ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
13 de maio de 2015 (*)
«Auxílios de Estado — Auxílio à reestruturação concedido ao grupo Austrian Airlines — Decisão que declara o auxílio compatível com o mercado comum, sob certas condições — Privatização do grupo Austrian Airlines — Determinação do beneficiário do auxílio — Orientações para os auxílios de Estado de emergência e à reestruturação de empresas em dificuldade»
No processo T‑511/09,
Niki Luftfahrt GmbH, com sede em Viena (Áustria), representada por H. Asenbauer e A. Habeler, advogados,
recorrente,
contra
Comissão Europeia, representada inicialmente por B. Martenczuk e K. Gross, na qualidade de agentes, assistidos por G. Quardt, advogado e, seguidamente, por Martenczuk e R. Sauer, na qualidade de agentes, assistidos por Quardt e J. Lipinsky, advogados,
recorrida,
apoiada por:
República da Áustria, representada por C. Pesendorfer e M. Klamert, na qualidade de agentes,
por
Deutsche Lufthansa AG, com sede em Colónia (Alemanha), representada inicialmente por H.‑J. Niemeyer, H. Ehlers e M. Rosenberg e, seguidamente, por Niemeyer, Ehlers, C. Kovács e S. Völcker, advogados,
por
Austrian Airlines AG, com sede em Viena, representada inicialmente por H.‑J. Niemeyer, H. Ehlers e M. Rosenberg e, seguidamente, por Niemeyer, Ehlers e C. Kovács, advogados,
e por
Österreichische Industrieholding AG, com sede em Viena representada por T. Zivny, P. Lewisch e H. Kristoferitsch, advogados,
intervenientes,
que tem por objeto um pedido de anulação da Decisão 2010/137/CE da Comissão, de 28 de agosto de 2009, Auxílio estatal C 6/09 (ex N 663/08) — Áustria Austrian Airlines — Plano de reestruturação (JO 2010, L 59, p. 1) que declara compatível com o mercado comum, sob certas condições, o auxílio à reestruturação concedido pela República da Áustria ao grupo Austrian Airlines no âmbito da sua aquisição pelo grupo Lufthansa,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção),
composto por: D. Gratsias, presidente, M. Kancheva (relator) e C. Wetter, juízes,
secretário: K. Andová, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 25 de junho de 2014,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 O grupo Austrian Airlines (a seguir «Austrian Airlines») é constituído por três empresas: a Austrian Airlines Österreichische Luftverkehrs AG, companhia aérea dotada de uma plataforma de correspondências fundada em 1957, a Tiroler Luftfahrt GesmbH, filial regional fundada em 1978, e a Lauda Air Luftfahrt GmbH, companhia charter fundada em 1979. A Austrian Airlines é uma transportadora aérea com sede em Viena (Áustria) e presta serviços de tráfego aéreo através das plataformas giratórias no aeroporto internacional de Viena e no aeroporto de Innsbruck (Áustria). A Austrian Airlines é membro da Star Alliance. A República da Áustria detinha 41,56% do capital da Austrian Airlines através da holding pública Österreichische Industrieholding AG (a seguir «ÖIAG»), sendo, por isso, o acionista maioritário da Austrian Airlines.
2 A recorrente, a Niki Luftfahrt GmbH, é uma sociedade de direito austríaco estabelecida em Viena que explora uma companhia aérea conhecida sob a denominação «flyniki» ou «Niki». Opera a partir de Viena, Linz (Áustria), Salzburgo (Áustria), Graz (Áustria) e Innsbruck, de onde assegura nomeadamente voos com destino a toda a Europa e África do Norte. À data da interposição do recurso, a recorrente era detida em 76% pela Privatstiftung Lauda (fundação privada Lauda) e em 24% pela segunda companhia aérea alemã, a Air Berlin.
3 A Austrian Airlines defronta há vários anos grandes dificuldades financeiras. Em 12 de agosto de 2008, em face dessas dificuldades, o governo federal austríaco conferiu um mandato de privatização à ÖIAG para vender todas as suas participações na Austrian Airlines. Em 29 de outubro de 2008, o mandato foi prorrogado até 31 de dezembro de 2008.
4 Em 13 de agosto de 2008, a ÖIAG publicou anúncios na imprensa austríaca e internacional, convidando os potenciais investidores a manifestarem o seu interesse na aquisição das participações detidas pela ÖIAG na Austrian Airlines. Os proponentes tinham até 24 de agosto de 2008 para manifestarem o seu interesse. No total, manifestaram interesse doze investidores.
5 Em 28 de agosto de 2008, os investidores foram informados de que deveriam apresentar, até 12 de setembro de 2008, um projeto de aquisição. O projeto teria de incluir informações sobre o proponente, um plano estratégico para a Austrian Airlines, uma proposta relativa à estrutura da operação, informações sobre o financiamento previsto e algumas informações adicionais sobre o teor do contrato (seguros, garantias). Só foram apresentados três projetos de aquisição, respetivamente pela Air France‑KLM, pela Deutsche Lufthansa AG (a seguir «Lufthansa») e pela transportadora russa S7.
6 Em 16 de setembro de 2008, as três empresas que tinham apresentado um projeto de aquisição foram convidadas a apresentar, até 21 de outubro de 2008, a sua proposta definitiva sem indicação do preço de aquisição e, até 24 de outubro de 2008, a sua proposta definitiva com indicação do preço de aquisição.
7 Em 21 de outubro de 2008, só a Lufthansa apresentou uma proposta com contrato e plano estratégico sem indicação de preço, em conformidade com o que era pedido. Em 24 de outubro de 2008, a Lufthansa submeteu uma proposta vinculativa com indicação do preço que estava disposta a pagar pelas participações da ÖIAG na Austrian Airlines.
8 A proposta de aquisição previa o seguinte:
— a Lufthansa paga à ÖIAG um preço de compra de 366 268,75 euros,
— a ÖIAG receberá uma garantia de pagamento, suscetível de conduzir a um pagamento adicional no valor máximo de 162 000 000 euros,
— a ÖIAG paga, através de uma entidade especificamente criada para o efeito, um montante de 500 milhões de EUR, que a Lufthansa utilizará para aumentar o capital da Austrian Airlines.
9 Quanto à garantia de pagamento, estava previsto que, três anos após a conclusão da transação ou, o mais tardar, após a apresentação dos relatórios financeiros relativos ao período que terminava em 31 de dezembro de 2011, a ÖIAG receberia um pagamento adicional no valor máximo de 162 000 000 EUR.
10 As participações da Austrian Airlines detidas pela ÖIAG seriam adquiridas pela Österreichische Luftverkehrs‑Holding‑GmbH, detida respetivamente em 49,8% pela Österreichische Luftverkehrs‑Beteiligungs‑GmbH, por sua vez detida a 100% pela Lufthansa, e em 50,2% pela Österreichische Luftverkehrs‑Privatstiftung, fundação de direito austríaco, cujo instituidor é a Österreichische Luftverkehrs‑Beteiligungs.
11 Paralelamente a essa operação, a Österreichische Luftverkehrs‑Holding GmbH adquiriria todas as outras participações da Austrian Airlines através de uma oferta de aquisição ou de uma operação de «squeeze out» (operação de expulsão), a fim de garantir a propriedade de todas as participações desta última.
12 A operação foi aprovada, em 3 de dezembro de 2008, pelo Conselho Geral da Deutsche Lufthansa AG e, em 5 de dezembro de 2008, pelo Conselho Geral da ÖIAG.
13 Em 21 de dezembro de 2008, a República da Áustria notificou a Comissão das Comunidades Europeias das medidas relativas ao projeto de venda da sua participação na Austrian Airlines.
14 Paralelamente, a República da Áustria notificou a Comissão em 19 de dezembro de 2008 da sua decisão de conceder à Austrian Airlines um auxílio de emergência sob a forma de garantia a 100%, para lhe permitir obter um financiamento sob a forma de empréstimo de 200 000 000 EUR.
15 Com a Decisão de 19 de janeiro de 2009, relativa ao auxílio de Estado NN 72/08, Austrian Airlines — auxílio de emergência, a Comissão autorizou esse auxílio de emergência sob a forma de garantia, que deveria cessar quando a Comissão chegasse a uma decisão final quanto ao auxílio notificado no âmbito do processo de venda ou do plano de reestruturação apresentados pelas autoridades austríacas.
16 Por ofício de 11 de fevereiro de 2009, a Comissão notificou a República da Áustria da sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação dos auxílios de Estado previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, a respeito das medidas apresentadas pela República da Áustria com vista a ceder a sua participação na Austrian Airlines.
17 Em 11 de março de 2009, a República da Áustria apresentou à Comissão as suas observações a respeito da abertura do procedimento formal de investigação.
18 Na mesma data, foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia a decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, tendo as partes interessadas sido convidadas a apresentar as suas observações (JO 2009, C 57, p. 8).
19 Nessa decisão, a Comissão precisava antes de mais que devia determinar se o preço pago pela Lufthansa pela participação da ÖIAG na Austrian Airlines correspondia ao preço de mercado. A esse respeito, a Comissão manifestava as suas dúvidas quanto ao caráter aberto, transparente e incondicional da venda e quanto ao valor da garantia de pagamento. A Comissão indicava que, no caso de o montante pago pela Austrian Airlines não corresponder ao preço de mercado, seria necessário considerar auxílio de Estado a diferença entre o montante pago e o preço de mercado.
20 A Comissão entendia seguidamente ter que analisar a afirmação da República da Áustria de que o montante pago pela Lufthansa não constituía um auxílio de Estado pelo facto de qualquer outro cenário para a ÖIAG levar a custos superiores.
21 Por último, tendo a República da Áustria proposto um plano de reestruturação no caso de a Comissão entender que a medida notificada constituía um auxílio de Estado, a Comissão precisava que teria que verificar se esse plano era compatível com a sua Comunicação de 1 de outubro de 2004 — Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação a empresas em dificuldade (JO C 244, p. 2) (a seguir «orientações de 2004») e com a sua Comunicação de 10 de dezembro de 1994, relativa à aplicação dos artigos [87.° CE] e [88.° CE] e do artigo 61.° do Acordo EEE aos auxílios de Estado no sector da aviação (JO C 350, p. 5) (a seguir «orientações no setor da aviação de 1994»).
22 A Comissão recebeu observações dos interessados, incluindo da recorrente, e transmitiu‑as à República da Áustria em 15 de abril de 2009.
23 A República da Áustria transmitiu à Comissão as suas observações sobre as observações dos interessados em 8 de maio de 2009.
24 Na mesma data, a Comissão foi notificada de um projeto de concentração de acordo com o qual a Lufthansa adquiriria o controlo exclusivo da Austrian Airlines.
25 A pedido da República da Áustria, realizaram‑se reuniões em 7 e 18 de maio de 2009 sobre a privatização da Austrian Airlines. Na sequência dessas reuniões, foram prestadas informações complementares pedidas pela Comissão em 22 de maio de 2009 e 18 de junho de 2009.
26 Em 28 de agosto de 2009 a Comissão aprovou a Decisão da Comissão, de 28 de agosto de 2009, 2010/137/CE, Auxílio estatal C 6/09 (ex N 663/08) — Áustria Austrian Airlines — Plano de reestruturação (JO 2010, L 59, p. 1) que declara compatível com o mercado comum, sob certas condições, o auxílio à reestruturação concedido pela República da Áustria ao grupo Austrian Airlines no âmbito da sua aquisição pelo grupo Lufthansa (a seguir «decisão recorrida»).
27 Tendo convidado a República da Áustria a indicar‑lhe, de acordo com o artigo 25.° Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho de 22 de março de 1999 que estabelece as regras de execução do artigo [88.°] do Tratado CE (JO L 83, p. 1) sobre o funcionamento da União Europeia, conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1791/2006 do Conselho, de 20 de novembro de 2006, que adapta determinados regulamentos e decisões nos domínios da livre circulação de mercadorias, livre circulação de pessoas, direito das sociedades, política da concorrência, agricultura (incluindo legislação veterinária e fitossanitária), política de transportes, fiscalidade, estatísticas, energia, ambiente, cooperação nos domínios da justiça e dos assuntos internos, união aduaneira, relações externas, política externa e de segurança comum e instituições, em virtude da adesão da Bulgária e da Roménia (JO L 363, p. 1), as informações que considerava abrangidas pelo dever de respeito do segredo profissional, a Comissão publicou em 9 de março de 2010, de acordo com o artigo 26.°, n.° 3, do mesmo regulamento, uma versão não confidencial da decisão recorrida no Jornal Oficial da União Europeia.
28 Em 28 de agosto de 2009, a Comissão aprovou ainda a Decisão C (2009) 6690 (Processo COMP/M.5440 — Lufthansa/Austrian Airlines), que declara compatível com o mercado comum e com o acordo EEE, sem prejuízo do respeito dos compromissos propostos, a operação de concentração de empresas relativa à aquisição do controlo exclusivo do grupo Austrian pela Lufthansa, da qual foi publicado um resumo no Jornal Oficial da União Europeia (JO 2010, C 16, p. 11) (a seguir «decisão que autoriza a concentração»).
29 Na decisão recorrida, a Comissão entendeu que o preço de compra pago pela Lufthansa à ÖIAG como contrapartida das participações por ela detidas na Austrian Airlines correspondia a um preço negativo, na medida resultante da diferença entre, por um lado, o montante da subvenção paga à Austrian Airlines e, por outro, o montante da garantia de pagamento e o montante pago pela aquisição das participações da ÖIAG. Tendo analisado o valor das participações da ÖIAG na Austrian Airlines, a Comissão chegou à conclusão de que o preço negativo proposto pela Lufthansa correspondia ao preço de mercado e por conseguinte não podia ser considerado um auxílio a favor da Lufthansa.
30 A Comissão lembrou, porém, que, quando uma empresa é vendida por um Estado a preço negativo, o facto de esse preço corresponder ao preço de mercado não é um critério suficiente para demonstrar que o Estado agiu como um investidor em economia de mercado e que nenhum auxílio de Estado foi concedido. Com efeito, esse investidor deve comparar o preço de mercado negativo com os custos que teria que assumir no âmbito de outras soluções. A esse respeito, a Comissão entendeu que, no caso, a falência da Austrian Airlines, cujo custo teria sido nulo para o Estado, teria representado para ele uma opção mais vantajosa do que a venda da sua participação na Austrian Airlines a preço negativo. Consequentemente, a Comissão entendeu que o montante total do preço negativo deveria ser considerado recursos públicos concedidos à Austrian Airlines e que a atribuição desses recursos, imputável ao Estado, a uma empresa em concorrência com outros transportadores aéreos da Comunidade prejudicaria o comércio intracomunitário e constituía, portanto, um auxílio de Estado na aceção do artigo 87.°, n.° 1, CE.
31 Depois de analisar o auxílio em causa, a Comissão entendeu que constituía, sem prejuízo do respeito de certas condições e na medida em que o plano de reestruturação notificado à Comissão tenha sido integralmente aplicado, um auxílio compatível com o mercado comum na aceção do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), do Tratado CE.
32 O dispositivo da decisão impugnada tem a seguinte redação:
«Artigo 1.°
O auxílio à reestruturação que a Áustria concedeu à Austrian Airlines é considerado compatível com o mercado comum nos termos do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), do Tratado CE, desde que sejam cumpridas as condições enunciadas no artigo 2.° e que o plano de reestruturação notificado à Comissão seja integralmente aplicado.
Artigo 2.°
1. A Áustria tomará as medidas necessárias para assegurar que a Austrian Airlines, até ao final de 2010, reduzirá a sua capacidade total expressa em lugares disponíveis por quilómetro (ASK) em 15% face ao nível de janeiro de 2008. Posteriormente, o aumento de capacidade da Austrian Airlines será limitado à taxa de crescimento média apurada para as companhias aéreas pertencentes à Associação das Companhias Aéreas Europeias [(Association of European Airlines)]. Este limite máximo mantém‑se em vigor até ao final de 2015 ou até a Austrian Airlines alcançar um EBIT equilibrado (limiar de rentabilidade), consoante o que ocorrer primeiro.
2. A Áustria tomará as medidas necessárias para que a Austrian Airlines reduza a sua participação na Schedule Coordination Austria GmbH para 25% até 30 de setembro de 2009 e que, nem a Flughafen Wien AG, nem qualquer outra parte controlada pela Austrian Airlines ou pela Flughafen Wien AG detenha uma maioria na Schedule Coordination Austria após este processo de reestruturação.
3. A Áustria tomará as medidas necessárias para garantir o cumprimento das condições estabelecidas na decisão relativa ao processo de concentração COMP/M.5440 — Lufthansa/Austrian Airlines.
4. A Áustria rescindirá os acordos bilaterais de serviços aéreos que não contenham a cláusula de designação comunitária, ou renegociará esses acordos nos termos das disposições do Regulamento (CE) n.° 847/2004. A Áustria informará a Comissão sobre as medidas que tomou para garantir a conformidade desses acordos com o direito comunitário, designadamente no que se refere ao reconhecimento da designação comunitária.
5. A Áustria apresentará à Comissão, até 31 de dezembro de 2009, um relatório sobre a evolução e a gestão do plano de reestruturação, bem como sobre as medidas adotadas com vista à redução da participação da Austrian Airlines na Schedule Coordination Austria GmbH. A Áustria comunicará, até 31 de abril de 2010, as medidas adotadas com vista à aplicação do disposto no artigo 2.°, n.° 4. A Áustria apresentará à Comissão, todos os anos até 2015, relatórios anuais sobre a aplicação do plano de reestruturação, bem como sobre as taxas de aumento da capacidade.
Artigo 3.°
A destinatária da presente decisão é a República da Áustria.»
Tramitação do processo
33 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de dezembro de 2009, a recorrente interpôs o presente recurso ao abrigo do artigo 263.°, quarto parágrafo, TFUE.
34 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 23 de abril de 2010, a República da Áustria pediu para intervir no presente processo, em apoio dos pedidos da Comissão. Por despacho de 15 de junho de 2010, o presidente da Sexta Secção do Tribunal Geral admitiu a intervenção da República da Áustria.
35 Por requerimentos entrados na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de abril de 2010, a Lufthansa e a Austrian Airlines pediu para intervir no processo em apoio dos pedidos da Comissão.
36 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 7 de maio de 2010, a ÖIAG pediu para intervir em apoio dos pedidos da Comissão.
37 Por articulado apresentado no Tribunal Geral em 30 de agosto de 2010, a República da Áustria apresentou as suas alegações de intervenção.
38 Tendo sido alterada a composição das secções do Tribunal Geral, o juiz‑relator foi afeto à Sexta Secção, à qual, consequentemente, foi distribuído o presente processo em 27 de setembro de 2010.
39 Por articulado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 18 de outubro de 2010, a recorrente apresentou as suas observações sobre as alegações de intervenção da República da Áustria.
40 Por articulados apresentados na Secretaria do Tribunal Geral em 11 de novembro de 2010, a Comissão e a República da Áustria apresentaram as suas observações sobre os requerimentos de medidas de organização do processo e sobre o requerimento de diligência de instrução apresentados pela recorrente nas suas observações sobre as alegações de intervenção da República da Áustria.
41 Por despacho de 29 de novembro de 2010, o Presidente da Sétima Secção do Tribunal Geral admitiu as intervenções da Lufthansa, da Austrian Airlines e da ÖIAG.
42 Por articulados apresentados na Secretaria do Tribunal Geral em 14 de fevereiro de 2011, a Lufthansa, a Austrian Airlines e a ÖIAG apresentaram as suas alegações de intervenção.
43 Por articulado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 13 de maio de 2011, a recorrente apresentou as suas observações sobre as alegações de intervenção da Lufthansa, da Austrian Airlines e da ÖIAG.
44 Tendo sido alterada a composição das secções do Tribunal Geral, o juiz‑relator foi afetado à Primeira Secção, à qual, por conseguinte, foi distribuído o presente processo em 16 de maio de 2012.
45 Por despacho de 10 de julho de 2012 relativo a uma diligência de instrução sobre apresentação de documentos, o Tribunal Geral, depois de observar, primeiro, que a Comissão contestava a admissibilidade de certos argumentos da recorrente por assentarem em informações circunstanciadas que não constavam da versão não confidencial da decisão recorrida publicada no Jornal Oficial da União Europeia, segundo, que a recorrente tinha junto à petição a versão não confidencial da decisão recorrida e, terceiro, que as informações retiradas da versão não confidencial da decisão recorrida eram necessárias à boa compreensão da decisão e, portanto, também necessárias para a decisão da causa, notificou a Comissão, com base nos artigos 65.°, alínea b), 66.°, n.° 1, e 67.°, n.° 3, segundo parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, para juntar a versão integral da decisão recorrida, conforme notificada ao seu destinatário, a República da Áustria. No despacho esclarecia‑se que a versão integral da decisão recorrida não seria comunicada à recorrente nem às outras partes no processo, com exceção da República da Áustria, que já era o seu destinatário, nesta fase do processo. A Comissão deu cumprimento a este pedido em 25 de julho de 2012.
46 Em 11 de julho de 2012, o Tribunal Geral, nos termos do artigo 64.°, do Regulamento de Processo, notificou a recorrente para precisar se tinha tido acesso à versão integral da decisão recorrida, conforme notificada à República da Áustria. A recorrente respondeu afirmativamente a essa pergunta em 26 de julho de 2012.
47 Em 18 de fevereiro de 2013, o Tribunal Geral dirigiu vários pedidos às partes no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.°, n.° 3, alíneas b) e c), do Regulamento de Processo.
48 Antes de mais, tendo verificado que as informações circunstanciadas contidas na petição que não constavam da versão da decisão recorrida publicada no Jornal Oficial da União Europeia constavam da sua versão integral e que a recorrente tinha confirmado ter tomado conhecimento da versão integral da decisão recorrida para preparar o recurso, o Tribunal Geral convidou a Comissão a completar a sua defesa e pronunciar‑se sobre todos os fundamentos, alegações e argumentos expostos nessa petição e sobre os quais não tinha ainda tomado posição pelo facto de, se o fizesse, violar o dever de respeito do segredo profissional previsto no artigo 339.° TFUE.
49 Seguidamente, o Tribunal Geral pediu à Comissão que indicasse se e em que medida a confidencialidade de todas as informações contidas na versão integral da decisão recorrida podia ser levantada quanto à recorrente e a outras partes no processo, para efeitos da presente lide. No caso de a Comissão pretender manter a confidencialidade de todas essas informações, era‑lhe pedido que fundamentasse a manutenção do tratamento confidencial de cada elemento alegadamente confidencial a fim de permitir que o Tribunal Geral tomasse uma decisão a esse respeito com base no artigo 67.°, n.° 3, segundo parágrafo, do Regulamento de Processo.
50 Por último, o Tribunal Geral convidou ainda os intervenientes a darem a sua opinião fundamentada sobre o caráter confidencial da versão integral da decisão recorrida.
51 A República da Áustria e a ÖIAG responderam a essa medida de organização do processo, respetivamente, em 14 e 18 de março de 2013. A Comissão, a Austrian Airlines e a Lufthansa, por sua vez, responderam em 19 de março de 2013.
52 Uma vez que, para justificar a manutenção da confidencialidade da versão integral da decisão recorrida, a Comissão, na sua resposta de 19 de março de 2013, se limitou a remeter para a recusa da República da Áustria de levantar a confidencialidade dessa decisão, o Tribunal Geral, em 18 de julho de 2013, pediu à Comissão, com base no artigo 64.°, n.° 3, alíneas a) e b), do Regulamento de Processo, que indicasse as razões que a levaram a aceitar o pedido de confidencialidade da República da Áustria relativamente a cada elemento alegadamente confidencial da versão integral da decisão recorrida, precisando os critérios aplicados para decidir se eram informações suscetíveis de estar abrangidas pelo segredo profissional, nomeadamente na aceção da Comunicação da Comissão C(2003) 4582 de 1 de dezembro de 2003 relativa ao sigilo profissional nas decisões em matéria de auxílios estatais (JO C 297, p. 6). A Comissão respondeu a essa medida de organização do processo em 19 de setembro de 2013.
53 Tendo sido modificada a composição das secções do Tribunal Geral, o juiz relator foi afetado à Oitava Secção, à qual, por conseguinte, foi distribuído o presente processo em 1 de outubro de 2013.
54 Em 14 de novembro de 2013, o Tribunal Geral, tendo analisado os argumentos da Comissão e dos intervenientes quanto à confidencialidade das informações contidas na versão integral da decisão recorrida, decidiu devolvê‑la à Comissão e ordenou uma nova medida de organização do processo, pela qual convidava a Comissão a apresentar uma nova versão da decisão recorrida em que unicamente ocultasse as informações confidenciais não mencionadas nos articulados da recorrente, para efeitos de notificação às outras partes no processo.
55 Por ofício de 3 de dezembro de 2013, a Comissão recusou dar cumprimento a essa medida de organização do processo pela razão, nomeadamente, de, uma vez que o Tribunal Geral lhe remeteu a versão integral confidencial da decisão recorrida e não foi impugnado o mérito da decisão pela qual suprimira certas informações na versão pública não confidencial da decisão recorrida, não se considerava obrigada a preparar uma nova versão da decisão recorrida.
56 Por despacho de 27 de janeiro de 2014, o Tribunal Geral, por um lado, intimou a Comissão a apresentar uma versão da decisão recorrida em que ocultasse unicamente as informações confidenciais não mencionadas nos articulados da recorrente e, por outro, decidiu que esse documento poderia ser consultado na Secretaria do Tribunal Geral pelos representantes da recorrente, da República da Áustria, da ÖIAG, da Lufthansa e da Austrian Airlines, depois da sua comunicação e até à data da audiência, sem possibilidade de fazer cópias. A Comissão cumpriu essa diligência de instrução em 13 de fevereiro de 2014.
57 Em 11 de março de 2014, o Tribunal Geral decidiu, ouvidas as partes, realizar a audiência de alegações à porta fechada, que decorreu em 25 de junho de 2014.
Pedidos das partes
58 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
— anular a decisão recorrida;
— condenar a Comissão nas despesas.
59 A Comissão, apoiada pela República da Áustria, pela ÖIAG, pela Lufthansa e pela Austrian Airlines, conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
— negar provimento ao recurso por inadmissível ou, a título subsidiário, por improcedente;
— condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
1. Quanto à admissibilidade
Quanto à falta de assinatura no original da petição
60 Na contestação, a Comissão alega que a petição que lhe foi comunicada não estava assinada, pelo que não cumpria o disposto no artigo 43.°, n.° 1, do Regulamento de Processo e era, portanto, inadmissível. Contudo, na audiência de 25 de junho de 2014, a Comissão desistiu dessa exceção, em resposta a uma pergunta do Tribunal sobre as consequências que extraía da carta da Secretaria do Tribunal de 14 de abril de 2010, que confirmava que o original da petição tinha efetivamente sido assinado pelo representante da recorrente.
Quanto à utilização pela recorrente de informações não constantes da versão da decisão recorrida publicada no Jornal Oficial da União Europeia, mas contidas na versão da decisão recorrida notificada à República da Áustria
61 Sem arguir formalmente uma exceção de inadmissibilidade na aceção do artigo 114.° do Regulamento de Processo, a Comissão alega que a petição é parcialmente inadmissível na medida em que contém alegações relativas a certas informações, com base nas quais entende ter a Comissão concluído erradamente pela compatibilidade do auxílio em causa com o mercado comum, que não constam da versão da decisão recorrida publicada no Jornal Oficial da União Europeia, anexa à petição.
62 Para a Comissão, é‑lhe impossível tomar posição sobre essas alegações sem violar o dever de respeito do segredo profissional previsto no artigo 339.° TFUE. Ora, isso limita o exercício dos seus direitos de defesa e leva, portanto, à inadmissibilidade parcial da petição com base no artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo, na medida em que se refere a essas informações.
63 Além disso, a Comissão alega que a petição é parcialmente inadmissível por conter essas informações, pois estas foram obtidas de forma irregular pela recorrente. Segundo a Comissão, não declarar a inadmissibilidade parcial da petição a esse respeito seria aprovar a forma pela qual a recorrente teve acesso às informações em causa e encorajar essas práticas. Isso afetaria a confiança dos operadores económicos na proteção conferida às informações confidenciais que possam transmitir à Comissão no âmbito do procedimento de investigação dos auxílios de Estado e levá‑los a deixarem futuramente de prestar essas informações à Comissão, o que prejudicaria a eficácia dos procedimentos de exame de auxílios de Estado no seu conjunto.
64 Primeiro, a argumentação da Comissão relativa à violação do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo não colhe.
65 Com efeito, há que lembrar que, de acordo com jurisprudência constante, por força do artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo, a petição no Tribunal Geral deve indicar o objeto do litígio e conter uma exposição sumária dos fundamentos invocados. Essa indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir à parte demandada preparar a sua defesa e ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização jurisdicional. Assim, a fim de garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário que os elementos essenciais de facto e de direito em que assenta o recurso resultem, pelo menos sumariamente, mas de um modo coerente e compreensível, do texto da própria petição (despachos de 28 de abril de 1993, De Hoe/Comissão, T‑85/92, Colet., EU:T:1993:39, n.° 20, e de 11 de julho de 2005, Internationaler Hilfsfonds/Comissão, T‑294/04, Colet., EU:T:2005:280, n.° 23).
66 Ora, a Comissão não invoca qualquer falta de clareza ou de precisão na exposição dos fundamentos contidos na petição, mas unicamente a impossibilidade de responder aos argumentos da recorrente por força de uma obrigação legal. Assim, a Comissão não demonstra a existência de uma violação dos requisitos de forma previstos no artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo, que possa levar à inadmissibilidade da petição na aceção da jurisprudência acima referida no n.° 65.
67 De resto, a argumentação da Comissão relativa à violação dos seus direitos de defesa, assente na alegada impossibilidade de responder aos argumentos da recorrente baseados em informações que não constam da versão pública da decisão recorrida não pode prosperar.
68 Com efeito, uma pessoa singular ou coletiva que, nos termos do quarto parágrafo do artigo 263.° TFUE, tenha legitimidade para impugnar um ato previsto no seu primeiro parágrafo, pode invocar sem qualquer limite todos os fundamentos previstos no segundo parágrafo do mesmo artigo.
69 Consequentemente, qualquer limitação do direito de esse recorrente invocar os fundamentos de anulação que entenda adequados deve, tendo em conta que constituiria igualmente uma limitação do direito à tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 47.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, estar prevista no direito da União, na aceção do artigo 52.°, n.° 1, da mesma Carta e respeitar os pressupostos dessa mesma disposição. Mais especificamente, na observância do princípio da proporcionalidade, terá que ser necessária e corresponder efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou, se necessário, à proteção dos direitos e liberdades de terceiros.
70 A esse respeito, há que lembrar que o artigo 339.° TFUE, invocado pela Comissão em apoio da sua exceção, dispõe que esta não pode divulgar as informações que, por natureza, estejam abrangidas pelo segredo profissional, nomeadamente as informações relativas às empresas e às suas relações comerciais ou os elementos dos seus preços de custo. Essa obrigação é recordada no artigo 24.° do Regulamento n.° 659/1999 a respeito das informações recolhidas nos termos desse mesmo regulamento. Segundo essa disposição, o dever de respeito do segredo profissional não se impõe só à Comissão, mas também aos Estados‑Membros e aos seus funcionários e outros agentes, incluindo os peritos independentes mandatados pela Comissão. O artigo 25.° do Regulamento n.° 659/1999 precisa que a Comissão notificará sem demora as decisões tomadas nos termos dos Capítulos II a V e VII do mesmo regulamento ao Estado‑Membro em causa e dar‑lhe‑á a possibilidade de lhe indicar as informações que considera abrangidas pelo segredo profissional. Além disso, a Comissão expôs, na sua Comunicação C(2003) 4582 (v. n.° 52, supra) de 1 de dezembro de 2003 relativa ao sigilo profissional nas decisões em matéria de auxílios estatais (JO C 297, p. 6), as formas de tratamento dos pedidos apresentados pelos Estados‑Membros, na sua qualidade de destinatários das decisões em matéria de auxílios de Estado, a fim de certas partes dessas decisões serem consideradas abrangidas pelo segredo profissional e não surgirem, portanto, na versão publicada.
71 Refira‑se que nem o artigo 339.° TFUE nem o artigo 24.° do Regulamento n.° 659/1999 preveem de forma expressa a não admissão de fundamentos baseados em elementos da decisão recorrida que tenham sido ocultados na versão publicada dessa decisão e aos quais um recorrente só conseguiu ter acesso obtendo, sem autorização da Comissão, a versão confidencial completa da mesma decisão.
72 Mesmo admitindo que essas disposições pudessem ser interpretadas nesse sentido, não se pode deixar de observar que, nas circunstâncias do caso, não são aplicáveis.
73 Com efeito, resulta da resposta da Comissão de 19 de setembro de 2013 a uma medida de organização do processo do Tribunal Geral que, em 31 de agosto de 2009, comunicou a decisão recorrida à República da Áustria, convidando‑a simultaneamente a indicar‑lhe no prazo de quinze dias úteis as informações contidas nessa decisão que considerava confidenciais e que não deviam ser publicadas. Por carta de 18 de setembro de 2009, a República da Áustria pediu à Comissão a supressão de certas informações constantes da decisão recorrida devido à sua confidencialidade. Por carta de 29 de setembro de 2009 dirigida à República da Áustria, a Comissão indicou‑lhe que não podia aceder integralmente ao seu pedido e apresentou‑lhe uma versão expurgada provisória da decisão recorrida, pedindo‑lhe a sua aprovação no prazo de cinco dias úteis. Por carta de 2 de outubro de 2009, a República da Áustria, no essencial, deu o seu acordo à versão da decisão recorrida apresentada pela Comissão. Pediu, porém, uma vez mais, a supressão de informações contidas nos considerandos 61 e 63 da decisão recorrida, apresentando fundamentos adicionais que, em seu entender, justificavam, o tratamento confidencial dessas informações. Depois de novo exame das justificações fornecidas pela República da Áustria, a Comissão suprimiu as informações em causa nos considerandos 61 e 63 da decisão recorrida e comunicou‑a (a seguir «versão pública da decisão recorrida») aos terceiros interessados, incluindo a recorrente, e publicou‑a no seu sítio Internet em 13 de outubro de 2009. A versão pública da decisão recorrida foi seguidamente publicada no Jornal Oficial da União Europeia em 9 de março de 2010.
74 Ora, à semelhança da Comissão, o Tribunal Geral verificou que a recorrente apresentava na petição argumentos assentes em informações que, apesar de alegadamente se encontrarem na decisão recorrida, não constavam da versão pública da decisão recorrida junta com a petição. O Tribunal Geral verificou ainda que, na versão pública da decisão recorrida, os considerandos para os quais a recorrente remetia em apoio das suas afirmações quanto às informações em causa continham a indicação de que certas informações tinham sido eliminadas por causa da sua confidencialidade.
75 As informações em causa mencionadas na petição são relativas ao montante da contribuição própria assumida exclusivamente pela Austrian Airlines e à percentagem dos custos de reestruturação que essa contribuição deveria representar, ao montante das perdas de exploração da Austrian Airlines previstas, ao montante da contribuição própria da Lufthansa, ao montante da contribuição própria acumulada da Lufthansa e da Austrian Airlines e ao montante dos custos de reestruturação, no caso de a assunção das perdas de exploração da Austrian Airlines pela Lufthansa e a contribuição da Lufthansa para a redução do ratio de endividamento da Austrian Airlines não serem consideradas uma contribuição para os custos da reestruturação.
76 Essas informações eram igualmente relativas a certas medidas do plano de reestruturação, à otimização do tráfego entre certos países, às percentagens de redução de capacidade verificadas em 2008 e 2009 nas linhas regulares e nos voos charter da Austrian Airlines, ao número de aparelhos de que a Austrian Airlines deveria dispor em 2011 e ao número e tipo de aparelhos que a Austrian Airlines deveria pôr ao serviço, ao seu modo de aquisição e à data prevista para a sua entrada ao serviço.
77 Nesta fase, na falta da versão integral da decisão recorrida, o Tribunal Geral não podia verificar se as alegações da recorrente quanto ao seu conteúdo eram ou não verdadeiras.
78 Ora, essas alegações eram relativas a informações que se afiguravam relevantes para a decisão da presente causa, na medida em que a recorrente alegava, nomeadamente, em apoio do seu recurso uma violação das normas aplicáveis em matéria de auxílios de Estado, devido à insuficiência da contribuição do beneficiário do auxílio para o plano de reestruturação, à falta de um verdadeiro plano de reestruturação e à insuficiência das medidas compensatórias para sanar a distorção da concorrência criada pelo auxílio de Estado em causa.
79 Por outro lado, ao responder aos argumentos da recorrente baseados nessas informações, a Comissão poderia ter sido levada, ainda que implicitamente, a desmentir as afirmações da recorrente relativas ao conteúdo da versão integral da decisão recorrida e, desse modo, a violar o dever de respeito do segredo profissional previsto no artigo 339.° TFUE.
80 Assim, tendo em conta a importância dessas informações para a decisão da causa, o Tribunal ordenou que a Comissão apresentasse a versão integral da decisão recorrida, esclarecendo que não seria comunicada, nessa fase do processo, à recorrente nem aos intervenientes, com exceção da República da Áustria, a fim de verificar se as informações mencionadas na petição e que não constavam da versão pública da decisão recorrida correspondiam efetivamente às que constavam da versão integral da decisão recorrida. Em resposta a essa diligência de instrução, a Comissão apresentou a versão integral da decisão recorrida. O Tribunal verificou então que as afirmações da recorrente quanto ao conteúdo da versão integral da decisão recorrida eram exatas.
81 Simultaneamente, o Tribunal Geral, por medida de organização do processo, convidou a recorrente a indicar se tinha tido acesso à versão integral da decisão recorrida. Em resposta a essa questão, a recorrente indicou que os seus advogados tinham tido acesso a esse documento para preparar o recurso.
82 Nestas condições, o Tribunal considerou que, quanto às informações contidas na petição, que não constavam da versão pública da decisão recorrida mas que constavam da versão integral da decisão recorrida, o dever de respeito do segredo profissional da Comissão ficara sem objeto quanto à recorrente, uma vez que esta já tinha conhecimento dessas informações.
83 Em face da natureza dessas informações, esse dever ficou igualmente sem objeto face aos intervenientes. Com efeito, há que lembrar que a República da Áustria era a destinatária da versão integral da decisão recorrida e que, por isso, teve conhecimento do conteúdo desse documento. No que respeita ao risco de violação do dever de respeito do segredo profissional face aos outros intervenientes, refira‑se que as informações em causa, que respeitavam ao custo do plano de reestruturação da Austrian Airlines, à contribuição da Austrian Airlines e da Lufthansa para o custo desse plano de reestruturação, às previsíveis perdas de exploração da Austrian Airlines e ao conteúdo do plano de reestruturação, eram, com toda a verosimilhança, do conhecimento da ÖIAG, da Austrian Airlines e da Lufthansa. O Tribunal considera que, se a Comissão tinha dúvidas a esse respeito, cabia‑lhe pedir o tratamento confidencial da petição face a esses intervenientes, o que não fez.
84 Foi neste contexto que o Tribunal Geral convidou a Comissão, por medida de organização do processo, a tomar posição sobre todas as alegações, argumentos e fundamentos sobre os quais ainda não tivesse tomado posição pelo facto de não o poder fazer sem violar o artigo 339.° TFUE, o que a Comissão fez, apresentando uma contestação complementar em 19 de março de 2013.
85 Além disso, tendo em conta que, por um lado, a versão integral da decisão recorrida continha igualmente informações que tinham sido eliminadas da versão pública da decisão recorrida devido à sua confidencialidade e que não constavam da petição e, por outro, existia alguma incerteza quanto à questão de saber se a recorrente tinha realmente tido acesso à totalidade da versão integral da decisão recorrida, não obstante a sua resposta à questão do Tribunal quanto a esse ponto, o Tribunal perguntou à Comissão se tinha a possibilidade de levantar a confidencialidade de todas as informações contidas na versão integral da decisão recorrida para efeitos da presente lide. O Tribunal convidou ainda os intervenientes a pronunciarem‑se sobre a confidencialidade da versão integral da decisão recorrida.
86 Tendo analisado os argumentos da Comissão e dos intervenientes para justificar a recusa de levantamento da confidencialidade da versão integral da decisão recorrida, o Tribunal Geral devolveu esse documento à Comissão e, por meio de nova medida de organização do processo, convidou‑a a apresentar uma versão da decisão recorrida em que apenas ocultasse as informações confidenciais não mencionadas nos articulados da recorrente, para efeitos de notificação às outras partes no processo. Perante a recusa da Comissão de apresentar esse documento, o Tribunal Geral proferiu o despacho de instrução de 27 de janeiro de 2014, ao qual a Comissão deu cumprimento em 13 de fevereiro de 2014.
87 A fim de garantir o respeito da confidencialidade das informações em causa face a terceiros, o Tribunal Geral, ouvidas as partes, decidiu ainda realizar a audiência de alegações à porta fechada.
88 A esse respeito, refira‑se que, em resposta a uma questão do Tribunal Geral na audiência, a Comissão indicou que, não obstante a realização da audiência à porta fechada, mantinha que continuava obrigada pelo respeito do segredo profissional e que a petição devia, portanto, ser julgada parcialmente inadmissível, na medida em que não lhe permitia exercer plenamente os seus direitos de defesa.
89 Contudo, o Tribunal Geral considera que, tendo em conta as considerações acima expostas, a Comissão não pode invocar uma violação dos seus direitos de defesa com base na alegada impossibilidade de responder aos argumentos da recorrente sem violar o dever de respeito do segredo profissional.
90 Assim, improcede a exceção arguida pela Comissão, relativa à impossibilidade de responder aos argumentos baseados em informações contidas unicamente na versão integral da decisão recorrida.
91 Segundo, também não convence a tese da Comissão de que a petição deve ser julgada parcialmente inadmissível por conter informações obtidas de forma irregular pela recorrente.
92 Com efeito, em apoio dessa tese, a Comissão limita‑se a alegar que o facto de a recorrente poder utilizar no processo no Tribunal Geral informações obtidas de forma irregular pode ser prejudicial ao sistema de controlo dos auxílios de Estado na União Europeia, na medida em que isso desencorajaria os operadores económicos de lhe confiarem informações confidenciais no âmbito de procedimentos de investigação dos auxílios de Estado.
93 Ora, por um lado, essas considerações, admitindo‑as fundadas, não fazem parte das circunstâncias que justificam que uma petição apresentada com base no artigo 263.° TFUE seja julgada inadmissível de acordo com a jurisprudência relativa ao artigo 44.°, do Regulamento de Processo, conforme acima referida no n.° 65. Por outro lado, na falta de disposições expressas que prevejam a inadmissibilidade de fundamentos baseados em elementos confidenciais de uma decisão relativa a um auxílio de Estado, as considerações gerais invocadas pela Comissão são irrelevantes.
94 É certo que, como sugere a Comissão, a recorrente tinha a possibilidade de lhe pedir acesso à versão integral da decisão recorrida de acordo com as regras previstas no Regulamento (CE) n.° 1049/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão, ou de se opor na sua petição, como alegam a República da Áustria e a Lufthansa, à eliminação de certas informações da versão pública da decisão recorrida pela sua alegada confidencialidade e de requerer ao Tribunal Geral que ordenasse uma medida de organização do processo com vista a obter a versão integral.
95 Contudo, há que salientar que, ao contrário da Comissão e da República da Áustria, a recorrente não está obrigada pelo dever de respeito do segredo profissional previsto no artigo 339.° TFUE e no artigo 24.° do Regulamento n.° 659/1999.
96 Assim, na medida em que a recorrente já tinha acesso às informações contidas na versão integral da decisão recorrida, nada a obrigava a utilizar um dos meios processuais acima referidos no n.° 94.
97 Com efeito, na petição, a recorrente podia igualmente limitar‑se, como fez, a formular alegações relativas ao conteúdo da versão integral da decisão recorrida.
98 Nestas circunstâncias, o Tribunal Geral considera que, visto essas alegações serem relativas a informações essenciais para a decisão da causa, lhe compete verificar a veracidade dessas alegações, ordenando a apresentação da versão integral da decisão recorrida.
99 Daí resulta que, improcede igualmente a exceção arguida pela Comissão com base na utilização na petição de informações contidas unicamente na versão integral da decisão recorrida.
2. Quanto ao mérito
100 A recorrente invoca três fundamentos de recurso, relativos, o primeiro à violação das disposições do Tratado FUE, o segundo, à violação do dever de fundamentação e, o terceiro, a um desvio de poder.
101 O Tribunal Geral entende oportuno analisar primeiro o segundo fundamento, relativo à violação do dever de fundamentação.
Quanto ao segundo fundamento, violação do dever de fundamentação
102 O segundo fundamento invocado pela recorrente é composto de duas partes, relativas, a primeira, a um erro de fundamentação quanto ao caráter suficiente das medidas compensatórias, a segunda, a um erro de fundamentação quanto ao respeito do princípio do auxílio único.
Quanto à primeira parte do segundo fundamento, relativa a uma falta de fundamentação quanto ao caráter suficiente das medidas compensatórias à luz da situação dos mercados em causa
103 A recorrente alega, em substância, por um lado, que a decisão recorrida não contém qualquer referência à situação do mercado suscetível de ser afetado pela concessão do auxílio em causa e, por outro, que a decisão recorrida não tem qualquer fundamentação quanto ao caráter suficiente das medidas compensatórias que impõe, à luz da situação desse mercado.
104 A este propósito, há que lembrar que o dever de fundamentação constitui uma formalidade essencial que se distingue do mérito da fundamentação, que faz parte da legalidade material do ato controvertido. As alegações e argumentos destinados a impugnar a substância do ato são, portanto, inoperantes no âmbito de um fundamento relativo à falta ou à insuficiência de fundamentação (acórdãos de 22 de março de 2001, França/Comissão, C‑17/99, Colet, EU:C:2001:178, n.os 35 a 38, e de 15 de junho de 2005, Corsica Ferries France/Comissão, T‑349/03, Colet, EU:T:2005:221, n.os 52 e 59; v., neste sentido, acórdão de 6 de abril de 2006, Schmitz‑Gotha Fahrzeugwerke/Comissão, T‑17/03, Colet, EU:T:2006:109, n.os 70 e 71).
105 Recorde‑se igualmente que o alcance do dever de fundamentação depende da natureza do ato em causa e do contexto em que é adotado. A fundamentação deve deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição autora do ato, por forma a permitir, por um lado, ao juiz da União exercer a sua fiscalização da legalidade e, por outro, aos interessados conhecerem as razões da medida adotada, para poderem defender os seus direitos e verificarem se a decisão é efetivamente fundada. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato preenche os requisitos do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor literal mas também do seu contexto e das normas jurídicas que regem a matéria em causa (acórdãos de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colet, EU:C:1998:154, n.° 63, e de 3 de março de 2010, Freistaat Sachsen/Comissão, T‑102/07 e T‑120/07, Colet, EU:T:2010:62, n.° 180).
106 Em especial, a Comissão não é obrigada a tomar posição sobre todos os fundamentos que os interessados lhe apresentaram. Basta‑lhe expor os factos e as considerações jurídicas que tenham uma importância essencial na sistemática da decisão (acórdãos de 1 de julho de 2008, Chronopost e La Poste/UFEX e o., C‑341/06 P e C‑342/06 P, Colet, EU:C:2008:375, n.° 96, e Freistaat Sachsen e o./Comissão, n.° 105 supra, EU:T:2010:62, n.° 180).
107 Em primeiro lugar, quanto à alegada falta de indicação da situação do mercado suscetível de ser afetado pela concessão do auxílio em causa, há que lembrar que o respeito do dever de fundamentação imposto pelo artigo 296.° TFUE deve ser apreciado à luz do contexto em que foi adotada a decisão. A esse respeito, refira‑se que a decisão recorrida foi adotada no mesmo dia da decisão que autorizou a concentração entre a Lufthansa e a Austrian Airlines, na qual a Comissão analisou precisamente os efeitos dessa concentração no mercado. Além disso, resulta do considerando 316 da decisão recorrida que a Comissão entendeu que, no caso, a situação do mercado exigia uma redução da capacidade suplementar face à já prevista no plano de reestruturação. Além disso, resulta dos considerandos 322 e 324 da decisão recorrida, que o plano de reestruturação assentava na hipótese de uma inversão da evolução do mercado a partir de 2010, que justificava um aumento da capacidade da Austrian Airlines limitado à média das taxas de crescimento observadas nos transportadores aéreos europeus até ao final de 2015 ou até a Austrian Airlines atingir o limiar de rentabilidade.
108 Daí resulta que, ao contrário do que alega a recorrente, a decisão recorrida não é desprovida de qualquer indicação quanto à situação do mercado suscetível de ser afetado pela concessão do auxílio em causa.
109 Em segundo lugar, no que respeita à alegada falta de fundamentação da decisão recorrida quanto ao caráter suficiente das medidas compensatórias impostas nessa decisão face à situação do mercado, há que lembrar os argumentos da recorrente em apoio dessa alegação.
110 Assim, a recorrente alega, na petição e na réplica, que, ao admitir a compatibilidade do auxílio em causa, a Comissão vai permitir o reforço de práticas anticoncorrenciais de que são responsáveis a Lufthansa e a Austrian Airlines através da sua joint‑venture desde 2006, que as medidas compensatórias não permitem atenuar os efeitos anticoncorrenciais resultantes da concessão do auxílio, que a decisão recorrida não prevê qualquer medida compensatória no mercado das ligações entre a Áustria e a Europa de Leste e a Áustria e o Médio‑Oriente, onde a Austrian Airlines tem uma posição dominante e, por último, que a decisão recorrida não prevê quaisquer medidas compensatórias para combater a política desleal em matéria de preços levada a cabo pela Lufthansa e pela Austrian Airlines.
111 Assim, não obstante a epígrafe do presente fundamento, resulta da formulação dos argumentos da recorrente, tanto na petição como na réplica, que, na realidade, visam contestar o mérito da apreciação da Comissão quanto à compatibilidade do auxílio em causa com o mercado comum. Deverão ser analisados no âmbito da terceira parte do primeiro fundamento, relativo à insuficiência do plano de reestruturação e das medidas compensatórias. Contudo, tal como acima referido no n.° 104, esses argumentos são inoperantes no âmbito de um fundamento relativo à falta ou à insuficiência de fundamentação.
112 Daí resulta que a primeira parte do segundo fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa a uma falta de fundamentação quanto ao respeito do princípio do auxílio único
113 A recorrente critica a Comissão, em substância, por um lado, por não ter tomado posição na decisão recorrida sobre os numerosos auxílios de que beneficiou a Austrian Airlines no passado e cuja existência foi demonstrada pela recorrente no âmbito da sua denúncia e, por outro, por ter entendido que os auxílios em causa não eram contrários ao princípio do auxílio único.
114 A esse respeito, há que lembrar, em primeiro lugar, que, de acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 106, no que respeita às decisões adotadas com base no artigo 87.°, n.° 3, CE, a Comissão não tem que tomar posição sobre todos os argumentos que lhe são apresentados pelos interessados. Basta‑lhe expor os factos e as considerações jurídicas que tenham uma importância essencial na sistemática da decisão (acórdãos Chronopost e La Poste/UFEX e o., n.° 106, supra, EU:C:2008:375, n.° 96, e Freistaat Sachsen e o./Comissão, n.° 105 supra, EU:T:2010:62, n.° 180).
115 Contudo, há que lembrar também que o princípio da não‑recorrência tem especial importância na apreciação da compatibilidade de um auxílio à reestruturação com o mercado comum, conforme resulta do ponto 72 das orientações de 2004, aplicáveis ao caso.
116 Ora, não se pode deixar de observar que a Comissão tomou efetivamente posição quanto ao respeito desse princípio no caso presente, ao indicar, no considerando 339 da decisão recorrida, que tinha verificado que nem a Austrian Airlines por si própria nem qualquer empresa do grupo tinham anteriormente recebido auxílios à reestruturação.
117 Assim, a recorrente não pode alegar que a Comissão violou o dever de fundamentação por não tomar posição em pormenor na decisão recorrida sobre todos os argumentos que ela invocou no âmbito do procedimento administrativo para demonstrar a existência de auxílios ilegais concedidos anteriormente à Austrian Airlines.
118 Além disso, quanto à alegação de que a Comissão considerou erradamente que a concessão dos auxílios em causa não era contrária ao princípio do auxílio único, não se pode deixar de observar que essa alegação equivale a pôr em causa a apreciação de mérito da Comissão e é, portanto, inoperante no âmbito de um fundamento relativo a erro ou falta de fundamentação, de acordo com a jurisprudência acima lembrada no n.° 104.
119 Assim, improcede a segunda parte do segundo fundamento e, com ela, todo o segundo fundamento.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação das disposições do Tratado CE
120 O primeiro fundamento apresentado pela recorrente é constituído por quatro partes relativas, a primeira, a um erro manifesto de apreciação quanto à identidade e à elegibilidade do beneficiário do auxílio, a segunda, à insuficiência da contribuição própria do beneficiário do auxílio para o plano de reestruturação, a terceira, à insuficiência do plano de reestruturação e das medidas compensatórias e, a quarta, à violação do artigo 43.° CE.
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa a um erro manifesto de apreciação quanto à identidade e à elegibilidade do beneficiário do auxílio
121 A recorrente acusa a Comissão, em substância, de ter cometido um erro manifesto de apreciação quanto à identidade do beneficiário do auxílio, que não é a Austrian Airlines mas sim a Lufthansa. Esse erro inicial repercutiu‑se na legalidade da decisão recorrida, na medida em que a Lufthansa não era uma empresa em dificuldade e, portanto, não era elegível para o auxílio à reestruturação em causa. Além disso, a recorrente alega que, mesmo no caso de a Austrian Airlines ter sido efetivamente o beneficiário do auxílio em causa, também não preenchia as condições para o receber.
122 Em primeiro lugar, quanto à alegação de erro da Comissão sobre a identidade do beneficiário do auxílio em causa, há que lembrar que resulta de jurisprudência constante que a qualificação de auxílio, na aceção do artigo 87.°, n.° 1, CE, exige que estejam preenchidos todos os pressupostos previstos nessa disposição. Primeiro, deve ser uma intervenção do Estado ou com recursos estatais. Segundo, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Terceiro, deve conceder uma vantagem ao seu beneficiário, favorecendo certas empresas ou certas produções. Quarto, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (v., neste sentido, acórdãos de 24 de julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Colet, EU:C:2003:415, n.os 74 e 75, e de 22 de fevereiro de 2006, Le Levant 001 e o./Comissão, T‑34/02, Colet, EU:T:2006:59, n.° 110).
123 A esse respeito, há que lembrar que, de acordo com jurisprudência assente, o fornecimento de bens ou a prestação de serviços em condições preferenciais é suscetível de constituir um auxílio de Estado na aceção do artigo 87.°, n.° 1, CE (v., neste sentido, acórdãos de 2 de fevereiro de 1988, Kwekerij van der Kooy e o./Comissão, 67/85, 68/85 e 70/85, Colet, EU:C:1988:38, n.os 28 e 29; de 20 de novembro de 2003, GEMO, C‑126/01, Colet, EU:C:2003:622, n.° 29; de 1 de julho de 2010, Itália/Comissão, T‑53/08, Colet, EU:T:2010:267, n.° 59).
124 Aplicado à hipótese de uma venda de um bem por uma entidade pública a uma entidade privada, este princípio implica que se verifique se, nomeadamente, o preço da cessão desse bem equivale ao preço de mercado por corresponder ao que poderia ter sido obtido pelo adquirente em condições normais de mercado (v., neste sentido, acórdão de 16 de setembro de 2004, Valmont/Comissão, T‑274/01, Colet, EU:T:2004:266, n.° 45 e jurisprudência aí referida). Nesta perspetiva, a Comissão deve aplicar o critério do investidor privado numa economia de mercado, a fim de verificar se o preço pago pelo presumível beneficiário do auxílio corresponde ao preço que um operador privado, em condições de concorrência normais, poderia ter fixado (v., neste sentido, acórdãos de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott, C‑290/07 P, Colet, EU:C:2010:480, n.° 68, e de 16 de dezembro de 2010, Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, C‑239/09, Colet, EU:C:2010:778, n.° 34 e jurisprudência aí referida). A aplicação concreta do referido critério implica, em princípio, uma apreciação económica complexa (acórdão Comissão/Scott, já referido, EU:C:2010:480, n.° 68).
125 Há que lembrar também, no tocante ao alcance e à natureza da fiscalização jurisdicional, que o conceito de auxílio de Estado, tal como definido pelo Tratado, é um conceito jurídico e deve ser interpretado com base em elementos objetivos. Por esta razão, o juiz da União deve, em princípio e tendo em conta tanto os elementos concretos do litígio submetido à sua apreciação como o caráter técnico ou complexo das apreciações feitas pela Comissão, exercer uma fiscalização exaustiva no que diz respeito à questão de saber se uma medida cai no âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 1, CE (v., neste sentido, acórdãos de 16 de maio de 2000, France/Ladbroke Racing e Comissão, C‑83/98 P, Colet, EU:C:2000:248, n.° 25, e de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão, C‑487/06 P, Colet, EU:C:2008:757, n.° 111). O juiz da União deve, designadamente, verificar não só a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também verificar se esses elementos constituem a totalidade dos dados relevantes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de fundamentar as conclusões que deles são retiradas (v. acórdão Comissão/Scott, n.° 124, supra, EU:C:2010:480, n.° 65 e jurisprudência aí referida).
126 Todavia, não compete ao juiz da União, no âmbito dessa fiscalização, substituir pela sua a apreciação económica da Comissão. Com efeito, a fiscalização que os tribunais da União exercem sobre as apreciações económicas complexas feitas pela Comissão é uma fiscalização restrita, que se limita necessariamente à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, da exatidão material dos factos, bem como da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (v. acórdão Comissão/Scott, n.° 124, supra, EU:C:2010:480, n.° 66 e jurisprudência aí referida, e de 17 de dezembro de 2008, Ryanair/Comissão, T‑196/04, Colet, EU:T:2008:585, n.° 41).
127 Há que esclarecer que a legalidade de uma decisão em matéria de auxílios de Estado deve ser apreciada em função dos elementos de informação de que a Comissão podia dispor no momento em que a tomou (acórdãos de 10 de julho de 1986, Bélgica/Comissão, 234/84, Colet, EU:C:1986:302, n.° 16; de 14 de setembro de 2004, Espanha/Comissão, C‑276/02, Colet., EU:C:2004:521, n.° 31, e Valmont/Comissão, n.° 124, supra, EU:T:2004:266, n.° 38). Daí resulta em particular que, uma vez que o conceito de auxílio de Estado corresponde a uma situação objetiva que é apreciada à data em que a Comissão adota a sua decisão, as apreciações levadas a cabo nesta data é que devem ser tomadas em conta para efetuar a fiscalização jurisdicional (acórdão Chronopost e La Poste/UFEX e o., n.° 106, supra, EU:C:2008:375, n.° 144).
128 É à luz destes princípios que se deve verificar se, no caso, a Comissão, cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que o beneficiário do auxílio em causa era a Austrian Airlines e não a Lufthansa.
129 No caso, a recorrente alega, em substância, que a subvenção de 500 000 000 euros em causa constitui um auxílio de Estado a favor da Lufthansa. Em apoio dessa tese, alega que essa subvenção corresponde a um preço pago pelo vendedor, a ÖIAG, ao comprador, a Lufthansa, como contrapartida da aquisição de ativos negativos. Isto é confirmado pelo facto de a subvenção ter sido paga primeiro à Suriba Beteiligungsverwaltungs GmbH (a seguir «Suriba»), sociedade sob controlo total da Lufthansa, antes de ser entregue à Austrian Airlines, que in fine passou a ser filial da Lufthansa a 100%. Entende que, no entanto, o pagamento dessa subvenção representou para o Estado um cenário menos favorável do que a falência da Austrian Airlines.
130 A esse respeito, refira‑se que resulta da oferta apresentada pela Lufthansa para a aquisição da participação da República da Áustria na Austrian Airlines que o pagamento de uma subvenção pública de 500 000 000 euros a favor da Austrian Airlines constituía uma condição dessa aquisição, da mesma forma que o pagamento de um preço de compra de 366 268,75 euros pela Lufthansa à ÖIAG e a existência de uma garantia de pagamento suscetível de levar a um pagamento adicional que poderia chegar a 162 000 000 euros, pelo que essa subvenção pode considerar‑se um elemento negativo integrado no preço de venda aceite pela República da Áustria em contrapartida da sua participação na Austrian Airlines.
131 Esta análise do preço de venda foi adotada pela Comissão na decisão recorrida e não é formalmente impugnada pela recorrente.
132 Refira‑se ainda que a Comissão, na decisão recorrida, depois de analisar as condições do mercado, considerou que o preço proposto pela Lufthansa na sua oferta de aquisição da participação da República da Áustria na Austrian Airlines correspondia ao preço de mercado, o que a recorrente não impugna na presente lide.
133 Ora, segundo jurisprudência constante, quando uma empresa que beneficiou de um auxílio de Estado ilegal é comprada ao preço de mercado, isto é, ao preço mais alto que um investidor privado, em condições normais de concorrência, estaria disposto a pagar por essa sociedade na situação em que se encontrava, designadamente após ter beneficiado de auxílios de Estado, considera‑se que o elemento de auxílio foi avaliado ao preço de mercado e incluído no preço de compra. Nestas condições, não se pode considerar que o comprador foi beneficiado relativamente aos outros operadores presentes no mercado (v., por analogia, acórdão de 20 de setembro de 2001, Banks, C‑390/98, Colet, EU:C:2001:456, n.° 77).
134 Daí resulta que a recorrente não demonstra de que modo a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar na decisão recorrida que a Austrian Airlines era o beneficiário do auxílio.
135 Esta conclusão não é posta em causa pelo argumento da recorrente de que o pagamento da subvenção pública não teria sido necessário no caso de a Austrian Airlines ter sido comprada por outro operador, nem mesmo no caso de a Austrian Airlines ter podido continuar a sua atividade de forma independente na sequência da concretização de um plano de reestruturação alternativo alegadamente mantido em segredo pela República da Áustria.
136 Com efeito, esse argumento traduz‑se em afirmar que, ao aceitar uma oferta de compra que incluía um elemento negativo no montante de 500 000 000 euros pela sua participação na Austrian Airlines, a República da Áustria não se comportou como um investidor privado em economia de mercado.
137 Ora, é precisamente o que a Comissão considerou na decisão recorrida, ao entender que o cenário da falência da Austrian Airlines, cujos custos teriam sido nulos para o Estado, teria representado uma opção mais vantajosa para este do que uma venda da Austrian Airlines que esta recebesse o pagamento de uma subvenção pública no montante de 500 000 000 euros. Foi com base nessa consideração que a Comissão entendeu na decisão recorrida que essa subvenção pública devia ser considerada um auxílio de Estado, na aceção do artigo 87.°, n.° 1, CE, concedido pela República da Áustria à Austrian Airlines.
138 Esta conclusão também não é posta em causa pelo argumento da recorrente de que a Austrian Airlines não era o beneficiário da subvenção pública na medida em que o pagamento dessa subvenção pela ÖIAG à Suriba, filial da Lufthansa, não foi seguido de um aumento do capital social da Austrian Airlines. Com efeito, embora resulte das disposições do Bundesgesetz über die Übertragung von Bundesbeteiligungen in das Eigentum der ÖIAG (lei federal das transferências dos investimentos federais detidos pela ÖIAG), de 23 de outubro de 2009 (BGB1. I, 87/1998), que o apoio financeiro de 500 000 000 euros deve permitir aumentar o seu capital, não se especifica que essa medida deve tomar necessariamente a forma de um aumento do capital social. Como acertadamente afirma a Comissão, o objetivo dessa medida é melhorar o ratio de endividamento da Austrian Airlines aumentando os seus fundos próprios. Ora, resulta dos autos que a Austrian Airlines efetivamente beneficiou de um aumento dos seus fundos próprios através da sua fusão com a Suriba.
139 Em face destas considerações, há que julgar improcedente o argumento da recorrente de que, in fine, a Lufthansa beneficiou da subvenção em causa pelo facto de ter direta ou indiretamente adquirido a totalidade das participações da Austrian Airlines, na medida em que não se contesta que a subvenção pública fazia parte do preço de venda negativo da Austrian Airlines pago pela Lufthansa e que esse preço de venda correspondia ao preço de mercado.
140 Nestas condições, não se pode deixar de observar que a questão de saber se a Lufthansa é uma empresa elegível na aceção das orientações de 2004 é irrelevante.
141 Em segundo lugar, quanto à alegação de que a Comissão considerou erradamente na decisão recorrida que a Austrian Airlines era uma empresa elegível para a concessão de um auxílio à reestruturação, refira‑se que essa alegação diz respeito a uma apreciação feita pela Comissão no âmbito de aplicação do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE.
142 Importa agora lembrar o quadro jurídico relevante relativo à fiscalização da concessão de um auxílio à reestruturação.
143 Primeiro, por força do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE, os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas regiões económicas quando não alterem as condições das trocas comerciais de forma contrária ao interesse comum, podem ser considerados compatíveis com o mercado comum.
144 Segundo jurisprudência constante, a Comissão, na aplicação do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE, goza de um vasto poder de apreciação cujo exercício implica avaliações complexas de ordem económica e social, que devem ser efetuadas num contexto comunitário (v., neste sentido, acórdãos de 24 de fevereiro de 1987, Deufil/Comissão, 310/85, Colet, EU:C:1987:96, n.° 18; de 29 de abril de 2004, Itália/Comissão, C‑372/97, Colet, EU:C:2004:234, n.° 83, e Corsica Ferries France/Comissão, n.° 104, supra, EU:T:2005:221, n.° 137).
145 Além disso, a Comissão pode impor a si própria orientações para o exercício do seu poder de apreciação, através da adoção de atos como as orientações sobre as empresas em dificuldade, na medida em que tais atos contenham regras indicativas sobre a orientação a seguir por essa instituição e não se afastem das normas do Tratado (v. acórdão de 30 de janeiro de 2002, Keller e Keller Meccanica/Comissão, T‑35/99, Colet, EU:T:2002:19, n.° 77 e jurisprudência aí referida).
146 Neste contexto, importa salientar, no que respeita ao conceito de auxílio à reestruturação, que resulta, no essencial, dos pontos 16 e 17 das orientações de 2004 que a Comissão considera que tal auxílio tem por objeto restabelecer a viabilidade a longo prazo de uma empresa, ao contrário de um auxílio de emergência que consiste numa assistência temporária e que se destina à execução de medidas imediatas.
147 Em segundo lugar, é jurisprudência assente que a fiscalização jurisdicional aplicada ao exercício do poder de apreciação de que beneficia a Comissão, em aplicação do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE, se limita à verificação da observância das regras processuais e de fundamentação, bem como ao controlo da exatidão material dos factos considerados e à inexistência de erro de direito, de erro manifesto na apreciação dos factos ou de desvio de poder (v., neste sentido, acórdãos de 13 de fevereiro de 2003, Espanha/Comissão, C‑409/00, Colet, EU:C:2003:92, n.° 93, e Corsica Ferries France/Comissão, n.° 104, supra, EU:T:2005:221, n.° 138 e jurisprudência aí referida). Em contrapartida, não compete ao Tribunal Geral substituir a apreciação económica do autor da decisão pela sua (acórdãos de 25 de junho de 1998, British Airways e o./Comissão, T‑371/94 e T‑394/94, Colet, EU:T:1998:140, n.° 79, e Corsica Ferries France/Comissão, n.° 104, supra, EU:T:2005:221, n.° 138).
148 Por outro lado, o Tribunal Geral deve verificar se as exigências que a Comissão se impôs a si mesma nessas orientações foram respeitadas (v., neste sentido, acórdão Keller e Keller Meccanica/Comissão, n.° 145, supra, EU:T:2002:19, n.° 77 e jurisprudência aí referida).
149 Em contrapartida, não cabe ao juiz da União substituir‑se à Comissão, efetuando em vez dela um exame a que ela em nenhum momento procedeu e analisando as conclusões a que ela teria chegado no termo desse exame (acórdão de 1 de julho de 2008, Deutsche Post/Comissão, T‑266/02, Colet, EU:T:2008:235, n.° 95; v., neste sentido, acórdão Valmont/Comissão, n.° 124, supra, EU:T:2004:266, n.° 136).
150 É à luz destes princípios que se deve analisar a alegação de que a Comissão considerou erradamente na decisão recorrida que a Austrian Airlines era uma empresa elegível para a concessão de um auxílio à reestruturação na medida em que estava em vias de ser adquirida pela Lufthansa e que esta tinha a capacidade de enfrentar sozinha as dificuldades da Austrian Airlines.
151 O ponto 13 das orientações de 2004, que se encontra na parte das orientações em que a Comissão precisa o conceito de empresa em dificuldade, dispõe o seguinte:
«Uma empresa que é propriedade ou está em vias de ser adquirida por um grupo de empresas não pode, em princípio, beneficiar de auxílios de emergência ou à reestruturação, salvo se puder demonstrar que as dificuldades da empresa lhe são específicas e não resultam de uma afetação arbitrária dos custos no âmbito do grupo e que essas dificuldades são demasiado graves para serem resolvidas pelo próprio grupo […]»
152 Há que verificar antes de mais se, na data da decisão recorrida, a Austrian Airlines fazia parte de um grupo ou podia ser qualificada de sociedade em vias de ser adquirida por um grupo, na aceção do ponto 13 das orientações de 2004, antes de tentar saber, se for caso disso, se a Lufthansa estava em condições de resolver as dificuldades com que a Austrian Airlines se defrontava.
153 A esse respeito, refira‑se que, ao contrário do que alega a recorrente, a aprovação da ÖIAG quanto à oferta de aquisição da Austrian Airlines pela Lufthansa, ocorrida em 5 de dezembro de 2008, não significa que, nessa data, a Austrian Airlines já pertencia à Lufthansa. Com efeito, a cessão efetiva pela ÖIAG da sua participação na Austrian Airlines a favor da Lufthansa permanecia condicionada pela autorização da Comissão, que só veio a verificar‑se posteriormente, em 28 de agosto de 2009, pela decisão que autoriza a concentração.
154 De resto, a recorrente admitiu na audiência que, em 5 de dezembro de 2008, a operação de aquisição da Austrian Airlines, isto é a aquisição pela Lufthansa da participação da ÖIAG na Austrian Airlines, continuava sujeita ao pagamento da subvenção em causa, que, por sua vez, estava sujeita à autorização da Comissão.
155 Ora, o pagamento da subvenção em causa não podia ser analisado isoladamente, pois estava incluído no preço de venda negativo que a Lufthansa tinha proposto pagar e que tinha sido aceite pela ÖIAG.
156 Assim, o pagamento do preço negativo e, portanto, a transmissão da propriedade da participação da ÖIAG na Austrian Airlines para a Lufthansa, permanecia sujeito ao pagamento da subvenção em causa.
157 Há que considerar, portanto, que, na data da adoção da decisão recorrida, a Austrian Airlines ainda não fazia parte do grupo Lufthansa.
158 O que interessa, portanto, é saber se, nessa mesma data, a Austrian Airlines podia ser considerada uma sociedade em vias de ser adquirida por um grupo na aceção do ponto 13 das orientações de 2004.
159 A esse respeito, há que lembrar que um dos princípios consagrados pelo ponto 13 das orientações de 2004 é a proibição de uma empresa em dificuldade que faça parte de um grupo beneficiar de um auxílio de emergência ou à reestruturação quando as suas dificuldades não sejam especificamente suas e resultem de uma imputação arbitrária dos custos no interior do grupo ou o grupo tenha os meios para resolver essas dificuldades por si próprio. O objetivo dessa proibição é, portanto, impedir que um grupo de empresas faça o Estado suportar o custo de um plano de reestruturação de uma das empresas que o compõem, quando essa empresa está em dificuldade e o próprio grupo está na origem dessas dificuldades ou tem os meios para as enfrentar por si próprio.
160 Neste contexto, o objetivo da extensão da proibição de auxílios de emergência ou à reestruturação a empresas em dificuldade «em vias de ser adquiridas» por um grupo é evitar que um grupo de empresas contorne essa proibição aproveitando o facto de uma empresa que está a comprar ainda não lhe pertencer formalmente no momento do pagamento do auxílio à reestruturação a favor da empresa adquirida.
161 Contudo, essa situação não pode ser equiparada à do caso presente, na qual o pagamento da subvenção em causa pelo Estado à Austrian Airlines constitui, como acima se esclarece no n.° 130, um elemento negativo integrado no preço pago pela Lufthansa à ÖIAG pela aquisição da Austrian Airlines.
162 Assim, há que considerar que a Comissão não cometeu qualquer erro manifesto de apreciação ao entender que as condições de aplicação do ponto 13 das orientações de 2004 não estavam preenchidas no caso presente.
163 Consequentemente, improcede a primeira parte do primeiro fundamento, sem que seja necessário analisar a questão de saber se a Lufthansa, na data da decisão recorrida, estava em condições de fazer face às dificuldades da Austrian Airlines.
Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, relativa à insuficiência da contribuição própria do beneficiário do auxílio para o plano de reestruturação
164 A recorrente afirma, em substância, que a Comissão entendeu erradamente que a contribuição própria do beneficiário do auxílio em causa era adequada à luz do ponto 43 das orientações de 2004.
165 O ponto 43 das orientações de 2004 prevê o seguinte:
«O montante e intensidade de auxílio devem ser limitados aos custos mínimos estritamente necessários para permitir a reestruturação em função das disponibilidades financeiras da empresa, dos seus acionistas ou do grupo empresarial de que faz parte. Tal apreciação terá em conta os auxílios de emergência concedidos anteriormente. Os beneficiários do auxílio devem contribuir de forma significativa para o plano de reestruturação através dos seus fundos próprios, incluindo a venda de ativos que não sejam indispensáveis para a sobrevivência da empresa, ou através de um financiamento externo obtido em condições de mercado. Tal contribuição constitui um sinal de que os mercados acreditam na exequibilidade do retorno a uma situação de viabilidade. Deve ser real, isto é, efetiva, com exclusão de todos os potenciais benefícios, nomeadamente a nível de tesouraria, e deve ser tão elevada quanto possível.»
166 Resulta nomeadamente do ponto 44 das orientações de 2004 que a Comissão em geral considerará adequada uma contribuição de 50% dos beneficiários do auxílio no caso das grandes empresas.
167 Resulta igualmente do considerando 307 da versão da decisão recorrida apresentada pela Comissão, em resposta ao despacho do Tribunal Geral de 27 de janeiro de 2014, que ordena diligências de instrução, o seguinte:
«[A] Comissão chegou à conclusão de que os custos de reestruturação totalizam cerca de 1 405 milhões de EUR (ou 1 048 de EUR no caso de a Lufthansa não reduzir a dívida da Austrian Airlines em 357 milhões de EUR), correspondendo a contribuição própria (individual ou conjunta da Austrian Airlines e/ou da Lufthansa) a 905 milhões de EUR (ou 548 milhões de EUR), o que equivale a 64% (ou 52%) dos custos de reestruturação. A Comissão pode, por isso, concluir que o requisito de prestar uma contribuição suficiente para os custos de reestruturação foi cumprido no caso vertente.»
168 É à luz destes elementos que se deve responder aos argumentos da recorrente.
169 Em primeiro lugar, quanto ao argumento da recorrente de que só a contribuição do beneficiário do auxílio em causa com fundos próprios deve ser tida em conta na verificação do caráter adequado da contribuição para o plano de reestruturação, basta referir que resulta do ponto 43 das orientações de 2004 que o beneficiário do auxílio pode contribuir para a reestruturação por meio de um financiamento externo obtido em condições de mercado.
170 Em segundo lugar, não pode proceder o argumento da recorrente de que a contribuição da Lufthansa não constitui um financiamento externo na aceção do ponto 43 das orientações de 2004, pelo facto de, por um lado, se a Lufthansa não estivesse em vias de adquirir a Austrian Airlines à data da adoção da decisão recorrida, não poder ser considerada um investidor externo e de, por outro, a Lufthansa não ter posto à disposição da Austrian Airlines um capital em dinheiro ou em espécie para a sua reestruturação.
171 Com efeito, antes de mais, o facto de a Austrian Airlines não estar na situação de uma empresa em vias de ser adquirida por um grupo de empresas, na aceção do ponto 13 das orientações de 2004, como acima se refere no n.° 162, é irrelevante para o facto de, no momento da adoção da decisão recorrida, a Lufthansa efetivamente representar um investidor privado cuja oferta de aquisição incluía, para além do pagamento de um montante de 366 268,75 euros e a prestação de uma garantia de pagamento que podia chegar a 162 000 000 euros, o pagamento de um preço negativo que consiste no pagamento pela República da Áustria de um auxílio à reestruturação a favor da Austrian Airlines, reestruturação em que Lufthansa se obrigou a participar no âmbito do plano de reestruturação apresentado à Comissão.
172 Seguidamente, resulta da própria redação do seu ponto 43 que as orientações de 2004 não exigem que o financiamento externo seja prestado sob a forma de capital em dinheiro ou em espécie. A Comissão podia, portanto, entender, nos considerandos 303 e 304 da decisão recorrida, que esse financiamento externo podia assumir a forma, nomeadamente, de assunção de perdas operacionais ou ainda de certos custos como os geralmente resultantes de uma concentração, sem cometer qualquer erro manifesto de apreciação.
173 Por último, embora resulte do considerando 302 da decisão recorrida que a Comissão entendeu que o desendividamento da Austrian Airlines pela Lufthansa só podia ser considerado uma contribuição própria se assumisse a forma de injeção de capital e não de simples assunção de dívidas, não se pode deixar de observar que o objetivo é assegurar que o desendividamento da Austrian Airlines é efetivo e não impor que a contribuição da Lufthansa assuma necessariamente a forma de pagamento de capital em dinheiro.
174 Em terceiro lugar, por assentar numa premissa errada, improcede também o argumento da recorrente de que, de qualquer forma, é impossível qualificar de contribuição à reestruturação da Austrian Airlines a assunção pela Lufthansa das perdas de exploração da Austrian Airlines no período entre 2009 e 2013 pelo facto de, por um lado, não ser uma contribuição efetiva, na medida em que essas perdas ainda não se realizaram e podem ser inferiores ao previsto e, por outro, não se pode equiparar, como faz a Comissão, a assunção dessas perdas de exploração futuras ao pagamento de uma contribuição a pronto para a reestruturação.
175 Com efeito, resulta dos considerandos 302 e 303 da decisão recorrida que, ao contrário do que alega a recorrente, não é a assunção de eventuais perdas de exploração que a Comissão equipara a um pagamento a pronto como contribuição para a reestruturação, mas sim a eventual injeção de capital da Lufthansa na Austrian Airlines a fim de reduzir o ratio do seu endividamento.
176 Por outro lado, resulta do considerando 295 da decisão recorrida que a Comissão considerou que as perspetivas negativas quanto à evolução do resultado global da Austrian Airlines apresentadas no plano de reestruturação se baseavam em hipóteses realistas no que respeita ao preço do combustível, à taxa de câmbio, ao volume do tráfego e à evolução do mercado. Ora, a recorrente não apresenta nenhum argumento capaz de pôr em causa a plausibilidade dessas hipóteses. Assim, não explica de que modo as futuras perdas operacionais da Austrian Airlines poderiam ser inferiores às previstas no plano de reestruturação.
177 Assim, a recorrente não demonstrou a existência de um erro manifesto de apreciação da Comissão quanto ao caráter adequado da contribuição própria da Austrian Airlines para o financiamento do plano de reestruturação à luz do ponto 43 das orientações de 2004.
178 Daí resulta que a segunda parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa à insuficiência do plano de reestruturação e das medidas compensatórias
179 Na terceira parte do primeiro fundamento, a recorrente critica o caráter adequado, por um lado, das medidas previstas no plano de reestruturação destinadas a permitir o regresso da Austrian Airlines à viabilidade e, por outro, das medidas compensatórias previstas na decisão recorrida.
– Quanto às medidas previstas no plano de reestruturação
180 Em primeiro lugar, quanto à alegação da recorrente de que a Comissão entendeu erradamente que o plano de reestruturação sujeito à sua análise respeitava as orientações de 2004, apesar de o auxílio em causa ser unicamente afetado à reestruturação financeira da Austrian Airlines, há que lembrar que, segundo o ponto 17 das orientações de 2004:
«Uma reestruturação […] faz parte de um plano exequível, coerente e de grande envergadura, destinado a restaurar a viabilidade a longo prazo de uma empresa. A reestruturação inclui normalmente um ou mais dos seguintes elementos: a reorganização e racionalização das atividades da empresa numa base mais eficiente, que a conduz normalmente a abandonar as atividades deficitárias, a reestruturação das atividades cuja competitividade pode ser restaurada e, por vezes, a diversificação para novas atividades rendíveis. Normalmente, a reestruturação industrial deve ser acompanhada de uma reestruturação financeira (injeções de capital, redução do passivo). Em contrapartida, uma reestruturação, para efeitos das presentes orientações, não pode limitar‑se apenas a uma ajuda financeira destinada a colmatar os prejuízos anteriores, sem uma intervenção a nível das causas desses prejuízos.»
181 Assim, uma reestruturação inclui em regra, na aceção das orientações de 2004, uma componente industrial, que prevê medidas destinadas a reorganizar e racionalizar as atividades da empresa, e uma componente financeira que pode assumir a forma, nomeadamente, de uma injeção de capital ou de uma redução do passivo. Neste sentido, uma reestruturação não se pode limitar a um auxílio financeiro.
182 Contudo, ao contrário do que alega a recorrente, não é por isso que o auxílio à reestruturação deve necessariamente financiar as medidas adotadas no âmbito da componente industrial da reestruturação. Assim, há que ter em conta o ponto 43 das orientações, do qual resulta que o montante do auxílio deve ser limitado ao mínimo estrito dos custos necessários para permitir a realização da reestruturação em função das disponibilidades financeiras da empresa. Ora, no caso de uma empresa que tem que fazer face a um grande endividamento, como no caso da Austrian Airlines, o essencial do auxílio será logicamente afetado ao desendividamento, apesar de as medidas de reestruturação industrial serem assumidas pelo beneficiário do auxílio com fundos próprios e por meio de um eventual financiamento externo obtido em condições de mercado.
183 Consequentemente, há que julgar improcedente a presente alegação.
184 Em segundo lugar, quanto à alegação da recorrente de que a Comissão considerou erradamente na decisão recorrida que as medidas de reestruturação da Austrian Airlines produziriam sinergias em matéria de custos e rendimentos, quando essas sinergias são inerentes a qualquer concentração, refira‑se que esse facto, admitindo‑o demonstrado, não demonstra que essas medidas não são adequadas no caso presente e que não permitirão melhorar a situação da Austrian Airlines e assegurar o seu regresso à viabilidade, o que é o objetivo de qualquer reestruturação. Este argumento deve, portanto, ser julgado inoperante.
185 Em terceiro lugar, a mesma resposta se impõe no que respeita à alegação da recorrente de que as medidas previstas no plano de reestruturação quanto à redução do pessoal da Austrian Airlines não estão ligadas à sua reestruturação, na medida em que as suas atividades de comercialização não serão reduzidas mas simplesmente retomadas pela Lufthansa para abranger o mercado austríaco. Com efeito, admitindo‑a fundada, essa afirmação é irrelevante para o facto de essa medida ter por efeito reduzir os custos da Austrian Airlines e constituir uma medida clássica para garantir o regresso de uma empresa à viabilidade, que é o objetivo da reestruturação, conforme resulta do ponto 43 das orientações de 2004.
186 Em quarto lugar, a recorrente critica a Comissão por ter considerado que as medidas de sinergias de rendimentos previstas no plano de reestruturação eram adequadas, apesar de essas medidas assentarem numa política de concorrência desleal de preços, constitutiva de uma violação dos artigos 81.° CE e 82.° CE.
187 Assim, a recorrente descreveu à Comissão, por denúncia de 26 de janeiro de 2009, as estratégias de preços desleais da Austrian Airlines. Quanto à Lufthansa, precisa que essa política é organizada através de convenções‑quadro, conforme previstas no programa «PartnerPlus Progress 2008/2009», celebradas com a clientela de negócios e nos termos das quais são propostos grandes abatimentos nas rotas sujeitas ao monopólio da Lufthansa em contrapartida da compra de voos por esses clientes nas rotas sujeitas a concorrência, nomeadamente nas rotas entre a Áustria e a Alemanha. As sinergias de rendimentos criadas pela integração da Austrian Airlines nas convenções‑quadro da Lufthansa não poderiam ser reconhecidas como parte de um plano de reestruturação de uma empresa em dificuldade que recebe um auxílio de Estado, a menos que se legitime uma violação dos artigos 81.° CE e 82.° CE. Segundo a recorrente, as medidas compensatórias impostas pela Comissão na decisão recorrida não conferem qualquer proteção contra esse comportamento e o facto de outras empresas proporem convenções‑quadro que preveem possibilidades variáveis de abatimentos não é suscetível de pôr essa conclusão em causa.
188 A esse respeito, há que referir que essa alegação é irrelevante no âmbito de um recurso de uma decisão em que a Comissão se pronunciou sobre a compatibilidade de um auxílio com o mercado comum. Cabe à recorrente, se entender que a política tarifária da Lufthansa e da Austrian Airlines constitui uma violação do artigo 81.° CE e do artigo 82.° CE apresentar à Comissão uma denúncia a esse respeito, o que, de resto, a recorrente fez a respeito da alegada política de expulsão pelos preços levada a cabo, em seu entender, pela Austrian Airlines. De resto, há que lembrar que, conforme resulta da jurisprudência acima referida no n.° 127, a legalidade de uma decisão da Comissão em matéria de auxílios de Estado deve ser apreciada à luz das informações de que a Comissão dispunha no momento da sua adoção. Assim, a recorrente não pode invocar utilmente a política tarifária da Lufthansa sobre a qual não tinha apresentado qualquer denúncia à Comissão à data da decisão recorrida. Esta última consideração vale também para o comportamento tarifário da Lufthansa e da Austrian Airlines posterior à adoção da decisão recorrida.
189 Em quinto lugar, quanto à alegação de que a Comissão aprovou erradamente na decisão recorrida o plano de reestruturação, apesar de conter medidas expansionistas ao prever, contrariamente às orientações no setor da aviação de 1994, o crescimento das capacidades da Austrian Airlines a partir de 2010, refira‑se que, conforme resulta da decisão recorrida, a limitação das capacidades da Austrian Airlines não constitui uma medida do plano de reestruturação mas sim uma medida compensatória.
190 Por outro lado, há que referir igualmente que resulta do ponto 38, alínea 4), das orientações no setor da aviação de 1994 que a reestruturação não deve levar a um aumento do número de aviões ou de lugares oferecidos nos mercados relevantes que seja superior ao crescimento desses mercados.
191 Esta limitação deve, porém, ser conciliada com o objetivo fixado no ponto 38, alínea 1), das orientações no setor da aviação de 1994 e retomado no ponto 38 das orientações de 2004, a saber, que o plano de reestruturação deve permitir à companhia encontrar uma viabilidade a longo termo num prazo razoável. Ora esse objetivo seria difícil de atingir se as capacidades da companhia beneficiária do auxílio à reestruturação não pudessem crescer ao mesmo ritmo que os seus concorrentes, em particular no caso de um crescimento rápido do mercado.
192 No caso, resulta do considerando 322 da decisão recorrida que o plano de reestruturação previa uma inversão favorável da evolução do mercado e um aumento das capacidades em 2010.
193 Assim, ao dispor, no artigo 2.° da decisão recorrida, que a República da Áustria tem que tomar as medidas necessárias para que a Austrian Airlines reduza a sua capacidade total em lugares por quilómetro disponíveis em 15% face ao nível de janeiro de 2008, antes do final de 2010, e ao limitar o aumento das capacidades da Austrian Airlines em lugares por quilómetro disponíveis à média das taxas de crescimento determinadas para todos os transportadores aéreos membros da associação das companhias aéreas europeias até ao final de 2015 ou até a Austrian Airlines atingir um limiar de rentabilidade, a Comissão assegurou‑se de uma limitação da expansão das capacidades da Austrian Airlines, não deixando de preservar um regresso à viabilidade num prazo razoável.
194 Esta alegação deve, portanto, ser julgada improcedente.
195 Em sexto, quanto à alegação de que a Comissão considerou erradamente na decisão recorrida que a redução da frota da Austrian Airlines constituía uma medida adequada, apesar de uma redução da frota regional ser, de qualquer forma, compensada pela aquisição de aviões de fuselagem larga e pela utilização de aviões de longo curso nas rotas de curto e médio curso para aumentar as capacidades da Austrian Airlines nesse mercado, refira‑se que, na medida em que a redução de capacidade é expressa pela Comissão na decisão recorrida em termos de lugares por quilómetro disponíveis, a Austrian Airlines continua a ter a liberdade de repercutir essa redução de capacidade na composição da sua frota como entender, desde que seja integrada no plano de reestruturação, de acordo com o ponto 40 das orientações de 2004.
196 Improcede, portanto, essa alegação.
– Quanto às medidas compensatórias previstas na decisão recorrida
197 Em primeiro lugar, a recorrente critica a Comissão, em substância, por ter entendido que uma medida de redução de capacidade de 15% face ao nível de janeiro de 2008 era uma medida compensatória adequada para corrigir os efeitos de distorção da concorrência gerados pelo auxílio em causa. Em apoio dessa alegação, a Comissão invoca diversos argumentos.
198 Primeiro, alega que uma medida como essa não tem efeitos práticos no mercado principal da Austrian Airlines, que é o dos voos de curto e médio curso com partida e destino na Áustria, mais particularmente, entre a Áustria e a Alemanha e entre a Áustria e a Europa de Leste.
199 A esse respeito, refira‑se que o ponto 40 das orientações de 2004 dispõe que as contrapartidas concedidas no âmbito de uma medida compensatória devem ser proporcionadas ao peso relativo da empresa nos mercados em que opera e devem, portanto, ter particularmente como objeto os mercados em que a empresa virá a deter uma posição significativa após a reestruturação.
200 Ora, resulta do considerando 320 da decisão recorrida, que houve uma redução das capacidades da Austrian Airlines nos voos regulares e nos voos de preços baixos ao longo de 2008.
201 Resulta ainda do considerando 322 da decisão recorrida que, no início de 2009, outras medidas de reestruturação levaram a uma nova redução das capacidades nos voos regulares e nos voos charter.
202 Assim, não resulta da decisão recorrida que as reduções de capacidade feitas em 2008 e 2009 tenham ocorrido unicamente nos voos de longo curso e nos voos charter da Austrian Airlines.
203 Além disso, mesmo no caso de as reduções de capacidade referidas na decisão recorrida terem ocorrido unicamente nos voos de longo curso e nos voos charter, é razoável entender que a nova redução de capacidade imposta na decisão recorrida teria mais possibilidades de ocorrer nos outros tipos de voos propostos pela Austrian Airlines, incluindo nos voos de curto e médio curso entre a Áustria e a Alemanha ou entre a Áustria e a Europa de Leste.
204 Além disso, a eficácia da medida de redução de capacidade deve ser igualmente apreciada à luz dos compromissos tomados na decisão que autoriza a concentração. A esse respeito, resulta dos considerandos 328 e 329 da decisão recorrida que a Lufthansa e a Austrian Airlines se obrigaram a disponibilizar faixas horárias nas rotas com partida em Viena e destino em Estugarda, Colónia/Bona, Munique, Frankfurt e Bruxelas, por outro, com vista a permitir a entrada de concorrentes nessas rotas.
205 Nestas condições, a imposição de uma medida de redução de capacidade baseada no número de lugares por quilómetro disponíveis não se revela manifestamente inadequada.
206 Segundo, a recorrente alega que, para fixar o nível de redução de capacidade em 15%, a Comissão tinha que ter em conta o nível da capacidade da Austrian Airlines à data da adoção da decisão recorrida, isto é, 28 de agosto de 2009, e não em janeiro de 2008. Segundo a recorrente, mesmo no caso de a Comissão poder ter em conta as reduções de capacidade ocorridas no âmbito da reestruturação antes da adoção da decisão recorrida, não podia ter em conta as reduções de capacidade ocorridas antes de a República da Áustria ter confiado o mandato de privatização da Austrian Airlines à ÖIAG, isto é, 12 de agosto de 2008. Com efeito, não existe qualquer ligação entre as reduções de capacidade ocorridas no âmbito da reestruturação da Austrian Airlines com vista à sua privatização no âmbito da qual foi concedido o auxílio em causa e as reduções de capacidade anteriores a essa privatização.
207 A esse respeito, há que salientar que resulta do ponto 40 das orientações de 2004 que o grau de redução das capacidades deve ser determinado caso a caso e que o facto de a redução de capacidade ter tido lugar antes da concessão do auxílio não exclui a possibilidade de ser tida em conta como medida compensatória, desde que faça parte integrante da reestruturação da empresa em dificuldade beneficiária do auxílio, conforme estabelecida no plano de reestruturação.
208 Daí resulta que, ao contrário do que alega a recorrente, a Comissão, para fixar a taxa de redução de capacidade, não tinha que ter unicamente em conta o nível de capacidade à data da adoção da decisão recorrida, podendo ter em conta as reduções de capacidade ocorridas anteriormente, desde que fizessem parte integrante da reestruturação da Austrian Airlines, conforme prevista no plano de reestruturação notificado pela República da Áustria à Comissão.
209 Por outro lado, quanto ao argumento da recorrente de que a Comissão não podia, de qualquer forma, ter em conta as reduções de capacidade realizadas antes de 12 de agosto de 2008, data em que a República da Áustria deu à ÖIAG o mandato de privatização da Austrian Airlines, há que observar que, como acima se refere, a possibilidade de ter em conta as medidas de redução de capacidade levadas a cabo antes da concessão do auxílio depende do facto de essas medidas terem sido executadas no âmbito da reestruturação da empresa beneficiária do auxílio. Ora, o facto de o mandato de privatização ter sido formalmente conferido pela República da Áustria à ÖIAG em 12 de agosto de 2008 não exclui, só por si, a possibilidade de, nessa data, as reduções de capacidade ocorridas a partir de janeiro de 2008 serem consideradas parte integrante da reestruturação da Austrian Airlines com vista à sua privatização. Resulta, aliás, da decisão recorrida que as reduções de capacidade adotadas a partir de 2008 pela Austrian Airlines não faziam parte das previstas no plano «Go4Profit», executadas em 2007 e concebidas no contexto de uma solução de autonomia.
210 Nestas circunstâncias, improcede a alegação de inadequação da redução de 15% das capacidades em lugares por quilómetro imposta à Austrian Airlines como medida compensatória.
211 Em segundo lugar, a recorrente acusa a Comissão de ter tido em conta, como medidas compensatórias, eventuais tentativas de reestruturação ocorridas mais de uma ano antes da notificação do auxílio em causa.
212 A esse respeito, na medida em que este argumento deva ser entendido no sentido de que se dirige à referência na decisão recorrida às medidas levadas a cabo em 2006 no âmbito do plano «Go4Profit», basta observar que, ao contrário do que dá a entender a recorrente, resulta do considerando 319 da decisão recorrida que esse plano não foi considerado uma medida compensatória.
213 Por conseguinte, a terceira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à quarta parte do primeiro fundamento, relativa à violação do artigo 43.° CE
214 Nesta parte do primeiro fundamento, a recorrente alega, em substância, que, à luz da jurisprudência, a Comissão não podia declarar o auxílio em causa compatível com o mercado comum na medida em que está indissoluvelmente ligado à manutenção dos direitos de tráfego aéreo concedidos com base numa cláusula de nacionalidade contrária ao artigo 43.° CE.
215 A esse respeito, há que lembrar que, como alega a recorrente, embora o procedimento previsto nos artigos 87.° CE e 88.° CE deixe uma margem de manobra à Comissão para julgar da compatibilidade de um regime de auxílios de Estado com as exigências do mercado comum, resulta do sistema geral do Tratado que esse procedimento nunca deve atingir um resultado que seja contrário às disposições específicas do Tratado (v., neste sentido, acórdãos de 21 de maio de 1980, Comissão/Itália, 73/79, Colet, EU:C:1980:129, n.° 11; de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão, C‑156/98, Colet, EU:C:2000:467, n.° 78, e de 31 de janeiro de 2001, Weyl Beef Products e o./Comissão, T‑197/97 e T‑198/97, Colet, EU:T:2001:28, n.° 75). Essa obrigação de a Comissão respeitar a coerência entre os artigos 87.° CE e 88.° CE e outras disposições do Tratado CE impõe‑se muito particularmente no caso de essas outras disposições terem também como objetivo uma concorrência não falseada no mercado comum, como, no caso, o artigo 43.° CE, que pretende preservar a liberdade de estabelecimento e a livre concorrência entre os operadores económicos de um Estado‑Membro estabelecidos noutro Estado‑Membro e os operadores económicos deste último Estado‑Membro. Com efeito, ao adotar uma decisão sobre a compatibilidade de um auxílio com o mercado comum, a Comissão não pode ignorar o risco de um prejuízo para a concorrência no mercado comum por parte de operadores económicos particulares (v., neste sentido, acórdão de 9 de setembro de 2010, British Aggregates e o./Comissão, T‑359/04, Colet, EU:T:2010:366, n.os 91 e 92).
216 Considerou‑se igualmente que as modalidades de um auxílio que violassem disposições particulares do Tratado CE, para além dos artigos 87.° CE e 88.° CE podiam estar tão indissoluvelmente ligadas ao objeto do auxílio que não seria possível apreciá‑las isoladamente (v., neste sentido, acórdãos de 22 de março de 1977, Iannelli Volpi, 74/76, Colet, EU:C:1977:51, e de 15 de junho de 1993, Matra/Comissão, C‑225/91, Colet, EU:C:1993:239, n.° 41).
217 Contudo, não se pode deixar de observar que, no caso, a preservação dos direitos de tráfego aéreo da Austrian Airlines não constituía uma modalidade do auxílio em causa. Com efeito, embora a manutenção dos direitos de tráfego aéreo representasse um interesse para a Lufthansa, no sentido de que esses direitos correspondem a um elemento importante do ativo de uma companhia aérea, de nenhum modo constituía uma condição para a concessão do auxílio em causa. Tratava‑se mais de uma condição do sucesso de uma aquisição da Austrian Airlines que se impunha a qualquer adquirente, independentemente da questão de saber se era pedido à República da Áustria o pagamento de um preço de venda negativo que eventualmente incluísse o pagamento de um auxílio de Estado a favor da Austrian Airlines.
218 Nestas circunstâncias, ao contrário do que alega a recorrente, o recurso a um artifício jurídico através da criação de uma fundação de direito austríaco com vista a manter a nacionalidade austríaca da Austrian Airlines e, assim, preservar os direitos de tráfego aéreo que lhe foram atribuídos com base numa cláusula de nacionalidade contida em acordos bilaterais celebrados com Estados terceiros, não pode ser considerado indissoluvelmente ligado ao auxílio em causa, na aceção da jurisprudência acima referida no 216.
219 Assim, não se pode acusar a Comissão de ter violado o artigo 43.° CE ao considerar que o auxílio em causa era compatível com o mercado comum.
220 Por outro lado, esta conclusão não prejudica o exame da legalidade das cláusulas de nacionalidade contidas nos acordos bilaterais de serviços aéreos celebrados pela República da Áustria com Estados terceiros à luz do artigo 43.° CE.
221 A esse respeito, refira‑se que, na decisão recorrida, a Comissão impôs à República da Áustria a rescisão ou a renegociação desses acordos, de acordo com o Regulamento (CE) n.° 847/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativo à negociação e aplicação de acordos de serviços aéreos entre Estados‑Membros e países terceiros (JO L 157, p. 7). De resto, a República da Áustria é igualmente obrigada, nos termos do artigo 2.° da decisão recorrida, a informar a Comissão das medidas que tomou para garantir a compatibilidade desses acordos com o direito comunitário.
222 Nestas condições, improcede a quarta parte do primeiro fundamento e, com ela, todo o primeiro fundamento.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a desvio de poder
223 A recorrente alega que, na adoção da decisão recorrida, a Comissão se afastou das suas próprias orientações no exame do caráter adequado da contribuição própria da Austrian Airlines, das medidas de reestruturação e das medidas compensatórias, assim cometendo um desvio de poder.
224 A esse respeito, refira‑se que, mesmo admitindo‑a demonstrada, o que não é o caso, a alegação de que a Comissão se afastou das suas próprias orientações na adoção da decisão recorrida não é suscetível de demonstrar a existência de um desvio de poder à luz das condições fixadas pela jurisprudência.
225 Com efeito, segundo a jurisprudência, uma decisão só está ferida de desvio de poder se se verificar, com base em indícios objetivos, relevantes e concordantes, ter sido tomada com a finalidade exclusiva, ou pelo menos determinante, de atingir objetivos diferentes dos invocados (acórdãos de 6 de março de 2002, Diputación Foral de Álava e o./Comissão, T‑92/00 e T‑103/00, Colet, EU:T:2002:61, n.° 84, e de 12 de setembro de 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão, T‑68/03, Colet, EU:T:2007:253, n.° 484). No caso, há que salientar que a recorrente não invoca qualquer indício que permita supor que a Comissão tenha procedido, por razões de oportunidade, a uma aplicação ora particularmente rigorosa ora particularmente laxista das normas comunitárias em matéria de auxílios de Estado e que não tenha seguido as formas de procedimento e seguido os critérios aplicáveis, de acordo com as normas aplicáveis do Tratado e do direito derivado.
226 Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.
227 Daí resulta que se deve negar integralmente provimento ao recurso.
Quanto às despesas
228 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
229 Tendo a recorrente sido vencida e tendo a Comissão, a ÖIAG, a Lufthansa e a Austrian Airlines concluído nesse sentido, há que condenar a recorrente nas suas despesas e nas despesas da Comissão, da ÖIAG, da Lufthansa e da Austrian Airlines.
230 A República da Áustria suportará as suas próprias despesas, nos termos do artigo 87.°, n.° 4, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
decide:
1) Nega‑se provimento ao recurso.
2) A Niki Luftfahrt GmbH suportará, além das suas próprias despesas, as despesas da Comissão Europeia, da Österreichische Industrieholding AG, da Deutsche Lufthansa AG e da Austrian Airlines AG.
3) A República da Áustria suportará as suas próprias despesas.
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de maio de 2015.
Assinaturas
Índice
Antecedentes do litígio
Tramitação do processo
Pedidos das partes
Questão de direito
1. Quanto à admissibilidade
Quanto à falta de assinatura no original da petição
Quanto à utilização pela recorrente de informações não constantes da versão da decisão recorrida publicada no Jornal Oficial da União Europeia, mas contidas na versão da decisão recorrida notificada à República da Áustria
2. Quanto ao mérito
Quanto ao segundo fundamento, violação do dever de fundamentação
Quanto à primeira parte do segundo fundamento, relativa a uma falta de fundamentação quanto ao caráter suficiente das medidas compensatórias à luz da situação dos mercados em causa
Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa a uma falta de fundamentação quanto ao respeito do princípio do auxílio único
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação das disposições do Tratado CE
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa a um erro manifesto de apreciação quanto à identidade e à elegibilidade do beneficiário do auxílio
Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, relativa à insuficiência da contribuição própria do beneficiário do auxílio para o plano de reestruturação
Quanto à terceira parte do primeiro fundamento, relativa à insuficiência do plano de reestruturação e das medidas compensatórias
— Quanto às medidas previstas no plano de reestruturação
— Quanto às medidas compensatórias previstas na decisão recorrida
Quanto à quarta parte do primeiro fundamento, relativa à violação do artigo 43.° CE
Quanto ao terceiro fundamento, relativo a desvio de poder
Quanto às despesas