JAN MAZÁK
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2010. szeptember 2.(1)
C‑52/09. sz. ügy
Konkurrensverket
kontra
TeliaSonera AB
(A Stockholms tingsrätt [Svédország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Előzetes döntéshozatal iránti kérelem – Verseny – Az EUMSZ 102. cikk (korábban EK 82. cikk) – Árpréshatás – Jogszabályban előírt szolgáltatási kötelezettség input szolgáltatás tekintetében – Az input termék nélkülözhetetlensége”
1. A jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelemben a Stockholms tingsrätt (stockholmi kerületi bíróság) (Svédország) tíz kérdést terjesztett a Bíróság elé az EUMSZ 102. cikk (korábban EK 82. cikk) értelmezésével kapcsolatban, amelyek olyan erőfölénnyel való állítólagos visszaélésre vonatkoznak, amely árpréshatás formájában jelentkezik(2). Az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet a TeliaSonera Sverige AB (a továbbiakban: TeliaSonera) svéd távközlési szolgáltató és a Konkurrensverket (nemzeti versenyhivatal) között folyamatban lévő eljárás során nyújtották be. 2004. december 21‑én a Konkurrensverket azt kérte a kérdést előterjesztő bíróságtól, hogy kötelezze a TeliaSonerát 144 millió svéd korona (SEK) összegű közigazgatási bírság megfizetésére (ez jelenleg körülbelül 15,1 millió euró) a nemzeti versenyjog, valamint az EUMSZ 102. cikk megsértése miatt.
I – A tényállás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
2. Az ügy az 1990‑es évek végén és a 2000‑es évek elején lezajlott technológiai változáshoz kapcsolódik, amelynek során az internet szolgáltatások svédországi végfelhasználói közül a telefonvonalon keresztül csatlakozó internetkapcsolatról sokan elkezdtek áttérni a – jelentősen magasabb átviteli sebességű – szélessávú kapcsolat különféle típusaira. Abban az időben a szélessávú kapcsolat leggyakoribb formáit az ADSL (asymmetric digital subscriber line – aszimmetrikus digitális előfizetői vonal), a helyhez kötött telefonhálózaton, a kábeltelevíziós hálózaton vagy valamely helyi hálózaton (local area network – LAN) keresztüli internetkapcsolatok jelentették.
3. Hosszú időn keresztül a TeliaSonera (korábban Telia AB) tulajdonában állt egy elvileg valamennyi svédországi háztartás számára elérhető fémvezetékes hozzáférési hálózat. A TeliaSonera a helyhez kötött telefonhálózat hagyományos szolgáltatója, amely Svédországban korábban állami monopóliumot élvezett a saját helyhez kötött hálózatán használandó berendezések meghatározása tekintetében. A végfelhasználók piacán (downstream vagy kiskereskedelmi piac) nyújtott szélessávú szolgáltatásokon felül a TeliaSonera a szintén a végfelhasználói piacon jelen lévő többi szolgáltató számára saját fémvezetékes hozzáférési hálózatához is hozzáférést kínált (vagyis a telefonhálózat azon részéhez, amely az egyes háztartásokat a legközelebbi helyi távközlési kapcsolóállomással összekötötte) (upstream vagy nagykereskedelmi piac). E hozzáférést kétféleképpen kínálta. A TeliaSonera úgynevezett LLUB (local loop unbundling – helyi hurok átengedése) hozzáférést kínált, amelynek alapján egy szolgáltató – a helyi hurok átengedéséről szóló 2887/2000/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet(3) követelményeinek megfelelően – díjfizetés ellenében teljes vagy megosztott hozzáférést kaphatott a TeliaSonera fémvezetékes hozzáférési hálózatához. Az állítólagos erőfölénnyel való visszaélés azonban nem a rendelet által szabályozott LLUB hozzáféréssel kapcsolatos, hanem a helyhez kötött hálózathoz egy konkrét ADSL input terméken (mint például a Skanova Bredband ADSL‑en) keresztül történő hozzáféréssel, amelyet a TeliaSonera kínált versenytársainak.
4. A Konkurrensverket azt állítja, hogy a TeliaSonera visszaélt a nagykereskedelmi piacon élvezett erőfölényével azáltal, hogy olyan árrést alkalmazott az ADSL input termékek nagykereskedelmi árai és az ügyfelek részére kínált ADSL‑szolgáltatások kiskereskedelmi ára között, amely nem tudta fedezni a TeliaSonera kiskereskedelmi piacon felmerülő járulékos költségeit. Figyelemmel a Konkurrensverket keresetének szerkezetére, a 2000 áprilisától 2001. január 1‑jéig terjedő időszak csak a versenytörvény (Konkurrenslagen [1993: 20]) 19. §‑a tekintetében vizsgálandó. Az ezt követő időszak tekintetében, beleértve 2003 januárját is, mind a versenytörvény, mind az EUMSZ 102. cikk alkalmazandó. A Tele2 Sverige Aktiebolag (a továbbiakban: Tele2) beavatkozási kérelmet terjesztett elő a Konkurrensverket kereseti kérelmének támogatására(4). Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből kitűnik, hogy az alapeljárás felei számos jelentős és – álláspontom szerint – alapvető fontosságú ténykérdésben nem értenek egyet (így azon érintett piac meghatározásában, amelyen a TeliaSonera erőfölénnyel rendelkezik, illetve hogy az erőfölény fennáll‑e egyáltalán). Ugyanakkor a kérdést előterjesztő bíróság kijelenti, hogy figyelemmel a nemzeti eljárási szabályokra, már ebben a szakaszban szükséges kérdéseket terjeszteni a Bíróság elé. Az alapügyben különösen a bizonyítékok értékelésének és a jogi értékelésnek az alapügyre vonatkozó tárgyalás megtartását követő, ítélet meghozására irányuló tanácskozáson kell megtörténnie.
5. A kérdést előterjesztő bíróság álláspontja szerint akkor is szükséges, hogy a Bíróság előzetes döntést hozzon, ha az nyerne megállapítást, hogy a kifogásolt magatartás nem fejtett ki hatást az Unió kereskedelmére, vagy hogy az erőfölénnyel való visszaélés csak 2000 áprilisától 2001. január 1‑jéig terjedő időszakban állt fenn. Ezen körülmények között a kérdést előterjesztő bíróság úgy határozott, hogy az előtte folyamatban lévő eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából az alábbi kérdéseket terjeszti a Bíróság elé:
„1) Milyen feltételek mellett sérti [az EUMSZ 102. cikket] egy erőfölényben lévő vertikálisan integrált vállalkozás által a nagykereskedelmi piacon versenytársai részére értékesített ADSL input termékek ára és az ugyanezen vállalkozás által a végfelhasználói piacon alkalmazott ár közötti különbözet?
2) Az első kérdés megválaszolásához csak az erőfölényben lévő vállalkozás által a végfelhasználókkal szemben alkalmazott árak bírnak jelentőséggel, vagy a versenytársak végfelhasználói piacon alkalmazott árait is figyelembe kell venni?
3) Befolyásolja‑e az első kérdésre adandó választ az a tény, hogy az erőfölényben lévő vállalkozásnak nincs jogszabályban előírt szolgáltatási kötelezettsége a nagykereskedelmi piacon, hanem saját elhatározásából döntött e szolgáltatások nyújtása mellett?
4) Szükséges–e versenykorlátozó hatás fennállása ahhoz, hogy az első kérdésben leírthoz hasonló magatartás visszaélésnek minősüljön, és ha igen, hogyan kell ezt a hatást meghatározni?
5) Befolyásolja–e az első kérdésre adandó választ az erőfölényben lévő vállalkozás piaci erejének mértéke?
6) Ahhoz, hogy az első kérdésben leírthoz hasonló magatartás visszaélésnek minősüljön, szükséges–e, hogy az ilyen magatartást tanúsító vállalkozás mind a nagykereskedelmi piacon, mind a végfelhasználói piacon erőfölénnyel rendelkezzen?
7) Ahhoz, hogy az első kérdésben leírthoz hasonló magatartás visszaélésnek minősüljön, az erőfölényben lévő vállalkozás által a nagykereskedelmi piacon értékesített […] terméknek nélkülözhetetlennek kell–e lennie a versenytársak számára?
8) Befolyásolja–e az első kérdésre adandó választ az a körülmény, hogy a szolgáltatást új ügyfél részére nyújtják–e?
9) Ahhoz, hogy az első kérdésben leírthoz hasonló magatartás visszaélésnek minősüljön, szükséges–e, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás veszteségei megtérüljenek?
10) Befolyásolja–e az első kérdésre adandó választ az a körülmény, hogy a technológiaváltás magas beruházási igényű piacot érint, tekintettel például az indokolt indulási költségekre és az indulási időszakban történő veszteséges értékesítés esetleges elkerülhetetlenségére?”
6. A Konkurrensverket, a TeliaSonera, a Tele2, a finn és a lengyel kormány, valamint az Európai Bizottság terjesztett elő írásbeli észrevételeket. A 2010. március 18‑án tartott tárgyaláson a finn és a lengyel kormány kivételével ugyanezen felek szóbeli észrevételeket is tettek.
II – Értékelés
7. Ahogy az a fenti 4. pontban szerepel, a kérdést előterjesztő bíróság kifejtette, hogy a nemzeti eljárási szabályok folytán az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdéseknek kizárólag a versenyjogi alapelvekre kell koncentrálódniuk. Figyelemmel az előterjesztett kérdések jellegére, az alábbi megfontolásoknak szükségképpen szintén az alapelvi kérdésekre kell korlátozódniuk. A nemzeti bíróság feladata a tényállás megállapítása és a megfelelő jogszabály alkalmazása. Ehelyütt elegendő azt rögzíteni, hogy véleményem szerint az előterjesztő bíróság első kérdésére adott teljes körű válasz a fennmaradó kilenc kérdésre adott válaszból következik. Álláspontom szerint – ahogy azt lentebb kifejtem – különösen kiemelendő, hogy az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból – az alapeljárás tárgyát képező jogvita megoldása szempontjából – az következik, hogy az első kérdés a harmadik és a hetedik kérdéssel együtt kiemelt jelentőséggel bír; ennélfogva ezekre a kérdésekre kiemelt figyelmet fordítok. Ennek oka nem utolsósorban az, hogy a további kérdéseket az Európai Közösség (jelenleg Európai Unió, a továbbiakban: Unió) létező ítélkezési gyakorlata nagyrészt már megválaszolta, vagy levezethetők abból.
Első kérdés: a visszaélésszerű árpréshatást megalapozó feltételek – Harmadik kérdés: a jogszabályban előírt szolgáltatási kötelezettség hiánya – 7. kérdés: a termék nélkülözhetetlensége
8. Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint „a visszaélés objektív fogalom, amely az erőfölényben lévő vállalkozások olyan magatartására vonatkozik, amely alkalmas arra, hogy befolyásolja a piac szerkezetét, ahol pontosan az érintett vállalkozás jelenlétének következtében a verseny már meggyengült, és amelynek hatására a termékeknek vagy a szolgáltatásoknak a gazdasági szereplők általi teljesítésen alapuló rendes versenyét jellemző eszközöktől eltérő eszközökkel korlátozzák a piacon még létező versenyszint fenntartását vagy a verseny fejlődését”(5).
9. Emellett „az erőfölény létezésének megállapítása önmagában nem foglal magában semmiféle kifogást az érintett vállalkozás tekintetében, csak azt jelzi, hogy egy ilyen helyzet okaitól függetlenül különös felelősség hárul rá, hogy magatartásával ne sértse a közös piacon a valódi és torzulásmentes versenyt”(6). A különös felelősséget minden egyes ügy sajátos körülményeinek fényében kell értelmezni(7). Valamely olyan magatartás, amely a szokásos verseny feltételei mellett engedélyezhető lenne, visszaélésszerű lehet, ha azt valamely erőfölényben lévő vállalkozás folytatja(8). Az erőfölény fennállása például nem foszthatja meg az ilyen helyzetben lévő vállalkozást azon jogától, hogy megvédje saját kereskedelmi érdekeit, ha azokat megtámadják, és lehetővé kell tenni számára, hogy ésszerű mértékben módjában álljon az általa megfelelőnek tekintett intézkedéseket meghozni saját, fent említett érdekeinek védelme céljából(9). Olyan eszközöket alkalmazhat, amelyek a termékek és szolgáltatások rendes versenyét a teljesítményen alapuló verseny értelmében szolgálják; az EUMSZ 102. cikk értelmében visszaélésszerű az olyan gazdasági magatartás, amely eltér a rendes piaci magatartástól, és alkalmas arra, hogy a meglévő versenyt tovább gyengítse(10). Valóban nem minden árverseny tekinthető jogszerűnek(11). Végezetül pedig tény, hogy főszabályként a közösségi ítélkezési gyakorlat lehetővé teszi az erőfölényben lévő vállalkozások számára, hogy a magatartásukat objektív módon igazolják(12).
10. A Bizottság, a Konkurrensverket és a Tele2 szerint az árpréshatás alapvetően akkor áll fenn, ha a downstream piacon erőfölényben lévő vállalkozás az upstream piacon is jelen van, és e piacokon olyan árakat alkalmaz, hogy a downstream és upstream ár közötti különbözet nem elegendő ahhoz, hogy fedezze az erőfölényben lévő vállalkozást a downstream termékek szolgáltatásával kapcsolatosan terhelő járulékos költségeket.
11. Álláspontom szerint helyes a TeliaSonera érvelése, miszerint az árpréshatás csak akkor visszaélésszerű, ha az erőfölényben lévő vállalkozásnak jogszabályban előírt kötelezettsége a szóban forgó input termék szolgáltatása, vagy ha az input termék nélkülözhetetlen. Amennyiben az erőfölényben lévő vállalkozás input terméke nem nélkülözhetetlen – például ha léteznek azt helyettesítő termékek –, nem állhat fenn visszaélésszerű árpréshatás, mivel a versenytársaknak nincs szükségük arra, hogy e terméket – az erőfölényben lévő vállalkozás által kínált áron, vagy egyáltalán – beszerezzék(13).
12. A Törvényszék Deutsche Telekom kontra Bizottság(14) ügyben hozott ítéletéből, illetve az ebben az ügyben ismertetett indítványomból kitűnik, hogy egyértelmű, hogy visszaélésszerű árpréshatás áll fenn, amennyiben az adott piacon erőfölényben lévő vállalkozás kiskereskedelmi árainak és a versenytársak számára hasonló szolgáltatásokért szabott nagykereskedelmi árainak különbözete negatív, vagy nem elegendő az erőfölényes szolgáltató által a downstream piacon saját termékeire jellemző sajátos költségek fedezetére. Az ilyen magatartás visszaélésszerű jellege az alkalmazott árak különbözetének tisztességtelen jellegéből, illetve abból ered, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás nagykereskedelmi termékei elengedhetetlenek ahhoz, hogy a versenytársak az erőfölényben lévő vállalkozással versenyezzenek a termékek kiskereskedelmi downstream piacán. Úgy vélem, hogy egy ilyen – az erőfölénnyel rendelkező vállalkozás nagykereskedelmi és kiskereskedelmi árai között fennálló – árpréshatás főszabály szerint korlátozza a verseny fejlődését a downstream piacokon.
13. A kérdést előterjesztő bíróság kifejti, hogy figyelembe vette a Törvényszék Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben hozott ítéletét. Időközben a Deutsche Telekom által ezen ítélet ellen benyújtott fellebbezés kapcsán 2010. április 22‑én ismertettem indítványomat, amelyben azt javasoltam, hogy a Bíróság utasítsa el a fellebbezést, ezzel hatályában fenntartva a Törvényszék ítéletét. A Bíróság ítéletének meghozatala folyamatban van(15). Ahogyan azt a kérdést előterjesztő bíróság a jelen ügyben megállapította, az alapeljárásban felmerülő kérdések több jelentős szempontból eltérnek a Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben felmerült kérdésektől. Kiemelendő, hogy szemben a Deutsche Telekom kontra Bizottság üggyel, a TeliaSonerát nem terhelte az ADSL input termékek (a továbbiakban: érintett termékek) értékesítésére vonatkozó jogszabályban előírt kötelezettség. A TeliaSonerát az LLUB‑hozzáféréssel kapcsolatban terhelte ilyen jogszabályban előírt kötelezettség, amely azonban nem képezi a jelen ügy vizsgálatának tárgyát. Emellett, ahogyan az az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból is kitűnik, az érintett termékek áraira a svéd nemzeti szabályozó hatóság (a továbbiakban: NSZH) nem vezetett be – sem a nagykereskedelmi, sem a kiskereskedelmi piacon – árszabályozást.
14. Az ítélkezési gyakorlat alapján „visszaélést követ[nek] el, ha minden objektív szükségszerűség nélkül egy meghatározott piacon erőfölénnyel rendelkező vállalkozás magának vagy az ugyanazon csoporthoz tartozó valamely vállalkozás részére tart fenn valamely olyan kiegészítő tevékenységet, amelyet egy másik vállalkozás egy szomszédos, de elkülönült piacon [például egy downstream piacon] végzett tevékenysége részeként végezhetne el, és ezzel lehetővé válik az ilyen vállalkozással folytatott verseny teljes kiküszöbölése”(16).
15. Ami a szolgáltatás visszautasításának formájában jelentkező erőfölénnyel való visszaélést illeti, a Bronner‑ítéletből(17) az következik, hogy az ilyen visszaélés akkor valósul meg, ha egy, az (upstream) piacon erőfölénnyel rendelkező vállalkozás szomszédos vagy downstream piaci versenytársa számára megtagadja olyan termékek szolgáltatását, amelyek nélkülözhetetlenek a versenytárs tevékenységének gyakorlásához, feltéve hogy (i) a megtagadás alkalmas a termék igénybevevőjének piacán a verseny teljes mértékben való megszüntetésére; (ii) a megtagadást nem lehet objektíve indokolni; és (iii) a termék maga elengedhetetlen a versenytárs tevékenységének gyakorlásához, olyan értelemben, hogy nincs reális lehetőség potenciális alternatíva létrehozására.
16. Álláspontom szerint a üzletkötéstől való elzárkózással előidézett visszaélésszerű árpréshatás (vagy az „üzletkötéstől való konstruktív elzárkózás”) esetének üzletkötéstől való elzárkózás egy különös formája valósul meg, amennyiben az erőfölényben lévő vállalkozás az érintett lényeges/nélkülözhetetlen input termék szolgáltatásának teljes megtagadása helyett olyan áron szolgáltatja az input‑terméket versenytársainak a downstream piacon, amely nem teszi lehetővé e versenytársak számára, hogy tényleges versenyt folytassanak a downstream piacon(18). Az uniós ítélkezési gyakorlat szerint a szolgáltatás visszaélésszerű megtagadásának eredménye a verseny kizárása a downstream piacon, és álláspontom szerint pontosan ugyanez a helyzet az árpréshatással kapcsolatos esetekben is. Nincs az árpréshatás által okozott olyan független versenysértés, amely túlmutatna az üzletkötési kötelezettség megsértése által a nagykereskedelmi szolgáltatás szintjén okozott jogsértésen. Úgy vélem, hogy az üzletkötési kötelezettség előírása az erőfölényben lévő vállalkozás számára nem különbözik a meghatározott nagykereskedelmi és kiskereskedelmi árakon való üzletkötés előírásától (árpréshatás). Ezáltal olyan ár megszabása (árpréshatás), amely megakadályozza, hogy egy hasonlóan hatékony versenytárs versenyezzen a downstream piacon, valójában ugyanúgy működik, mint a szolgáltatás megtagadása, és ugyanazon elemzési keretet kell alkalmazni, illetve ugyanazon, az erőfölényben lévő vállalkozások beruházási ösztönzőivel kapcsolatos általános megfontolásokat kell figyelembe venni(19). A Konkurrensverket az alapeljárásban azt állítja, hogy visszaélésszerű árpréshatás érvényesül pusztán azon az alapon, hogy nem elegendő a nagykereskedelmi és a kiskereskedelmi árak közötti különbözet, függetlenül az input‑termék nélkülözhetetlenségétől. Úgy vélem, hogy ez a megközelítés helytelen és elégtelen. Álláspontom szerint a Bizottság által elfogadott két, távközlési ágazatra vonatkozó árpréshatással kapcsolatos – a Deutsche Telekom ügyben és a Telefónica ügyben hozott (20) – határozatból az vonható le következtetésként, hogy az árpréshatásnak és az üzletkötéstől való elzárkózásnak ugyanaz az alapja. Bár az utóbbi esetben a Bizottság elvetette a Bronner‑ügyben hozott ítéletben megállapított feltételek alkalmazását az inkumbens vállalat magatartása jogszerűségének értékelése során, mivel „az ügy egyedi körülményei alapvetően különböz[t]ek az Oscar Bronner ügy körülményeitől” (a Telefónicát jogszabályban előírt szolgáltatási kötelezettség terhelte az input termék tekintetében, és előzetes ösztönzője az infrastruktúrába történő beruházásra állítólag nem képezte ezen ügy tárgyát, ugyanis a Telefónica infrastruktúrája nagyrészt olyan beruházások gyümölcse volt, amelyek végrehajtása során a Telefónica olyan különös vagy kizárólagos jogokat élvezett, amelyek megvédték a versenytől), a releváns tények vizsgálata során ugyanakkor a Bronner‑ügyben hozott ítéletben is alkalmazott elemzést alkalmazta. Fontos ugyanis kiemelni, hogy mindkét bizottsági határozat esetében a versenytársakkal való üzletkötés kötelezettségét – vagyis számukra az inkumbens vállalat hálózatához történő hozzáférés biztosítását – már korábban előírta a megfelelő NSZH. Emellett a Bizottság mindkét határozat esetében úgy vélte, hogy az inkumbens vállalat hálózatain kívül nem álltak rendelkezésre megfelelő alternatívák.
17. A kérdést előterjesztő bíróság utal a nemrégiben kiadott „Iránymutatás a bizottsági jogérvényesítési prioritásokról”(21) című dokumentumra, amelyben „A szállítás [helyesen: szolgáltatás] megtagadása és árrésprés” című közös szakaszban többek között az szerepel, hogy „a szállítás [helyesen: szolgáltatás] megtagadása helyett előfordulhat, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás a termelési vagy forgalmazási láncban feljebb lévő piacon olyan árat számít fel, amely a termelési vagy forgalmazási láncban lejjebb lévő piacon általa szabott árral összehasonlítva […] nem teszi lehetővé még egy hasonlóan hatékony versenytárs számára sem, hogy hosszú távon nyereségesen kereskedjék a termelési vagy forgalmazási láncban lejjebb lévő piacon (ún. „árprés”)(22). […] A Bizottság e gyakorlatokat jogérvényesítési prioritásként fogja tekinteni akkor, ha a következő körülmények együttesen fennállnak: (i) olyan termék […] szállítását [szolgáltatását] tagadták meg, amely a termelési vagy forgalmazási láncban lejjebb lévő piacon a hatékony versenyhez objektíven szükséges, (ii) a megtagadás valószínűsíthetően a hatékony verseny megszűnéséhez vezet a termelési vagy forgalmazási láncban lejjebb lévő piacon, és (iii) a megtagadás valószínűleg a fogyasztók megkárosításához vezet.” Ugyanakkor „[b]izonyos meghatározott esetekben egyértelmű lehet, hogy a szállítási kötelezettség előírása nyilvánvalóan nem lehet sem előzetes, sem utólagos negatív hatással a szállítmány tulajdonosának és/vagy más piaci szereplők termelési vagy a forgalmazási láncban feljebb lévő piacon való befektetéseinek és innovációjának ösztönzésére. A Bizottság úgy ítéli meg, hogy ez különösen valószínű azokban az esetekben, amikor [az uniós] joggal összeegyeztethető jogszabályok már előírják az erőfölényben lévő vállalkozás szállítási kötelezettségét, és az e jogszabályok alapját képező megfontolásokból egyértelműen látszik, hogy az ösztönzések szükséges egyensúlyát a hatóság ennek a szállítási kötelezettségnek a bevezetésével már meghatározta. Ilyen eset lehet még, ha az erőfölényben lévő vállalkozás helyzete a termelési vagy forgalmazási láncban feljebb lévő piacon különleges vagy kizárólagos jogoknak köszönhetően fejlődött, vagy azt állami forrásból finanszírozták. Az ilyen meghatározott esetekben nincs ok arra, hogy a Bizottság eltérjen az általános jogérvényesítési előírásoktól, és a versenyellenes piaclezárás valószínűségét anélkül is kimutathatja, hogy megvizsgálná a [jelen pont elején] említett három feltétel együttes fennállásának tényét.”
18. Úgy vélem, hogy a Bronner‑ítéletből (lásd a fenti 14–16. pontot), a Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben ismertetett indítványomból, valamint a Törvényszék ezen ügyben hozott ítéletéből (hivatkozás a fenti 14. pontban), a Bizottság határozathozatali gyakorlatából és a bizottsági jogérvényesítési prioritásokról szóló iránymutatásából levezethető, hogy azokban az esetekben, amelyekben – mint a jelen ügyben is – nem áll fenn jogszabályban előírt szolgáltatási kötelezettség az input szolgáltatás tekintetében, az erőfölényben lévő vállalkozás, amely árazási gyakorlata révén árpréshatást hoz létre, visszaél erőfölényével, amennyiben az input nélkülözhetetlen ahhoz, hogy a versenytárs versenyezhessen vele a downstream piacon(23). Az ilyen intézkedések álláspontom szerint az a szolgáltatás megtagadásának egyik formáját képezik(24).
19. Megközelítésemet alátámasztja a Cour de Cassation (Semmítőszék) (Franciaország) egy árpréshatással kapcsolatos ügyben az EUMSZ 102. cikk és a nemzeti versenyjog alapján hozott nemrég hozott ítélete(25) is, amelyben a fenti bíróság egyértelműen megállapította, hogy az árpréshatás versenykorlátozó hatást gyakorol, amennyiben az erőfölényben levő vertikálisan integrált vállalkozáshoz hasonlóan hatékony potenciális versenytárs csak veszteségek árán képes belépni a downstream piacra. E bíróság szerint a versenykorlátozó hatás csak feltételezhető, amennyiben az erőfölényben lévő vállalkozás által a versenytársaknak biztosított szolgáltatás nélkülözhetetlen ahhoz, hogy versenyezzenek vele a downstream piacon.
20. A fenti megfontolások különösen fontosak a jelen ügyben, mivel az előzetes döntéshozatalra utaló végzés megállapítja, hogy számos alternatív technológia állt rendelkezésre a szélessávú szolgáltatások végfelhasználók részére történő nyújtásához. Ez megmagyarázza azt is, hogy a kérdést előterjesztő bíróság miért tartotta szükségesnek, hogy kifejezetten előterjessze a hetedik kérdést. Megjegyezném különösen, hogy az a tény, miszerint az előzetes döntéshozatalra utaló végzés szerint alternatív technológiák is rendelkezésre állnak, azzal a lehetőséggel együtt, hogy a TeliaSonera hálózatát a versenytársak (együtt vagy külön‑külön) és/vagy harmadik felek lemásolhatták (26), arra utal, hogy az érintett termékek az ítélkezési gyakorlat alapján talán nem képeztek nélkülözhetetlen input terméket. E tekintetben úgy tűnik, hogy a Konkurrensverket észrevételeiben elismerte, hogy hosszú távon a TeliaSonera versenytársai képesek lehettek volna saját infrastruktúrájuk kiépítésére vagy egy másfajta hozzáférés megvásárlására. Azonban annak az alapeljárás tárgyát képező ügy összes körülményének mérlegelése alapján történő eldöntése, hogy valóban ez volt‑e a helyzet, valamint a releváns ítélkezési gyakorlatnak a tényállásra való alkalmazása a kérdést előterjesztő bíróság kizárólagos hatáskörébe tartozik(27).
21. Ezért úgy vélem, hogy amennyiben az erőfölényben lévő vállalkozást nem terhelte az uniós joggal összhangban álló jogszabályban előírt szolgáltatási kötelezettség arra nézve, hogy olyan input terméket nyújtson, amely nem nélkülözhetetlen, az erőfölényben lévő vállalkozást főszabály szerint nem lehet árpréshatással való visszaélésért felelősségre vonni. Amennyiben az árprést pusztán az árak elvont számítása alapján tiltanák, annak vizsgálata nélkül, hogy az input termék nélkülözhetetlen volt‑e a piaci versenyhez(28), az erőfölényben lévő vállalkozások beruházási hajlandósága csökkenne, és/vagy e vállalkozások valószínűleg növelnék a végfelhasználói árakat, hogy ne lehessen őket árprés alkalmazásáért felelősségre vonni. Amennyiben az erőfölényben lévő vállalkozás jogszerűen megtagadhatná az érintett termékek szolgáltatását, akkor nem lehetne kifogásként felhozni ellene azt, hogy e termékeket olyan feltételek mellett szolgáltatja, amelyeket versenytársai hátrányosnak tekinthetnek. Nehéz ugyanis magyarázatot adni arra, hogy ilyen esetben az állítólagosan elégtelen árrés miért minősül versenykorlátozó jellegűnek(29).
22. Mindezek után a Bizottság azon érvét vizsgálom, miszerint az ítélkezési gyakorlat értelmében amennyiben az input termékhez való hozzáférést önkéntesen biztosítják, nem lehet szó szolgáltatás megtagadásáról (csak az azon kereskedelmi feltételek jogellenességére vonatkozó ügyről, amelyek alapján a hozzáférést biztosították). A Bizottság kifejti, hogy a Bíróság az Unilever Bestfoods kontra Bizottság ügyben(30) kifejtett hasonló érvelésre adott válaszában megállapította, hogy „[…] nyilvánvalóan megalapozatlan a HB azon állítása, amely szerint a fent hivatkozott Bronner‑ügyben lefektetett jogi elveket nem megfelelően alkalmazták, amennyiben – ahogyan a [Törvényszék] megállapította(31) – a vitatott határozat nem kötelezte a HB‑t, hogy eszközöket ruházzon át, vagy hogy szerződéses kapcsolatra lépjen olyanokkal, akiket arra nem választott ki. […] [S]zemben a fent hivatkozott Bronner‑ügyben megjelenő helyzettel, a fagyasztók nem olyan eszközök, amelyeket a HB saját használatára tart fenn, hanem annak élvezetét önként átengedi független vállalkozásoknak, amelyek fizetnek azok használati jogáért. Így nyilvánvalóan megalapozatlan a HB állítása, amely szerint a vitatott határozat olyan kötelezettséget ró rá, amely legalább annyira terhes, mint amely valamely nélkülözhetetlen eszköz birtokosára vonatkozik.”
23. Bár elismerem, hogy ez az ítélet azt sugallja, hogy a versenyjog alapján különbséget lehet tenni azon helyzetek között, amikor az erőfölényben levő vállalkozás megtagadja a szolgáltatást, és azon helyzetek között, amikor ténylegesen a szolgáltatásnyújtás mellett dönt, úgy vélem, hogy legalábbis a jelen ügy szempontjából nem ez a megfelelő megközelítés. Ahogyan azt a TeliaSonera is kifejtette a tárgyaláson, az Unilever Bestfoods kontra Bizottság ügyben hozott ítélet nem alkalmazható a jelen ügyben, mivel az nyilvánvalóan más kérdésre vonatkozott. Az Unilever Bestfoods kontra Bizottság ügy a fagyasztók kiskereskedők részére történő eladása során alkalmazott kizárólagossági kikötésekre vonatkozott. Ahogy a Törvényszék is megállapította a fenti ügyben hozott ítéletében – és ezt a megállapítást a Bíróság végzése is helyben hagyta –, a Bronner‑ügyben hozott ítélet ebben az esetben nem volt alkalmazható, mivel a Bizottság határozatában nem hivatkozott arra, hogy a HB fagyasztói „nélkülözhetetlen eszköznek” minősülnének. Ráadásul a HB‑nek a hivatkozott ügy tárgyát képező határozatnak való megfelelés érdekében nem kellett olyan személyeknek eszközöket átruháznia, vagy olyan személyekkel szerződést kötnie, akiket nem maga választott ki. Ugyanakkor a jelen ügyben árpréshatásról van szó, márpedig – ahogy az a fenti megfontolásokból, valamint különösen a fenti 16. és azt követő pontokból kitűnik – az árpréshatással kapcsolatos ügyek a szolgáltatás megtagadásával kapcsolatos ügyekhez hasonlatosak, és az utóbbi ügyeket alátámasztó logikát kell azokra is alkalmazni. Az árpréshatás ugyanis a szolgáltatás megtagadásának egyik formája. Úgy vélem, hogy az Unilever Bestfoods kontra Bizottság ügyben hozott ítélet bármilyen egyéb értelmezése a jelen ügyben ahhoz vezethetne, hogy az erőfölényben lévő vállalkozások kötelesek lennének meghatározott árakon szolgáltatást nyújtani, ami jelentősen csökkentené az infrastruktúrába való beruházási hajlandóságukat, és ennek következtében úgy dönthetnek, hogy nem ruháznak be, és/vagy egyáltalán nem nyújtanak szolgáltatást downstream versenytársaiknak annak érdekében, hogy ne lehessen őket árprés alkalmazásáért felelősségre vonni annak ellenére, hogy az infrastruktúrájukhoz/input termékükhöz való hozzáférés a szolgáltatás megtagadásával kapcsolatos ítélkezési gyakorlat alapján nem nélkülözhetetlen.
24. A továbbiakban a Konkurrensverket és a Bizottság által felhozott azon érvet vizsgálom, miszerint a TeliaSonera helyzete sajátos, mivel az upstream piacon elfoglalt helyzete állítólagosan különleges vagy kizárólagos jogoknak köszönhetően fejlődött, vagy azt állami forrásból finanszírozták(32).
25. A KPN Telecom ügyben(33) ismertetett indítványában Poiares Maduro főtanácsnok kifejtette, hogy „[a]z erőfölénnyel rendelkező vállalkozás szolgáltatásmegtagadása erőfölénnyel való visszaéléshez vezethet olyan piac esetén, amelyet a közelmúltban mentesítettek a szabályozástól, és a származékos piacon szükséges inputokat a korábban jogszabály által biztosított monopóliumot élvező vállalkozás szerezte meg a korábbi helyzetéből következően, és ezen inputokhoz való hozzáférést nem szabályozza ágazati jogszabály. Ilyen körülmények között, ha a szolgáltató a másodlagos piacon olyan előnnyel rendelkezik, amelyet azért tudott megszerezni, mert korábban védve volt a versennyel szemben, az üzletkötésre kötelezésből eredő, a befektetésekre és az innovációra tett esetleges elrettentő hatás minimális, és a verseny elősegítésének érdekei túlsúlyba kerülnek. Ahogyan azt egy elemző megjegyezte[(34)], a szabályozástól mentesített vagy liberalizált iparágak »kevéssé lennének hasznosak, ha az érintett vállalkozások, amelyek saját területükön erőfölénnyel rendelkeznek, szabadon integrálódhatnának felfelé, és a downstream piaci ügyleteik javára szabadon alkalmazhatnának hátrányos megkülönböztetést«”.
26. Bár egyetértek Poiares Maduro főtanácsnok érvelésével, úgy vélem, hogy az alapeljárás tárgyát képező ügy elemzése során a kérdést előterjesztő bíróság figyelembe vehette azt a tényt is, hogy az érintett tulajdonhoz fűződő alapjogok érintik a beruházási hajlandóságot is (nemcsak az érintett erőfölényben lévő vállalkozás esetében, hanem potenciálisan mások esetében is, beleértve a felperest is). Emellett, ahogy azt Jacobs főtanácsnok a Bronner‑ügy kapcsán megjegyezte, a tulajdonhoz fűződő jogokat a tagállamok jogrendszerei elismerik, és e jogok közül számos alkotmányos rangra emelkedett. Úgy vélem, fontos kiemelni, hogy a Bronner‑ügyben az EUMSZ 102. cikk alkalmazását illetően mind a Bíróság, mind a főtanácsnok az óvatos megközelítés mellett döntött az üzletkötéstől való elzárkózás tekintetében, továbbá jelentős mértékben elismerték az azt megalapozó politikai és jóléti megfontolásokat(35).
27. Az érvelés szerint továbbá nem egyértelmű, hogy miért kell a közforrásból finanszírozott tulajdonnak szigorúbb jogi előírásokat eredményeznie – az EUMSZ 102. cikk nem engedi meg a közfinanszírozás és a magánfinanszírozás közötti különbségtételt, az EUMSZ 345. cikk (korábban EK 295. cikk) pedig szintén kizárja a tulajdonjogok közötti hátrányos megkülönböztetést. Nem mindig könnyű ugyanis megállapítani, hogy a finanszírozás alapja jellegét tekintve egyértelműen közforrás. A korábbi állami monopóliumok infrastruktúrájának nagyobb része a privatizációt követően jelentős fejlesztésen esett át, aminek eredményeképpen a finanszírozás forrásai jelenleg lényegileg vegyesek(36). Ehhez hozzátenném, hogy a vertikálisan integrált vállalkozásokat sokszor terheli olyan régi infrastruktúra, amely karbantartást igényel, és gyakran olyan, jelentős technológiai innovációt igénylő iparágakról is szó van, amelyekben az inkumbens vállalkozás a versenyképesség érdekében innovációra szorul. Megjegyezném, hogy a jelen ügyben a kérdést előterjesztő bíróság hangsúlyozta, hogy Svédországban a 1990‑es és 2000‑es években nem volt jogi monopólium az internet hozzáférési szolgáltatások területén, a végfelhasználók piacán a verseny pedig mindenképpen nőtt a 1990‑es évek eleje óta.
28. Mindenesetre a fenti megfontolásoktól függetlenül azon érv jelentősége, miszerint az erőfölényben lévő vállalkozás piaci helyzete különleges vagy kizárólagos jogoknak köszönhetően fejlődött–e, vagy azt állami forrásból finanszírozták–e, az adott ügy konkrét körülményeitől függ.
29. Ezért a fenti megfontolásokból az következik, hogy amennyiben nincs az uniós joggal összeegyeztethető, az erőfölényben lévő vállalkozást terhelő jogszabályban előírt olyan szolgáltatási kötelezettség, amelynek alapján annak a szóban forgó termékeket szolgáltatnia kell, illetve amennyiben e termékek nem nélkülözhetetlenek, főszabály szerint nem kifogásolható, hogy e vállalkozás visszaélésszerűen árprést alkalmaz pusztán azzal, hogy a nagykereskedelmi és a kiskereskedelmi árak között nem megfelelő a különbözet.
30. Még ha úgy dönt is a Bíróság, hogy nem követeli meg, hogy az input termék nélkülözhetetlen legyen, és alacsonyabb szintű kritériumrendszert támaszt a downstream piacra gyakorolt versenykorlátozó hatással szemben, úgy vélem, hogy a visszaélésszerű árpréshatás megállapítása nem alapulhat pusztán az erőfölényben lévő vállalkozás nagykereskedelmi és kiskereskedelmi árai közötti különbözeten, anélkül hogy a downstream piacra gyakorolt hátrányos hatás valamiféle bizonyítást nyerne. Az EUMSZ 102. cikk fő célja a verseny védelme, illetve a fogyasztók érdekeinek megóvása, nem pedig az egyes versenytársak helyzetének védelme(37).
31. Ugyanakkor hozzá kell tenni, hogy az erőfölénnyel való visszaéléssel kapcsolatos általános ítélkezési gyakorlat ettől függetlenül alkalmazható ebben az ügyben, és erőfölénye esetén a TeliaSonerát nyilvánvalóan terheli az EUMSZ 102. cikk szerinti különös felelősség azért, hogy fenntartsa az eredetileg torzítatlan versenyt az érintett piacon (lásd különösen a fenti 8. és 9. pontot).
32. A fenti pontokban található elemzésemből semmiképpen nem következik az, hogy egy vertikálisan integrált erőfölényben lévő vállalkozás árai csak akkor lehetnek visszaélésszerűek, ha a szóban forgó input termék nélkülözhetetlen, vagy e vállalkozásnak jogszabályban előírt szolgáltatási kötelezettsége áll fenn az input termék szolgáltatására. A valamely vállalkozás upstream üzletága által alkalmazott ár az EUMSZ 102. cikk a) pontja értelmében túlzó lehet(38). A downstream piacon alkalmazott ár pedig felfaló jellegű lehet(39). Emellett az erőfölényben lévő vállalkozás az EUMSZ 102. cikk b) pontját megsértheti azzal, hogy kiszorítja downstream versenytársait a piacról. Továbbá az is sérti az EUMSZ 102. cikk c) pontját, ha az erőfölényben lévő vállalkozás hátrányosan kezeli versenytársait saját downstream tevékenységével szemben(40). Főszabály szerint e visszaélések egyike sem korlátozódik azokra az esetekre, amikor a termék vagy szolgáltatás nélkülözhetetlen(41).
33. A fenti megfontolások fényében fogom vizsgálni a Stockholms tingsrätt által előterjesztett további kérdéseket. E kérdések álláspontom szerint nagyrészt megválaszolhatók a már létező uniós ítélkezési gyakorlat alapján, vagy levezethetők abból.
Második kérdés: milyen árakat kell figyelembe venni?
34. A visszaélésszerű árpréshatás fennállása elméletileg legalább két különböző kritérium alapján ítélhető meg; a „hasonlóan hatékony versenytárs”‑teszt (As–Efficient–Competitor–Test) alapján, amely az erőfölényben lévő vállalkozás saját költségein alapul, valamint az „ésszerűen hatékony versenytárs”‑teszt (Reasonably–Efficient–Competitor–Test) alapján, amely a versenytársak költségein alapul(42).
35. A TeliaSonera lényegében azt állítja, hogy a többi vállalkozás által tervezett költségek és alkalmazott árak, illetve a vonatkozó időszakot érintő egyéb értékelések fontosak lehetnek az értékelés szempontjából.
36. Álláspontom szerint a Bizottság, a Konkurrensverket, a finn és a lengyel kormány, valamint a Tele2 helyesen adta elő beadványában, hogy főszabály szerint a „hasonlóan hatékony versenytárs”‑teszt a legmegfelelőbb teszt, mivel objektív, és nem védi a nem hatékony versenytársakat.
37. A Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben ismertetett indítványomban – amelyben mindkét teszt hosszas elemzés tárgya volt – ugyanis azon az állásponton voltam, hogy az ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy főszabály szerint az erőfölényben lévő vállalkozás árai a relevánsak(43). Emellett azt a tényt, hogy a „hasonlóan hatékony versenytárs”‑teszt alkalmazandó a jelen ügyre, minden fél széleskörűen elfogadta, beleértve a TeliaSonerát is(44). Továbbá az általános közvélekdés szerint szakértők véleményének többsége is általában azt erősíti meg, hogy a „hasonlóan hatékony versenytárs”‑teszt megfelelő kritériumnak minősül. Ebből következően az árpréshatásra vonatkozó ügyekben főszabály szerint csak az erőfölényben lévő vállalkozás árai relevánsak.
Negyedik kérdés: szükséges–e versenykorlátozó hatás fennállása ahhoz, hogy az árpréshatás visszaélésnek minősüljön?
38. A Bizottság, a Konkurrensverket, a finn és a lengyel kormány, valamint a Tele2 szerint az uniós ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy az érintett piacon nem szükséges ahhoz konkrét versenykorlátozó hatás, hogy valamely magatartás az EUMSZ 102. cikk alapján visszaélésnek minősüljön. Másrészt a TeliaSonera a Hoffmann‑La Roche kontra Bizottság ügyben hozott ítéletre(45) hivatkozik, és előadja, hogy a visszaélés fogalma olyan magatartást foglal magában, amely a verseny fennmaradását vagy fejlődését akadályozza.
39. A Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben ismertetett indítványomban(46) megállapítottam, hogy az árpréshatással kapcsolatos ügyekben a Bizottság, illetve a jelen ügyben a Konkurrensverket köteles bizonyítani, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás árképzési gyakorlata potenciális versenykorlátozó hatást fejt ki. A Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben hozott ítéletben(47) nyilvánvaló volt, hogy az Elsőfokú Bíróság helyesen vélte úgy, hogy a Bizottság által bizonyítandó versenyellenes hatás a felperes árképzési gyakorlata által [az érintett] piacon a verseny fejlődésére gyakorolt esetleges korlátozás formájában jelenhet meg. Így bár az Elsőfokú Bíróság nem követelte meg azt, hogy a Bizottság bizonyítsa a tényleges versenykorlátozó hatásokat, helyesen követelte meg a piacra lépés korlátozására vonatkozó bizonyítékok nyújtását, és így az esetleges versenykorlátozó hatás bizonyítását.
40. Ezzel kapcsolatban az Elsőfokú Bíróság ítéletének 237. pontjában megállapította, hogy mivel a Deutsche Telekom közvetített szolgáltatásai elengedhetetlenek voltak ahhoz, hogy a versenytársak versenyre keljenek vele, a Deutsche Telekom nagykereskedelmi és kiskereskedelmi árai közötti árpréshatás főszabály szerint korlátozza a verseny fejlődését a downstream piacon. Álláspontom szerint tehát az Elsőfokú Bíróság helyesen emelte ki, hogy a közvetített nagykereskedelmi szolgáltatások nélkülözhetetlenek voltak, és hogy az e szolgáltatásokhoz való hozzáférés nélkül a Deutsche Telekom versenytársai nem is lettek volna képesek kiskereskedelmi szolgáltatásokkal belépni a downstream piacra(48). Az ítélet 238–245. pontjában az Elsőfokú Bíróság részletesebben elemezte a német piacra gyakorolt versenytorzító hatással kapcsolatban tett észrevételeket. Ez összhangban van az Elsőfokú Bíróság ítélkezési gyakorlatában kialakított megközelítéssel – amelyet a Bíróság is megerősített –, miszerint a megkövetelt hatás nem szükségképpen kapcsolódik a kifogásolt visszaélésszerű magatartás tényleges hatásához; az EUMSZ 102. cikk megsértésének megállapítása céljából elegendő annak bizonyítása, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás visszaélésszerű magatartása a verseny korlátozására irányul, vagyis másként fogalmazva a magatartás alkalmas ilyen hatás kiváltására(49). Álláspontom szerint ebből nyilvánvalóan következik, hogy a Bizottságnak vagy a jelen esetben a Konkurrensverketnek azt kell bizonyítania, hogy a konkrét piac összefüggésében fennáll a potenciális versenykorlátozó hatás(50). Vagyis annak puszta állítása, hogy távoli, elvont versenykorlátozó hatás állhat fenn, nem elegendő(51).
Ötödik kérdés: milyen mértékben alkalmazandó az árpréshatás fogalma a piaci erőfölény különböző fokozatainál?
41. A TeliaSonera azt állítja, hogy az árpréshatás csak akkor jelent az EUMSZ 102. cikk szerinti visszaélést, ha az upstream piaci erő nagyon jelentős. Egyetértek a Bizottsággal, a Konkurrensverkettel, valamint a finn és a lengyel kormánnyal abban, hogy a fontos tényező az, hogy a vállalkozás erőfölényben van az upstream piacon. Kétségtelen, hogy a Törvényszék ítélkezési gyakorlatának van olyan eleme, amely szerint minél nagyobb a vállalkozás erőfölénye, annál valószínűbb, hogy a helyzetének megvédésére irányuló magatartása a verseny korlátozását eredményezi(52). Álláspontom szerint azonban az erőfölényben lévő vállalkozás piaci erejének mértéke nem lehet döntő a visszaélés megállapítása szempontjából. Az erőfölény fogalma ugyanis már magában vitathatatlanul jelentős mértékű piaci erőt jelent, így nem szükséges a piaci erőt annak mértéke alapján értékelni. Ahogyan azt a Bizottság megjegyezte, nem egyértelmű, hogy egy ilyen értékelés hozzájárulna–e egy adott ügy alaposabb elemzéséhez, és ha igen, milyen mértékben. Végül nem szabad elfelejteni, hogy az EUMSZ 102. cikk egyértelműen az erőfölénnyel való visszaélésre vonatkozik, és nem utal „szuperdomináns helyzetre”.
42. Főszabály szerint az erőfölényben lévő vállalkozás piaci erejének mértéke tehát nem érinti az első kérdésre adott választ.
Hatodik kérdés: megkövetelt–e, hogy a vállalkozás mind a nagykereskedelmi piacon, mind a kiskereskedelmi piacon erőfölénnyel rendelkezzen?
43. A kérdést előterjesztő bíróság ezzel kapcsolatban a T‑271/03. sz., Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben hozott ítélet(53) 235. pontjára hivatkozik, amelyben az Elsőfokú Bíróság megjegyezte, hogy 1998‑ig a Deutsche Telekom monopolhelyzetben volt a kiskereskedelmi piacon. Ehhez hozzáteszi, hogy már csak azért is érdekes, milyen jellegű a megkövetelt erőfölény, mert a Deutsche Telekom kontra Bizottság ügyben a szolgáltató minden érintett termék‑ és szolgáltatáspiacon erőfölényben volt. Ugyanakkor az alapeljárás tárgyát képező ügyben nem merült fel, hogy a TeliaSonera erőfölényben lett volna a kiskereskedelmi piacon.
44. A TeliaSonera álláspontja szerint a szóban forgó magatartás visszaélésszerű jellegé előfeltételezi, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás igen erős helyzetben legyen a kiskereskedelmi piacon. A Konkurrensverket szerint a TeliaSonera piaci részesedése a downstream piacon körülbelül 50%‑os volt. Ennek megfelelően nem lehet kizárni, hogy ezen a piacon is erőfölényben volt.
45. Ahogy arra a Bizottság, a finn kormány és a Tele2 rámutatnak, az „IPS”‑ítéletből(54) levezethető, hogy nem kell azt bizonyítani, hogy az árprést alkalmazó vállalkozás a downstream piacon is erőfölényben van. Valójában az árpréshatás arra is irányulhat, hogy erőfölénybe kerüljön ezen a piacon.
46. Álláspontom szerint a piaci befolyás átvitelére (helyesen: az erőfölény másik piacra való kiterjesztése) vonatkozó ítélkezési gyakorlatot főszabály szerint szintén alkalmazni kell az árpréshatásra vonatkozó esetekre. A „Tetra Pak II”‑ítéletben(55) a Bíróság lényegében azt állapította meg, hogy az EUMSZ 102. cikk attól függetlenül alkalmazható, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás jogellenes magatartása hátrányos hatást gyakorol–e a versenyre egy olyan piacon, amely eltér attól a piactól, amelyen a vállalkozás erőfölényben van(56).
47. Ezért úgy vélem, hogy nem szükséges, hogy mind a nagykereskedelmi, mind a kiskereskedelmi piacon fennálljon az erőfölény ahhoz, hogy az EUMSZ 102. cikket alkalmazni lehessen az árpréshatásra vonatkozó esetekre(57).
Nyolcadik kérdés: befolyásolja‑e az első kérdésre adandó választ az a körülmény, hogy a szolgáltatást új ügyfél részére nyújtják‑e?
48. A Bizottság, a Konkurrensverket és a finn kormány szerint az ügyfél kiléte irreleváns az árpréshatással kapcsolatos ügyekben. A TeliaSonera előadja, hogy a Bíróság következetesen különbséget tett az új ügyféllel történő üzletkötéstől való elzárkózás és a korábbi ügyféllel történő szolgáltatás megtagadása között, és ennélfogva ezt a megkülönböztetést az árpréshatással kapcsolatban is alkalmazni kell.
49. Az EUMSZ 102. cikk második bekezdésének b) pontja szerint erőfölénnyel való visszaélésnek minősül különösen a termelés, az értékesítés vagy a műszaki fejlesztés korlátozása a fogyasztók kárára. A Bíróság következetes ítélkezési gyakorlata szerint a korábbi üzletfél megrendelései teljesítésének az adott termék piacán erőfölényes helyzetben lévő vállalkozás általi megtagadása az erőfölény EUMSZ 102. cikk szerinti visszaélést megvalósító kihasználásának minősül akkor, ha e magatartás objektív indok nélkül megszüntetheti a kereskedelmi partner által támasztott versenyt(58). Emellett olyan ítélkezési gyakorlat is létezik, amely szerint szolgáltatás megtagadásának minősülhet, ha az erőfölényben lévő vállalkozás nem szolgáltat az új fogyasztónak.(59)
50. Úgy vélem, hogy a szolgáltatásnak egy fennálló megállapodás keretében történő megszüntetése valószínűbben minősülhet visszaélésnek, mint az üzletkötéstől való elzárkózás egy új ügyféllel szemben. Ahogy arra a szolgáltatás megtagadása kapcsán a Bizottság is rámutatott, ha az erőfölényben lévő vállalkozás korábban üzleti kapcsolatban állt egy adott vállalkozással, amely erre a kapcsolatra épülő befektetéseket is végrehajtott a később visszautasított input termék felhasználása érdekében, az érintett vállalkozás mindenképpen veszteséget szenved. Ráadásul az a tény, hogy az erőfölényben lévő azon vállalkozás, amelynek tulajdonában a nagykereskedelmi termék (lényeges input) van, korábban úgy ítélte meg, hogy számára előnyös e termék szolgáltatása, arra utal, hogy e szolgáltatás lehetővé tette az erőfölényben lévő vállalkozás számára, hogy ezért megfelelő ellenszolgáltatásban részesüljön (vagyis nyereséges tevékenység volt), ami pedig nehezebbé teszi az erőfölényben lévő vállalkozás számára, hogy a visszautasítást tisztán kereskedelmi alapon igazolja(60).
51. Végül, amennyiben ez a kérdés úgy értelmezhető, hogy egy olyan helyzetre utal, amelyben az erőfölényben lévő vállalkozás csak az új ügyfelek (downstream versenytársak) tekintetében alkalmaz árprést, miközben kedvezőbb feltételeket alkalmaz más, korábbi ügyfelek (downstream versenytársak) tekintetében, akkor meg kellene vizsgálni, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás nem sérti‑e az EUMSZ 102. cikk második bekezdésének c) pontját.
52. Ebből következően az adott ügy konkrét körülményeitől függően az első kérdésre adandó választ érintheti az a körülmény, hogy a szolgáltatást új ügyfél részére nyújtják‑e.
Kilencedik kérdés: a veszteségek megtérülésének lehetősége megkövetelt‑e az árpréshatásra vonatkozó ügyekben?
53. Ahogyan azt a France Télécom kontra Bizottság ügyben ismertetett indítványomban is kifejtettem, úgy vélem, hogy a veszteségek megtérülése lehetőségének bizonyítását meg kellene követelni a felfaló árazásra vonatkozó esetekben(61). A felfaló árak azon az előfeltevésen alapulnak, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás veszteséget szenved, mivel az alkalmazott árak nem fedezik költségeit. Ugyanakkor valószínű, hogy a vállalkozás veszteségei később megtérülnek, amikor erősebb helyzetben lesz majd a piacon, illetve a felfaló árak által kialakított magasabb piacra lépési akadályok állnak majd fenn. Ezzel szemben az árpréshatás nem igényel ilyen gazdasági áldozatvállalást az erőfölényben lévő vállalkozástól, mivel nem szükségszerű, hogy egyáltalán lesznek olyan „veszteségei”, amelyeknek meg kellene térülniük(62). Az árpréshatáshoz kapcsolódó ügyekben a downstream árak azért lehetnek magasak, mert az upstream piac árai magasak. Az árak mindkét piacon magasak lehetnek, ami azonban a leginkább jellemző az árpréshatásra, az az upstream piac árai és a downstream piac árai közötti különbség.
54. Ebből következően ahhoz, hogy az első kérdésben meghatározotthoz hasonló magatartás visszaélésnek minősüljön, nem szükséges, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás veszteségei megtérüljenek.
Tizedik kérdés: befolyásolja‑e az első kérdésre adandó választ az a körülmény, hogy a technológiaváltás magas beruházási igényű piacot érint?
55. Valamennyi fél egyetért abban, hogy elvi síkon a France Télécom kontra Bizottság ügyben hozott ítéletben(63) a Törvényszék helyesen mutatott rá arra, hogy az ügyben szereplő piac „gyorsan növekvő piac, ám e tényező miatt a versenyjogi szabályok, és így az [EUMSZ 102. cikk] alkalmazása még nem zárható ki.
56. A kérdést előterjesztő bíróság megjegyezte(64), hogy a Bizottság a Wanadoo‑ügyben kidolgozott elemzésében jelentősen módosította az AKZO‑ügyben a felfaló árazásra vonatkozóan használt teszt alkalmazását, olyan értelemben, hogy a technológiaváltással érintett piacon felmerülő költségek elemzése kapcsán nagyobb fokú rugalmasságot tanúsított. Meg kell jegyezni, hogy a Bizottság határozatát később a Törvényszék, illetve a Bíróság is helyben hagyta(65).
57. Ezért, bár a dinamikus vagy gyorsan fejlődő piacok nem mentesülnek az EUMSZ 102. cikk alkalmazása alól, ám ettől még a Bizottságnak és a Konkurrensverketnek még igazolható esetekben is különös óvatossággal kell beavatkozniuk az ilyen piacokon, és szükség esetén – ahogyan az a Wanadoo‑ügyben is történt – módosítaniuk kell az általában általuk alkalmazott megközelítést.
III – Végkövetkeztetések
58. A fenti megfontolásokra tekintettel indítványozom, hogy a Bíróság a következő választ adja a Stockholms tingsrätt által feltett kérdésekre:
– Az első, a harmadik és a hetedik kérdésre: visszaélésszerű árpréshatás áll fenn, amennyiben az adott piacon erőfölényben lévő vállalkozás kiskereskedelmi árainak és a versenytársak számára hasonló szolgáltatásokért szabott nagykereskedelmi árainak különbözete negatív, vagy nem elegendő az erőfölényes szolgáltató által a downstream piacon saját termékeire jellemző sajátos költségek fedezetére.
Az ilyen magatartás visszaélésszerű jellege az alkalmazott árak különbözetének tisztességtelen jellegéből, illetve abból ered, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás nagykereskedelmi termékei elengedhetetlenek ahhoz, hogy a versenytársak az erőfölényben lévő vállalkozással versenyezzenek a termékek kiskereskedelmi downstream piacán.
Ugyanakkor a nélkülözhetetlenség követelménye nem érvényesül, amennyiben a nagykereskedelmi termékek vonatkozásában az erőfölényben lévő vállalkozást jogszabályban előírt és az uniós joggal összeegyeztethető szolgáltatási kötelezettség terheli.
– Második kérdés: az árpréshatásra vonatkozó ügyekben főszabály szerint az erőfölényben lévő vállalkozás árai relevánsak.
– Negyedik kérdés: a joghatósággal rendelkező versenyhatóság köteles bizonyítani, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás árképzési gyakorlata potenciális versenykorlátozó hatás fejt ki. Annak puszta állítása, hogy távoli, elvont versenykorlátozó hatás állhat fenn, nem elegendő.
– Ötödik kérdés: főszabály szerint az erőfölényben lévő vállalkozás piaci erejének mértéke nem érinti az első kérdésre adott választ.
– Hatodik kérdés: ahhoz, hogy az első kérdésben leírthoz hasonló magatartás visszaélésnek minősüljön, nem szükséges, hogy az ilyen magatartást tanúsító vállalkozás mind a nagykereskedelmi piacon, mind a végfelhasználói piacon erőfölénnyel rendelkezzen.
– Nyolcadik kérdés: bizonyos konkrét körülményektől függően az első kérdésre adandó választ érintheti az a körülmény, hogy a szolgáltatást új ügyfél részére nyújtják‑e.
– Kilencedik kérdés: ahhoz, hogy az első kérdésben meghatározotthoz hasonló magatartás visszaélésnek minősüljön, nem szükséges, hogy az erőfölényben lévő vállalkozás veszteségei megtérüljenek, mivel nem szükségszerű, hogy egyáltalán lesznek olyan veszteségei, amelyeknek meg kellene térülniük.
– Tizedik kérdés: az EUMSZ 102. cikk alkalmazható olyan esetekben, amikor a technológiaváltás magas beruházási igényű piacot érint, ám ettől még a joghatósággal rendelkező versenyhatóságnak még igazolható esetekben is különös óvatossággal kell beavatkoznia az ilyen piacokon, és szükség esetén módosítania kell az általában általa alkalmazott megközelítést.