FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 6 december 2018(1)
Mål C‑396/17
Martin Leitner
mot
Landespolizeidirektion Tirol
(begäran om förhandsavgörande från Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen, Österrike))
”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Direktiv 2000/78/EG – Förbud mot diskriminering på grund av ålder – Nationellt system för löner och uppflyttning i löneklass av tjänstemän – En medlemsstats lagstiftning som anses vara diskriminerande – Antagande av en ny lagstiftning för att avhjälpa diskrimineringen – Regler för överföring av de berörda personerna till det nya systemet – Upprätthållande av särbehandlingen – Skäl – Rätt till ett effektivt domstolsskydd – Rätt till ersättning – Principen om företräde”
I. Inledning
1. Begäran om förhandsavgörande, som har framställts av Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen, Österrike), avser tolkningen av artiklarna 21 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), och av artiklarna 1, 2, 6, 9, 16 och 17 i direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet.(2)
2. Begäran har framställts i ett mål mellan en tjänsteman och hans arbetsgivare, en österrikisk myndighet, angående ett beslut som den österrikiska myndigheten fattat enligt det federala systemet för löner och uppflyttning i löneklass av tjänstemän vilket antogs i Österrike i början av 2015, för att avskaffa diskriminering på grund av ålder, efter domen i målet Schmitzer.(3)
3. Den hänskjutande domstolen önskar inledningsvis få klarhet i huruvida metoderna för överföring av redan anställda tjänstemän från det gamla systemet för löner och uppflyttning i löneklass till det nya systemet kan medföra att diskriminering på grund av ålder vilken är förbjuden enligt unionsrätten, särskilt enligt artiklarna 2 och 6 i direktiv 2000/78, jämförda med artikel 21 i stadgan, bibehålls. Jag anser att så är fallet av de skäl som jag kommer att redogöra för i detta förslag till avgörande.
4. Den hänskjutande domstolen har därefter, med hänvisning till dessa bestämmelser och dessutom till artikel 47 i stadgan, ifrågasatt om den omtvistade nationella lagstiftningen, som enligt den hänskjutande domstolen enbart undanröjer den berörda diskrimineringen deklaratoriskt och inte konkret, och inte ger rätt till ett effektivt rättsmedel, är förenlig med unionsrätten. Jag anser att dessa överväganden inte har någon inverkan på tvisten.
5. Den hänskjutande domstolen önskar slutligen få klarhet i om unionsrätten, särskilt artikel 17 i direktiv 2000/78 och artikel 47 i stadgan, utgör hinder för den berörda lagstiftningen. Om så är fallet, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida principen om unionsrättens företräde innebär att bestämmelserna i den tidigare lagstiftningen, som har upphävts retroaktivt, ska tillämpas fortsättningsvis för att avhjälpa bristerna i den nya lagstiftningen. Jag anser att de båda frågorna bör besvaras nyanserat och snarare på grundval av artikel 16 i detta direktiv.
6. Jag vill framhålla att det finns ett nära samband mellan förevarande mål och mål C‑24/17, Österreichischer Gewerkschaftsbund, som är föremål för ett separat förslag till avgörande, men som föredras samma dag som detta förslag till avgörande.(4)
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
7. I artikel 1 i direktiv 2000/78 föreskrivs att ”[s]yftet med detta direktiv är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av … ålder …, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna”.
8. I artikel 2 i direktivet, vilken har rubriken ”Begreppet diskriminering”, definieras i punkt 1 ”principen om likabehandling” på så sätt att ”det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1”. I punkt 2 a i denna bestämmelse anges att ”direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.”
9. I artikel 6 i nämnda direktiv, vilken har rubriken ”Befogad särbehandling på grund av ålder” föreskrivs i punkt 1 första stycket att ”[medlemsstaterna u]tan hinder av artikel 2.2 får … föreskriva att särbehandling på grund av ålder inte skall utgöra diskriminering om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga”. I andra stycket i denna bestämmelse föreskrivs att ”[i] sådan särbehandling kan i synnerhet följande inbegripas: … Fastställande av minimivillkor avseende ålder, yrkeserfarenhet eller anställningstid för tillträde till anställningen eller för vissa förmåner förknippade med anställningen …”.
10. I artikel 9 i samma direktiv med rubriken ”Tillvaratagande av rättigheter”, föreskrivs i punkt 1 att ”[m]edlemsstaterna skall säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt, förlikningsförfaranden, för att säkerställa efterlevnaden av skyldigheterna enligt detta direktiv, även efter det att den situation i vilken diskrimineringen uppges ha förekommit har upphört”.
11. I artikel 16 i direktiv 2000/78, vilken har rubriken ”Efterlevnad”, föreskrivs i punkt a att ”[m]edlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att … lagar och andra författningar som strider mot principen om likabehandling upphävs”.
12. I artikel 17 i detta direktiv, vilken har rubriken ”Sanktioner”, anges att ”[m]edlemsstaterna skall bestämma vilka sanktioner som skall tillämpas på överträdelser av de nationella bestämmelser som antas i enlighet med detta direktiv och vidta alla åtgärder som behövs för deras genomförande. Sanktionerna, som kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande …”.
B. Österrikisk rätt
1. GehG 2010
13. Placeringen i löneklass och uppflyttningen av tjänstemän som i princip sker vartannat år regleras i 1956 års lag om löner(5) (Gehaltsgesetz 1956, nedan kallad GehG 1956), som har ändrats vid flera tillfällen, bland annat för att ta hänsyn till domstolens domar som meddelats i tvister rörande bestämmelser i österrikisk rätt på området.
14. Till följd av domen Hütter(6) ändrades GehG 1956 genom en federal lag som offentliggjordes den 30 augusti 2010(7) (GehG 1956, i dess lydelse enligt denna lag, nedan kallad GehG 2010).
15. I 8 § 1 GehG 2010 föreskrevs att ”[u]ppflyttning i löneklass bestäms i förhållande till en referensdag” och att ”[o]m inte annat föreskrivs i denna bestämmelse ska den tidsperiod som krävs för uppflyttning till den andra löneklassen i varje tjänstekategori vara fem år och två år för uppflyttning till andra löneklasser”.
16. I 12 § 1 GehG 2010 föreskrevs att ”[m]ed förbehåll för de inskränkningar som anges i styckena 4–8, ska referensdagen för uppflyttning i löneklass beräknas genom att bakåt i tiden från anställningsdagen beakta tidsperioder efter den 30 juni det år som vederbörande fullgjort eller borde ha fullgjort nio skolår efter att ha påbörjat grundskolan …”.
2. GehG i dess ändrade lydelse
17. Efter domen Schmitzer(8)ändrades innehållet i 8 § och 12 § i GehG 1956 på nytt, med retroaktiv verkan, genom en federal lag av den 11 februari 2015(9) (GehG 1956, i dess lydelse enligt denna lag, nedan kallad GehG 2015).
18. För att följa en dom från Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike),(10) ändrades genom en federal lag som offentliggjordes den 6 december 2016(11) återigen GehG 1956 (i dess lydelse enligt denna lag, nedan kallad GehG 2016 och, tillsammans med GehG 2015, GehG i dess ändrade lydelse) angående tidpunkten för ikraftträdandet av 8 och 12 §§ GehG 2015.
19. I 8 § 1 GehG 2015, som har rubriken ”Placering och uppflyttning”, föreskrivs följande: ”Lönebestämmande tjänstetid är avgörande för placering och senare uppflyttning”.
20. 12 § GehG 2015, som har rubriken ”Lönebestämmande tjänstetid”, har följande lydelse:
”1. Den lönebestämmande tjänstetiden omfattar varaktigheten av den tid som är relevant för uppflyttningen och som fullgjorts inom ramen för anställningsförhållandet med tillägg för anställningsperioder som ska räknas in.
2. Som anställningsperioder som ska räknas in i den lönebestämmande tjänstetiden anses tidsperioder
1. som fullgjorts i ett anställningsförhållande med en lokal förvaltningsenhet eller med ett kommunalförbund i en av Europeiska ekonomiska samarbetsområdets medlemsstater, Republiken Turkiet eller Schweiziska edsförbundet,
2. som fullgjorts i ett anställningsförhållande med ett av Europeiska unionens organ eller ett mellanstatligt organ som [Republiken] Österrike tillhör,
3. för vilka tjänstemannen på grund av Heeresversorgungsgesetz (lagen om stöd till armén) har anspråk på arbetsskadelivränta …, samt
4. som fullgjorts i form av … militär grundutbildning …, utbildningstjänstgöring …, civiltjänstgöring …, en obligatorisk militär tjänstgöring, …
(3) Utöver de i andra stycket anförda tidsperioderna ska tidsperioder för utövande av en relevant yrkesverksamhet eller en relevant förvaltningspraktik upp till en tidsperiod på maximalt tio år sammanlagt räknas in som anställningsperioder …”
21. I 169c § GehG, i dess ändrade lydelse, som har rubriken ”Överföring av befintliga anställningsförhållanden”, anges följande i punkterna 1–9:
”(1) Alla tjänstemän som tillhör de tjänstekategorier och lönegrupper som anges i 169d §, vilka är i anställning den 11 februari 2015, övergår enligt följande bestämmelser endast på grundval av deras tidigare lön till det nya lönesystem som införs genom denna federala lag. Tjänstemännen placeras på grundval av deras tidigare lön först in i en löneklass i det nya lönesystemet, i vilket den tidigare lönen bibehålls. …
(2) Överföringen av en tjänsteman till det nya lönesystemet sker genom fastställelse enligt schablon av hans eller hennes lönebestämmande tjänstetid. Överföringsbeloppet är avgörande för fastställelsen enligt schablon. Överföringsbeloppet är den hela lön utan eventuella extraordinära uppflyttningar som lades till grund för beräkningen av tjänstemannens månadslön för februari 2015 (övergångsmånad). …
(2a) Som övergångsbelopp används första lönesteget för varje löneklass, som faktiskt var avgörande för de utbetalade lönerna för överföringsmånaden (placering enligt lönespecifikation). Det ska inte ske någon bedömning av lönernas skälighet varken med avseende på deras grund eller storlek. En senare korrigering av de utbetalda lönerna ska endast beaktas såvitt en sådan vid beräkningen av överföringsbeloppet
1. innebär korrigering av fel av materiell art som har uppstått vid inmatning i ett automatiskt databehandlingssystem, och
2. den felaktiga inmatningen uppenbart avviker från den avsedda inmatningen, vilken framgår av de urkunder som fanns redan vid tidpunkten för inmatningen.
…
(2c) Genom punkterna 2a och 2b införlivas artiklarna 2 och 6 i … direktiv 2000/78/EG … med avseende på federalt anställda och delstatsanställda lärare i österrikisk rätt, såsom de tolkats … i domen … i [målet Specht m.fl.(12)]. Det fastställdes således metoder för att omplacera offentliganställda tjänstemän som anställts innan 2015 års lönereform trädde i kraft i ett nytt lönesystem och det föreskrevs dels att löneklassen för dessa tjänstemän ska fastställas enbart på grundval av den grundlön som tjänstemännen erhöll inom ramen för det tidigare lönesystemet, fastän detta tidigare system medförde att tjänstemännen diskriminerades på grund av ålder, dels att senare uppflyttning i den nya löneskalan uteslutande ska grunda sig på den erfarenhet som förvärvats efter ikraftträdandet av 2015 års lönereform.
(3) Den överförda tjänstemannens lönebestämmande tjänstetid fastställs till den tidsperiod som krävs för uppflyttning från den första löneklassen (början på den första dagen) till den löneklass i samma tjänstekategori, för vilken den näst lägsta lönen i förhållande till övergångsbeloppet föreskrivs enligt den lydelse som gäller från den 12 februari 2015. Om övergångsbeloppet är detsamma som det lägsta beloppet för en löneklass i samma tjänstekategori, är denna löneklass avgörande. Alla jämförelsetal ska avrundas till hela euro.
…
6. … Om tjänstemannens nya lön understiger övergångsbeloppet, ska han eller hon erhålla ett upprätthållandetillägg som uppgår till skillnaden avseende det belopp som ska beaktas vid beräkningen av ålderspensionen och detta som ska utbetalas som ett premietillägg … till dess att han eller hon uppnår en löneklass som överstiger övergångsbeloppet. Vid jämförelsen av beloppen ska eventuella tjänstetidstillägg eller exceptionella uppflyttningar i löneklass beaktas.
…
9. För att förväntningarna vad gäller uppflyttningen till nästa löneklass, exceptionella uppflyttningar eller tjänstetidstillägg enligt det tidigare lönesystemet ska infrias, ska ett upprätthållandetillägg, som ska beaktas vid beräkningen av ålderspensionen, betalas till tjänstemannen som ett premietillägg …, så snart han eller hon uppnår övergångsnivån …”
22. I 175 § stycke 79 punkt 3 GehG 2016 anges att ”[i] deras lydelse enligt federal lag BGBl. I nr 32/2015 träder följande i kraft: … 8 och 12 §§ samt rubriker den 1 februari 1956, dessa bestämmelser ska inte i någon lydelse som offentliggjorts tidigare än 11 februari 2015 längre tillämpas i pågående och framtida förfaranden …”.
III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
23. Martin Leitner omfattades av bestämmelserna i det tidigare österrikiska systemet för löner och uppflyttning i löneklass av tjänstemän fram till och med februari 2015, vartefter han överfördes inom ramen för det nya system som antogs av den österrikiska lagstiftaren.
24. Den 27 januari 2015 ansökte Martin Leitner hos Landespolizeidirektion Tirol (Regionala polismyndigheten för Tyrol, Österrike, nedan kallad regionala myndigheten) om fastställelse av en ny referensdag för uppflyttning i löneklass och placering i löneklass samt, i förekommande fall, retroaktiv utbetalning av den lön som han hade rätt till med hänsyn till den erfarenhet som han hade förvärvat före 18 års ålder.
25. Den 30 april 2015 avvisade den regionala myndigheten Martin Leitners ansökan med motiveringen att den inte kunde tas upp till prövning, eftersom lagstiftaren genom reformen av GehG 1956, som ägde rum i början av 2015,(13) hade upphävt bestämmelserna angående den tidigare referensdagen för uppflyttning och föreskrivit att de tidigare relevanta bestämmelserna inte skulle vara tillämpliga med retroaktiv verkan, inte heller i pågående och framtida förfaranden.
26. Martin Leitner överklagade detta beslut till Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) och gjorde gällande att detta beslut om avslag inte var förenligt med de unionsrättsliga bestämmelserna rörande icke-diskriminering, såsom de tolkats av domstolen.(14) Den 7 november 2016 upphävde Bundesverwaltungsgericht det överklagade beslutet och anmodade den regionala myndigheten att avgöra ärendet i sak.
27. Den 9 januari 2017 prövade den regionala myndigheten denna begäran på nytt och avslog den på grund av att Martin Leitner inte kunde göra gällande några rättigheter från det gamla systemet för löner och uppflyttning i löneklass, eftersom detta system inte kunde tillämpas i något förfarande till följd av den ovannämnda reformen.
28. Den 8 februari 2017 överklagade Martin Leitner detta beslut vid samma domstol och yrkade att hans placering i löneklass och den lön han därmed har rätt till ska fastställas i enlighet med hans ansökan av den 27 januari 2015.
29. Under dessa omständigheter beslutade Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen, Österrike) genom beslut den 30 juni 2017, som inkom till domstolen den 3 juli 2017, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Ska unionsrätten, särskilt artiklarna 1, 2 och 6 i direktiv 2000/78/EG …, jämförda med artikel 21 i stadgan …, tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning, i vilken det för att undanröja en diskriminering av redan anställda tjänstemän föreskrivs en övergångsbestämmelse, enligt vilken omplaceringen från det tidigare tvåårssystemet till ett nytt tvåårssystem (som är slutet och icke-diskriminerande för nyanställda) sker på grundval av ett ’övergångsbelopp’, som visserligen beräknas i pengar, men som ändå motsvarar en bestämd placering i löneklass, som konkret kan fastställas, och därmed innebär att åldersdiskrimineringen av redan anställda tjänstemän oförminskat fortgår?
2) Ska unionsrätten, särskilt artikel 17 i direktiv 2000/78/EG och artikel 47 i stadgan …, tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning, som förhindrar redan anställda tjänstemän från att – i enlighet med den tolkning av artiklarna 9 och 16 i [detta direktiv] … som gjordes i … [domen Schmitzer(15)], … – med åberopande av artikel 2 i direktiv 2000/78 få sin löneklass fastställd före övergången till det nya systemet, eftersom de relevanta bestämmelserna med retroaktiv verkan från den ursprungliga lagstiftningens ikraftträdande förklarats inte längre vara tillämpliga och det särskilt utesluts att anställningsperioder före 18 års ålder kan beaktas?
3) Om [den andra frågan] besvaras jakande: Innebär unionsrättens företräde, som bland annat fastställts i domen … [Mangold (16)], … att de bestämmelser som gällde för tjänstemän som redan var anställda vid tiden för övergången, vilka upphävdes med retroaktiv verkan, ska fortsätta att gälla, så att dessa tjänstemän med retroaktiv verkan utan diskriminering kan inplaceras i det gamla systemet och därmed utan diskriminering överföras till det nya systemet?
4) Ska unionsrätten, särskilt artiklarna 1, 2 och 6 i direktiv 2000/78/EG jämförda med artiklarna 21 och 47 i stadgan …, tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell lagstiftning, som endast genom en förklaring undanröjer en tidigare åldersdiskriminering (vad gäller beaktande av anställningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder), i vilken det fastställs att de anställningsperioder som omfattades av diskrimineringen och faktiskt fullgjordes, med retroaktiv verkan inte längre ska betraktas som en diskriminering, trots att diskrimineringen rent faktiskt fortfarande har samma verkan?”
30. Martin Leitner, den österrikiska regeringen och kommissionen har ingett skriftliga yttranden till domstolen.
31. Genom skrivelser som skickades den 14 juni 2018 sände EU-domstolen en begäran om klarläggande som den hänskjutande domstolen efterkom, och ställde en fråga med begäran om skriftligt svar som Martin Leitner, den österrikiska regeringen och kommissionen har besvarat.
32. Vid förhandlingen den 12 september 2018 yttrade sig samma rättegångsdeltagare muntligen.
IV. Bedömning
A. Inledande synpunkter
33. Förevarande mål rör den nya österrikiska lagstiftningen om reglerna för beaktande av erfarenhet som förvärvats före tillträdandet av tjänsten vid placeringen i och uppflyttningen till en viss löneklass av tjänstemän. Detta system för ersättning som följer av reformen av GehG 1956 som ägde rum i början av 2015 motsvarar det system som samtidigt infördes för kontraktsanställda inom den offentliga sektorn.(17)
34. Enligt det nya systemet sker placeringen i ett lönesystem och den senare uppflyttningen till en viss löneklass av en tjänsteman inte på grundval av ”referensdag”, som är en fiktiv utgångspunkt, utan på grundval av ”lönebestämmande tjänstetid”.(18) För att beräkna denna ska, utöver det pågående anställningsförhållandets varaktighet, varaktigheten av tidigare tjänsteperioder som fullgjorts innan tjänsten tillträddes beaktas, förutsatt att dessa uttryckligen anses vara relevanta, och på olika sätt beroende på typen av arbetsgivare, nämligen fullständigt om dessa anställningsperioder har fullgjorts hos angivna offentliga organ, men bara till högst tio år sammanlagt i övriga fall.(19)
35. De tjänstemän som redan var anställda vid ikraftträdandet av reformen,(20) som är tillämplig med retroaktiv verkan,(21) överförs till det nya lönesystemet genom en placering som sker schematiskt på följande sätt. (22) För det första placeras alla berörda tjänstemän i en löneklass i det nya lönesystemet på grundval av deras tidigare lön. Därefter fastställs deras lönebestämmande tjänstetid enligt schablon genom ett ”överföringsbelopp” som motsvarar den löneklass, som faktiskt var avgörande för den lön som arbetsgivaren utbetalade för februari 2015, det vill säga överföringsmånaden, varvid det ska preciseras att lagenligheten av denna lön enbart kan prövas vid faktiska eller uppenbara fel.(23)
36. Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) har genom sina tolkningsfrågor anmodat EU-domstolen att avgöra huruvida den nya lagstiftningen i fråga innebär att den åldersdiskriminering som strider mot unionsrätten, som fastställdes i domen Schmitzer,(24) fortgår, såsom Martin Leitner gjort gällande, eller om detta inte är fallet, såsom svaranden i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande. Den hänskjutande domstolen har för att motivera sin begäran om förhandsavgörande angett att de ställningstaganden som gjorts i frågan av Österrikes högsta domstolar inte är överensstämmande.(25)
37. Den hänskjutande domstolen vill för det första få klarhet i om reglerna för överföring av tjänstemän från det gamla systemet i Österrike för löner och uppflyttning i löneklass till det nya systemet är förenliga med unionsrätten, dels vad särskilt gäller det förfarande med ”övergångsbelopp” som valts, dels vad gäller den rent deklaratoriska karaktären av avskaffandet av diskriminering (avsnitt B). Den vill vidare dels få klarhet i om det strider mot unionsrätten, särskilt artikel 17 i direktiv 2000/78 och artikel 47 i stadgan att tjänstemännen inte har möjlighet att åberopa direktivet för att fastställa ”övergångsbeloppet”, dels, om denna fråga besvaras jakande, huruvida principen om unionsrättens företräde innebär att det system som upphävts måste tillämpas för en icke-diskriminerande överföring till det nya systemet (avsnitt C).
B. Regler för överföring av tjänstemän från det gamla systemet för löner och uppflyttning i löneklass till det nya systemet (frågorna 1 och 4)
38. Med hänsyn till likheterna mellan den första och den fjärde frågan som ställts av den hänskjutande domstolen ska dessa frågor enligt min mening prövas tillsammans, även om jag anser att separata svar är nödvändiga.
1. Upprätthållande av den diskriminering som följer av det överföringssystem som valts (fråga 1)
39. Med sin första fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida unionsrätten, i synnerhet artiklarna 1, 2 och 6 i direktiv 2000/78, jämförda med artikel 21 i stadgan, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken ett diskriminerande lönesystem ersätts med ett nytt system, när överföringen av samtliga redan anställda tjänstemän(26) görs på ett sådant sätt att den första placeringen i det nya systemet sker på grundval av en lön som utbetalats för en viss månad och som har beräknats enligt det tidigare systemet. (27)Jag vill inledningsvis anmärka att den hänskjutande domstolen genom de begrepp som används i slutet av frågan(28) uttryckligen har påpekat att den a priori anser att den tidigare diskrimineringen fortgår genom den ifrågavarande lagstiftningen.(29)
40. Martin Leitner har i detta avseende gjort gällande att, eftersom det i den lagstiftning som det rör sig om i det nationella målet föreskrivs att en överföring av redan anställda tjänstemän ska göras på grundval av den lön som utbetalats i februari 2015, som fastställts på ett diskriminerande sätt, kvarstår den åldersdiskriminering som följer av det tidigare lönesystemet på grund av denna koppling(30) och att de skäl som anförts för att motivera denna lagstiftning inte är förenliga med unionsrätten. Den österrikiska regeringen har inte bestridit att effekterna av den diskriminering som följer av det tidigare systemet därför kan fortsätta, men har hävdat att metoderna för överföring av dessa tjänstemän till det nya lönesystemet inte bara är motiverade av berättigade mål, utan också är lämpliga och nödvändiga för att uppnå dessa mål. Kommissionen anser däremot att en sådan lagstiftning inte är förenlig med kraven i artiklarna 2 och 6 i direktiv 2000/78, eftersom den upprätthåller en särbehandling på grund av ålder som inte är motiverad i vederbörlig ordning. Jag delar sistnämnda uppfattning av nedan anförda skäl.
41. Vad inledningsvis gäller de bestämmelser som det hänvisas till i denna fråga vill jag påpeka att principen om icke-diskriminering på grund av ålder fastställts i artikel 21 i stadgan och konkretiserats i direktiv 2000/78, men att det är lämpligt att pröva denna fråga mot bakgrund av direktivet, i ett sådant mål som det vid den nationella domstolen, eftersom de nationella bestämmelserna i fråga omfattas av direktivet.(31) Eftersom varken syftet med direktiv 2000/78 eller de aspekter av diskriminering som är förbjudna enligt detta direktiv som definieras i artikel 1 i direktivet direkt undersöks i detta fall, är det enligt min mening inte nödvändigt att domstolen tolkar denna bestämmelse.
42. Vad vidare gäller de invändningar som framförts mot den nationella lagstiftning som det rör sig om i det nationella målet, tycks det mig som om denna har ifrågasatts med hänsyn till de närmare reglerna för hur de tjänstemän som redan var anställda vid 2015 års reform överförs från det tidigare lönesystemet, som anses vara diskriminerande,(32) till det nya systemet. Det ska med andra ord fastställas huruvida bestämmelserna i fråga kan upprätthålla den diskriminering på grund av ålder som följer av det tidigare systemet, innan det prövas huruvida dessa bestämmelser kan motiveras på ett objektivt och rimligt sätt, och därför inte omfattas av förbudet i direktiv 2000/78.
43. Vad för det första gäller förekomsten av diskriminering på grund av ålder, kan det noteras att enligt artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 föreligger direkt diskriminering när en person särskilt på grund av ålder behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.
44. Jag vill för övrigt påpeka att domstolen i domen Schmitzer,(33) som ligger till grund för den ifrågavarande reformen,(34) slog fast att den österrikiska lagstiftning som gällde före reformen medförde en särbehandling som direkt grundades på ålder i den mening som avses i nämnda bestämmelse och att denna skillnad inte var motiverad i vederbörlig ordning av berättigade mål, och att den därför omfattades av förbudet i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78.
45. Domstolen har dessutom vid upprepade tillfällen slagit fast att när överföringen av en kategori av personer till ett nytt lönesystem enbart sker på grundval av ett kriterium som är kopplat till ålder som följer av det gamla systemet, kan nationella bestämmelser av denna typ medföra att särbehandlingen på grund av ålder upprätthålls i det nya systemet.(35)
46. I förevarande fall föreskrivs i 169c § GehG, i dess ändrade lydelse, att överföring av redan anställda tjänstemän ”enbart [ska ske] på grundval av deras tidigare lön”,(36) vilken i sin tur grundades på ålder. På så sätt upprätthåller dessa bestämmelser en diskriminerande situation enligt vilken de tjänstemän som missgynnades enligt det tidigare systemet erhåller lägre lön än andra tjänstemän, trots att deras situationer är jämförbara, och detta enbart på grund av den ålder, som de hade när de fullgjorde tidigare anställningsperioder, som ska beaktas.
47. Den hänskjutande domstolen är av samma uppfattning. Den österrikiska regeringen har med hänvisning till domstolens ovannämnda praxis för övrigt medgett att dessa bestämmelser i det nya lönesystemet kommer att medföra att de diskriminerande effekter som följer av det gamla systemet kvarstår.(37) Kommissionen har dessutom framhållit att det av de nationella förarbetena framgår att den österrikiska lagstiftaren avsiktligt valde en metod som har sådana konsekvenser.(38)
48. Enligt min uppfattning står det således klart att en lagstiftning såsom den som är aktuell upprätthåller en diskriminerande situation, nämligen en särbehandling som direkt grundar sig på ålder i den mening som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 vilken har fastställts av domstolen i domen Schmitzer.(39)Den diskriminering som förelåg före den aktuella reformen kommer följaktligen att fortsätta, inte bara tillfälligt utan varaktigt eller till och med slutligt.(40)
49. Vidare, vad beträffar en eventuell motivering till den särbehandling som således består, ska det erinras om att det enligt artikel 6 i direktiv 2000/78 är möjligt att undgå att kvalificera en särbehandling som direkt diskriminering i den mening som avses i artikel 2 och således bortse från det förbud som följer därav, när skillnaderna i behandling på grund av ålder ”på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål” av det slag som anges i artikel 6,(41)och när ”sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga”.
50. Även om det enligt fast rättspraxis inom ramen för ett förhandsavgörande i sista hand ankommer på den nationella domstolen, som ensam är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna, att avgöra om och i vilken utsträckning som den interna lagstiftning som är aktuell i det nationella målet överensstämmer med dessa krav, är EU-domstolen, som har till uppgift att ge den nationella domstolen användbara svar, behörig att lämna upplysningar – hämtade ur handlingarna i det nationella målet och de skriftliga och muntliga yttranden som avgetts – som gör det möjligt för nämnda domstol att avgöra det konkreta mål som är anhängigt vid den.(42)
51. Vad beträffar de mål som kan motivera den ifrågavarande lagstiftningen har den hänskjutande domstolen(43) och den österrikiska regeringen anfört att de metoder för överföring som valdes vid 2015 års reform dels syftade till att undvika de mycket stora svårigheter som en individuell överföring av de många berörda tjänstemännen hade medfört,(44) dels att säkerställa att transaktionen skulle förbli kostnadsneutral för staten och, slutligen, att förhindra betydande löneminskningar för dessa tjänstemän.
52. Av domstolens fasta praxis följer att de motiveringar som kan härledas ur eventuellt administrativa svårigheter och ökningen av de finansiella kostnaderna i princip inte kan motivera att de skyldigheter som följer av förbudet mot diskriminering på grund av ålder som föreskrivs i direktiv 2000/78 inte iakttas. Domstolen har emellertid medgett att en prövning i varje enskilt fall för att individuellt fastställa tidigare erfarenhet inte kan krävas, eftersom den aktuella ordningen fortsatt måste kunna administreras på ett ekonomiskt och tekniskt hållbart sätt.(45)
53. Det är vidare utrett att den avsikt som den österrikiska lagstiftaren uttryckligen tillkännagett,(46) nämligen att garantera en kategori av personer att en överföring till det nya lönesystemet sker utan ekonomiska förluster, det vill säga i enlighet med principen om förvärvade rättigheter och principen om skydd för berättigade förväntningar för dessa personer, utgör ett berättigat mål för sysselsättnings- och arbetsmarknadspolitiken,(47) vilket under en övergångsperiod kan motivera att tidigare löner bibehålls och följaktligen ett diskriminerande system som grundas på ålder.(48)
54. Eftersom den nationella lagstiftning som är aktuell i målet vid den nationella domstolen faktiskt eftersträvar ett berättigat mål i den mening som avses i artikel 6 i direktiv 2000/78, är det nödvändigt att undersöka huruvida de metoder som använts i detta syfte är lämpliga och nödvändiga för att uppnå det målet i enlighet med nämnda bestämmelse.
55. När det gäller lämpligheten av sådana bestämmelser, betvivlar jag, i likhet med den hänskjutande domstolen och kommissionen, starkt att den omtvistade aspekten av 2015 års reform, nämligen överföringen av samtliga redan anställda tjänstemän som gjordes ”enbart på grundval av deras tidigare lön”,(49) kan anses vara lämplig för att uppnå målet att skydda såväl förvärvade rättigheter som berättigade förväntningar hos dem som berörs av denna bestämmelse.
56. Av de upplysningar som lämnats av den hänskjutande domstolen framgår att den österrikiska lagstiftaren har antagit flera bestämmelser för att förhindra att dessa personer, oavsett om de har gynnats enligt det tidigare systemet, lider en betydande löneförlust på grund av denna reform.(50) Enbart den omständigheten att det utöver den ifrågasatta bestämmelse som grundar sig på tidigare lön var nödvändigt att anta sådana övergångsbestämmelser, ger anledning att anta att denna bestämmelse ensam, och således som sådan, inte kan skydda de berörda parternas förvärvade rättigheter och berättigade förväntningar.
57. När det gäller frågan huruvida sådana bestämmelser som de som är aktuella i det nationella målet är nödvändiga, anser jag att den bestämmelse som antogs 2015 går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå ovanstående mål. Som kommissionen har påpekat,(51) och trots den österrikiska regeringens motsatta uppfattning, hade andra typer av bestämmelser som är mindre betungande för dem som missgynnats enligt det tidigare systemet(52) kunnat antas för att bibehålla förvärvade rättigheter och berättigade förväntningar hos samtliga berörda tjänstemän,(53) utan att det enligt min mening hade blivit omöjligt att administrera det nya systemet ur teknisk och ekonomisk synvinkel.(54)
58. Detta gäller enligt min uppfattning särskilt mot bakgrund av den obegränsade varaktigheten av den nya bestämmelsen som inte möjliggör en gradvis tillnärmning av lönen för de tjänstemän som missgynnades enligt det tidigare systemet till den lön som beviljats de tjänstemän som gynnats, vilket skulle innebära att de tjänstemän som missgynnades, på medellång eller kort sikt och i vart fall efter en förutsebar period, uppnår samma förmåner som de tjänstemän som gynnats.(55)
59. I detta hänseende vill jag erinra om att domstolen redan har slagit fast att det mål som eftersträvas inte kan motivera en åtgärd som, liksom i förevarande fall, varaktigt bibehåller en särbehandling på grund av ålder, som en reform av ett diskriminerande system avser att avskaffa. En sådan åtgärd är inte ägnad att införa ett icke-diskriminerande system för de tjänstemän som missgynnades enligt det äldre systemet, trots att den är ägnad att säkerställa skyddet av de rättigheter som förvärvats av de tjänstemän som gynnades enligt det tidigare systemet och av dessa tjänstemäns berättigade förväntningar. (56)
60. Slutligen vill jag påpeka att den österrikiska regeringens argument att Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (fackförening för offentliganställda, Österrike) gav sitt samtycke till bestämmelserna i den aktuella reformen inte kan påverka denna bedömning. Liksom medlemsstaterna, ska arbetsmarknadens parter fullgöra de skyldigheter som följer av direktiv 2000/78,(57) även om arbetsmarknadens parter kan ha en central roll vid utarbetandet av vissa regler.(58)
61. Följaktligen anser jag att den österrikiska lagstiftaren, trots det stora utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna och arbetsmarknadens parter har, inte bara vid valet av vilket konkret social- eller arbetsmarknadspolitiskt mål som ska eftersträvas, utan även vid fastställandet av vilka åtgärder som är lämpliga för att uppnå detta mål,(59) inte rimligen kan ha ansett det vara lämpligt och nödvändigt att anta sådana nationella bestämmelser såsom 169c § GehG, i dess ändrade lydelse.
62. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att artiklarna 2 och 6 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att de utgör hinder för bestämmelser enligt vilka redan anställda tjänstemän överförs från ett tidigare diskriminerande lönesystem till ett nytt system som det som föreskrivs i den nationella lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.
2. Inverkan av den nationella lagstiftarens förklaringar och rätten till ett effektivt domstolsskydd (fråga 4)
63. Genom den fjärde frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i om artiklarna 1, 2 och 6 i direktiv 2000/78 jämförda med artikel 21 i stadgan, bestämmelser som redan nämns i första frågan, också jämförda med artikel 47 i stadgan, en bestämmelse som också nämns annorstädes,(60) utgör hinder mot att beakta de kategoriska förklaringar som gjorts av den nationella lagstiftaren, nämligen att reformen i fråga i vederbörlig ordning undanröjer den diskriminering som följer av det system som tidigare var tillämpligt. Av skälen till beslutet om hänskjutande framgår att artikel 47 i stadgan nämns för att domstolen ska avgöra om lagstiftaren vid antagandet av denna reform även åsidosatt rätten till ett effektivt domstolsskydd som stadfästs i denna bestämmelse.
64. Jag vill inledningsvis klargöra att jag, mot bakgrund av de överväganden som utvecklats ovan(61) beträffande de andra bestämmelser som anges i denna fråga med avseende på en tillämpning tillsammans med nämnda artikel, kommer att fokusera mitt förslag på tolkningen av artikel 47 i stadgan.
65. Jag vill först, vad gäller den rättsliga betydelse som ska tillmätas den omständigheten att den österrikiska lagstiftaren ”genom en förklaring” har hävdat att den har avskaffat diskriminering på grund av ålder, påpeka att den nationella domstolen har anfört att den modell som valts inte innebär att diskrimineringen undanröjs genom åtgärder som gör det möjligt att konkret avhjälpa den, utan försöker att göra detta retroaktivt genom enkla förklaringar,(62) som motsägs av en jämförelse av det gamla och det nya systemet, som visar att överföringen utgör en ”parallell förskjutning” av diskrimineringen i fråga från det gamla systemet till det nya systemet.
66. Martin Leitner har inte yttrat sig särskilt i frågan om det mot bakgrund av de ovannämnda unionsrättsliga bestämmelserna är tillåtet att en nationell lagstiftning endast förklarar att den avskaffar förbjuden diskriminering, samtidigt som den i praktiken oförminskat upprätthåller denna.
67. Den österrikiska regeringen har gjort gällande att det avgörande inte är om en diskriminering avskaffas enbart på ett påstått deklaratoriskt sätt, utan om de tillämpliga nationella bestämmelserna är förenliga med unionsrätten, såsom diskuteras i föregående frågor. Kommissionen anser i samma anda att sådana uppgifter i den nationella lagstiftningen, såsom de som den hänskjutande domstolen har nämnt, inte ändrar det faktum att det är nödvändigt att bedöma om den faktiska tillämpningen av denna lagstiftning är förenlig med unionsrätten.
68. Jag delar deras uppfattning i sak, varvid det ska erinras om att domstolen inom ramen för en begäran om förhandsavgörande ska tillhandahålla alla de uppgifter om tolkningen av unionsrätten som möjliggör för den hänskjutande domstolen att själv bedöma om en nationell lagstiftning överensstämmer med de unionsrättsliga bestämmelserna, inbegripet stadgan,(63) vilket enligt min mening gäller oberoende av eventuella förklaringar av den nationella lagstiftaren i denna fråga.
69. När det gäller en eventuell oförenlighet med artikel 47 i stadgan(64) har den hänskjutande domstolen påpekat att enligt det nya systemet för löner och uppflyttning i löneklass av tjänstemän kan det ”överföringsbelopp” som fastställts på grundval av det gamla systemet endast bli föremål för en begränsad prövning.(65) Den har ifrågasatt huruvida dessa nationella bestämmelser innebär att en talan som grundar sig på en felaktig klassificering, som inte enbart beror på ett enkelt inmatningsfel, fråntas sin verkan.(66)
70. Martin Leitner har gjort gällande att artikel 47 i stadgan förbjuder sådana bestämmelser som de i reformen i fråga, enligt vilka det gamla systemet för löner och uppflyttning i löneklass, som ansetts vara diskriminerande, inte längre kan tillämpas i alla förfaranden, vare sig i pågående eller framtida förfaranden.(67) Kommissionen har inte yttrat sig i denna fråga. Däremot har den österrikiska lagstiftaren gjort gällande att sådana bestämmelser uppfyller kraven i artikel 47 i stadgan. Jag delar sistnämnda uppfattning av följande skäl.
71. För det första anser jag att det står klart att förevarande mål rör en situation i vilken en medlemsstat har genomfört unionsrätten i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan, vilket innebär att den federala lagstiftaren var skyldig att iaktta de grundläggande rättigheter som garanteras i artikel 47 i stadgan, och särskilt den enskildes rätt att åtnjuta ett effektivt domstolsskydd för rättigheter som unionsrätten ger dem.(68) Ett sådant skydd föreskrivs för övrigt även uttryckligen i direktiv 2000/78,(69) som den här aktuella lagstiftningen uttryckligen avser att genomföra.(70)
72. Jag vill dessutom erinra om att varje medlemsstat i viss omfattning är självständig på detta område, vilket möjliggör för den att fastställa närmare processuella regler för att väcka talan för att säkerställa de enskildas rättigheter som följer av unionsrätten, förutsatt att dessa regler iakttar de gränser som fastställts i domstolens fasta rättspraxis, nämligen likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen.(71) Såsom redan har framhållits, är de krav som enligt domstolens rättspraxis följer av artikel 47 i stadgan såväl begränsade som beroende av flera faktorer, och i synnerhet, verkar det som om rätten till ett effektivt rättsmedel inte innebär att behöriga nationella domstolar nödvändigtvis under alla omständigheter kan ändra de angripna besluten vad gäller de uppgifter på vilka dessa baseras.(72)
73. Till följd av de kopplingar som finns mellan artikel 47 första stycket i stadgan och artikel 13 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,(73) ska rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna avseende sistnämnda bestämmelse beaktas.(74) Av denna rättspraxis framgår emellertid att rätten till ett effektivt rättsmedel vid en domstol måste möjliggöra för de berörda parterna att åberopa de rättigheter och friheter som fastställs i konventionen, varvid det ska preciseras att denna rättighet ålägger medlemsstaterna en skyldighet vars räckvidd varierar beroende på arten av sökandens begäran och frågan om det föreligger ett effektivt rättsmedel beror inte på om det är säkert att utgången i ett mål är positiv för den berörda parten.(75)
74. I förevarande fall ska framhållas att räckvidden av den materiella kontroll som behöriga nationella domstolar kan utöva med avseende på ”överföringsbeloppet”, inom ramen för det nya österrikiska systemet för löner och uppflyttning i löneklass, som är avgörande för överföringen av berörda tjänstemän,(76) är begränsad.(77) Kontrollen kan endast omfatta felaktig inmatning av relevanta uppgifter(78) och inte eventuella oriktigheter i beräkningen av den lön på vilken nämnda belopp grundar sig, vilken sker utifrån det gamla lönesystemet.
75. Såsom den österrikiska regeringen har anfört, förfogar emellertid de som berörs av den omtvistade reformen, nämligen redan anställda tjänstemän, oavsett om de gynnades eller missgynnades enligt det tidigare systemet, över rättsmedel som gör det möjligt för dem att kontrollera lagenligheten av det system enligt vilket de överförs till det nya systemet för löner och uppflyttning i löneklass.(79) Denna domstolsprövning av giltigheten av reglerna i fråga kan, i synnerhet, utövas mot bakgrund av de unionsrättsliga kraven, vilket innebär att reformens eventuella oförenlighet med dessa krav kan påvisas. De berörda parterna har därför möjlighet att väcka talan vid österrikisk domstol för att göra gällande de rättigheter som följer av unionsrätten, under sådana omständigheter som enligt min mening är förenliga med ovannämnda innehåll i den grundläggande rätten till ett effektivt rättsmedel, i den mening som avses i artikel 47 i stadgan och mer specifikt möjliggör att säkerställa att de skyldigheter som följer av direktiv 2000/78 iakttas.
76. Jag föreslår därför att den fjärde frågan besvaras på så sätt att artikel 47 i stadgan ska tolkas så, att den inte utgör hinder för sådana nationella bestämmelser som de som avses i denna fråga.
C. Eventuell oförenlighet med artikel 17 i direktiv 2000/78 och dess potentiella konsekvenser med hänsyn till principen om unionsrättens företräde (frågorna 2 och 3)
77. Med hänsyn till det samband som upprättats av den hänskjutande domstolen mellan den andra och den tredje frågan som den ställt till domstolen, är det enligt min mening nödvändigt att besvara dem tillsammans.
1. Inverkan av artikel 17 i direktiv 2000/78 (fråga 2)
78. Den hänskjutande domstolen vill genom den andra frågan i huvudsak få klarhet i om ”artikel 17 i direktiv 2000/78 och artikel 47 i stadgan”(80) ska tolkas så, att de utgör hinder för en sådan lagstiftning som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.
79. Den hänskjutande domstolen vill närmare bestämt få klarhet i om det, enligt de ovannämnda bestämmelserna, är tillåtet att en nationell lagstiftning hindrar redan anställda tjänstemän från att åberopa artikel 2 i direktivet, jämförd med artiklarna 9 och 16 i direktivet, i överensstämmelse med domen Schmitzer,(81) för att ”med åberopande av artikel 2 … få sin löneklass fastställd före övergången till det nya systemet”, eftersom det i denna lagstiftning föreskrivs att bestämmelserna i det gamla systemet inte längre är tillämpliga med retroaktiv verkan.
80. Även om detta inte nämns uttryckligen i beslutet om hänskjutande förefaller det mig logiskt att anse att den problematik som tas upp i denna fråga enbart ska behandlas om domstolen som svar på den första frågan, såsom jag föreslår, slår fast att den aktuella lagstiftningen inte är förenlig med kraven i artiklarna 2 och 6 i direktiv 2000/78.
81. När det gäller den här begärda tolkningen av artikel 47 i stadgan, hänvisar jag till de överväganden som jag gjort i detta hänseende inom ramen för svaret på den fjärde frågan,(82) som också avser artikel 47, men som enligt min uppfattning grundar sig på tydligare och mer relevanta överväganden än dem avseende denna fråga, som huvudsakligen avser de ovannämnda bestämmelserna i direktiv 2000/78.
82. Vad gäller tolkningen av artikel 17 i direktiv 2000/78 framgår enligt min mening av skälen till beslutet att den hänskjutande domstolen i huvudsak vill få klarhet i huruvida det i denna artikel föreskrivs att ekonomisk kompensation(83) ska beviljas redan anställda tjänstemän, som har diskriminerats på grund av ålder till följd av det gamla systemet för löner och uppflyttning i löneklass mot bakgrund av domstolens praxis.(84) Den hänskjutande domstolen har i sitt svar på begäran om klarläggande angett att den av domen Schmitzer(85) dragit slutsatsen att en sådan tjänsteman ”med hänvisning till artikel 2 i direktivet bör ha möjlighet att ifrågasätta den diskriminerande verkan av lagstiftningen för att få den att upphöra, oavsett om tjänstemannen har anspråk på ekonomisk kompensation i detta avseende på grund av tidigare förhållanden”. Den har vidare anfört att den österrikiska lagstiftaren inte i tillräcklig utsträckning har beaktat kraven i artikel 17, eftersom den har valt att vidta åtgärder som endast tar hänsyn till kostnadsneutralitet, och som inte är ägnade att på ett effektivt sätt undanröja åldersdiskrimineringen.
83. Martin Leitner har utan att uttryckligen hänvisa till artikel 17 i direktiv 2000/78 gjort gällande att fram till att unionsrätten genomförs korrekt, bör de personer som missgynnats åtnjuta samma förmåner som de personer som gynnats. Österrikes regering har däremot gjort gällande att den genom den reform som det rör sig om i målet vid den nationella domstolen har fullgjort skyldigheterna enligt artikel 16 i direktiv 2000/78. Kommissionen har konkret hänvisat till artikel 17 i direktiv 2000/78 i sitt yttrande och dragit slutsatsen att ekonomisk kompensation kan göras gällande i förevarande fall och har slutligen föreslagit att frågan ska besvaras så att de tjänstemän som missgynnats enligt det tidigare systemet, i brist på ett system som överensstämmer med detta direktiv, ska tillerkännas samma förmåner som de tjänstemän som gynnats enligt detta system vad gäller beaktande av tjänsteperioder som fullgjorts före 18 års ålder, men även uppflyttning i lönesystemet.
84. Även om jag i sak kan ansluta mig till kommissionens slutliga förslag, anser jag dock att artikel 17 i direktiv 2000/78, som nämns i denna tolkningsfråga tillsammans med andra bestämmelser i direktivet, inte utgör korrekt rättslig grund för att avgöra frågan om det är nödvändigt att under sådana omständigheter bevilja dem som diskriminerats ekonomisk ersättning.(86)
85. Artikel 17, som rör de sanktioner som medlemsstaterna måste ålägga lagöverträdare vid åsidosättande av de nationella bestämmelser som antagits för att införliva nämnda direktiv,(87) omfattar inte förevarande fall, där det är fråga om hur en medlemsstat eventuellt kan avhjälpa(88) diskriminering som inte uppkommit genom en överträdelse av dessa nationella bestämmelser som bör sanktioneras på ett lämpligt sätt,(89) utan genom underlåtenhet att beakta de unionsrättsliga kraven just genom de nationella bestämmelserna.
86. Jag anser att det i förevarande fall är lämpligare att hänvisa till bestämmelserna i artikel 16 i direktiv 2000/78, som avser medlemsstaternas skyldighet att ändra sina nationella regler så att de överensstämmer med principen om icke-diskriminering, såsom domstolen har gjort vid ett flertal tillfällen, nyligen i liknande situationer rörande omarbetning av nationella lönesystem på grund av diskriminering.(90) Jag föreslår följaktligen att denna fråga besvaras med beaktande av bestämmelserna i artikel 16 i detta direktiv.(91)
87. Domstolen har i detta avseende redan slagit fast att artikel 16 visserligen föreskriver att medlemsstaterna måste anpassa sin nationella lagstiftning till unionslagstiftningen, men ger dem frihet att bland de olika åtgärder som är lämpliga för att få stopp på förbjuden diskriminering välja de som de anser vara bäst lämpade för detta ändamål. I enlighet med denna rättspraxis innebär inte avskaffandet av diskriminering på grund av ålder, såsom den som är i fråga i det nationella målet, nödvändigtvis att den arbetstagare som diskriminerades enligt det tidigare regelverket automatiskt har rätt till ekonomisk kompensation med retroaktiv verkan som motsvarar skillnaden mellan den lön som arbetstagaren skulle ha uppburit om diskriminering inte hade förelegat och den lön som arbetstagaren faktiskt har uppburit eller en framtida löneökning. Detta är endast fallet om, och så länge som, den nationella lagstiftaren inte vidtar åtgärder för att återupprätta likabehandling. I detta fall kan nämligen iakttagandet av likhetsprincipen endast säkerställas genom att de personer som missgynnats tillerkänns samma förmåner som de som gynnats, vilket är det enda system som det kan sökas vägledning i när unionsrätten inte har tillämpats korrekt.(92)
88. Enligt min uppfattning rör det sig med avseende på den omtvistade bestämmelsen emellertid om ett sådant fall, eftersom jag av de skäl som angetts vid prövningen av frågan(93) anser att de åtgärder som har antagits av den österrikiska lagstiftaren för överföring av tjänstemän som redan var anställda till det nya systemet för löner och uppflyttning i löneklass, inte gör det möjligt att återupprätta likabehandling för tjänstemän som missgynnades enligt det tidigare systemet.(94) Eftersom den nya lagstiftningen upprätthåller de diskriminerande verkningarna av tidigare bestämmelser,(95) innebär principen om likabehandling att dessa personer ska tillerkännas samma förmåner som de tjänstemän som gynnats enligt det tidigare systemet, vad gäller såväl beaktande av tjänsteperioder som fullgjorts före 18 års ålder som uppflyttning i lönesystemet.(96) Närmare bestämt förstår jag ovannämnda rättspraxis på så sätt att återupprättandet av likabehandling kan innefatta skyldigheten att bevilja tjänstemän som missgynnats ekonomisk kompensation om en omfördelning till deras förmån inte uppnås så snart som möjligt(97) på något annat sätt som är lämpligt för att säkerställa den tillnärmning som krävs enligt unionsrätten.
89. Enligt min uppfattning ska artikel 16 i direktiv 2000/78 tolkas på detta sätt för att kunna ge ett användbart svar på den andra frågan.
2. Inverkan av principen om unionsrättens företräde (fråga 3)
90. För det första ska det framhållas att den tredje frågan har ställts för det fall att domstolen besvarar den andra frågan jakande, såsom den formulerats av den hänskjutande domstolen.
91. Genom sin tredje fråga önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en tillämpning av principen om unionsrättens företräde(98) skulle kunna avhjälpa en oförenlighet mellan den lagstiftning som är aktuell i det nationella målet och unionsrätten som i synnerhet följer av en konflikt med bestämmelserna i artikel 17 i direktiv 2000/78, som beskrivs i dess tolkningsfråga. Det ska dock erinras om att jag föreslår att den andra frågan ska omformuleras för att kunna ge ett användbart svar snarare på grundval av artikel 16 i nämnda direktiv.(99)
92. Den hänskjutande domstolen vill närmare bestämt få klarhet i huruvida bestämmelserna i det tidigare lönesystemet som har upphävts med retroaktiv verkan(100) enligt principen om unionsrättens företräde ändå bör fortsätta att tillämpas på de tjänstemän som redan var anställda när reformen antogs, så att dessa tjänstemän med retroaktiv verkan på ett icke diskriminerande sätt kan inplaceras i det tidigare systemet och därför utan diskriminering kan överföras till det nya lönesystemet.
93. Martin Leitner har inte tagit ställning till den tredje frågan. Den österrikiska regeringen anser att det inte är nödvändigt att pröva den frågan med motiveringen att den andra frågan ska besvaras nekande, eftersom det råder förenlighet med unionsrätten, men har lämnat synpunkter i andra hand, med hänvisning till domstolens rättspraxis om principen om unionsrättens företräde.(101) Kommissionen anser att den andra och den tredje frågan ska besvaras gemensamt, eftersom de huvudsakligen avser att fastställa huruvida ekonomisk kompensation ska beviljas de tjänstemän som missgynnades enligt det tidigare systemet som anses vara diskriminerande, antingen på grundval av principen om unionsrättens företräde, eller enligt artikel 17 i direktiv 2000/78.
94. Enligt min mening kan iakttagandet av principen om unionsrättens företräde, i fråga om avskaffandet av diskriminering som är förbjuden enligt unionsrätten, redan säkerställas genom en tillämpning av den rättspraxis som avser tolkningen av artikel 16 i direktiv 2000/78, som jag har nämnt i den andra frågan. Av nämnda rättspraxis framgår att personer som missgynnats genom ett diskriminerande system ska åtnjuta samma förmåner som de som gynnats enligt detta system.(102) Enligt min mening konkretiseras principen om unionsrättens företräde genom bestämmelserna i direktiv 2000/78 på det område som detta omfattar, särskilt genom de krav som anges i artikel 16. Jag anser därför att det inte är nödvändigt att besvara den tredje frågan separat. För fullständighetens skull lämnar jag emellertid följande synpunkter i denna fråga.
95. I en sådan situation som den i förevarande fall, där en talan har väckts mot en förvaltningsmyndighet i en medlemsstat, följer av fast rättspraxis att om den nationella domstol vid vilken målet anhängiggjorts inte kan tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen på ett sätt som är förenligt med direktiv 2000/78, utan att detta sker contra legem, innebär principen om unionsrättens företräde att den nationella lagstiftning som strider mot unionsrättens krav inte ska tillämpas.(103) I förevarande fall kräver iakttagandet av nämnda princip, för att säkerställa att unionsrätten ges full verkan, att vissa bestämmelser i det nya lönesystemet som inte uppfyller kraven i detta direktiv, särskilt med avseende på förbudet mot diskriminering på grund av ålder, upphävs.
96. Enligt de synpunkter som den österrikiska regeringen lämnat i andra hand, skulle detta kräva att den bestämmelse enligt vilken övergången till detta system ska ske schablonmässigt inte tillämpas,(104) och således att tjänstetiden i löneklassen fastställs individuellt för de anställda som redan var i tjänst, genom att deras tidigare anställningsperioder beräknas på nytt och de placeras i den lönetabell som följer därav.(105)
97. Jag anser att den nationella domstolen har ett utrymme för skönsmässig bedömning beträffande de medel som kan användas i detta sammanhang, förutsatt att dessa möjliggör att effektivt avhjälpa den åldersdiskriminering som är i fråga i det nationella målet. Det mest lämpliga tillvägagångssättet vore enligt min mening att inte tillämpa den del av den berörda lagstiftningen som innebär att diskrimineringen fortgår, det vill säga den bestämmelse enligt vilken överföringen ska ske på grundval av en lön som fastställs enligt det tidigare lönesystemet som anses vara diskriminerande. Därefter är det nödvändigt att identifiera de förmåner som de tjänstemän som har gynnats enligt detta system har åtnjutit för att tillerkänna de tjänstemän som missgynnats samma behandling, såsom jag har påpekat vid tolkningen av artikel 16 i direktiv 2000/78.(106)
98. Det ska framhållas att i motsats till vad den tredje frågan kan antyda, måste tillämpningen av rättspraxis angående principen om unionsrättens företräde enligt min uppfattning inte leda till att det tidigare lönesystemet tillämpas genom ett slags återupplivande av de bestämmelser som upphävs retroaktivt.(107) Iakttagande av principen om unionsrättens företräde innebär inte att en nationell domstol är skyldig att tillämpa en lagstiftning som lagstiftaren i en medlemsstat har velat upphäva. Dessutom innehåller det tidigare systemet bestämmelser som enligt domstolens praxis medför en diskriminering på grund av ålder,(108) vilket innebär att de inte kan användas som sådana just i syfte att sätta stopp för denna diskriminering.
V. Förslag till avgörande
99. Mot bakgrund av ovannämnda överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som hänskjutits av Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) på följande sätt:
1) Artiklarna 2 och 6 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning som, för att beakta de anställningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder, ersätter ett lönesystem som anses vara diskriminerande på grund av ålder med ett nytt lönesystem, men föreskriver att överföringen till detta system av dem som redan är i tjänst ska ske genom att den första placeringen i det nya lönesystemet fastställs på grundval av den lön som utbetalats för en bestämd månad och beräknats enligt det gamla lönesystemet, vilket innebär att åldersdiskrimineringen får fortsatta ekonomiska effekter.
2) Artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som begränsar den materiella kontroll som behöriga nationella domstolar kan utöva med avseende på de beslut som överklagats till den, men gör det möjligt för dessa domstolar att utöva kontroll av lagenligheten av dessa beslut och, i detta sammanhang, en kontroll av om nämnda lagstiftning är förenlig med unionsrätten.
3) Artikel 16 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att i ett sådant fall som det som är aktuellt i det nationella målet, där ett system som avskaffar diskriminering på grund av ålder i enlighet med det direktivet ännu inte har antagits, innebär ett återupprättande av likabehandling att de som missgynnades enligt det tidigare systemet tillerkänns samma förmåner som de som gynnades enligt det systemet, inte enbart vad gäller beaktande av anställningsperioder som fullgjorts före 18 års ålder, utan även uppflyttning i lönesystemet.