FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
GERARD HOGAN
föredraget den 5 december 2018(1)
Mål C‑450/17 P
Landeskreditbank Baden-Württemberg – Förderbank
mot
Europeiska centralbanken (ECB)
”Överklagande – Ekonomisk och monetär politik – Tillsyn över kreditinstitut – Förordning (EU) nr 1024/2013 – Artikel 6.4 – Förordning (EU) nr 468/2014 – Artikel 70.1 – Gemensam tillsynsmekanismen (SSM) – Europeiska centralbankens (ECB:s) befogenheter – Decentraliserat utövande av nationella myndigheter – Klassificering av en institution som en betydande enhet – ECB:s direkta tillsyn – Undantag – Särskilda omständigheter föreligger – Olämpligt att klassificera en enhet under tillsyn som betydande”
1. Den ledande amerikanska banken Lehman Brothers sammanbrott i september 2008 anses allmänt ha varit början på den omfattande bank- och finanskris som skulle komma att omfatta nästan alla utvecklade ekonomier. Denna kris var så utdragen och allvarlig – med rekapitalisering och nationalisering av banker som följd i många medlemsstater – att den utgjorde ett existentiellt hot mot den ekonomiska stabiliteten i många länder i euroområdet och till och med för euron som valuta.
2. Denna kris har således haft många återverkningar. Sedan dess har lagstiftare och myndigheter haft svårt att förlika sig med den enorma omfattningen av denna bankkris och att förstå hur något som tidigare framstått som ett helt adekvat regelsystem kunde bryta samman så totalt när det sattes på prov under denna svåra tid från 2008 och därefter. En av de lärdomar som unionslagstiftaren har kunnat dra av denna kris är att skuggbanker och bristande förståelse för den systemiska risk som större bankinstitut kunde utgöra var kärnan till de brister i regleringen som kom i dagen efter krisen 2008.
3. På många sätt utgör detta bakgrunden till förevarande överklagande av Landeskreditbank Baden-Württemberg – Förderbank (nedan kallad klaganden), i vilket denna bank har yrkat att tribunalens dom av den 16 maj 2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg/ECB (T‑122/15, EU:T:2017:337) (nedan kallad den överklagade domen) ska upphävas. I den domen ogillade tribunalen Landeskreditbank Baden-Württembergs yrkande om ogiltigförklaring av Europeiska centralbankens (ECB:s) beslut ECB/SSM/15/1 av den 5 januari 2015. ECB:s beslut hade antagits med tillämpning av artiklarna 6.4 och 24.7 i rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till Europeiska centralbanken i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut (EUT L 287, 2013, s. 63) (nedan kallad grundförordningen). Nettoeffekten av det beslutet var att ECB fann att klaganden inte utgjorde en mindre betydande enhet i den mening som avses i artikel 6.4 i den förordningen (nedan kallat det omtvistade beslutet).
4. Eftersom klaganden hade klassificerats som en betydande enhet innebar detta att den stod under direkt tillsyn genom ECB, snarare än genom de behöriga tyska myndigheterna. Klaganden har anfört att den borde ha klassificerats som en mindre betydande enhet, eftersom det förelåg ”särskilda omständigheter” enligt artikel 6.4 i grundförordningen och artikel 70 i ECB:s förordning (EU) nr 468/2014 av den 16 april 2014 om upprättande av ramen för samarbete inom den gemensamma tillsynsmekanismen mellan Europeiska centralbanken och nationella behöriga myndigheter samt med nationella utsedda myndigheter (EUT L 141, 2014, s. 1) (nedan kallad ramförordningen om SSM). Innan jag bedömer detta argument vill jag dock först återge relevant lagstiftning.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Grundförordningen
5. I artikel 1 första stycket i grundförordningen föreskrivs att ”[g]enom denna förordning tilldelas Europeiska centralbanken (ECB) särskilda uppgifter i samband med tillsynen över kreditinstitut i syfte att bidra till kreditinstitutens säkerhet och sundhet och det finansiella systemets stabilitet inom unionen och inom varje medlemsstat med fullständig hänsyn till och skyldighet att beakta den inre marknadens enhetlighet och integritet, på grundval av likabehandling av kreditinstitut i syfte att förebygga regelarbitrage”.
6. Artikel 2 i grundförordningen harrubriken ”Definitioner” och har följande lydelse:
”I denna förordning avses med
…
9. gemensam tillsynsmekanism: ett europeiskt system för finansiell tillsyn som består av ECB och nationella behöriga myndigheter i deltagande medlemsstater enligt artikel 6 i denna förordning.”
7. I artikel 4 i grundförordningen, som har rubriken ”Uppgifter som tilldelas ECB” anges i punkt 1 att ”[i]nom ramen för artikel 6 ska ECB, i enlighet med punkt 3 i denna artikel, ha exklusiv befogenhet att för tillsynsändamål utföra följande [nio uppräknade] uppgifter i förhållande till alla kreditinstitut som är etablerade i de deltagande medlemsstaterna”.
8. I artikel 6 i grundförordningen har rubriken ”Samarbete inom den gemensamma tillsynsmekanismen” och har följande lydelse:
”1. ECB ska utföra sina uppgifter inom en gemensam tillsynsmekanism som består av ECB och nationella behöriga myndigheter. ECB ska vara ansvarigt för att den gemensamma tillsynsmekanismen fungerar på ett effektivt och enhetligt sätt.
…
4. I samband med de uppgifter som fastställs i artikel 4 ska ECB, med undantag för punkt 1 a och c i den artikeln, ha det ansvar som anges i punkt 5 i den här artikeln och de nationella myndigheterna ska ha det ansvar som anges i punkt 6 i den här artikeln, inom den ram och med förbehåll för de förfaranden som avses i punkt 7 i den här artikeln, för tillsynen av följande kreditinstitut, finansiella holdingföretag eller blandade finansiella holdingföretag eller filialer, etablerade i deltagande medlemsstater, till kreditinstitut etablerade i icke deltagande medlemsstater:
– De som är mindre betydande på gruppbasis, på den högsta konsolideringsnivån inom den deltagande medlemsstaten, eller individuellt i det specifika fallet med filialer, vilka är etablerade i deltagande medlemsstater, till kreditinstitut som är etablerade i icke deltagande medlemsstater. Betydelsen ska bedömas på grundval av följande kriterier:
i) Storlek.
ii) Betydelsen för ekonomin i unionen eller någon deltagande medlemsstat.
iii) Betydelsen av gränsöverskridande verksamheter.
Med avseende på första stycket ska ett kreditinstitut, ett finansiellt holdingföretag, eller ett blandat finansiellt holdingföretag inte anses vara mindre betydande, såvida detta inte är motiverat av särskilda omständigheter som ska anges i metoden, om ett av följande villkor föreligger:
i) Det sammanlagda värdet av dess tillgångar överstiger 30 miljarder EUR.
ii) Förhållandet mellan dess sammanlagda tillgångar och BNP i den deltagande medlemsstaten där etableringen föreligger överstiger 20 %, utom i de fall det sammanlagda värdet av dess tillgångar understiger 5 miljarder EUR.
iii) Efter meddelande från dess nationella behöriga myndighet att denna anser ett sådant institut vara av avgörande betydelse för den inhemska ekonomin fattar ECB ett beslut som bekräftar denna betydelse efter att ECB har gjort en samlad bedömning av kreditinstitutet, inbegripet en bedömning av balansräkningen.
ECB får också på eget initiativ anse ett institut vara av avgörande betydelse om det har etablerat bankdotterföretag i mer än en deltagande medlemsstat och dess gränsöverskridande tillgångar eller skulder motsvarar en betydande del av dess sammanlagda tillgångar eller skulder i enlighet med de villkor som fastställs enligt metoden.
De för vilka offentligt finansiellt stöd har begärts eller erhållits direkt från [Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten (EFSF) eller Europeiska stabilitetsmekanismen (ESM)] ska inte anses mindre betydande.
Trots vad som sägs i föregående stycken ska ECB utföra de uppgifter som den tilldelas genom denna förordning med avseende på de tre mest betydande kreditinstituten i varje deltagande medlemsstat, om inte annat föranleds av särskilda omständigheter.
5. I fråga om de kreditinstitut som avses i punkt 4 och inom den ram som fastställs i punkt 7 ska följande gälla:
a) ECB ska utfärda förordningar, riktlinjer eller allmänna instruktioner till nationella behöriga myndigheter, enligt vilka de uppgifter som fastställs i artikel 4 med undantag för punkt 1 a och c utförs och tillsynsbeslut antas av nationella behöriga myndigheter.
Sådana instruktioner får avse särskilda befogenheter enligt artikel 16.2 för grupper eller kategorier av kreditinstitut i syfte att säkerställa enhetliga resultat av tillsynen inom den gemensamma tillsynsmekanismen.
b) I de fall det är nödvändigt för att säkerställa en enhetlig tillämpning av hög tillsynsstandard får ECB närsomhelst, på eget initiativ efter att ha hört de nationella behöriga myndigheterna eller på begäran av en nationell behörig myndighet, besluta att själv direkt utöva alla relevanta befogenheter för ett eller flera av de kreditinstitut som avses i punkt 4, inbegripet i de fall då finansiellt stöd har begärts eller erhållits indirekt från EFSF eller ESM.
c) ECB ska utöva tillsyn över systemets sätt att fungera på grundval av det ansvar och de förfaranden som anges i denna artikel, särskilt punkt 7 c.
d) ECB får närsomhelst utnyttja de befogenheter som avses i artiklarna 10–13.
e) ECB får också vid behov eller kontinuerligt begära information från de nationella behöriga myndigheterna om genomförandet av de uppgifter som dessa utför enligt denna artikel.
6. Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 5 i den här artikeln ska de nationella behöriga myndigheterna utföra och ha ansvar för de uppgifter som avses i artikel 4.1 b, d–g och i samt för antagandet av alla relevanta tillsynsbeslut med avseende på de kreditinstitut som avses i punkt 4 första stycket i den här artikeln, inom ramen för och med förbehåll för de förfaranden som avses i punkt 7 i den här artikeln.
…
7. ECB ska i samråd med nationella behöriga myndigheter i deltagande medlemsstater och på grundval av ett förslag från tillsynsnämnden anta och offentliggöra en ram för att organisera de praktiska formerna för genomförandet av denna artikel. …
…”
B. Ramförordningen om SSM
9. Artikel 1 i ramförordningen om SSM har rubriken ”Syfte och mål” och har följande lydelse:
”1. I denna förordning fastställs regler för följande:
a) Den ram som avses i artikel 6.7 i [grund]förordningen, dvs. en ram för att organisera de praktiska formerna för genomförandet av artikel 6 i [grund]förordningen som rör samarbete inom den gemensamma tillsynsmekanismen, så att den omfattar:
i) Den specifika metoden för att bedöma och granska om en enhet som står under tillsyn ska klassificeras som betydande eller mindre betydande enligt de kriterier som fastställs i artikel 6.4 i [grund]förordningen samt de arrangemang som följer av denna bedömning.
…”
10. Artikel 70 i ramförordningen om SSM har rubriken ”Särskilda omständigheter som leder till att en betydande enhet som står under tillsyn klassificeras som mindre betydande” och har följande lydelse:
”1. Särskilda omständigheter enligt artikel 6.4 andra och femte stycket i [grund]förordningen (nedan kallade särskilda omständigheter) föreligger när det finns särskilda och faktiska omständigheter som gör att det är olämpligt att klassificera en enhet som står under tillsyn som betydande med hänsyn till [grund]förordningens mål och principer och i synnerhet behovet att säkerställa en enhetlig tillämpning av hög tillsynsstandard.
2. Begreppet ’särskilda omständigheter’ ska tolkas restriktivt.”
11. Artikel 71 i ramförordningen om SSM har rubriken ”Bedömning att det föreligger särskilda omständigheter”. Artikel 71.1 har följande lydelse:
”1. Frågan om det förekommer särskilda omständigheter som motiverar att en enhet som står under tillsyn klassificeras som mindre betydande i stället för betydande ska fastställas från fall till fall och specifikt för den enhet eller grupp som står under tillsyn, men inte för kategorier av enheter som står under tillsyn.”
II. Bakgrund till tvisten och det omtvistade beslutet
12. Klaganden i förevarande mål är delstaten Baden-Württembergs (Tyskland) investerings- och utvecklingsbank (Förderbank). Den har bildats enligt 1 § punk 1 lagen om regional kreditbank i delstaten Baden-Württemberg och är en offentligrättslig juridisk person som i sin helhet ägs av delstaten Baden-Württemberg.
13. Den 25 juni 2014 informerade ECB klaganden i huvudsak om att denna till följd av sin storlek stod under tillsyn av endast ECB, och inte under gemensam tillsyn inom ramen för den gemensamma tillsynsmekanismen enligt artikel 6.4 i grundförordningen. Klaganden gavs möjlighet att yttra sig.
14. Den 10 juli 2014 invände klaganden mot denna bedömning och gjorde i synnerhet gällande att det förelåg särskilda omständigheter i den mening som avses i artikel 6.4 i grundförordningen och artiklarna 70 och 71 i ramförordningen om SSM.
15. Den 1 september 2014 antog ECB ett beslut enligt vilket klaganden klassificerades som en betydande enhet i den mening som avses i artikel 6.4 i grundförordningen.
16. Den 6 oktober 2014 begärde klaganden omprövning av detta beslut enligt artikel 24.1, 24.5 och 24.6 i grundförordningen, jämförd med artikel 7 i ECB:s beslut [Europeiska centralbankens beslut 2014/360/EU] av den 14 april 2014 om inrättandet av en administrativ omprövningsnämnd och nämndens arbetsordning (EUT L 175, 2014, s. 47). Omprövningsnämnden höll sammanträde den 23 oktober 2014.
17. Den 20 november 2014 slog omprövningsnämnden fast att ECB:s beslut var lagenligt.
18. Den 5 januari 2015 antog ECB det omtvistade beslutet, genom vilket beslutet av den 1 september 2014 upphävdes och ersattes. Även i detta beslut fastslogs klaganden var en betydande enhet.
19. I det omtvistade beslutet anmärkte ECB att värdet av klagandens tillgångar översteg 30 miljarder euro och vägrade att godta klagandens argument att det beträffade klaganden skulle föreligga ”särskilda omständigheter” i den mening som avses i artikel 6.4 i grundförordningen som motiverade att klaganden även i fortsättningen skulle stå under direkt tillsyn av de tyska myndigheterna.
20. ECB betonade, i huvudsak, följande argument:
– Klassificeringen av klaganden som en betydande enhet var inte oförenlig med grundförordningens mål.
– En institutions riskprofil var inte relevant vid klassificeringen.
– Även om särskilda omständigheter ansågs föreligga i klagandens fall skulle det vara nödvändigt att fastställa huruvida dessa omständigheter motiverade att klaganden omklassificerades som en mindre betydande enhet.
– Enligt artikel 70.2 i ramförordningen om SSM ska begreppet ”särskilda omständigheter” tolkas restriktivt och det är därför bara när direkt tillsyn genom ECB är olämplig som ett institut kan omklassificeras från ”betydande” till ”mindre betydande”.
– Förhållandet att proportionalitetsprincipen beaktas i tolkningssyfte innebär inte att ECB är skyldig att pröva om tillämpningen av villkoren i artikel 6.4 i grundförordningen på en enhet är proportionerlig och bedömningen av om det var ”olämpligt” att klassificera en enhet som betydande var inte en sådan proportionalitetsbedömning.
– Omständigheten att det nationella ramverket för tillsyn och att de nationella myndigheterna hade förmåga att uppnå en hög tillsynsstandard medförde inte att direkt tillsyn genom ECB skulle vara olämplig, eftersom grundförordningen inte innehåller något villkor om att det ska styrkas att nationell tillsyn eller nationella tillsynsbestämmelser var otillräckliga.
III. Förfarandet i tribunalen och den överklagade domen
21. Klaganden väckte talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 12 mars 2015. Klaganden åberopade fem grunder till stöd för sin talan: i) Åsidosättande av artikel 6.4 i grundförordningen och av artikel 70 i ramförordningen om SSM när det gäller valet av de kriterier som ECB tillämpat, ii) en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna, iii) åsidosättande av motiveringsskyldigheten, iv) maktmissbruk genom att ECB underlåtit att utnyttja sitt utrymme för skönsmässig bedömning, och v) åsidosättande av ECB av skyldigheten att beakta samtliga relevanta omständigheter i ärendet.
22. I den överklagade domen ogillade tribunalen klagandens talan om ogiltighet.
IV. Parternas yrkanden i domstolen
23. Klaganden har yrkat att domstolen ska
– upphäva den överklagade domen,
– ogiltigförklara det omtvistade beslutet och förordna att verkningarna av ECB:s ersatta beslut av den 1 september 2014 ska kvarstå,
– alternativt upphäva tribunalens dom och återförvisa målet till tribunalen, och
– förplikta ECB att ersätta rättegångskostnaderna.
24. ECB och kommissionen har yrkat att domstolen ska
– ogilla överklagandet, och
– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
V. Överklagandet
25. Klaganden har åberopat tre grunder till stöd för sitt överklagande: i) Åsidosättande av unionsrätten vid tolkningen och tillämpningen av artikel 6.4 i grundförordningen och artikel 70 i ramförordningen om SSM, ii) missuppfattning av det omtvistade beslutet och felaktig bedömning av kraven på motivering, iii) tribunalen gjorde sig skyldig till processrättsliga fel genom att beakta aspekter som inte ingick i processmaterialet.
A. Den första grunden för överklagandet, åsidosättande av unionsrätten vid tolkningen och tillämpningen av artikel 6.4 i grundförordningen och artikel 70 i ramförordningen om SSM
26. Den första grunden för överklagandet är uppdelad i tre delar.
1. Felaktig tolkning av artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen och artikel 70.1 i ramförordningen om SSM
27. I den första grundens första del har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig tolkning av artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen och artikel 70.1 i ramförordningen om SSM.
28. Klaganden har åberopat tre argument för detta.
a) Felaktig textuell tolkning
29. För det första har klaganden gjort gällande att tribunalen felaktigt fastställde att de ”särskilda omständigheter”(2) som innebär att en enhet ska klassificeras som mindre betydande endast är för handen när de nationella myndigheternas direkta tillsyn är bättre ägnad att uppnå målen med grundförordningen än ECB:s direkta tillsyn. Enligt klaganden utgick tribunalen vid sin bokstavliga tolkning av begreppet ”olämpligt”(3) endast från domstolens praxis om proportionalitetsprincipen som innebär att frågan huruvida en unionsrättsakt är lämplig fokuserar på huruvida den är ägnad att säkerställa att de legitima mål som eftersträvas med lagstiftningen i fråga uppnås.(4) Det anfördes att tribunalen stödde sig på en terminologi som tillämpas i ett helt annat sammanhang och inte på begreppets gängse betydelse.
30. Det har också anförts att tribunalen felaktigt antog att endast den engelska språkversionen av ramförordningen om SSM (och således begreppet ”olämpligt”) var avgörande och därmed åsidosatte principen att alla språkversioner ska anses vara bindande i lika hög utsträckning. Klaganden har gjort gällande att begreppen ”geeignet”, ”aptes”, ”idóneos”, ”idonei” och ”geschikt” som används i den tyska, den franska, den spanska, den italienska respektive den nederländska språkversionen av domen av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl.(5) inte motsvarar begreppen ”unangemessen”, ”inapproprié”, ”inadecuada”, ”inappropriata” och ”niet passend” som används i artikel 70.1 i ramförordningen om SSM.
31. Enligt klaganden är termerna ”olämpligt” och ”särskilda omständigheter” rättsliga begrepp som inte kan fastställas. Artikel 6.4 i grundförordningen och artikel 70 i ramförordningen om SSM ska således tolkas med hänsyn till deras syfte och allmänna uppbyggnad mot bakgrund av högre rätt.
32. ECB och kommissionen har anfört att detta argument inte kan godtas. Jag delar denna uppfattning.
33. Det är viktigt att redan från början notera att klaganden inte har gjort gällande att artikel 6.4 i grundförordningen och artikel 70 i ramförordningen om SSM inte är giltiga. Den fråga som är relevant i förevarande mål – och var relevant i målet i tribunalen – är i stället hur dessa bestämmelser ska tolkas. Mot bakgrund av att klagandens tillgångar överskrider 30 miljarder euro,(6) följer det dessutom av artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen att den ”inte anses vara mindre betydande, såvida detta inte är motiverat av särskilda omständigheter”. Det kan också noteras att klaganden inte har invänt mot ECB:s bedömning att dess tillgångar är betydligt större än det tillämpliga lagstadgade tröskelbeloppet.
34. Enligt min uppfattning framgår det tydligt av orden ”såvida detta inte är motiverat av särskilda omständigheter” i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen att en klassificering av en enhet som uppfyller något av de detaljerade kriterierna i den bestämmelsen som en mindre betydande enhet, är ett undantag från den normala regeln att direkt tillsyn genom en sådan enhet som annars uppfyller denna standard ska utövas av ECB. Enligt artikel 70.1 i ramförordningen om SSM föreligger sådana ”särskilda omständigheter” när det är ”olämpligt” att klassificera en enhet som betydande med hänsyn till grundförordningens mål och principer och i synnerhet behovet att säkerställa en enhetlig tillämpning av hög tillsynsstandard och, skulle jag vilja tillägga, att skydda mot eventuella dolda systemiska risker som utgörs av bankinstitut med stora kapitaltillgångar. Detta betonas av det faktum att det i artikel 70.2 i ramförordningen om SSM föreskrivs att termen ”särskilda omständigheter” i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen ska tolkas restriktivt. Detta antyder uppenbart att det är relativt exceptionellt och ett undantag från det vanliga att en enhet som uppfyller något av de relevanta kriterierna klassificeras som mindre betydande. Allt detta innebär i sin tur att om något av kriterierna i artikel 6.4 är uppfyllt kan ett bankinstitut som klaganden, som önskar visa att det föreligger ”särskilda omständigheter” i den mening som avses i nämnda bestämmelse, inte göra detta bara genom påståenden, utan måste styrka det på ett särskilt övertygande sätt.
35. Enligt min uppfattning gjorde tribunalen inte en felaktig rättstillämpning i punkt 44 i den överklagade domen när den fann att ordalydelsen i artikel 70.1 i ramförordningen om SSM är fokuserad på huruvida det är lämpligt eller inte att en enhet står under ECB:s direkta tillsyn, när denna enhet i princip inte bör klassificeras som mindre betydande(7) och således stå under ECB:s direkta tillsyn. Som tribunalen korrekt har angett görs det inte någon hänvisning i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen eller artikel 70.1 i ramförordningen om SSM till att det ska göras en prövning av huruvida det är nödvändigt att ställa en enhet under ECB:s direkta tillsyn eller till att direkt tillsyn genom nationella myndigheter ska vara lika väl ägnad att uppnå grundförordningens mål som en tillsyn som enbart utförs av ECB.(8)
36. I detta avseende är regelsystemet tydligt. Man utgår från att varje bankinstitut som uppfyller något av de detaljerade kriterierna i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen ska anses, eller av unionslagstiftaren har ansetts, vara ”betydande” och därmed ska stå under ECB:s direkta tillsyn. I fråga om en sådan enhet som klaganden utgår lagstiftaren, när enhetens tillgångar väl överskridit tröskeln på 30 miljarder euro, från antagandet att det krävs direkt tillsyn genom ECB, om det inte på ett övertygande sätt kan fastställas att det föreligger särskilda omständigheter som motverkar detta antagande i den mening som avses i artikel 70.1 i ramförordningen om SSM.
37. Vilka är då de särskilda omständigheter som klaganden har åberopat till stöd för sin uppfattning att den ska anses omfattas av undantaget i artikel 6.4? De huvudsakliga argument som klaganden har anfört i detta avseende har att göra med den lagstiftning som reglerar dess verksamhetsmodell och egenskaperna för dess konsumentverksamhet. Framför allt har klaganden gjort gällande att lagstiftningens mål definierar dess centrala syfte att tillhandahålla finansiering till vissa angivna offentliga uppgifter och gör att delstaten Baden-Württemberg måste tillhandahålla de resurser som krävs för att den ska kunna fullgöra dessa uppgifter. Klaganden har vidare anfört att dess egen affärsmodell i huvudsak är riskfrånvänd och, eftersom den nästan helt och hållet är belägen i en av medlemsstaterna, genom sin enkla struktur säkerställer en sund riskhantering och till och med att den, i sin egenskap av kreditinstitut, saknar systemisk betydelse för det vidare tyska banksystemet.
38. Enligt min uppfattning saknar dessa argument, även om de skulle anses vara riktiga i faktiskt hänseende, i princip betydelse för de frågor som är aktuella i förevarande mål. Det finns inget i grundförordningen eller ramförordningen om SSM som antyder att bankenhetens rättsliga struktur, den lagstiftning som reglerar utövandet av dess bankfunktioner eller dess affärsmodell, eller för den delen arten av den risk den utgör för bankstabiliteteten, har betydelse för dess klassificering som betydande enligt grundförordningen. Här ska erinras om att enligt artikel 1 tredje meningen i grundförordningen ska ECB ”ta fullständig hänsyn till olika typer av kreditinstitut, deras storlek och affärsmodeller”. Detta regelverk förutsätter alltså att ECB ska utöva tillsyn över kreditinstitut med olika affärsmodeller. En av de ytterligare lärdomar som unionslagstiftaren har kunnat dra av 2008 års finanskris är att många av de enkla antaganden som gjordes om karaktären på finansiella risker eller om att vissa kreditinstitut inte hade systemisk relevans visade sig vara felaktiga när de väl sattes på prov. Trots allt är detta skälet till att grundförordningen utgår från förutsättningen att ett kreditinstitut med tillgångar av denna storlek ska stå under ECB:s tillsyn, oavsett om detta kreditinstitut utgör en verklig systemisk risk för den finansiella stabiliteten eller inte. Detta innebär således att den omständigheten att det aktuella kreditinstitutet verkar sakna systemisk betydelse inte som sådan innebär att det är olämpligt att klassificera det som en betydande enhet i den mening som avses i artikel 6.4 i grundförordningen.
39. Det faktum att tribunalen stödde sig(9) på texten i punkt 67 i domen av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14, EU:C:2015:400) när den tolkade ordet ”olämpligt” kan inte, enligt min uppfattning, anses utgöra en felaktig rättstillämpning. Även om punkt 67 i domen av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14, EU:C:2015:400) uppenbart har att göra med proportionalitetsprincipen, hänvisade tribunalen till denna punkt enbart i syfte att belysa, i punkt 46 i den överklagade domen, att en bedömning av om något är lämpligt eller inte, inte är samma sak som en bedömning av om det går utöver vad som är nödvändigt.
40. Vidare förmår inte klagandens argument rörande de olika språkversionerna av artikel 70.1 i ramförordningen om SSM och punkt 67 i dom av den 16 juni 2015, Gauweiler (C‑62/14, EU:C:2015:400) övertyga. Jag anser att den gängse betydelsen av orden ”geeignet”, ”aptes”, ”idóneos”, ”idonei” och ”geschikt” som används i den tyska, den franska, den spanska, den italienska respektive den nederländska språkversionen av dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 67) utgör motsatsen till den gängse betydelsen av orden ”unangemessen”, ”inapproprié”, ”inadecuada”, ”inappropriata” och ”niet passend” som används i artikel 70.1 i ramförordningen om SSM. Således framgår det av den tydliga ordalydelsen i artikel 70.1 i ramförordningen om SSM att det endast är tillåtet för en enhet att stå under de nationella behöriga myndigheternas tillsyn när det mot bakgrund av grundförordningens mål är opassande, otillräckligt eller ”olämpligt” att den står under ECB:s direkta tillsyn. Detta kan exempelvis vara fallet när ECB inte skulle kunna genomföra en tillräckligt god tillsyn.
b) Proportionalitetsprincipen
41. För det andra har klaganden gjort gällande att tribunalen tolkade artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen och artikel 70.1 i ramförordningen om SSM på ett sätt som stod i strid med proportionalitetsprincipen som är tillämplig på befogenheter enligt artikel 5.4 FEU.
42. Klaganden har anfört att tribunalen felaktigt fann att den på befogenheter tillämpliga proportionalitetsprincipen saknade betydelse för tolkningen av artikel 6.4 i grundförordningen och artikel 70.1 i ramförordningen om SSM,(10) på grundval av att ”de nationella myndigheterna [agerar] inom ramen för ett decentraliserat utövande av unionens exklusiva behörighet och inte utövandet av en nationell behörighet”.(11) Klaganden menar att proportionalitetsprincipen i artikel 5.4 FEU också är tillämplig på unionens exklusiva behörigheter och att den därför måste beaktas av ECB när ECB agerar i sin egenskap av tillsynsmyndighet och, i synnerhet, när den klassificerar en enhet som betydande eller mindre betydande.
43. Klaganden har gjort gällande att det framgår av en heltäckande bedömning av artiklarna 4 och 6 i grundförordningen att ECB har exklusiv behörighet när det gäller tillsyn av betydande enheter, medan nationella myndigheter behåller sina befintliga behörigheter i fråga om mindre betydande enheter. Skälen 15, 28(12) och 37–40(13) i grundförordningen stöder inte tribunalens motsatta slutsats.
44. Klaganden har också angett att, eftersom den rättsliga grunden för grundförordningen är artikel 127.6 FEUF, kan inte rådet, till skillnad från vad tribunalen fann i punkterna 63 och 72 i den överklagade domen, tilldela de nationella behöriga myndigheterna behörigheter. Klaganden har vidare anfört att det enligt artikel 5.4 FEU inte krävs att ECB genomför direkt tillsyn när de behöriga nationella myndigheterna kan uppnå de mål som eftersträvas med grundförordningen. ”Särskilda omständigheter” i den mening som avses i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen föreligger – påstås det – när direkt tillsyn genom de behöriga nationella myndigheterna, på grund av de särskilda och faktiska omständigheterna i målet, är åtminstone lika ägnad att uppnå de mål som eftersträvas med grundförordningen som direkt tillsyn genom ECB. I sådana fall krävs att en betydande enhet klassificeras om till en mindre betydande enhet.
45. ECB och kommissionen har invänt att detta argument inte kan godtas. Jag håller med dem om detta.
46. Till att börja med är det viktigt att notera att klaganden inte har gjort gällande att någon av bestämmelserna i grundförordningen eller ramförordningen om SSM strider mot proportionalitetsprincipen i artikel 5.4 FEU.(14)
47. Klaganden menar i stället att ECB, vid prövningen av om en enhet ska klassificeras om som en mindre betydande enhet till följd av ”särskilda omständigheter”, är skyldig att iaktta proportionalitetsprincipen, eftersom ECB enligt artiklarna 4 och 6 i grundförordningen har exklusiv tillsynsbehörighet endast i fråga om betydande enheter, medan nationella myndigheter, i princip, fortfarande är behöriga i fråga om mindre betydande enheter. ECB måste således i varje enskilt fall pröva huruvida tillsyn av en viss enhet i lika hög grad kan uppnås av de nationella behöriga enheterna och, om detta är fallet, klassificera enheten som mindre betydande.
48. Av detta följer att det är nödvändigt att pröva om tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att bedöma fördelningen av behörigheter mellan ECB och de aktuella nationella myndigheterna i enlighet med artikel 4 och 6 i grundförordningen med avseende på mindre betydande enheter innan den prövade tillämpningen av proportionalitetsprincipen i den medlemsstaten.
1) Fördelning av behörigheter
49. Tribunalen fann i punkt 63 i den överklagade domen att ”rådet lämnat en exklusiv behörighet till ECB när det gäller de uppgifter som förtecknas i artikel 4.1 i grundförordningen och att artikel 6 i samma förordning enbart syftar till att göra det möjligt att på ett decentraliserat sätt genomföra dessa uppgifter [enligt den gemensamma tillsynmekanismen](15) genom nationella myndigheter under ECB:s kontroll, avseende mindre betydande enheter och i fråga om de uppgifter som avses i artikel 4.1 b och 4.1 d–i) i grundförordningen, medan ECB lämnas exklusiv behörighet att bestämma innebörden av uttrycket ’särskilda omständigheter’ i artikel 6.4 andra stycket i samma förordning, vilket den gjort genom antagandet av artiklarna 70 och 71 i ramförordningen om SSM”.
50. För min del har jag samma uppfattning som tribunalen. Artikel 4.1 i grundförordningen ger ECB exklusiv behörighet att genomföra de nio angivna uppgifterna i fråga om ”alla” kreditinstitut som är etablerade i de deltagande medlemsstaterna(16) inom ramen för artikel 6 i den förordningen. Här ska erinras om att det i artikel 4 i grundförordningen inte görs någon skillnad i detta avseende mellan betydande och mindre betydande enheter. I artikel 6.4 i grundförordningen anges emellertid, med avseende på mindre betydande enheter att ECB har vissa skyldigheter(17) i samband med de uppgifter som anges i artikel 4.1 b, d–g och i, medan de nationella behöriga myndigheterna har andra skyldigheter i förhållande till dessa uppgifter. Med avseende på uppgifterna i artikel 4.1 a och c i grundförordningen ansvarar ECB endast i förhållande till mindre betydande enheter.
51. I artikel 6.5 a i grundförordningen föreskrivs att ECB ska utfärda förordningar, riktlinjer eller allmänna instruktioner till nationella behöriga myndigheter, enligt vilka de uppgifter som fastställs i artikel 4 utförs.(18) I syfte att säkerställa hög tillsynsstandard kan ECB besluta att själv direkt utöva alla relevanta befogenheter för en eller flera mindre betydande enheter.(19) ECB har också behörighet att utöva tillsyn över systemets sätt att fungera,(20) kan närsomhelst utnyttja de undersökande befogenheter som anges i artiklarna 10–13 i grundförordningen(21) och får begära information från de nationella behöriga myndigheterna om genomförandet av deras uppgifter.(22)
52. I motsats till detta ska de nationella behöriga myndigheterna utföra och ha ansvar för de uppgifter som avses i artikel 4.1 i grundförordningen, med undantag för dem som anges i artikel 4.1 a och c, samt anta alla relevanta tillsynsbeslut med avseende på mindre betydande enheter i enlighet med det ramverk som etablerats av ECB ”i samråd med nationella behöriga myndigheter …” enligt artikel 6.7 i grundförordningen.(23) På grundval av det ramverket antog ECB ramförordningen om SSM, inbegripet artiklarna 70 och 71 som innehåller bestämmelser för att fastställa att det föreligger ”särskilda omständigheter”.(24)
53. Mot bakgrund av de vidsträckta behörigheter som ECB har tilldelats i fråga om mindre betydande enheter och den uppenbart subsidiära roll som de nationella behöriga myndigheterna i detta avseende har enligt grundförordningen, kan jag inte instämma i klagandens argument att de myndigheterna behåller sina befintliga behörigheter i fråga om dessa enheter. ECB utövar således exklusiv tillsyn över mindre betydande enheter i fråga om de nio uppgifter som specificeras i artikel 4.1 i grundförordningen och bistås(25) i genomförandet av åtgärderna i samband med uppgifterna i artikel 4.1 b, d–g och i) i grundförordningen av de nationella behöriga myndigheterna.
54. Vidare kan jag, med avseende på klagandens påstående om den rättsliga grunden för grundförordningen, inte instämma i klagandens bedömning av den överklagade domen, eftersom tribunalen, i punkterna 63 och 72, inte fann att de nationella behöriga myndigheterna hade tilldelats behörigheter. Dessa punkter hänvisar specifikt till ECB:s/unionens exklusiva behörighet. Med hänsyn till att grundförordningen föreskriver att det är ECB, och inte medlemsstaterna, som ska utöva tillsyn över mindre betydande enheter i fråga om de nio uppgifter som anges i artikel 4.1 i den förordningen, kan klagandens argument om den rättsliga grunden för grundförordningen, som beskrivits ovan i punkt 44, i alla händelser inte godtas.
2) Tillämpning av proportionalitetsprincipen
55. I motsats till klagandens påståenden i punkt 42 ovan, fann tribunalen inte att proportionalitetsprincipen saknade betydelse för tolkningen av artikel 6.4 i grundförordningen och artikel 70.1 i ramförordningen om SSM. Tvärtom prövade tribunalen denna fråga ingående i punkterna 66–85 i den överklagade domen och hänvisade, i punkterna 66–68, till domstolens praxis rörande denna princip.
56. Det framgår av ordalydelsen i artikel 5.4 FEU att proportionalitetsprincipen är tillämplig på innehåll och form i unionens samtliga åtgärder, inbegripet, såsom klaganden har gjort gällande, åtgärder som vidtas av unionen vid utövande av dess exklusiva behörighet.
57. Enligt min uppfattning kan proportionalitetsprincipen inte ändra fördelningen av befogenheter mellan medlemsstaterna och unionen som regleras av principen om tilldelade befogenheter i artikel 5.1 och 5.2 FEU. I enlighet med artikel 5.1 FEUF ska ”[p]rincipen om tilldelade befogenheter … styra avgränsningen av unionens befogenheter”. I artikel 5.2 anges att ”[e]nligt principen om tilldelade befogenheter ska unionen endast handla inom ramen för de befogenheter som medlemsstaterna har tilldelat den i fördragen för att nå de mål som fastställs där. Varje befogenhet som inte har tilldelats unionen i fördragen ska tillhöra medlemsstaterna”. Således kan proportionalitetsprincipen inte åberopas för att överföra en unionsbefogenhet till medlemsstaterna eller vice versa. Emellertid ska ”[p]rinciperna om subsidiaritet och proportionalitet … styra utövandet av [unionens] befogenheter”.(26)
58. Vid tolkningen av begreppen ”särskilda omständigheter” i artikel 6.4 i grundförordningen och ”olämpligt” i artikel 70.1 i ramförordningen om SSM mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, får ECB inte klassificera en i övrigt betydande enhet som mindre betydande, om inte denna åtgärd, bland annat, är ändamålsenlig för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med grundförordningen och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål.
59. Det räcker således inte att, såsom klaganden har gjort gällande, fastställa att de nationella behöriga myndigheterna kan uppnå de mål som eftersträvas med grundförordningen,(27) eftersom detta endast uppfyller kravet på att åtgärden ska vara ändamålsenlig inom ramen för proportionalitetsprövningen. Snarare måste det fastställas att de nationella behöriga myndigheternas tillsyn är mer lämpad för att uppnå grundförordningens mål,(28) och att den därmed säkerställer att klassificeringen av en i övrigt betydande enhet som mindre betydande inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål.
60. Varje försök att klassificera en annars betydande enhet som icke betydande enligt artikel 6.4 i grundförordningen, på den grunden att de mål som eftersträvas med förordningen lika väl kan uppnås genom att de nationella behöriga myndigheterna utövar direkt tillsyn, strider inte bara mot fördelningen av behörigheter mellan medlemsstaterna och ECB i den bestämmelsen. Det är inte heller förenligt med proportionalitetsprincipen.
61. I alla händelser anser jag att det proportionalitetsargument som klaganden har anfört i förevarande överklagande i huvudsak innebär ett indirekt ifrågasättande av giltigheten av artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen. Som jag redan har anmärkt, är regelsystemet tydligt såtillvida att bankenheter som uppfyller något av de villkor som räknas upp i denna bestämmelse presumeras vara betydande, om det inte klart fastställs att det föreligger särskilda omständigheter. Detta stöds av artikel 70.2 i ramförordningen om SSM, där det anges att begreppet ”särskilda omständigheter” ska tolkas restriktivt.
62. Även om det är riktigt att det inte, i ett lämpligt fall, kan uteslutas att proportionalitetsprincipen kan vara tillämplig, kan denna princip emellertid inte användas på ett sätt som i praktiken skulle undergräva den ändamålsenliga verkan av det regelsystem som har inrättats av unionslagstiftaren. Icke desto mindre är detta just vad klaganden försöker uppnå med förevarande överklagande.
63. I detta sammanhang kan jag inte låta bli att tänka på att klaganden helt har misslyckats med att framställa några argument som grundar sig på att särskilda omständigheter föreligger i den mening som avses i artikel 6.4 i grundförordningen. Proportionalitetsargumentet verkar i stället utgöra ett argument som innebär att, eftersom det skulle vara möjligt – och till och med önskvärt – för klaganden att regleras direkt av nationella tillsynsmyndigheter, ligger bevisbördan för att motsatsen på något sätt var nödvändig därmed på ECB. Detta är dock ett argument som inte överensstämmer med det tydliga sammanhanget för regelsystemet och, som jag just har angett, i sak utgör ett indirekt ifrågasättande av dess giltighet.
64. Av alla dessa skäl anser jag att proportionalitetsargumentet såsom det framställts av klaganden är grundlöst.
c) Åsidosättande av tolkningsprincipen att rättsakter har ändamålsenlig verkan och inte är ogiltiga (ut res magis valeat quam pereat) och skyldigheten att inte uppställa krav på att bevisa något som inte kan bevisas (probatio diabolica)
65. För det tredje har klaganden gjort gällande att tribunalen har åsidosatt tolkningsprincipen att rättsakter har ändamålsenlig verkan och inte är ogiltiga (ut res magis valeat quam pereat) och skyldigheten att inte uppställa ett krav på att bevisa något som inte kan bevisas (probatio diabolica). Klagandens argument i detta sammanhang utgör ett argument för att undantaget i artikel 6.4 andra stycket inte ska vara överdrivet svårt att uppfylla
66. Enligt klaganden kan begreppet ”särskilda omständigheter” i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen inte tolkas så, att presumtionen om att enheter som uppfyller de kriterier som anges i bestämmelsen ska klassificeras som betydande enheter aldrig kan motbevisas. Även om kriteriet ”särskilda omständigheter” i enlighet med artikel 70.2 i ramförordningen om SSM ska ”tolkas strikt” anser klaganden att det fortfarande måste finnas utrymme för att tillämpa det. Enligt klaganden har tribunalen missuppfattat detta i punkterna 46 och 80 i den överklagade domen och därmed gjort det i stort sett omöjligt för klaganden att styrka att sådana särskilda omständigheter förelåg.
67. Klaganden har gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning i punkt 80 i den överklagade domen, genom att ange att ”direkt tillsyn av nationella myndigheter bättre kan uppnå grundförordningens mål och principer” och att detta ska styrkas av betydande enheter. Enligt klaganden föreskrivs varken i grundförordningen eller i ramförordningen om SSM någon sådan hierarki mellan tillsyn som ”bättre kan” uppnå grundförordningens mål och tillsyn som ”sämre kan” uppnå dem. Enligt klaganden är tribunalens test att nationella myndigheters direkta tillsyn är ”bättre” olämpligt och fråntar betydande enheter all realistisk möjlighet att faktiskt förebringa den bevisning som krävs av tribunalen, eftersom dessa enheter måste styrka fakta som rör tillsynsmyndigheternas arbetssätt, något som dessa enheter inte kan ha någon kunskap om. Principen om ”särskilda omständigheter” i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen och artikel 70 i ramförordningen om SSM är avsedd att undvika motstridigheter till följd av en förenklad tillämpning av storlekskriteriet i ett visst fall, som skulle medföra att ECB ges alltför omfattande befogenheter.
68. Till sitt försvar har ECB och kommissionen anfört att det är möjligt att styrka ”särskilda omständigheter” enligt artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen. Som exempel har de åberopat flera beslut från ECB i detta avseende.
69. I repliken har klagandena anfört att det i de av ECB och kommissionen åberopade besluten från ECB inte gjordes någon tillämpning av de kriterier som fastställdes av tribunalen i den överklagade domen. Enligt klaganden styrker dessa beslut från ECB tvärtom att ECB fattar beslut på ett godtyckligt och opportunistiskt sätt.
70. Jag anser att detta påstående från klaganden inte ska godtas. Till att börja med ska anmärkas att förevarande domstol, som överprövande organ, inte är behörig att bedöma huruvida de av ECB och kommissionen åberopade besluten från ECB stöder deras påstående att en tillämpning av tribunalens tolkning av artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen inte kräver att något bevisas som inte kan bevisas (probatio diabolica). Detta är en faktisk fråga som inte ska bedömas av förevarande domstol i ett överklagande.
71. Som jag redan har förklarat framgår det av artikel 70.2 i ramförordningen om SSM att begreppet ”särskilda omständigheter” i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen ska tolkas strikt. Det faktum att en betydande enhet klassificeras som mindre betydande när det föreligger särskilda omständigheter i enlighet med artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen måste således anses vara ett undantagsfall.
72. Det kanske är onödigt att försöka sig på en uttömmande definition av vad som utgör ”särskilda omständigheter” inom ramen för förevarande överklagande. Med hänsyn, emellertid, till de mål som eftersträvas med dessa två förordningar – vilka, trots allt, är avsedda att säkerställa en enhetlig tillämpning av en hög tillsynsstandard genom att samma materiella regler tillämpas för tillsynen av sådana enheter, oavsett om tillsynen utövas av de nationella myndigheterna eller ECB – verkar det undantag som regleras i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen främst rikta sig mot sådana särskilda och ovanliga omständigheter där en klassificering av enheten som betydande i praktiken skulle utgöra ett hinder mot en enhetlig tillämpning av en sådan hög tillsynsstandard.
73. Klaganden har mot detta invänt att det i praktiken är omöjligt att bevisa att de nationella behöriga myndigheternas tillsyn bättre skulle uppnå grundförordningens mål, eftersom detta skulle kräva att klaganden har kunskap om de olika tillsynsmyndigheternas arbetssätt.
74. För min del tycker jag inte att detta argument förmår övertyga. Visst kanske det skulle vara lättare att uppfylla de kriterier som klaganden har föreslagit än de som tribunalen fastställde i den överklagade domen. Trots detta krävs enligt såväl de av klaganden föreslagna kriterierna som enligt de av tribunalen fastställda kriterierna ingående kunskap om ECB:s och den angivna nationella behöriga myndighetens arbetssätt. Med tanke på att det är offentligt hur ECB och de nationella behöriga myndigheterna arbetar håller jag inte med om att det skulle vara omöjligt i ett visst fall att styrka att de nationella behöriga myndigheternas tillsyn bättre skulle uppnå grundförordningens mål. Dessutom är klaganden en mycket resursstark enhet som, får man anta, har omfattande kunskaper om hur banker arbetar och regleras. Om det verkligen förelåg ”särskilda omständigheter” som kunde motivera att artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen inte tillämpades, med följden att tillsynen flyttades från ECB till de nationella behöriga myndigheterna, är det inte svårt att föreställa sig att klaganden skulle ha varit snabb med att påpeka dessa särskilda hänsyn. Klaganden har emellertid varit förvånansvärt tyst på denna punkt, och i stället föredragit att anföra vad som mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i detta överklagande måste anses vara relativt teoretiska argument om proportionalitetsprincipen och dess förhållande till artikel 6.4 i grundförordningen.
2. Uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna
75. I den första grundens andra del har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning i punkterna 101–112 i den överklagade domen, då den inte prövade de specifika omständigheter som klaganden hade anfört och inte bedömde huruvida det i klagandens fall förelåg ”särskilda omständigheter” i den mening som avses i artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen.
76. ECB och kommissionen har anfört att detta argument inte kan godtas. Jag håller med dem om detta.
77. Som jag tidigare framhållit, ska noteras att klaganden inte har bestritt att de faktiska omständigheter som den, i sin ansökan i första instans, åberopade till stöd för sitt påstående att dess klassificering skulle ändras till mindre betydande endast avsåg att styrka att det inte var nödvändigt att ställa klaganden under ECB:s tillsyn.(29)
78. Enligt min uppfattning skulle tribunalen ha åsidosatt förbudet mot att döma utöver vad som yrkats av parterna (ultra petita) om den, ex officio, hade prövat de av klaganden åberopade faktiska omständigheterna för att bedöma huruvida de nationella behöriga myndigheternas direkta tillsyn bättre skulle uppnå grundförordningens mål.(30) Denna fråga, som klaganden inte tog upp i sin ansökan i första instans, skulle inte omfattas av undantaget för frågor som omfattas av tvingande rätt, som tribunalen kan bedöma ex officio.
79. Klaganden har också ifrågasatt tribunalens bedömning i punkterna 109–111 i den överklagade domen, där domstolen underkände dess argument att de nationella behöriga myndigheterna, på grund av de många bestämmelser och myndighetskontroller som omger dess verksamhet, för att säkerställa en enhetlig tillämpning av en hög tillsynsstandard, skulle samarbeta bättre sinsemellan än med ECB, på grundval av att klaganden inte hade lagt fram någon bevisning som styrkte att samarbetet mellan de relevanta tyska myndigheterna var bättre än samarbetet med ECB.
80. Det framgår av punkt 109 i den överklagade domen att det var först i repliken i första instans som klaganden åberopade viss bevisning i avsikt att styrka att den nationella behöriga myndigheten skulle vara bättre ägnad att uppnå grundförordningens mål. Oberoende av frågan huruvida tribunalen skulle ha beaktat denna bevisning, då den, enligt ECB och kommissionen, utgjorde en ny grund och därför inte kunde upptas till sakprövning, anser jag att klaganden inte har påstått att tribunalens bedömning i punkt 111 i den överklagade domen var oriktig. Klaganden har i överklagandet endast gjort gällande att den inte hade underrättats om att den behövde förebringa sådan bevisning och att detta i alla händelser skulle ha utgjort en orimlig börda för klaganden.
81. Mot bakgrund av att det var klaganden själv som gjorde detta påstående är det klaganden som ska förebringa bevisning till stöd för det. Dessutom kan jag, mot bakgrund av mitt svar i föregående avsnitt,(31) inte godta klagandens påstående att denna inte kan förebringa bevisning rörande den nationella rättsliga regleringen och de nationella myndigheternas och ECB:s arbete, vilket som helhet utgör offentligt tillgänglig information. Om det verkligen var så att ECB, om klaganden stod under dess tillsyn, inte skulle kunna uppnå en tillräckligt hög tillsynsstandard, räcker det återigen att säga att klaganden otvivelaktigt besitter de specialistkunskaper och resurser som skulle krävas för att styrka ett sådant påstående. Återigen kan jag inte låta bli att anmärka att klaganden inte har förebringat någon bevisning som styrker dess påstående, utan i detta avseende har valt att stödja sig på i huvudsak abstrakta argument om proportionalitet.
3. Felaktigt beslut att inte fastställa att ECB hade underlåtit att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning och åsidosatt sin skyldighet att pröva ärendet
82. I den första grundens tredje del har klaganden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning genom att finna att ECB inte hade brutit mot sin skyldighet att tillämpa sitt utrymme för skönsmässig bedömning, eftersom ”de argument som [klaganden] anförde under det administrativa förfarandet enbart [avsåg] att grundförordningens mål kunde uppnås genom direkt tillsyn över [klaganden] av nationella myndigheter”. Tribunalen fann felaktigt i punkt 140 och följande punkter i den överklagade domen att ECB inte kunde ”klandras för att inte ha använt hela sitt utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller ett argument som saknar relevans”.
83. Klaganden menar också att tribunalens slutsats i punkt 149 i den överklagade domen, att ”det som ECB klandras för att inte ha beaktat saknar relevans utifrån lydelsen av artikel 70.1 i ramförordningen om SSM. ECB kan därmed inte klandras för att inte ha beaktat sådana omständigheter vid tillämpningen av denna bestämmelse”, var felaktig.
84. Klaganden har gjort gällande att de angivna faktiska omständigheterna inte saknade relevans för ECB:s prövning och utövande av sitt skönsmässiga utrymme, eftersom klaganden hade åberopat dem till stöd för det riktiga rättsliga kriterium som skulle tillämpas enligt artikel 70.1 i ramförordningen om SSM. I alla händelser kan varken ECB eller tribunalen fastställa att en parts argument ”saknar betydelse” enbart på den grunden att detta argument, enligt ECB eller tribunalen, vilar på fel rättslig norm. Tvärtom måste ECB beakta alla relevanta faktiska omständigheter och till fullo utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning. ECB uppfyllde inte detta krav i den överklagade domen.
85. ECB och kommissionen har anfört att detta argument inte kan godtas. Jag håller med dem om detta.
86. Med hänsyn till att de riktiga rättsliga kriterierna för att fastställa huruvida det föreligger ”särskilda omständigheter” enligt artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen och för vad som är ”olämpligt” i den mening som avses i ramförordningen om SSM är huruvida det bättre skulle kunna säkerställas att grundförordningens mål uppnås genom de nationella behöriga myndigheternas direkta tillsyn, anser jag att det var riktigt av tribunalen att, i punkterna 140 och 149 i den överklagade domen, fastställa att argument eller bevis som är ägnade att uppfylla andra rättsliga kriterier, nämligen att det skulle vara tillräckligt med tillsyn genom de relevanta tyska myndigheterna för att uppnå dessa mål, saknar betydelse. Det var således riktigt av tribunalen att fastställa att ECB inte hade gjort sig skyldig till maktmissbruk genom att inte använda sitt utrymme för skönsmässig bedömning vid tillämpningen av artikel 70.1 i ramförordningen om SSM och att ECB inte hade åsidosatt sin skyldighet att beakta samtliga relevanta omständigheter i ärendet.
87. Det bör tilläggas att tribunalen eller, för den delen, ECB skulle ha gjort sig skyldiga till en felaktig rättstillämpning om de hade vidtagit åtgärder utifrån bevis som endast visade att det skulle vara tillräckligt med de tyska behöriga myndigheternas tillsyn för att uppnå grundförordningens mål, men som inte gick längre och styrkte att det bättre skulle kunna säkerställas att grundförordningens mål uppnås genom direkt tillsyn genom de nationella behöriga myndigheterna.
B. Den andra grunden för överklagandet, påstådd missuppfattning av det omtvistade beslutet och påstått felaktig bedömning av kraven på motivering
88. Den andra grunden för överklagandet är uppdelad i två delar.
1. Tribunalen missuppfattade motiveringen i det omtvistade beslutet
89. Klaganden har gjort gällande att tribunalen, i punkterna 31 och 34 i den överklagade domen, missuppfattade motiveringen i det omtvistade beslutet och således gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning.(32)
90. Klaganden har för det första gjort gällande att tribunalen, i punkt 31 i den överklagade domen dels ändrade ordningen på meningarna i det omtvistade beslutet, dels kopplade beslutet till den administrativa omprövningsnämndens yttrande av den 20 november 2014,(33) trots att det inte fanns något sådant samband i det omtvistade beslutet. Klaganden har betonat att det i det omtvistade beslutet endast anges att det inte stred mot grundförordningens mål att klassificera den enhet som stod under tillsyn som betydande. I det omtvistade beslutet angavs inte att det är av detta skäl som tillsyn över klaganden inte är ”olämplig” i den mening som avses i artikel 70.1 i ramförordningen om SSM. Tribunalen fann att den administrativa omprövningsnämnden hade betonat att klaganden måste styrka att det förelåg omständigheter som antydde att den nationella behöriga myndighetens direkta tillsyn bättre skulle uppnå grundförordningens mål. Klaganden anser dock att det inte finns något sådant samband mellan de kriterier som fastställdes i den administrativa omprövningsnämndens yttrande av den 20 november 2014 och det omtvistade beslutet. I det omtvistade beslutet görs inte någon hänvisning till den citerade delen av yttrandet eller någon annan del av yttrandet. Inte heller hänvisar yttrandet till kriteriet om att ”stå i strid med” grundförordningens syfte, som det omtvistade beslutet hänvisar till.
91. Klaganden har gjort gällande att tribunalen, efter att den hänvisat till sin felaktiga återgivning av det omtvistade beslutet i punkt 31 i den överklagade domen, i punkt 34 i den domen prövade innehållet i det omtvistade beslutet och, framför allt, ECB:s uppfattning avseende det bedömningskriterium som skulle tillämpas. Klaganden har anmärkt att det, enligt tribunalen, framgår av det omtvistade beslutet, tolkat mot bakgrund av yttrandet, att ECB anser att en tillämpning av artikel 70.1 i ramförordningen om SSM inte kan medföra att en enhet klassificeras som mindre betydande, om inte grundförordningens mål bättre tillgodoses genom direkt tillsyn genom de tyska behöriga myndigheterna än genom ECB.(34) Klaganden har gjort gällande att detta kriterium inte har nämnts en enda gång i det omtvistade beslutet.
92. ECB och kommissionen har anfört att detta argument inte kan godtas. Jag håller med om detta.
93. Förutom ECB:s skyldighet enligt artikel 22.2 andra stycket i grundförordningen och artikel 33.1 och 33.2 i ramförordningen om SSM att motivera sitt beslut, framgår det klart av artikel 296 FEUF att rättsakter(35) ska motiveras.
94. Skyldigheten att motivera ett beslut som går någon emot följer enligt fast rättspraxis av principen om iakttagande av rätten till försvar och syftar till att dels ge den som berörs av en sådan rättsakt tillräckliga upplysningar för att kunna bedöma om den är välgrundad, eller om den eventuellt är behäftad med ett fel som gör att dess giltighet kan ifrågasättas vid unionsdomstolen, dels göra det möjligt för unionsdomstolen att pröva rättsaktens lagenlighet. Av den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF ska emellertid vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet och till det sammanhang i vilket den antagits. Kravet på motivering ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälens karaktär och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det krävs inte att samtliga faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av huruvida en motivering är tillräcklig inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse, utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det ifrågavarande området. En rättsakt som går någon emot ska anses vara tillräckligt motiverad särskilt om den har tillkommit i ett sammanhang som är känt för den berörde och som ger denne möjlighet att förstå innebörden av den åtgärd som vidtas gentemot honom eller henne.(36)
95. Preliminärt ska anmärkas att enbart ett påstående från klaganden att tribunalen har ändrat ordningsföljden på meningarna i det omtvistade beslutet inte i sig visar att beslutets innebörd har missuppfattats.
96. Vidare anser jag att tribunalen inte gjorde en felaktig rättstillämpning genom att finna att den administrativa omprövningsnämndens yttrande av den 20 november 2014(37) var kopplat till det omtvistade beslutet och därmed utgjorde en del av det sammanhang som det beslutet ingick i.(38)
97. Klaganden själv har gjort gällande att yttrandet hade ”bifogats” det omtvistade beslutet och att det i beslutet gjordes en hänvisning till yttrandet i samband med en beskrivning av beslutets bakgrund och dessutom att ECB, enligt artikel 24.9 i grundförordningen(39) och artikel 18 i Europeiska centralbankens beslut av den 14 april 2014 om inrättandet av en administrativ omprövningsnämnd och nämndens arbetsordning,(40) är skyldig att bifoga(41) den administrativa omprövningsnämndens yttrande till alla nya beslut.
98. Enligt min uppfattning framgår det av artikel 24.7(42) och 24.9 i grundförordningen att det finns ett inbördes samband mellan den administrativa omprövningsnämndens yttrande, tillsynsnämndens nya utkast till beslut och det beslut som antas av ECB-rådet enligt den bestämmelsen. Detta är riktigt trots att yttrandet inte är bindande för tillsynsnämnden eller ECB-rådet.(43)
99. Med hänsyn till tillsynsnämndens skyldighet enligt artikel 24.7 i grundförordningen att beakta den administrativa omprövningsnämndens yttrande och utan dröjsmål lägga fram ett nytt utkast till beslut för ECB-rådet och det faktum att samma slutsats har dragits i det omtvistade beslutet som i den administrativa omprövningsnämndens yttrande av den 20 november 2014, var det riktigt av tribunalen att finna att yttrandet kunde beaktas vid prövningen av om det omtvistade beslutet var tillräckligt motiverat.(44)
100. Överklagandet ska därför inte vinna bifall på den andra grundens första del.
2. Tribunalen underlät att slå fast att det omtvistade beslutet inte var tillräckligt motiverat
101. I den andra grundens andra del har klaganden gjort gällande att, eftersom tribunalen missuppfattade motiveringen i det omtvistade beslutet och ersatte ECB:s motivering med sin egen, underlät den att slå fast att ECB inte uppfyllde kraven i fråga om motiveringsskyldigheten. Enligt klaganden var motiveringen av det omtvistade beslutet inte sammanhängande och i sig motsägelsefull.
102. Med hänsyn till att denna del av den andra grunden bygger på ett antagande om att det saknas samband mellan det omtvistade beslutet och den administrativa omprövningsnämndens yttrande av den 20 november 2014 samt att detta yttrande inte ingick i det sammanhang som det omtvistade beslutet antogs i, anser jag att grunden inte ska godtas då den är verkningslös.
103. För fullständighetens skull ska jag dock bemöta några av de argument som klaganden har anfört.
104. Klaganden har anfört att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning genom att inte konstatera att det i det omtvistade beslutet inte anges på vilka rättsliga grunder det antagits, eftersom ECB i beslutet endast har ställt olika rättsliga kriterier mot varandra. Således framgår det inte tydligt av det omtvistade beslutet vilka faktiska omständigheter ECB avsåg att beakta vid bedömningen av om det var olämpligt att klassificera en enhet som betydande.
105. Klaganden har anmärkt att tribunalen, i punkt 133 i den överklagade domen, fann att det inte fanns någon motsättning ”mellan, å ena sidan, vad som nämns i yttrandet från den administrativa omprövningsnämnden om att den omständigheten att det förekommer ’särskilda omständigheter’ innebär att grundförordningens mål, och i synnerhet målet att säkerställa en enhetlig tillämpning av hög tillsynsstandard, måste tillgodoses bättre av nationella myndigheter och, å andra sidan, hänvisningen i det angripna beslutet till den omständigheten att en direkt tillsyn av ECB måste stå i strid med grundförordningens mål för att artikel 70.1 i ramförordningen om SSM ska vara tillämplig”.
106. Jag anser också att det inte finns någon motsättning mellan dessa två uttalanden och att det första uttalandet, mot bakgrund av sambandet mellan de två handlingarna i fråga, endast är avsett att klargöra det andra uttalandet mot bakgrund av det tillämpliga rättsliga ramverket. Enligt artikel 6.4 andra stycket i grundförordningen måste det föreligga ”särskilda omständigheter” för att kunna omklassificera en annars betydande enhet till en mindre betydande, vilket säkerställer att den direkta tillsynen kommer att utövas av de nationella behöriga myndigheterna och inte av ECB. I enlighet med artikel 70.1 i ramförordningen om SSM föreligger det ”särskilda omständigheter” bland annat när det är olämpligt att klassificera en enhet som står under tillsyn som betydande med hänsyn till grundförordningens mål och principer. Den vikt som i både yttrandet och det omtvistade beslutet läggs vid grundförordningens mål är således helt förenlig med det tillämpliga rättsliga ramverket och inte motsägelsefull. Klaganden har i verkligheten invänt mot kravet, som det omtvistade beslutet och den administrativa omprövningsnämndens yttrande(45) hänvisar till och tribunalen fastställde,(46) att det är nödvändigt att styrka att målet att säkerställa en enhetlig tillämpning av hög tillsynsstandard tillgodoses bättre av direkt tillsyn genom de nationella behöriga myndigheterna. Detta avser beslutets lagenlighet, snarare än rimligheten i de skälen.(47)
107. Klaganden har också anfört att tribunalen inte angav att ECB, i det omtvistade beslutet, inte prövat de argument som klaganden hade anfört under det administrativa förfarandet. I punkt 130 i den överklagade domen fann tribunalen att ECB inte kunde anses vara skyldig att ange detaljerade skäl för bemötande av klagandens argument, eftersom dessa ”uppenbarligen sakna[de] betydelse” i förhållande till ECB:s tolkning. Klaganden har i tribunalen, liksom i förevarande mål, gjort gällande att det inte går att utläsa av det omtvistade beslutet, eller den administrativa omprövningsnämndens yttrande, varför dess argument ansågs ”sakna betydelse”.
108. Enligt min uppfattning gjorde sig tribunalen inte skyldig till en felaktig rättstillämpning när den i punkt 130 i den överklagade domen fann att klaganden utan svårigheter, utifrån det angripna beslutet och yttrandet från den administrativa omprövningsnämnden, kunde förstå varför dess argument, som enligt min uppfattning klart förordade helt andra kriterier för att bedöma huruvida det förelåg ”särskilda omständigheter” än de som angavs i det omtvistade beslutet och yttrandet, ”uppenbarligen sakna[de] betydelse”.
109. Den andra grundens andra del är således verkningslös och kan inte leda till bifall för talan.
C. Den tredje grunden för överklagandet, påstående att tribunalen gjorde sig skyldig till rättegångsfel genom att beakta aspekter som inte var föremål för förfarandet
110. Klaganden har angett att tribunalen, genom den överklagade domen, åsidosatte klagandens rätt att yttra sig och skyldigheten att uppfylla den kontradiktoriska principen, vilka är grundläggande principer i unionsrätten. Enligt klaganden vilade motiveringen av den överklagade domen på två avgörande aspekter som inte varit föremål för diskussion under rättegången, nämligen kravet på bevis som styrkte att tillsyn genom de tyska behöriga myndigheterna var lämpligare än tillsyn genom ECB och bevis på samarbete mellan denna myndighet och delstatens finansministerium.
111. Klaganden har anmärkt att tribunalen, i punkt 46 i den överklagade domen, ansåg att ”särskilda omständigheter” ”uppenbarligen enbart [hänvisar] till det fallet att ECB:s direkta tillsyn, som aktualiseras genom klassificeringen av en enhet som ’betydande’, är mindre väl ägnad att uppnå grundförordningens mål än direkt tillsyn genom nationella myndigheter”. Tribunalen stödde sig i den överklagade domen på omständigheten att klaganden inte hade påstått att direkt tillsyn genom den tyska behöriga myndigheten skulle vara bättre ägnad att uppnå grundförordningens mål än ECB:s direkta tillsyn.(48) Mot bakgrund av att varken ECB eller tribunalen tog upp detta kriterium under förfarandet och det inte heller nämns i de relevanta lagbestämmelserna har tribunalen åsidosatt klagandens rätt att yttra sig och skyldigheten att iaktta den kontradiktoriska principen. Tribunalen meddelade således en ”oväntad dom”.
112. Klaganden har också gjort gällande att tribunalen ansåg att dess materiella argument saknade betydelse, eftersom klaganden inte hade påstått att direkt tillsyn genom de tyska behöriga myndigheterna var bättre ägnad att uppnå grundförordningens mål.
113. Under förfarandets gång anförde klaganden, med avseende på målet att säkerställa en enhetlig tillämpning av hög tillsynsstandard, att det inte bara var så att lagstiftningen i Tyskland och unionen skilde sig åt, utan också att olika nationella tillsynsmyndigheter utövade tillsyn i Tyskland. Tribunalen ansåg emellertid att detta argument inte kunde godtas, eftersom det var tillräckligt att ”[klaganden inte hade] lagt fram någon ordning eller något samarbete mellan delstaten Baden-Württembergs myndigheter och de federala tyska myndigheterna som skulle förbättra deras samarbete med ECB”.(49) Klaganden har gjort gällande att varken ECB eller tribunalen under förfarandets gång hade tagit upp det faktum att bevis på en sådan ordning eller annan form av ”samarbete” mellan den behöriga tyska myndigheten, den tyska centralbanken och delstaten krävdes för att styrka att direkt tillsyn genom den behöriga tyska myndigheten var bättre ägnad att tillgodose målet att säkerställa en enhetlig tillämpning av hög tillsynsstandard.
114. ECB och kommissionen har anfört att denna grund inte kan godtas. Jag håller med om detta.
115. I punkterna 45 och 46 i sin ansökan till tribunalen angav klaganden att kriterierna för att fastställa att det föreligger ”särskilda omständigheter” som beskrivs i den administrativa omprövningsnämndens yttrande av den 20 november 2014, nämligen att ”[grundförordningens] mål, i synnerhet säkerställandet av hög tillsynsstandard bättre skulle tillgodoses om den enhet som uppfyller kriterierna för att klassificeras som en betydande enhet klassificerades som mindre betydande och, till följd av detta, fortfarande stod under den relevanta [nationella behöriga myndighetens] direkta tillsyn”, var felaktiga, eftersom de inte härrörde från grundförordningen eller ramförordningen om SSM.(50) ECB bemötte detta argument utförligt i sitt svaromål vid tribunalen, särskilt i punkterna 26 och 50 i detta.(51)
116. Det framgår därför av ovanstående ansökan och svaromålet i sig, att de kriterier som tribunalen fastställde för att slå fast att det föreligger ”särskilda omständigheter” var föremål för omfattande diskussion mellan parterna, vilket innebar att klagandens rätt att yttra sig och skyldigheten att uppfylla den kontradiktoriska principen tillvaratogs.
117. Att tribunalen, i punkt 88 i den överklagade domen, fann att klaganden, i sina skrivelser av den 10 juli 2014(52) och den 6 oktober 2014,(53) bara hade gjort gällande att ECB:s direkta tillsyn inte var nödvändig för att säkerställa en enhetlig tillämpning av hög tillsynsstandard, och inte gjorde gällande att nationell tillsyn skulle vara bättre ägnad att uppnå dessa mål, visar inte att kriterierna för att fastställa att det föreligger ”särskilda omständigheter” som fastställdes av tribunalen, inte diskuterades av parterna under förfarandet(54) och motsägs klart av parternas yttranden vid tribunalen, såsom framgår av punkterna 115 och 116 i förevarande förslag till avgörande.
118. Såvitt rör klagandens argument angående punkt 111 i den överklagade domen,(55) anser jag att detta inte kan godtas. I punkt 111 i den överklagade domen angav tribunalen bara att de ostyrkta argument som klaganden hade anfört i tribunalen att de tyska behöriga myndigheternas direkta tillsyn var bättre ägnad att tillgodose målet att uppnå en hög tillsynsstandard som anges i artikel 70.1 i ramförordningen om SSM var grundlösa.
119. Överklagandet ska därför inte vinna bifall på den tredje grunden.
120. Eftersom klagandens talan inte bör bifallas på någon av de grunder för överklagandet som klaganden har åberopat, anser jag att överklagandet ska ogillas som helhet.
VI. Rättegångskostnader
121. I enlighet med artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen, när överklagandet avvisas eller ogillas, besluta om rättegångskostnaderna. Enligt artikel 138.1 i domstolens rättegångsregler, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 184.1 i dessa rättegångsregler, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
122. Eftersom ECB och kommissionen har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna och klagandens överklagande har ogillats, ska klaganden förpliktas att bära sina egna kostnader samt ersätta ECB:s och kommissionens rättegångskostnader.
VII. Förslag till avgörande
123. Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att domstolen ska
– ogilla överklagandet,
– förplikta Landeskreditbank Baden-Württemberg – Förderbank att bära sina egna rättegångskostnader och ersätta Europeiska centralbankens och Europeiska kommissionens rättegångskostnader.