TRIBUNALENS DOM (tredje avdelningen)
den 9 oktober 2018 (*)
”Talan om ogiltigförklaring – Konkurrens – Koncentrationer – Detaljistmarknaden för telekommunikationstjänster och grossistmarknaden för tillträde till och samtalsoriginering i Tyskland – Telefónica Deutschlands förvärv av E-Plus – Beslut genom vilket koncentrationen förklaras förenlig med den inre marknaden och med EES-avtalets funktion – Genomförande av delen avseende operatörer utan eget nät i de slutliga åtagandena – Rättsakter mot vilka talan inte kan väckas – Avvisning”
I mål T‑43/16,
1&1 Telecom GmbH, Montabaur (Tyskland), företrätt av advokaten J.‑O. Murach och P. Alexiadis, solicitor,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av N. Khan, M. Farley och C. Vollrath, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
Telefónica Deutschland Holding AG, München (Tyskland), företrätt av advokaterna M. Bauer, H.-J. Freund, B. Herbers och K. Baubkus,
intervenient,
angående en talan enligt artikel 263 FEUF om ogiltigförklaring av det beslut kommissionen påstås ha antagit i skrivelsen av den 19 november 2015 om genomförandet av de korrigerande åtgärder för operatörer utan eget nät vilka föreskrivs i de slutliga åtagandena, som gjordes bindande genom kommissionens beslut C(2014)4443 final av den 2 juli 2014 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och EES-avtalets funktion, förutsatt att vissa åtaganden iakttas (ärende M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus),
meddelar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen),
sammansatt av ordföranden S. Frimodt Nielsen samt domarna I. S. Forrester (referent) och E. Perillo,
justitiesekreterare: handläggaren C. Heeren,
efter den skriftliga delen av förfarandet och förhandlingen den 12 december 2017,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1 Genom beslut C(2014) 4443 final av den 2 juli 2014 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den inre marknaden och EES-avtalets funktion (ärende M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus) förklarade Europeiska kommissionen att Telefónica Deutschland Holding AG:s (nedan kallat Telefónica Deutschland) förvärv (nedan kallat koncentrationen) av E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (nedan kallat E-Plus) var förenligt med den inre marknaden och med artikel 57 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), under förutsättning att Telefónica Deutschland iakttar vissa åtaganden såsom dessa anges i bilagorna till beslutet (nedan kallade de slutliga åtagandena). De slutliga åtagandena består av tre delar: en del som kallas ”mobiloperatörer” (nedan kallad MO-delen), en del som kallas ”virtuella mobiloperatörer – tillträde till mobilt bredband” (nedan kallad VMO-delen) och en del som kallas ”operatörer utan eget nät” (nedan kallad icke-MO-delen).
2 Genom MO-delen åtar sig Telefónica Deutschland att erbjuda en ny mobiloperatör att hyra ut ett frekvensområde och att till denne överlåta vissa tillgångar och tillhandahålla vissa tjänster som är nödvändiga för att starta en ny verksamhet som mobiloperatör som träder in på den tyska marknaden (överlåtelse av nätverksområden, överlåtelse av försäljningsställen, avtal om nationell roaming och passiv delning av radionät).
3 Genom VMO-delen åtar sig Telefónica Deutschland att ingå ett avtal om försäljning av 20 procent av koncentrationens sammanlagda nätkapacitet till en eller flera (max tre) operatörer utan eget nät. De särskilda affärsvillkoren för detta avtal är möjliga att förhandla om, men ska följa följande ramar: förvärvaren ska åta sig att för hela den inledande avtalsperioden på fem år förvärva en viss nätkapacitet och motsvarande mängd samtalstrafik, uppgifter och sms till ett på förhand bestämt pris som inte är beroende av den volym som faktiskt används; Telefónica Deutschland ska ingå ett sådant avtal med minst en förvärvare innan det kan genomföra sammanslagningen; Telefónica Deutschland åtar sig att erbjuda förvärvarna ytterliga 10 procent av den sammanlagda nätkapaciteten hos det sammanslagna företaget enligt på förhand fastställda villkor.
4 Genom icke-MO-delen åtar sig Telefónica Deutschland särskilt följande (punkterna 77 och 78 i de slutgiltiga åtagandena):
”a) tillträde till 2G/3G/4G för befintliga grossister
[Telefónica Deutschland] åtar sig att till samtliga virtuella mobiloperatörer/tillhandahållare av tjänster som för närvarande tillhandahåller 2G/3G/4G hos [Telefónica Deutschland] eller E-Plus erbjuda en möjlighet att förlänga sina befintliga kontrakt från det datum då [koncentrationen] avslutas till slutet av 2025 (eller varje annat datum före det datum då [Telefónica Deutschland] upphör att erbjuda produkter för 2G, 3G eller 4G till sina egna kunder).
[Telefónica Deutschland] ska på ett proaktivt sätt skicka en skrivelse med åtaganden till samtliga virtuella mobiloperatörer/befintliga tillhandahållare av tjänster som har ingått ett avtal om tillträde till 2G, 3G eller 4G med [Telefónica Deutschland] eller E-Plus, vilket gäller vid slutdatumet, genom vilket det avsäger sig sin avtalsrättsliga rätt till ordinarie uppsättning såsom denna stadgas i det aktuella leveransavtalet i grossistledet till slutet av 2025 (eller varje annat datum före det datum då [Telefónica Deutschland] upphör att erbjuda produkter för 2G, 3G eller 4G till sina egna kunder). Detta påverkar inte möjligheten till uppsägning på ordinärt vis av särskilda skäl (enligt vad som stadgas i lag).”
5 En sammanfattning av beslutet C(2014) 4443 final offentliggjordes den 13 mars 2015 i Europeiska unionens officiella tidning (EUT C 86, 2015, s. 10) och en icke konfidentiell version av detta beslut offentliggjordes den 15 december 2015 på kommissionens webbplats.
6 Den 12 december 2013 ingick sökanden, 1&1 Telecom GmbH (nedan kallad sökanden eller 1&1) ett avtal för virtuella mobiloperatörer med E-plus enligt vilket E-plus beviljade sökanden tillträde till sina 2G-, 3G- och 4G-nät (VMO-avtalet med E-plus).
7 Enligt artikel 10 i VMO-avtalet med E-plus gäller detta avtal i maximalt fyra år. Vid avtalstidens slut förlängs avtalet automatiskt tills vidare om inte någon av parterna säger upp avtalet före utgången av minimiperioden eller, senare, vid utgången av varje helt kvartal. I båda fallen gäller att uppsägning ska ske skriftligen tolv månader före avtalets utgång.
8 I artikel 5.1 första stycket i VMO-avtalet med E-plus anges även följande:
”I den mån [1&1] även köper VMO-tjänster eller jämförbara tjänster av tredje man, åtar sig [1&1] att på grundval av ett årligt genomsnitt ansluta 37 procent under det första året efter att försäljningen av tjänsterna påbörjats, 43 procent från den trettonde månaden till den tjugofjärde månaden efter att försäljningen av tjänsterna påbörjats och minst 46 procent från den tjugofemte till den fyrtioåttonde månaden (slutet av minimiperioden) på grundval av ett årligt genomsnitt (”minsta marknadsandel”) av sina nya kunder i detaljhandeln för mobiltelefoni, vilka förvärvats med framgång och tecknat ett månadsabonnemang på minst 24 månader med en fast månadskostnad, vilka har tillgång till tjänster som i själva verket tillhandahålls av E-Plus och för vilka de priser som anges i bilaga 2 till detta avtal ska tillämpas, till E-Plus nät eller varje annat mobilnät som är anslutet till E-Plus enligt bolagsrätten enligt 15 § och följande §§ i den tyska aktiebolagslagen (nedan kallad AktG), vilka använder VMO-tjänster i egenskap av kunder till 1&1 (”bruttosats för förvärv av nya kunder”). Inom ramen för samarbetet avser [1&1] nå en bruttosats på 50 procent för förvärv av nya kunder …”
9 I artikel 5.1 fjärde och femte stycket i VMO-avtalet med E-plus anges även att om 1&1 inte iakttar sin skyldighet enligt avtalet att till en viss procentsats ansluta nya kunder till E-plus nät, är 1&1 skyldigt att betala en ekonomisk kompensation till E-plus.
10 I artikel 15.7 i VMO-avtalet med E-plus anges slutligen att varje tvist med anledning av avtalet omfattas av behörigheten för domstolarna i Düsseldorf (Tyskland).
11 Den 27 februari 2015 översände Telefónica Deutschland en skrivelse med åtaganden till sökanden med tillämpning av punkterna 77 och 78 i de slutliga åtagandena (nedan kallade skrivelsen med åtaganden). Den 17 augusti 2015 sände Telefónica Deutschland en skrivelse till sökanden med klargöranden av vissa villkor i skrivelsen med åtaganden (nedan kallad skrivelsen med klargöranden). Såväl skrivelsen med åtaganden som skrivelsen med klargöranden avfattades på grundval av en standardskrivelse som skulle översändas till samtliga virtuella mobiloperatörer och samtliga tillhandahållare av tjänster vilka ingått ett avtal om tillträde på grossistnivå med Telefónica Deutschland.
12 I villkor 2, med rubriken ”Avstående från rätten till uppsägning”, i skrivelsen med åtaganden, anges följande:
”1. I den mån E-plus enligt [VMO-avtalet] har rätt att säga upp [avtalet] [utan skäl] med verkan före midnatt den 31 december 2025, avstår E-plus härmed från denna rätt till uppsägning på ordinärt vis enligt förevarande villkor 2 (”Uppsägning”). Varje uppsägning från E-plus sida med verkan från ett datum före midnatt den 31 december 2025 är följaktligen förbjuden enligt detta villkor 2 och uppsägning är inte möjlig enligt vad som föreskrivs i [VMO-avtalet med E-plus] före tidigast midnatt den 31 december 2025. Villkor 1 punkt 2 är följaktligen tillämpligt.
…
3. Om [VMO-avtalet med E-plus] förnyats till midnatt den 31 december 2025 eller till ett senare datum för att det inte längre kan sägas upp av E-plus till ett datum före midnatt den 31 december 2025 på grund av uppsägningen, kan uppsägning ske under förutsättning att de skyldigheter som åligger [1&1], vilka hade beaktats av de avtalsslutande parterna när de slutit avtal om ersättning [från 1&1] (exempelvis köp av lägsta kvantiteter) och i avsaknad av vilket det uppkommer obalans i relationen mellan tillhandahållna tjänster och ersättningar, fortsätter att gälla tillsammans med resten av avtalsvillkoren, om ett datum anges i [VMO-avtalet med E-plus] för den tid dessa skyldigheter gäller och detta datum är samma datum som [VMO-avtalet med E-plus] hade kunnat sägas upp av E-plus.”
13 Den 18 augusti 2015 underrättade sökanden kommissionen om att den ”i huvudsak instämde med innehållet i skrivelsen med åtaganden”.
14 Från den 3 september 2015 meddelade sökanden emellertid kommissionen flera gånger att den hyste tvivel avseende lagligheten av villkor 2 punkt 3 i skrivelsen med åtaganden av det skälet att de slutliga åtagandena enligt sökanden ålade Telefónica Deutschland att sända en skrivelse genom vilken sökanden utan undantag avsade sig sin rätt att säga upp VMO-avtalet med E-plus på ordinärt vis till slutet av år 2025.
15 Genom e-post av den 28 september 2015 fann den arbetsgrupp som hade ansvar för ärendet inom generaldirektoratet för konkurrens vid kommissionen i huvudsak att Telefónica Deutschland inte hade åsidosatt de slutliga åtagandena genom att infoga villkor 2 punkt 3 i skrivelsen med åtaganden (nedan kallat e-post-meddelandet av den 28 september 2015). I e-post-meddelandet av den 28 september 2015 angavs att det endast rörde sig om ett yttrande från kommissionens tjänstemän och inte något beslut som antagits av kommissionen.
16 Till följd av e-post-meddelandet av den 28 september 2015 upprepade sökanden bland annat sina invändningar i en skrivelse av den 9 oktober 2015 ställd till generaldirektören vid generaldirektoratet för konkurrens vid kommissionen. I denna skrivelse begärde sökanden att kommissionen skulle anta ett formellt beslut vad gäller huruvida skrivelsen med åtaganden iakttog de slutliga åtagandena.
17 Genom skrivelse av den 19 november 2015 undertecknad av generaldirektören vid kommissionens generaldirektorat för konkurrens fann generaldirektören att ”[de] [slutliga] åtagandena inte hindra[de] att Telefónica införde villkor [2 punkt 3] i texten för skrivelsen med åtaganden” och att ”detta spegla[de] den omständigheten att målet med detta villkor endast [var] att säkerställa att den avtalsmässiga jämvikten i [VMO-avtalet med E-plus] (såsom detta förhandlats om från början) inte [försvann] efter att avtalet förlängdes enligt de slutliga åtagandena”. Generaldirektören vid generaldirektoratet för konkurrens fann följaktligen att ”[mot] bakgrund av ovanstående [hade han] inte i detta skede fått uppgifter som tydde på att skrivelsen med åtaganden som översänts av Telefónica den 4 mars 2015 och kompletterats den 17 augusti genom en skrivelse med klargöranden inte stämde överens med de slutliga åtagandena” och att ”[han] [f]öljaktligen i detta skede inte [såg] något skäl att vidta ytterligare åtgärder mot Telefónica eller anta något som helst beslut med avseende på Telefónicas slutliga åtaganden”.
18 Förvarade talan riktas mot det påstådda beslutet av kommissionen som enligt sökanden framgår av skrivelsen av den 19 november 2015, till vilken det hänvisas i punkt 17 ovan (nedan kallad skrivelsen av den 19 november 2015).
Förfarandet och parternas yrkanden
19 Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 29 januari 2016.
20 Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 25 februari 2016 framställde kommissionen, med stöd av artikel 130.1 i rättegångsreglerna, en invändning om rättegångshinder, avseende att ansökan inte gjorts i vederbörlig ordning. Genom beslut av den 22 juni 2016, 1&1 Telecom/kommissionen (T‑43/16, EU:T:2016:402) ogillade tribunalen denna invändning om rättegångshinder.
21 Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 16 mars 2016 ansökte Telefónica Deutschland om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Genom beslut av den 14 september 2016 biföll ordföranden på tribunalens tredje avdelning denna ansökan. Telefónica Deutschland inkom med sin inlaga och parterna yttrade sig över densamma inom de fastställda fristerna.
22 Samtidigt med förevarande mål väckte sökanden även talan om ogiltigförklaring av beslut C(2014)4443 final genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 5 juni 2015 och som registrerades under målnummer T‑307/15. Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 11 september 2017 återkallade sökanden emellertid sin talan och målet T‑307/15 avskrevs genom beslut av den 23 oktober 2017, 1&1 Telecom/kommissionen (T‑307/15, ej publicerat, EU:T:2017:773).
23 Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara Europeiska kommissionens beslut i dess skrivelse av den 19 november 2015,
– förplikta kommissionen att kräva att Telefónica Deutschland upprättar en ny skrivelse med åtaganden som är strikt begränsad till den skyldighet som åläggs bolaget, såsom denna skyldighet anges i punkt 78 i de slutliga åtagandena, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
24 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
– ogilla sökandens talan i dess helhet, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
25 Telefónica Deutschland har yrkat att tribunalen ska
– ogilla sökandens talan i dess helhet, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Upptagande till prövning
26 Kommissionen har, utan att göra en formell invändning om rättegångshinder i enlighet med artikel 130 i rättegångsreglerna, bestritt att talan kan upptas till sakprövning.
Det första yrkandet, avseende ogiltigförklaring av skrivelsen av den 19 november 2015
27 Kommissionen har, med stöd av Telefónica Deutschland, bestritt att sökandens första yrkande kan tas upp till sakprövning, av det skälet att skrivelsen av den 19 november 2015 inte utgör en rättsakt mot vilken en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF kan väckas.
28 Kommissionen har särskilt gjort gällande att skrivelsen av den 19 november 2015 endast uttrycker en åsikt om huruvida skrivelsen med åtaganden är förenlig med de slutliga åtagandena. En uttryckt åsikt utgör inte en rättsakt mot vilken talan kan väckas. Skrivelsen av den 19 november 2015 var inte heller nödvändig, på grund av att det förelåg en sådan skyndsam handläggning av tvistlösning som föreskrivs i de slutliga åtagandena och eftersom Düsseldorfs domstolar har behörighet att pröva tvister inom ramen för VMO-avtalet med E-plus. Slutligen har inte skrivelsen av den 19 november 2015 några rättsverkningar i förhållande till sökanden, eftersom den rättsliga relationen mellan Telefónica Deutschland och sökanden endast regleras genom de slutliga åtagandena och VMO-avtalet med E-plus.
29 Sökanden har bestritt kommissionens argumentation och har gjort gällande att skrivelsen av den 19 november 2015 utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas i den mening som avses i artikel 263 FEUF.
30 För det första har sökanden gjort gällande att formen för skrivelsen av den 19 november 2015 inte är relevant för att avgöra huruvida den utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas. I denna skrivelse anges kommissionens ståndpunkt slutligt avseende huruvida villkor 2 punkt 3 i skrivelsen med åtaganden är lagenligt. Vidare har skrivelsen enligt sökanden rättsverkningar för sökanden, eftersom den skulle kunna åberopas av Telefónica Deutschland och omöjliggör en av de möjligheter som föreligger vid slutet av minimiperioden för VMO-avtalet med E-plus, nämligen förlängning utan förpliktelse avseende minsta köp. På så sätt ger skrivelsen av den 19 november 2015 upphov till en skyldighet för sökanden.
31 För det andra har sökanden gjort gällande att kommissionen och generaldirektören för kommissionens generaldirektorat för konkurrens är behöriga att uttala sig om tolkningen och genomförandet av slutliga åtaganden. Unionsdomstolen bör därför vara behörig att pröva lagligheten hos en tolkning som gjorts av kommissionen, vid äventyr av att sökanden berövas rätten till ett effektivt domstolsskydd.
32 För det tredje saknar det betydelse huruvida skrivelsen av den 19 november 2015 var nödvändig eller avsåg en rättsfråga. Enligt sökanden saknar det även betydelse att rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 2004, s. 1) inte föreskrev något regelverk för avslag genom beslut på klagomål avseende att åtaganden inte iakttagits.
33 Tribunalen erinrar härvidlag inledningsvis om att det av fast rättspraxis angående frågan huruvida en talan om ogiltigförklaring kan upptas till sakprövning framgår att man vid bedömningen av huruvida en rättsakt kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring ska fästa avseende vid innehållet i denna rättsakt, varvid dess form i princip saknar betydelse i detta avseende (dom av den 11 november 1981, IBM/kommissionen, 60/81, EU:C:1981:264, punkt 9; dom av den 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/kommissionen, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punkterna 42 och 43, och dom av den 19 januari 2017, kommissionen/Total och Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punkt 35).
34 Det framgår även av fast rättspraxis att det endast är åtgärder som har sådana bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen, genom att klart förändra sökandens rättsliga ställning, som utgör sådana akter och beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring (dom av den 11 november 1981, IBM/kommissionen, 60/81, EU:C:1981:264, punkt 9; dom av den 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/kommissionen, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punkt 29, och dom av den 19 januari 2017, kommissionen/Total och Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punkt 36).
35 Det går således i princip endast att väcka talan om ogiltigförklaring mot en åtgärd varigenom den berörda institutionen slutgiltigt tar ställning i frågan efter avslutat administrativt förfarande. Däremot kan bland annat mellanliggande rättsakter som syftar till att förbereda det slutliga beslutet, bekräftande åtgärder eller rena genomförandeåtgärder, inte betraktas som rättsakter mot vilka talan kan väckas, eftersom sådana rättsakter inte syftar till att åstadkomma bindande rättsverkningar som är självständiga i förhållande till verkningarna av den unionsrättsakt som förbereds, bekräftas eller genomförs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 september 2006, Reynolds Tobacco m.fl./kommissionen, C‑131/03 P, EU:C:2006:541, punkt 55, dom av den 6 december 2007, kommissionen/Ferriere Nord, C‑516/06 P, EU:C:2007:763, punkt 29, och dom av den 19 januari 2017, kommissionen/Total och Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punkt 37).
36 Tribunalen ska således i förevarande mål avgöra huruvida kommissionen, genom skrivelsen av den 19 november 2015, antog en rättsakt som har sådana bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen, genom att klart förändra sökandens rättsliga ställning, i den mening som avses i artikel 263 FEUF.
37 Inledningsvis ska det härvidlag konstateras att genom skrivelsen av den 19 november 2015, vars innehåll anges i punkt 17 ovan, gjorde kommissionen dels en tolkning av de slutliga åtagandena i förevarande sammanhang, dels konstaterade att det saknades anledning att vidta åtgärder mot Telefónica Deutschland eller anta ett beslut avseende huruvida de slutliga åtagandena iakttagits.
38 I den mån skrivelsen av den 19 november 2015, jämförd med e-postmeddelandet av den 28 september 2015, tolkar de slutliga antagandena som att dessa inte hindrar att Telefónica Deutschland infogar villkor 2 punkt 3 i texten i skrivelsen med åtaganden, erinrar domstolen om att en skriftlig meningsyttring eller en ren avsiktsförklaring enligt fast rättspraxis inte kan utgöra ett beslut som är av sådant slag att det kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring, eftersom det inte är ägnat att medföra några rättsverkningar och inte heller är avsett att medföra sådana verkningar (beslut av den 2 september 2009, E.ON Ruhrgas och E.ON Földgáz Trade/kommissionen, T‑57/07, ej publicerat, EU:T:2009:297, punkt 31; beslut av den 12 februari 2010, kommissionen/CdT, T‑456/07, EU:T:2010:39, punkt 55, och dom av den 15 juli 2015, Westfälische Drahtindustrie m.fl./kommissionen, T‑393/10, EU:T:2015:515, punkt 96).
39 Även om en av kommissionen föreslagen tolkning av en bestämmelse inte utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas, är det riktigt, såsom sökanden gjort gällande, att dess tillämpning på en viss situation i princip kan ha rättsverkningar (se beslut av den 2 september 2009, E.ON Ruhrgas och E.ON Földgáz Trade/kommissionen, T‑57/07, ej publicerat, EU:T:2009:297, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
40 Tvärtemot vad sökanden har gjort gällande bekräftas endast i skrivelsen av den 19 november 2015 de slutliga åtagandena, utan att sökandens rättsliga situation förändras. Även om skrivelsen av den 19 november 2015 iakttar de faktiska omständigheter som uppkommit efter att beslut C(2014)4443 final antogs, det vill säga skrivelsen med åtaganden, begränsar sig skrivelsen i huvudsak till att bekräfta innehållet i dessa åtaganden utan att innehålla några nya faktiska eller rättsliga omständigheter i förhållande till dessa (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 7 december 2004, Internationaler Hilfsfonds/kommissionen, C‑521/03 P, ej publicerat, EU:C:2004:778, punkt 47, och beslut av den 17 februari 2011, RapidEye/kommissionen, T‑330/09, ej publicerat, EU:T:2011:48, punkterna 28 och 29 och där angiven rättspraxis). Varken skrivelsen med åtaganden eller skrivelsen av den 19 november 2015 kan förändra sökandens rättsliga ställning på ett väsentligt sätt, eftersom endast de slutliga åtagandena reglerar de rättsliga skyldigheterna för Telefónica Deutschland och operatörer utan eget nät som vill dra fördel av icke-MO-delen i de slutliga åtagandena (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 februari 2001, Inpesca/kommissionen, T‑186/98, EU:T:2001:42, punkt 51).
41 Skrivelsen av den 19 november 2015 utgör inte heller någon ny bedömning av Telefónica Deutschlands skyldigheter mot bakgrund av nya och väsentliga uppgifter, utan endast en bekräftelse av dessa, såsom de anges i de slutliga åtagandena och gjorts bindande genom beslut C(2014) 4443 final efter en ny bedömning av kommissionen. Skrivelsen av den 19 november 2015 är således en rent bekräftade rättsakt. Förevarande mål bör således särskiljas från de mål i vilka det fastställts att den angripna rättsakten inte var en rent bekräftande rättsakt i förhållande till ett tidigare beslut på grund av den omständigheten att den antagits på grundval av andra faktiska och rättsliga omständigheter än dem som tidigare prövats och på grundval av andra skäl än dem som utgjorde grunden för det tidigare beslutet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juli 2015, Westfälische Drahtindustrie m.fl./kommissionen, T‑393/10, EU:T:2015:515, punkt 107).
42 Detta gäller i än högre grad eftersom skrivelsen av den 19 november 2015 inte är riktad till Telefónica Deutschland och eftersom skrivelsen inte antagits enligt artikel 8.4 och 8.5 i förordning nr 139/2004. Ovannämnda skrivelse kan således inte på något sätt förändra Telefónica Deutschlands skyldigheter såsom dessa framgår av de slutliga åtagandena och följaktligen inte heller tredje mans rättsliga ställning, såsom sökandens, generellt eller i förhållande till Telefónica Deutschland.
43 Tvärtemot vad sökanden har gjort gällande påverkar inte heller den omständigheten att Telefónica Deutschland kan försöka använda skrivelsen av den 19 november 2015 för att göra gällande att villkor 2 punkt 3 i skrivelsen med åtaganden kräver att sökanden iakttar skyldigheterna avseende minsta köp som stadgas i artikel 5.1 i VMO-avtalet med E-plus till slutet av år 2025 vid förlängning av detta avtal till detta datum med tillämpning av de slutliga åtagandena arten av denna skrivelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 december 2005, Italien/kommissionen, C‑301/03, EU:C:2005:727, punkt 30 och där angiven rättspraxis, och beslut av den 2 september 2009, E.ON Ruhrgas och E.ON Földgáz Trade/kommissionen, T‑57/07, ej publicerat, EU:T:2009:297, punkt 49). Såsom anges i punktera 40–42 ovan begränsar sig skrivelsen av den 19 november 2015 till att upprepa innehållet i de slutliga åtagandena utan att i sig ge upphov till rättsverkningar. Den tolkning kommissionen gjort av de slutliga åtagandena i denna skrivelse tillfogar ingenting till de rättigheter och skyldigheter som följer av åtagandena och är på intet sätt bindande för en nationell domstol som ska avgöra en tvist mellan parterna härvidlag.
44 Härav följer att skrivelsen av den 19 november 2015, eftersom den tolkar tillämpningsområdet för de slutliga åtagandena, inte utgör ett beslut, utan en enkel bekräftelse som inte är rättsligt bindande som kommissionen får göra inom ramen för sin tillsyn i efterhand av det korrekta genomförandet av beslut om tillsyn av koncentrationer (se, analogt, beslut av den 17 februari 2011, RapidEye/kommissionen, T‑330/09, ej publicerat, EU:T:2011:48, punkt 44).
45 Eftersom det i skrivelsen av den 19 november 2015 vidare anges att det saknas anledning att vidta några som helst åtgärder i förhållande till Telefónica Deutschland eller anta beslut avseende iakttagandet av de slutliga åtagandena som svar på sökandens framställningar i detta avseende, ska det påpekas att det enligt fast rättspraxis inte är tillräckligt att en skrivelse har sänts från en unionsinstitution till sin mottagare, som svar på en begäran från den sistnämnda, för att en sådan skrivelse ska kunna betecknas som en rättsakt i den mening som avses i artikel 263 FEUF och därmed kunna bli föremål för en talan om ogiltigförklaring (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 oktober 1993, Zunis Holding m.fl./kommissionen, T‑83/92, EU:T:1993:93, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
46 I förevarande mål har sökanden ingen individuell rätt att kräva att kommissionen antar ett beslut genom vilket den konstaterar att Telefónica Deutschland åsidosatt de slutliga åtagandena och vidtar åtgärder för att återupprätta förutsättningarna för en effektiv konkurrens enligt artikel 8.4 eller 8.5 i förordning nr 139/2004, och detta även om de villkor som motiverar ett sådant beslut är uppfyllda (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 27 januari 2015, UNIC/kommissionen, T‑338/14, ej publicerat, EU:T:2015:59, punkt 29, och beslut av den 24 november 2015, Delta Group agroalimentare/kommissionen, T‑163/15, ej publicerat, EU:T:2015:911, punkterna 29 och 39). Skrivelsen av den 19 november 2015 kan således inte utgöra ett beslut som kan ha sådana rättsverkningar i förhållande till sökanden att det kan ändra sökandens ställning i rättsligt hänseende.
47 Varken förordning nr 139/2004 eller kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 7 april 2004 om tillämpning av förordning nr 139/2004 (EUT L 133, 2004, s. 1) föreskriver något förfarande genom vilket tredje man i förhållande till en koncentration kan lämna ett formellt klagomål till kommissionen mot parter i denna koncentration för åsidosättande av villkoren i beslutet genom vilket denna koncentration förklaras förenlig med den inre marknaden, även när dessa tredje män potentiellt drar fördel av dessa villkor. Även om det rörde sig om en brist gällande kontrollen av koncentrationer skulle det i förekommande fall ankomma på lagstiftaren och inte unionsdomstolen att läka denna brist.
48 Tvärtemot vad som föreskrivs i artikel 7 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 och 102 FEUF] (EUT L 123, 2004, s. 18) och artikel 12 i rådets förordning (EU) 2015/1589 av den 13 juli 2015 om genomförandebestämmelser för artikel 108 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT L 248, 2015, s. 9) har kommissionen följaktligen ingen skyldighet att genom ett beslut som kan bli föremål för talan om ogiltigförklaring besvara eventuella klagomål som lämnas avseende att beslut om kontroll av koncentrationer inte beaktats. Den rättspraxis som finns avseende avslag på klagomål om statligt stöd saknar således relevans för förevarande mål.
49 Skrivelsen av den 19 november 2015 genom vilken kommissionen underrättar sökanden om att den inte kommer att vidta några åtgärder i förhållande till Telefónica Deutschland, har således inte bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 27 januari 2015, UNIC/kommissionen, T‑338/14, ej publicerat, EU:T:2015:59, punkt 29, och beslut av den 24 november 2015, Delta Group agroalimentare/kommissionen, T‑163/15, ej publicerat, EU:T:2015:911, punkterna 29 och 39).
50 Eftersom skrivelsen av den 19 november 2015 inte utgör ett beslut (se punkt 44 ovan) och inte har bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen (se punkt 49 ovan) saknar sökandens argument som avser att visa att sökanden var direkt och personligt berörd av denna skrivelse verkan (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 22 februari 2005, kommissionen/max.mobil, C‑141/02 P, EU:C:2005:98, punkt 70, och beslut av den 23 september 2011, Vivendi//kommissionen, T‑567/10, ej publicerat, EU:T:2011:528, punkterna 16 och 25 och där angiven rättspraxis).
51 Den slutsats som anges i punkterna 44–49 ovan påverkas inte av sökandens påstående att det skulle innebära ett åsidosättande av sökandens rätt till ett effektivt domstolsskydd om sökandens första grund avvisades på grund av att den inte kan tas upp till sakprövning.
52 För det första ska enskilda kunna åtnjuta ett effektivt domstolsskydd för de rättigheter de har enligt unionens rättsordning. Rätten till ett effektivt domstolsskydd anges formellt i artiklarna 6 och 13 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950, och i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, i vilken det anges att ”[v]ar och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i denna artikel”.
53 I artikel 19 FEU stadgas att ”[m]edlemsstaterna ska fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten”.
54 Genom, å ena sidan, artiklarna 263 i EUF-fördraget och, å andra sidan, artikel 267 i EUF-fördraget, har det inrättats ett fullständigt system med rättsmedel och förfaranden för prövning av huruvida unionsakterna är lagenliga. Denna prövning har anförtrotts unionsdomstolarna. I detta system har fysiska eller juridiska personer som på grund av villkor för upptagande till prövning i artikel 263 FEUF är förhindrade att föra direkt talan mot unionsrättsakter möjlighet att inför nationell domstol åberopa att en sådan rättsakt är ogiltig och därvid förmå den, som själv saknar behörighet att pröva giltigheten av gemenskapens rättsakter, att begära förhandsavgörande från domstolen angående denna fråga.
55 För det andra syftar kontrollen av koncentrationer till att ge de berörda företagen det tillstånd som krävs och som föregår genomförandet av varje företagskoncentration med unionsdimension. Dessa företag kan inom ramen för denna kontroll föreslå åtaganden för kommissionen för att erhålla ett beslut om att deras koncentration är förenlig med den inre marknaden (dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 448).
56 Beroende på hur långt det administrativa förfarandet har fortskridit ska de föreslagna åtagandena göra det möjligt för kommissionen att antingen fastställa att den anmälda koncentrationen inte längre ger anledning till allvarliga tvivel vad gäller dess förenlighet med den inre marknaden på förundersökningsstadiet (artikel 6.2 i förordning nr 139/2004) eller bemöta de anmärkningar som har framförts inom ramen för den fördjupade utredningen (artikel 18.3 jämförd med artikel 8.2 i förordning nr 139/2004). Dessa åtaganden gör det följaktligen möjligt att först och främst undvika att en fördjupad utredning inleds eller att det därefter antas ett beslut om att koncentrationen är oförenlig med den inre marknaden (dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 449).
57 Enligt artikel 8.2 i förordning nr 139/2004 får kommissionen förena ett beslut om att en koncentration är förenlig med den inre marknaden, genom att tillämpa det kriterium som anges i artikel 2.2 i den nämnda förordningen, med villkor och ålägganden som avser att säkerställa att de berörda företagen fullgör de åtaganden som de har vidtagit för att göra koncentrationen förenlig med den inre marknaden (dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 450).
58 Det följer således av själva ordalydelsen av artikel 8.2 i förordning nr 139/2004 att kommissionen genom beslut kan göra de åtaganden som föreslås av de berörda företagen bindande när de kan göra den anmälda åtgärden förenlig med den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 juli 2010, Ryanair/kommissionen, T‑342/07, EU:T:2010:280, punkt 452).
59 Genom att ett visst agerande gentemot en tredje part görs bindande, kan ett beslut enligt artikel 8.2 i förordning nr 139/2004 på så sätt indirekt få allmängiltiga (erga omnes) rättsverkningar, som det berörda företaget inte självt skulle ha kunnat uppnå.
60 I förevarande mål åtar sig Telefónica Deutschland enligt de slutliga åtagandena med bindande verkan att ”proaktivt” sända en skrivelse med åtaganden till samtliga virtuella mobiloperatörer eller befintliga tillhandahållare av tjänster som har ingått ett avtal om tillgång till 2G, 3G eller 4G med Telefónica Deutschland eller med E-Plus, genom vilket det avsäger sig sin avtalsrättsliga rätt till ordinarie uppsägning såsom denna stadgas i det aktuella avtalet om tillhandahållande i grossistledet till slutet av 2025 (punkt 78 i de slutliga åtagandena). Under dessa omständigheter har de slutliga åtagandena indirekt skapat rättsverkningar till förmån för tredje män som avses med bestämmelserna i icke-MO-delen vars iakttagande är underställt kontroll av nationella behöriga domstolar, utan att det påverkar kommissionens behörighet genom unionsrätten på området. Utan att det påverkar kommissionens möjlighet att konstatera att de slutliga åtagandena åsidosatts och vidta åtgärder den anser vara lämpliga genom ett beslut som antas enligt artikel 8.4 och 8.5 i förordning nr 139/2004 är det fullt tillåtet för tredje män genom bestämmelserna i icke-MO-delen, som sökanden kan tillhöra, att göra bestämmelserna gällande vid behörig nationell domstol. Det ankommer sedan på de nationella domstolarna att avgöra sådana tvister avseende genomförandet av slutliga åtaganden. I detta sammanhang är varje åsikt kommissionen uttrycker vad gäller tolkningen av de slutliga åtagandena endast en möjlig tolkning som, till skillnad från de beslut som antas enligt artikel 288 FEUF, endast har ett övertalningsvärde och inte är bindande för de behöriga nationella domstolarna. Enligt bestämmelserna i artikel 267 FEUF kan eller ska dessa domstolar ställa en tolknings- eller giltighetsfråga till domstolen vad gäller giltigheten eller tolkningen av slutliga åtaganden eller av beslut C(2014)4443 final.
61 Detta gäller i än högre grad i förevarande mål där tvisten mellan sökanden och Telefónica Deutschland avser på vilket sätt den sistnämnda genomför sina avtalsförpliktelser enligt avtalet för virtuella mobiloperatörer med E-plus, såsom dessa ändrats genom de slutliga åtagandena. Den framgår uttryckligen av artikel 15.7 i VMO-avtalet med E-plus att varje tvist kopplad till detta avtal omfattas av behörigheten för domstolarna i Düsseldorf.
62 Mot bakgrund av ovanstående utgör skrivelsen av den 19 november 2015 inte en beslutande handling mot vilken talan om ogiltigförklaring kan väckas enligt artikel 263 FEUF. Sökandens första yrkande kan följaktligen inte tas upp till sakprövning.
Det andra yrkandet, avseende att kommissionen ska förpliktas att kräva att Telefónica Deutschland sänder en ny skrivelse om åtaganden
63 Kommissionen har med stöd av Telefónica Deutschland gjort gällande att den andra grunden inte kan prövas, på grund av att den utgör ett försök att erhålla ersättning genom ett föreläggande.
64 Såsom kommissionen helt riktigt har påpekat framgår det av fast rättspraxis att det inte ankommer på tribunalen att rikta förelägganden till unionsinstitutionerna (dom av den 24 juni 1986, AKZO Chemie och AKZO Chemie UK/kommissionen, 53/85, EU:C:1986:256, punkt 23, och dom av den 24 januari1995, Ladbroke Racing/kommissionen, T‑74/92, EU:T:1995:10, punkt 75).
65 Den andra grunden ska därför avvisas. Talan ska följaktligen avvisas i sin helhet.
Rättegångskostnader
66 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökanden har tappat målet och ska därför bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som uppkommit för kommissionen och Telefónica Deutschland, såsom Telefónica Deutschland yrkat, med undantag för de kostnader som uppkommit för kommissionen inom ramen för den invändning om rättegångshinder som ogillades genom beslut av den 22 juni 2016, 1&1 Telecom/kommissionen (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen)
följande:
1) Talan avvisas.
2) 1&1 Telecom GmbH ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader samt de rättegångskostnader som uppkommit för Telefónica Deutschland Holding AG, med undantag för de rättegångskostnader som uppkommit för kommissionen inom ramen för den invändning om rättegångshinder som ogillades genom beslut av den 22 juni 2016, 1&1 Telecom/kommissionen (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Frimodt Nielsen | Forrester | Perillo |
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 9 oktober 2018.
Underskrifter