesija za prevozne storitve.
2. Širitev uporabe tega mehanizma neposredne sklenitve, pri katerem je delovanje svobodne konkurence izključeno in imajo prednost občinska prevozna podjetja, vzbuja skrbi preostalim zasebnim podjetjem iz tega sektorja, katerih tržni delež se krči, medtem ko javna podjetja svoj tržni delež ohranjajo ali povečujejo.
3. Predložitveno sodišče želi najprej izvedeti predvsem to, ali se za neposredno sklenitev teh pogodb z notranjimi izvajalci uporablja lex specialis, ki je v tem primeru člen 5 Uredbe št. 1370/2007(2), ali splošne direktive, s katerimi je urejeno področje javnega naročanja, ali pa pravila Pogodbe DEU. Poleg tega glavnega dvoma se njegova vprašanja nanašajo še na druge vidike razmerja med lokalnimi organi in njihovimi notranjimi izvajalci.
I. Pravni okvir Unije: Uredba št. 1370/2007
4. Člen 2 določa:
„V tej uredbi:
[…]
(b) ‚pristojni organ‘ pomeni vsak javni organ ali skupino javnih organov države članice ali držav članic, ki ima pristojnost za poseganje v javni potniški prevoz na zadevnem geografskem območju, ali vsak organ, ki mu je podeljeno takšno pooblastilo;
(c) ‚pristojni lokalni organ‘ pomeni vsak pristojni organ, katerega geografska pristojnost ne pokriva celotnega državnega ozemlja;
[…]
(h) ‚neposredna sklenitev‘ pomeni sklenitev pogodbe o izvajanju javne službe z določenim izvajalcem javne službe brez predhodnega, za konkurenco odprtega razpisnega postopka;
(i) ‚pogodba o izvajanju javne službe‘ pomeni enega ali več pravno zavezujočih aktov, ki potrjujejo dogovor med pristojnim organom in izvajalcem javne službe, da se izvajalcu javne službe zaupa upravljanje in izvajanje storitev javnega potniškega prevoza, za katere veljajo obveznosti javne službe; […]
(j) ‚notranji izvajalec‘ pomeni pravno ločen subjekt, nad katerim pristojni lokalni organ ali, v primeru skupine organov, vsaj en pristojni lokalni organ izvaja nadzor, ki je podoben nadzoru, ki ga izvaja nad svojimi službami;
[…]“.
5. Člen 4 določa:
„[…]
7. […] V primeru podizvajanja se od izvajalca, ki upravlja in izvaja storitve javnega potniškega prevoza v skladu s to uredbo, zahteva, da opravi prevladujoči [pomemben] del storitev javnega potniškega prevoza sam. […]“
6. Člen 5 določa:
„1. Pogodbe o izvajanju javne službe se sklepajo v skladu s pravili, določenimi v tej uredbi. Vendar se pogodbe o izvajanju storitev in pogodbe o izvajanju javne službe, kot so opredeljene v direktivah 2004/17/ES [Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 7, str. 19)] ali 2004/18/ES [Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 7, str. 132)] [(v nadaljevanju: skupaj: direktivi o javnem naročanju)], glede storitev avtobusnega ali tramvajskega javnega potniškega prevoza sklepajo v skladu z navedenima direktivama, kolikor te pogodbe niso oblikovane kot naročila koncesij za storitve, kot so opredeljena v teh direktivah. Kadar je treba pogodbe skleniti v skladu z direktivama [2004/17] ali [2004/18], se določbe odstavkov 2 do 6 tega člena ne uporabljajo.
2. Pod pogojem, da nacionalno pravo tega ne prepoveduje, se lahko vsak pristojni lokalni organ – ne glede na to, ali gre za posamezen organ ali skupino organov, ki opravljajo integrirane storitve javnega potniškega prevoza – odloči, da bo sam opravljal storitve javnega potniškega prevoza ali da bo pogodbe o izvajanju javne službe sklenil neposredno s pravno ločenim subjektom, nad katerim pristojni lokalni organ – ali, v primeru skupine organov, vsaj en pristojni lokalni organ – izvaja nadzor, ki je primerljiv z nadzorom, ki ga izvaja nad svojimi službami. Kadar pristojni lokalni organ sprejme tako odločitev, se uporablja naslednje:
(a) da bi ugotovili, ali pristojni lokalni organ izvaja nadzor, se upošteva elemente, kot so stopnja prisotnosti v upravnih in vodstvenih organih ali nadzornih organih, s tem povezane specifikacije v statutih, lastništvo, dejanski vpliv in nadzor nad strateškimi odločitvami in posameznimi upravljavskimi odločitvami. V skladu s pravom Skupnosti 100 % lastništvo s strani pristojnega javnega organa, zlasti v primeru javno-zasebnih partnerstev, ni nujni pogoj za vzpostavitev nadzora v smislu tega odstavka, če obstaja prevladujoč javni vpliv in če se ta nadzor lahko vzpostavi na podlagi drugih meril;
(b) pogoj za uporabo tega odstavka je, da notranji izvajalec in vsak subjekt, nad katerim ima ta izvajalec še tako majhen vpliv, izvajata vse svoje dejavnosti javnega potniškega prevoza na ozemlju pristojnega lokalnega organa – ne glede na morebitne izhodne povezave ali druge pomožne elemente te dejavnosti, ki vstopajo na ozemlje sosednjih pristojnih lokalnih organov – in da ne sodelujeta v za konkurenco odprtih razpisih v zvezi z opravljanjem storitev javnega potniškega prevoza, organiziranih zunaj ozemlja pristojnega lokalnega organa;
(c) ne glede na točko (b) lahko notranji izvajalec sodeluje v poštenih, za konkurenco odprtih razpisih, začenši dve leti pred iztekom svoje neposredno sklenjene pogodbe o izvajanju javne službe, pod pogojem, da je bila sprejeta dokončna odločitev za oddajo storitev javnega potniškega prevoza, ki so predmet pogodbe z notranjim izvajalcem, v poštenem, za konkurenco odprtem razpisu in da notranji izvajalec ni sklenil nobene druge neposredno sklenjene pogodbe o izvajanju javne službe;
[…]
(e) če se sklene podizvajalska pogodba po členu 4(7), notranji izvajalec sam izvaja prevladujoči del storitve javnega potniškega prevoza.
3. Vsak pristojni organ, ki se odloči, da bo storitve zaupal tretji osebi, ki ni notranji izvajalec, pogodbe o izvajanju javne službe sklepa na podlagi za konkurenco odprtega razpisnega postopka, razen v primerih iz odstavkov 4, 5 in 6. Sprejeti postopek za konkurenčni razpis je odprt za vse izvajalce, je pravičen ter upošteva načela preglednosti in nediskriminacije. Postopek se lahko po oddaji ponudb in morebitnem predizboru nadaljuje s pogajanji, ki se odvijajo v skladu s temi načeli, da bi se doseglo dogovor, kako kar najbolje izpolniti specifične ali zapletene zahteve.
[…]“
7. Člen 7 določa:
„[…]
2. Vsak pristojni organ sprejme potrebne ukrepe, da se najpozneje eno leto pred začetkom postopka razpisa ali eno leto pred neposredno sklenitvijo v Uradnem listu Evropske unije objavijo vsaj naslednje informacije:
(a) ime in naslov pristojnega organa;
(b) vrsta predvidene sklenitve;
(c) storitve in območja, ki bi jih sklenitev lahko zadevala.
[…]“
8. Člen 8 določa:
„[…]
2. Brez poseganja v odstavek 3 je sklepanje pogodb o javnih storitvah železniškega in cestnega prevoza v skladu s členom 5 od 3. decembra 2019. Države članice v tem prehodnem obdobju sprejmejo ukrepe za postopno uskladitev s členom 5, da bi preprečile resne strukturne težave, zlasti v zvezi s prevoznimi zmogljivostmi.
Države članice v roku šestih mesecev po izteku prve polovice prehodnega obdobja Komisiji predložijo poročilo o napredku, ki izpostavi izvajanje postopnega sklepanja pogodb o izvajanju javne službe v skladu s členom 5. Na podlagi poročil o napredku držav članic Komisija državam članicam lahko predlaga ustrezne ukrepe.
3. Pri uporabi odstavka 2 se ne upoštevajo pogodbe o izvajanju javnih služb, sklenjene v skladu s pravom Skupnosti in nacionalnim pravom:
(a) pred 26. julijem 2000 na podlagi pravičnega in za javnost odprtega razpisa;
(b) pred 26. julijem 2000 na podlagi postopka, ki ni bil pravičen in za javnost odprt razpis;
(c) od 26. julija 2000 in pred 3. decembrom 2009 na podlagi pravičnega in za javnost odprtega razpisa;
(d) od 26. julija 2000 in pred 3. decembrom 2009 na podlagi postopka, ki ni bil pravičen in za javnost odprt razpis.
Pogodbe iz točke (a) se lahko izvajajo do izteka njihove veljavnosti. Pogodbe iz točk (b) in (c) se lahko izvajajo do izteka njihove veljavnosti, vendar največ 30 let. Pogodbe iz točke (d) se lahko izvajajo do izteka njihove veljavnosti, če imajo omejeno veljavnost, primerljivo z veljavnostmi, določenimi v členu 4.
Pogodbe o izvajanju javne službe se lahko izvajajo do izteka njihove veljavnosti, če bi prekinitev pogodb povzročila nepotrebne pravne ali ekonomske posledice in če je Komisija to odobrila.
[…]“
II. Dejansko stanje spora in vprašanja za predhodno odločanje
A. Zadeva C‑266/17
9. Rhein-Sieg-Kreis (okrožje Rhein-Sieg) je ozemeljska enota v deželi Severno Porenje-Vestfalija, ki se na podlagi nacionalnega prava na svojem geografskem območju šteje za pristojni organ v smislu Uredbe.
10. Okrožje Rhein-Sieg ima notranjega izvajalca (družba Regionalverkehr Köln GmbH, v nadaljevanju: RV Köln), ki ima lastno pravno osebnost.(3) Iz predložitvenega sklepa izhaja, da navedeno Kreis (okrožje) nad družbo RV Köln izvaja nadzor, „ki ustreza nadzoru njenih lastnih služb, v obliki skupnega nadzora z ostalimi družbeniki“.(4)
11. Okrožje Rhein-Sieg je poleg tega skupaj z drugimi lokalnimi skupnostmi ustanovilo združenje za upravljanje (Verkehrsverbund Rhein-Sieg), katerega naloga je zlasti določanje tarif, ne izvaja pa prevozne dejavnosti.
12. Okrožje Rhein-Sieg je najavilo(5), da namerava v skladu s členom 5(2) Uredbe neposredno skleniti pogodbo o izvajanju javne storitve potniškega prevoza „na ozemlju svojega okrožja z izhodnimi povezavami v sosednja območja“.(6)
13. Družba RV Köln dodeljeno storitev javnega potniškega prevoza opravlja – ne glede na morebitne izhodne povezave ali druge pomožne elemente te dejavnosti, ki vstopajo na ozemlje sosednjih pristojnih lokalnih javnih organov – na ozemlju okrožja Rhein-Sieg.(7)
14. Družbi Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH in BVR Busverkehr Rheinland GmbH sta obvestilo o sklenitvi pogodbe izpodbijali pri Vergabekammer Rheinland (komisija za javna naročila za Porenje), ki je prepovedala neposredno sklenitev pogodbe z notranjim izvajalcem, ker niso bili izpolnjeni pogoji za uporabo člena 5(2) Uredbe: ozemeljska enota naj ne bi imela nadzora nad izvajalcem, storitev javnega potniškega prevoza pa naj bi se opravljala tudi zunaj ozemlja naročnika.
15. Zoper odločbo komisije za javna naročila za Porenje je bila pri predložitvenem sodišču vložena tožba. To je opozorilo na nasprotujoča pravna stališča, ki se v Nemčiji pojavljajo glede pogodb za potniški cestni prevoz, ki niso oblikovane kot koncesije za storitve:
– Nekatera sodišča menijo, da je uporaba Uredbe upravičena le, če gre za koncesijo. Če ne gre za koncesijo, se uporabi splošni sistem direktiv za javno naročanje.
– Druga menijo, da člen 5(2) Uredbe določa poseben sistem, ki ima prednost pred splošnimi pravili. Napotilo iz člena 5(1) na direktivi za javno naročanje je v primerih, kot je obravnavani, brezpredmetno, saj se ti direktivi ne uporabita za sklepanje pogodb z notranjimi izvajalci.
16. V teh okoliščinah je Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu) Sodišču predložilo ta vprašanja za predhodno odločanje:
„1. Ali se člen 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007 uporablja za naročila, ki niso naročila, ki so v skladu s členom 5(1) Uredbe (ES) št. 1370/2007 oblikovana kot koncesije za storitve v smislu direktiv 2004/17/ES ali 2004/18/ES?
Če je odgovor na prvo vprašanje za predhodno odločanje pritrdilen:
2. Ali v primeru, da posamezen pristojni javni organ v skladu s členom 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007 pogodbo o izvajanju javne službe sklene neposredno z notranjim izvajalcem, skupnemu nadzoru, ki ga izvaja ta organ skupaj z drugimi družbeniki notranjega izvajalca, nasprotuje to, da je pristojnost za poseganje v javni potniški prevoz na zadevnem geografskem območju (člen 2(b) in (c) Uredbe (ES) št. 1370/2007) razdeljena med posameznim pristojnim javnim organom in skupino javnih organov, ki izvajajo integrirane storitve javnega potniškega prevoza, na primer tako, da se pristojnost za sklepanje pogodb za izvajanje javne službe z notranjim izvajalcem ohrani pri posameznem pristojnem javnem organu, naloga določanja tarif pa je prenesena na združenje podjetij javnega prevoza, katerega člani so poleg posameznega javnega organa tudi drugi pristojni javni organi na posameznem geografskem območju?
3. Ali v primeru, da posamezen pristojni javni organ v skladu s členom 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007 pogodbo o izvajanju javne službe sklene neposredno z notranjim izvajalcem, skupnemu nadzoru, ki ga izvaja ta organ skupaj z drugimi družbeniki notranjega izvajalca, nasprotuje to, da ima v skladu z njegovo družbeno pogodbo pri sprejemanju sklepov o sklenitvi, spremembi ali prekinitvi pogodbe za izvajanje javne službe v skladu s členom 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007 glasovalno pravico le tisti družbenik, ki sam ali katerega posredni ali neposredni lastnik z notranjim izvajalcem sklene pogodbo za izvajanje javne službe v skladu s členom 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007?
4. Ali člen 5(2), drugi stavek, točka (b), Uredbe (ES) št. 1370/2007 dopušča, da notranji izvajalec izvaja storitve javnega potniškega prevoza tudi za druge pristojne lokalne javne organe na njihovem ozemlju (vključno z izhodnimi povezavami ali drugimi pomožnimi elementi te dejavnosti, ki vstopajo na ozemlje sosednjih pristojnih lokalnih javnih organov) brez organiziranega konkurenčnega javnega razpisa?
5. Ali člen 5(2), drugi stavek, točka (b), Uredbe (ES) št. 1370/2007 dopušča, da notranji izvajalec na podlagi pogodb za izvajanje javne službe, za katere velja prehodna ureditev iz člena 8(3) Uredbe (ES) št. 1370/2007, izvaja storitve javnega potniškega prevoza za druge nosilce nalog zunaj ozemlja pristojnosti javnega organa, ki mu je zaupal izvajanje te dejavnosti?
6. Kdaj morajo biti izpolnjene zahteve iz člena 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007?“
B. Zadeva C‑267/17
17. Kreis Heinsberg (okrožje Heinsberg) je ozemeljska enota v deželi Severno Porenje-Vestfalija. Skupaj z mestom Aachen, metropolitanskim območjem Aachna in okrožjem Düren tvori občinsko združenje javnega prava Aachener Verkehrsverbund, ki je bilo ustanovljeno, da za svoje člane promovira in spodbuja lokalni javni potniški prevoz.(8)
18. Okrožje Heinsberg je 15. marca 2016 najavilo(9), da bo v skladu s členom 5(2) Uredbe brez javnega razpisa neposredno sklenilo pogodbo o izvajanju javnih storitev potniškega prevoza z avtobusi in drugimi vozili.
19. Notranji izvajalec(10), s katerim naj bi se ta pogodba sklenila za obdobje 120 mesecev začenši s 1. januarjem 2018, je bila družba WestVerkehr GmbH, ki je svojo dejavnost opravljala predvsem prek hčerinske družbe Kreisverkehrsgesellschaft Heinsberg mbH, v kateri ima stoodstotni delež, in je nameravala tako delovati tudi po neposredni sklenitvi.
20. Družba Rhenus Veniro GmbH je sklenitev pogodbe izpodbijala pri komisiji za javna naročila za Porenje; ta je njeno pritožbo zavrnila 11. novembra 2016, zaradi česar je navedena družba vložila tožbo pri Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu), v kateri je zatrjevala: (a) da se člen 5(2) Uredbe ne uporabi in (b) da – podredno – okrožje Heinsberg kot član Aachener Verkehrsverbund ni pristojno za neposredno sklenitev pogodbe, saj to lahko stori posamezen organ ali skupina organov, ne pa organ kot član skupine.
21. V teh okoliščinah je Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu) Sodišču predložilo ta vprašanja za predhodno odločanje:
„1. Ali se člen 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007 uporablja za neposredno sklepanje pogodb o izvajanju javne službe v skladu s členom 2(i) Uredbe, ki niso v smislu člena 5(1), drugi stavek, Uredbe oblikovane kot koncesije za storitve v smislu direktiv 2004/17/ES ali 2004/18/ES?
2. Ali člena 2(b) in 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007 glede na uporabo besede ‚ali‘ določata izključno pristojnost bodisi posameznega javnega organa bodisi skupine javnih organov, ali pa je lahko v skladu s tema določbama posamezen javni organ tudi član skupine javnih organov in na skupino prenese posamezne naloge, hkrati pa ohrani pristojnost za posredovanje v javni potniški prevoz v skladu s členom 2(b) in lastnost pristojnega lokalnega organa v smislu člena 5(2) navedene uredbe?
3. Ali člen 5(2), drugi stavek, točka (e), Uredbe (ES) št. 1370/2007 z zahtevo, da notranji izvajalec sam izvaja prevladujoči del storitve javnega potniškega prevoza, izključuje, da bi notranji izvajalec ta prevladujoči del storitve izvajal prek odvisne družbe v njegovi stoodstotni lasti?
4. Kdaj morajo biti izpolnjene zahteve za neposredno sklenitev pogodbe iz člena 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007, že ob objavi namere neposredne sklenitve pogodbe v skladu s členom 7 Uredbe (ES) št. 1370/2007 ali pa šele ob sami neposredni sklenitvi pogodbe?“
III. Postopek pred Sodiščem
22. Predloga za sprejetje predhodne odločbe je sodno tajništvo Sodišča prejelo 17. maja 2017; odločeno je bilo, da se zadevi združita.
23. Pisna stališča so predložili družbi Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH in Rhenus Veniro GmbH, okrožji Rhein-Sieg in Heinsberg, avstrijska vlada in Evropska komisija.
24. Družbe Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH in BVR Busverkher Rheinland GmbH, okrožji Rhein-Sieg-Kreis in Heinsberg ter Evropska komisija so se udeležili obravnave, opravljene 31. maja 2018.
IV. Analiza
A. Uporaba Uredbe (prvo vprašanje za predhodno odločanje v zadevah C‑266/17 in C‑267/17)
25. Izhodiščna predpostavka je, da v obravnavanih sporih po mnenju predložitvenega sodišča pravno razmerje med naročnikom in izvajalcem, ki mu je bilo dodeljeno izvajanje javne storitve cestnega potniškega prevoza, ne ustreza koncesiji za javne storitve, temveč pogodbi o izvajanju javne službe.
26. Če je tako, je upošteven člen 5(1) Uredbe, posledica tega pa je načeloma ta, da je treba zadevno pogodbo o izvajanju javne službe skleniti v skladu z direktivama 2004/17 in 2004/18.(11)
27. Težava je v tem, da v teh dveh direktivah za razliko od teh iz leta 2014(12) ni urejena neposredna sklenitev takih pogodb z notranjimi izvajalci (imenovanimi tudi izvajalci in house). V tem položaju obstajata ti alternativi:
– Sklicevanje na sodno prakso(13), s katero so bila v pravnem položaju pred uveljavitvijo direktiv o javnem naročanju iz leta 2014 opredeljena okvirna pravila neposredne izbire izvajalca, če je ta zgolj notranji subjekt, podrejen naročniku, ki ga nadzira. V sodni praksi Teckal, ki je oblikovana prav kot izjema od uporabe direktiv 2004/17 in 2004/18, je Sodišče samo opredelilo nekatere smernice, kako lahko javni organi tovrstne naloge zaupajo svojim instrumentalnim subjektom.
– Uporaba posebnih pravil, ki so v Uredbi določena za tovrstne sklenitve pogodb z notranjimi izvajalci.
28. Kot je razvidno iz neenotnosti mnenj nemških sodišč, ki jo omenjata predložitvena sklepa, rešitev problema ni očitna, razlike med pravnimi ureditvami, ki se uporabijo glede na eno ali drugo stališče, pa so občutne. Drugače bi bilo, če bi se v sporih, ki sta podlaga za zadevna predloga za sprejetje predhodne odločbe, lahko uporabili direktivi iz leta 2014, ker je bila v ureditev, ki jo določata, z nekaterimi prilagoditvami v bistvenem formalno zajeta sodna praksa Teckal.(14)
29. V tem primeru bi se lahko štelo, da je treba napotilo iz člena 5(1) Uredbe na direktivi iz leta 2004 razumeti kot napotilo na direktivi iz leta 2014, ko bi začeli veljati.(15) In ker so v teh že izrecno določena pravila za sklepanje pogodb o izvajanju javne službe z izvajalci in house, bi bilo treba razjasniti, ali imajo prednost pred temi iz člena 5(2) Uredbe.(16) Vendar direktiv iz leta 2014 v teh zadevah ratione temporis ni mogoče uporabiti.(17)
30. Sodišče je ugotovilo, da je „treba načeloma uporabiti tisto direktivo, ki je bila veljavna takrat, ko je naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in dokončno odgovoril na vprašanje, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila (sodba [z dne 11. julija 2013,] Komisija/Nizozemska, C‑576/10, EU:C:2013:510, točka 52 in navedena sodna praksa). Kadar pa se rok za prenos direktive, nasprotno, izteče po tem datumu, se ta direktiva ne more uporabiti (glej v tem smislu sodbo [z dne 5. oktobra 2000] Komisija/Francija, C‑337/98, EU:C:2000:543, točki 41 in 42)“.(18)
31. Iz predložitvenih sklepov je jasno razvidno, da so bila obvestila o neposredni sklenitvi objavljena pred rokom za prenos direktiv iz leta 2014.(19) Poleg tega ni bil ugotovljen noben objektiven element, iz katerega bi izhajalo, da je bila izbira naročnika kdaj drugačna od te, ki jo je navedel teh obvestilih.
32. Zato se je treba osredotočiti na zgoraj opisani alternativi, ne da bi bilo mogoče uporabiti pravila iz direktiv iz leta 2014 o neposredni sklenitvi pogodb z notranjimi izvajalci.
33. Postopki, določeni v direktivah 2004/17 in 2004/18, se za tovrstna naročila in house ne uporabijo. Kot sem navedel v drugih sklepnih predlogih, v „okviru ureditve in house naročnik iz funkcionalnega vidika pogodbe v resnici ne sklepa z drugo in drugačno osebo, temveč – glede na povezanost med njim in osebo, ki je od njega sicer formalno ločena – sam s seboj. Pravzaprav ne more biti govora o oddaji javnega naročila, ampak le o običajnem naročilu ali nalogi, ki je druga ‚stranka‘ ne more zavrniti, ne glede na to, v kakšni obliki je dana. […] Zaradi neobstoja dejanskega razmerja med drugačnima subjektoma je upravičeno, da naročniku ni treba slediti postopkom javnega naročanja, ko za izvajanje svojih nalog uporabi lastna sredstva“.(20)
34. Za sklenitev pogodbe z notranjimi izvajalci bo torej treba uporabiti bodisi sodno prakso Teckal bodisi posebna pravila iz člena 5(2) Uredbe (ko gre za storitve kopenskega prevoza).
35. Čeprav priznavam tehtnost argumentov proti, se sam nagibam k stališču, da se uporabi člen 5(2) Uredbe. Menim, da je v prid temu stališču mogoče navesti več argumentov.
36. Prvi izhaja iz a contrario jezikovne razlage člena 5(1), tretji stavek, Uredbe. Če se odstavki od 2 do 5 – izjemoma in v omejenem obsegu(21) – ne uporabijo le, kadar je treba pogodbe o izvajanju storitev „skleniti v skladu z direktivama 2004/17/ES ali 2004/18/ES“, tedaj polno učinkujejo, če v teh direktivah – kot je dejansko podano – neposredne sklenitve pogodb z notranjimi izvajalci niso urejene. Poudaril pa sem že, da je Sodišče ugotovilo, da so naročila in house izključena iz področja uporabe omenjenih direktiv.
37. Ta jezikovna razlaga je potrjena z dikcijo člena 5(1): pogodbe o izvajanju javne storitve avtobusnega potniškega prevoza se „sklepajo v skladu z […] direktivama [2004/17 in 2004/18]“, kolikor te pogodbe niso oblikovane kot naročila koncesij za storitve. V primeru, v katerem ti direktivi – kot je dejansko podano – ne določata nobenega postopka za neposredne sklenitve pogodb z notranjimi izvajalci, pri katerih gre pravzaprav za mehanizme, s katerim javni organi storitve zagotavljajo sami, je to napotilo brezpredmetno in neupoštevno.
38. Drugače bi bilo, če bi šlo za naročila, odprta za konkurenco, (torej taka, ki se ne oddajo notranjim izvajalcem), za katera bi bilo napotilo povsem upoštevno. Če namerava javni organ takšno naročilo, ki ni oblikovano kot koncesija, oddati tretjim, mora to storiti ob uporabi postopkov, odprtih za konkurenco, ki pa so urejeni v direktivah 2004/17 in 2004/18.
39. Drugi argument sloni na sistematični razlagi določb, ki se uporabijo, povezani s pravilom specialnosti. Če je bil leta 2007 (torej po sprejetju direktiv iz leta 2004) namen zakonodajalca določitev posebnega sistema za in house sklepanje pogodb o izvajanju storitev kopenskega prevoza, potem je po mojem mnenju v primeru dvoma treba šteti, da ima ta sistem, kot je urejen v členu 5(2) Uredbe, prednost pred (splošnim) sistemom, ki izhaja iz sodne prakse Teckal.
40. S tretjim in zadnjim argumentom se upošteva namen člena 5(2) Uredbe. Zakonodajalec Unije je glede na posebnosti cestnega potniškega prevoza hotel določiti, da „vsak organ na nacionalni ravni odloči, da bo sam opravljal storitve javnega potniškega prevoza na svojem ozemlju ali jih zaupal notranjemu izvajalcu brez za konkurenco odprtega razpisa“. Pogoji za uporabo zadnjenavedenega mehanizma so opredeljeni precej natančno in odražajo ravnovesje med omenjenim namenom in namenom „zagotovitve enakih pogojev“ konkuriranja.(22)
41. Temu namenu bolj ustreza to, da ima uporaba posebnih pravil Uredbe, ki so prilagojena posebnostim potniškega avtobusnega prevoza, prednost pred uporabo meril iz sodne prakse Teckal, ki veljajo za vsak drug sektor storitev. Med temi pravili izstopa to, s katerim se omogoča (in do neke mere spodbuja), da se lokalni organi za namene sklepanja teh pogodb z notranjim izvajalcem, nad katerim izvajajo nadzor, ki je primerljiv z nadzorom, ki ga izvajajo nad svojimi službami, združujejo v skupine.
42. Skratka, lokalni organ, ki namerava pogodbo o izvajanju javne službe potniškega avtobusnega prevoza skleniti neposredno z notranjim izvajalcem, mora to storiti ob spoštovanju pogojev, določenih v členu 5(2) Uredbe.
B. Posredovanje lokalnega organa pri sklenitvi pogodbe in nadzor nad notranjim izvajalcem (drugo vprašanje za predhodno odločanje v zadevah C‑266/17 in C‑267/17 ter tretje vprašanje za predhodno odločanje v zadevi C‑266/17)
43. Lokalna organa (okrožji), ki sta v obravnavanih zadevah sklenila (ali sta nameravala skleniti) pogodbe s svojimi notranjimi izvajalci, sta z drugimi podobnimi organi ustanovila združenji za upravljanje (Verkehrsverbund), katerih pristojnosti se nanašajo na širše območje. Med pristojnostmi, ki so bile tema združenjema dodeljene, je ta, da na območjih, za katera sta pristojni, za storitve potniškega prevoza določata skupne tarife.(23)
44. Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali ta okoliščina pomeni oviro za to, da vsak od lokalnih organov (okrožij), ki sta del združenj, sam sklepa svoje pogodbe.
45. Kot sem že pojasnil, lahko v skladu s členom 5(2), prvi pododstavek, Uredbe lokalni organi sami ali v skupini z drugimi neposredno sklepajo pogodbe z notranjimi izvajalci, če nad njimi „izvaja[jo] nadzor, ki je primerljiv z nadzorom, ki ga izvaja[jo] nad svojimi službami“.
46. Z abstraktnega vidika ne vidim razlogov, na podlagi katerih bi bilo treba sklepati, da je zaradi prenosa pristojnosti za določanje tarif na združenje za upravljanje okrnjen „primerljiv [nadzor]“, ki ga imajo posamezni organi nad svojimi notranjimi izvajalci. Zato sem glede tega enakega mnenja kot predložitveno sodišče. Z določitvijo skupne tarife, o kateri odloča združenje, je omogočeno, da uporabniki z nakupom ene same vozovnice uporabijo integrirano prevozno storitev, ne glede na to, kateri notranji izvajalec jo izvaja in s katerim lokalnim organom je povezan.
47. V tem okviru je pomembno to, ali je še naprej podan „primerljiv nadzor“ vsake od lokalnih skupnosti (ali, če je to upoštevno, skupen nadzor skupine) nad notranjim izvajalcem. Zaradi prenosa pristojnosti na združenje za upravljanje lahko glede na to, kako je ta prenos oblikovan, lokalni organ izgubi pristojnosti, in sicer do te mere, da nad notranjim izvajalcem več ne izvaja nadzora, ki je primerljiv z nadzorom, ki ga ima nad lastnimi službami.
48. Vprašanje za predhodno odločanje se nanaša le na prenos pristojnosti za določanje tarif na združenje, kar samo po sebi po mojem mnenju ne pomeni nujno izgube nadzora nad notranjim izvajalcem. Poleg tega vsako okrožje kot lokalni organ, ki je član združenja za upravljanje, sodeluje pri odločanju o tarifah, ki jih to določa, iz česar je razvidno, da ohrani nadzor – ki je sicer deljen – tudi nad tem vidikom storitve.
49. Končna presoja tega, ali v konkretnih okoliščinah obeh sporov, okrožji – sami ali v skupini z drugimi – še naprej izvajata nadzor nad notranjim izvajalcem, je seveda naloga nacionalnega sodišča, ki edino razpolaga z dokaznim gradivom, potrebnim za njeno izvedbo.(24) Na podlagi podatkov iz predložitvenih sklepov ni mogoče oblikovati natančne in popolne slike razmerij med lokalnimi organi in notranjim izvajalcem.
50. V istem okviru se tretje vprašanje za predhodno odločanje v zadevi C‑266/17 nanaša na spremembo družbene pogodbe družbe RV Köln, sprejeto 21. avgusta 2015 na skupščini družbenikov, po kateri so imeli glasovalno pravico le ti družbeniki, ki sklenejo pogodbo v skladu s členom 5(2) Uredbe. Predložitveno sodišče želi razjasniti, ali bi ta sprememba družbene pogodbe lahko vplivala na nadzor, ki ga izvaja lokalni organ, ki sklene pogodbo.
51. Besedilo predložitvenega sklepa je v tem okviru težko razumljivo. Kakor koli že, v točki 21 tega sklepa je navedeno, da „v tem trenutku ni mogoče predvideti, ali bo družbena pogodba intervenientke obveljala v dosedanji ali spremenjeni različici z dne 21. avgusta 2015“. Prej (v točki 6) pa je pojasnjeno, da je bil sklep o spremembi z dne 21. avgusta 2015 izpodbijan in je „po pravnomočni sodbi […] začasno brez učinka“.
52. Glede na to(25) bi se vprašanje morda lahko štelo za hipotetično, saj bi se nanašalo na dejanski element (sprememba družbene pogodbe), ki po mnenju samega predložitvenega sodišča ni upošteven za sprejetje odločitve, ker ni več veljaven.
53. Kakor koli že, tudi na podlagi novega besedila družbene pogodbe družbe RV Köln je v tej zadevi mogoče potrditi, da ima okrožje – ravno zato, ker je samo sklenilo pogodbo z zadevnim izvajalcem – na njegovi skupščini družbenikov glasovalno pravico, torej lahko izvaja nadzor, ki ustreza temu, ki ga ima nad podrejeno družbo. Kot pravilno poudarja predložitveno sodišče, vodi sprememba člena 17(1), tretji stavek, družbene pogodbe „k povečanju vpliva tistega družbenika, ki sklene pogodbo o izvajanju javne službe in na ozemlju katerega naj bi se izvajal javni potniški prevoz“.
C. Ozemlje, na katerem lahko notranji izvajalec opravlja prevozno storitev (četrto in peto vprašanje za predhodno odločanje v zadevi C‑266/17)
54. S četrtim vprašanjem v zadevi C‑266/17 želi predložitveno sodišče izvedeti, ali lahko notranji izvajalec, s katerim je bila pogodba podpisana v okviru neposredne sklenitve, storitve kopenskega potniškega prevoza opravlja tudi na ozemlju drugih lokalnih organov, ki so del skupine, in ne le na ozemlju lokalnega organa, ki je z njim sklenil pogodbo.
55. Predložitveni sklep tudi v zvezi s tem ni povsem jasen. Na podlagi besedila bi bilo spet mogoče sklepati, da je vprašanje hipotetično, saj:
– V obvestilu o nameri za sklenitev pogodbe je lokalni organ navedel, da se bo storitev izvajala „na ozemlju [njegovega] okrožja z izhodnimi povezavami v sosednja območja“ (točka 10 sklepa).
– Ta podatek je potrdilo sámo predložitveno sodišče, ki je ugotovilo, da se „te storitve javnega potniškega prevoza – ne glede na morebitne izhodne povezave ali druge pomožne elemente te dejavnosti, ki vstopajo na ozemlje sosednjih pristojnih lokalnih javnih organov – izvaja[jo] na ozemlju javnega organa, ki mu jih je zaupal“ (točka 22 sklepa).
56. Vendar ni mogoče izključiti, da je smisel vprašanja v razjasnitvi, ali družba RV Köln ne glede na to, da je bila sklenitev pogodbe z njo v skladu s tem pravilom, svojih storitev ne sme opravljati za druge lokalne organe oziroma svoje dejavnosti ne sme izvajati na njihovem ozemlju.
57. V skladu s členom 5(2)(b) Uredbe lahko notranji izvajalec svoje dejavnosti javnega potniškega prevoza opravlja le na ozemlju pristojnega lokalnega organa. Vendar se za takega lahko šteje tako posamezen lokalni organ kot skupina lokalnih organov.(26) Zato ni ovir za to, da en ali več lokalnih organov, ki so del skupine, storitev zaupajo enemu samemu, vsem skupnemu izvajalcu, nad katerim imajo nadzor, ki je primerljiv s tem, ki ga izvajajo nad lastnimi službami. V tem primeru lahko notranji izvajalec svoje dejavnosti izvaja na ozemlju vsakega od organov (ki so del skupine), ki so mu zaupali izvajanje zadevne storitve.
58. Poleg tega pri tej možnosti ne gre za novost, ki je prisotna le v Uredbi. Sodišče je pri oblikovanju sodne prakse Teckal ugotovilo, da lahko nekateri javni organi svoje naloge na področju javnih storitev izvajajo v sodelovanju z drugimi, pri čemer za to uporabljajo skupen instrumentalni subjekt, nad katerim skupaj izvajajo nadzor, ki je podoben (a ne enak) temu, ki ga imajo nad lastnimi službami.(27)
59. V sodbi Coditel Brabant(28) je bil obravnavan primer lokalnega organa, ki se je za to, da bi izvajal svoje naloge, nameraval „vključiti v skupino, sestavljeno iz drugih javnopravnih korporacij, kot je medobčinska zadruga“. Sodišče je ugotovilo, da ni nujno, da nadzor izvaja posamezen organ, ampak ga lahko lokalni organi izvajajo skupaj.(29)
60. Skratka, če je notranji izvajalec instrumentalni subjekt, ki je skupen več lokalnim organom, ki nad njim (skupaj) izvajajo nadzor, ki je primerljiv s tem, ki ga izvajajo nad svojimi službami, je treba izhajati iz tega, da je ozemlje, omenjeno v členu 5(2)(b) Uredbe, ozemlje vsakega od teh lokalnih organov.
61. Zdi se, da predložitveno sodišče v petem vprašanju za predhodno odločanje ne misli več na ozemlje lokalnih organov, ki so vključeni v skupino, temveč ozemlje drugih „naročnikov“, ki so – hipotetično – z družbo RV Köln sklenili pogodbe o izvajanju prevoznih storitev pred 3. decembrom 2003, za katere se torej uporablja prehodna ureditev v skladu s členom 8 Uredbe.
62. V tem členu je bila določena vrsta ukrepov za postopno uvedbo pravil o sklepanju pogodb, določenih v sami Uredbi. Ni potrebe po podrobni preučitvi vsebine te določbe, ker zadostuje ugotovitev, da se pogodbe o izvajanju javne službe, ki so bile v skladu s pravom Skupnosti ali nacionalnim pravom sklenjene na načine in v obdobjih, opredeljenih v členu 8(3), lahko – ob nekaterih omejitvah – nadaljujejo do njihovega izteka.
63. Glede na to, da v predložitvenem sklepu to ni podrobneje opisano, menim, da so že obstoječe pogodbe, na katere se sklicuje, veljavne na podlagi prehodnih pravil iz člena 8, ki je omenjen v vprašanju. Če je v Uredbi določeno izrecno pooblastilo, na podlagi katerega lahko te pogodbe veljajo še naprej, je treba torej izhajati iz razlage, da ozemeljska omejitev, določena v členu 5(2)(b) te uredbe, zanje ne velja.
D. Trenutek, ko morajo biti izpolnjene zahteve iz člena 5(2) Uredbe (šesto vprašanje za predhodno odločanje v zadevi C‑266/17 in četrto v zadevi C‑267/17)
64. Predložitveno sodišče ima dvome v zvezi s tem, ali morajo biti zahteve, ki izhajajo iz besedila člena 5(2) Uredbe, izpolnjene (a) ob neposredni sklenitvi ali (b) ko mora pristojni organ v skladu s členom 7(2) te uredbe v Uradnem listu Evropske unije objaviti informacijo o nameravani neposredni sklenitvi.
65. V členu 7(2) Uredbe, v katerem so podrobno navedene informacije, ki jih mora pristojni organ vključiti v obvestilo (vsaj eno leto pred neposredno sklenitvijo), ni zahteve po točni navedbi subjekta, s katerim bo pogodba sklenjena. Ni ovir za to, da lokalni organ v obdobju od obvestila do sklenitve tako ali drugače preoblikuje svoje instrumentalne subjekte: pomembno je, da notranji izvajalec, ki je nazadnje izbran, izpolnjuje pravne pogoje (zlasti tega, da organ, ki mu naroči izvajanje storitve, nad njim izvaja nadzor).
66. Na podlagi člena 5(2) v povezavi s členom 7(2) Uredbe torej ugotavljam, da morajo biti zahteve iz prve od teh določb izpolnjene ravno ob neposredni sklenitvi. Šele tedaj postane znana identiteta izbranega subjekta, kar je podatek, ki je ključen za razjasnitev, ali glede na njegove lastnosti pristojni organ nad njim izvaja nadzor, ki je primerljiv s tem, ki ga izvaja nad lastnimi službami, in ali je ta izvajalec v katerem izmed položajev iz člena 5(2)(b) in (c) Uredbe.
E. Položaj, v katerem notranji izvajalec storitev izvaja prek odvisnega subjekta (tretje vprašanje v zadevi C‑267/17)
67. Notranji izvajalec WestVerkehr GmbH storitev javnega prevoza dejansko izvaja prek odvisnega subjekta, ki je v njegovi stoodstotni lasti. Glede na to dejstvo in upoštevajoč besedilo člena 5(2)(e) Uredbe („če se sklene podizvajalska pogodba […], notranji izvajalec sam izvaja prevladujoči del storitve javnega potniškega prevoza“) se predložitveno sodišče sprašuje, ali je v skladu s to določbo dopustno, da se izvajanje storitve poveri odvisnemu subjektu.
68. V Uredbi je podizvajalstvo določeno kot mehanizem, s katerim bi se k izvajanju storitev dopustila podjetja, ki niso to, s katerim je bila pogodba sklenjena, so pa z njim pogodbeno povezana. Vendar lahko podizvajalci izvajajo le omejen delež storitve, kajti:
– Če se pogodba sklene s samostojnim podjetjem, torej ne z notranjim izvajalcem, mora ta „prevladujoči [pomemben] del storitev javnega potniškega prevoza [opraviti] sam“ (člen 4(7)).(30)
– Če pa se pogodba sklene z notranjim izvajalcem, ta „sam izvaja prevladujoči del storitve“ (člen 5(2)(e)).
69. Vendar menim, da v primeru, kot je obravnavani, v bistvu ni mogoče govoriti o podizvajalstvu. Strinjam se z mnenjem, ki ga je okrožje Heinsberg izrazilo v svojem pisnem stališču, ko je poudarilo, da pri razmerju notranjega izvajalca z odvisno družbo, v kateri ima notranji izvajalec stoodstotni delež in jo nadzoruje, ne gre za razmerje podizvajalstva. Za podizvajalstvo gre lahko le, če se samostojni podjetji(31) o pogojih svojega pogodbenega razmerja dogovarjata „pod pogoji enakosti, ne pa odvisnosti ali hierarhične podrejenosti“.(32)
70. Podizvajalstvo, omenjeno v zgoraj navedenih členih Uredbe, je podano, ko se notranji izvajalec odloči, da bo za izvajanje storitve uporabil tretjo osebo, ki ni del njegove korporacijske strukture.(33) Če pa je subjekt, ki ga za ta namen uporabi, hčerinska družba, v kateri ima stoodstotni delež in ki jo popolnoma – do te mere, da ji lahko vsili poslovne odločitve – nadzoruje, tedaj gre s funkcionalnega vidika pravzaprav dejansko za isto gospodarsko in organizacijsko enoto, ki izvaja to storitev. Ni torej prave tretje osebe, s katero se sklene podizvajalska pogodba.
71. V teh okoliščinah se vez in house, s katero je okrožje Heinsberg povezano s svojim notranjim izvajalcem (WestVerkehr GmbH), nanaša tudi na hčerinsko družbo v stoodstotni lasti zadnjenavedene družbe, nad katero lokalni organ prav tako (prek drugega subjekta) izvaja nadzor, ki je enak temu, ki ga izvaja nad svojimi (preostalimi) službami.
72. Zato s členom 5(2), drugi stavek, točka (e) Uredbe ni izključeno, da notranji izvajalec izvajanje prevladujočega dela storitev, za katere je bila sklenjena pogodba, poveri odvisni družbi, v kateri ima stoodstotni delež in ki jo popolnoma nadzoruje.
V. Predlog
73. Glede na zgornje preudarke Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu, Nemčija)), odgovori tako:
1. Člen 5(2) Uredbe (ES) št. 1370/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70:
– se uporablja za neposredne sklenitve pogodb med pristojnimi lokalnimi organi in notranjim izvajalcem, nad katerim izvajajo nadzor, ki je primerljiv z nadzorom, ki ga izvajajo nad svojimi službami, če gre za pogodbe o izvajanju javnih storitev potniškega prevoza, ki niso oblikovane kot koncesije za storitve v smislu Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ali Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev,
– ni ovira za to, da lokalni organi na združenje lokalnih organov, katerega člani so, prenesejo pristojnost določanja skupnih tarif za storitve, če zaradi tega prenosa ti organi nad notranjim izvajalcem ne izgubijo nadzora, ki je primerljiv s tem, ki ga izvajajo nad svojimi službami, kar pa mora razjasniti predložitveno sodišče,
– ne izključuje, da notranji izvajalec, s katerim je pristojni lokalni organ sklenil pogodbo o opravljanju storitve, to izvaja prek odvisne družbe, ki jo popolnoma nadzoruje in kateri lahko vsili svoje odločitve ter v kateri ima stoodstotni delež,
– dopušča, da notranji izvajalec kot instrumentalni subjekt vseh lokalnih organov, ki so del skupine, javne storitve potniškega prevoza izvaja na ozemlju vsakega od teh organov,
– dopušča tudi, da notranji izvajalec svoje storitve nudi zunaj območja ozemeljske pristojnosti lokalnega organa, ki je z njim sklenil pogodbo, če so podlaga za to pogodbe, za katere se uporablja prehodna ureditev iz člena 8(3) Uredbe št. 1370/2007.
2. Zahteve za neposredno sklenitev z notranjim izvajalcem, določene v členu 5(2) Uredbe št. 1370/2007, morajo biti izpolnjene ob sami neposredni sklenitvi.