CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 14 juni 2018 (1)
Zaak C‑171/17
Europese Commissie
tegen
Hongarije
„Niet-nakoming – Artikel 49 VWEU – Vrijheid van vestiging – Artikel 56 VWEU – Vrij verrichten van diensten – Richtlijn 2006/123/EG – Artikelen 15 en 16 – Beperkingen – Rechtvaardiging – Noodzakelijkheid – Evenredigheid – Nationaal mobiel betalingssysteem – Exclusief recht – Monopolie – Dienst van algemeen economisch belang”
1. Met het onderhavige beroep verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen dat Hongarije, door de invoering en handhaving van het nationale mobiele betalingssysteem, dat wordt geregeld door a nemzeti mobil fizetési rendszerről szóló 2011. évi CC. törvény (wet CC van 2011 betreffende het nationale mobiele betalingssysteem)(2) en 356/2012. (XII. 13.) Korm. rendelet a nemzeti mobil fizetési rendszerről szóló törvény végrehajtásáról (regeringsdecreet nr. 356/2012 tot uitvoering van wet CC van 2011)(3) van 13 december 2012, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens, primair, artikel 15, lid 2, onder d), en artikel 16, lid 1, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt(4), en, subsidiair, de artikelen 49 en 56 VWEU.
2. In deze conclusie zal ik uiteenzetten waarom dit beroep wegens niet-nakoming volgens mij moet worden toegewezen.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Primair recht
3. Artikel 49, eerste alinea, VWEU luidt:
„In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.”
4. Artikel 56, eerste alinea, VWEU bepaalt:
„In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Europese Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.”
2. Europese dienstenrichtlijn
5. Overwegingen 8, 17 en 70 van de dienstenrichtlijn bepalen:
„(8) Het is passend dat de bepalingen van deze richtlijn betreffende de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten alleen van toepassing zijn voor zover de betrokken activiteiten voor concurrentie opengesteld zijn, zodat zij de lidstaten niet verplichten diensten van algemeen economisch belang [(hierna: ‚DAEB’)] te liberaliseren of openbare inrichtingen die dergelijke diensten aanbieden te privatiseren, dan wel bestaande monopolies voor andere activiteiten of bepaalde distributiediensten op te heffen.
[...]
(17) Deze richtlijn is alleen van toepassing op diensten die om een economische tegenprestatie worden verricht. Diensten van algemeen belang vallen niet onder de definitie van artikel 50 [VEG (thans artikel 57 VWEU)] en vallen dus ook niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn. [DAEB’s] zijn diensten die om een economische tegenprestatie worden verricht en daarom binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen. Bepaalde [DAEB’s], bijvoorbeeld op vervoersgebied, worden evenwel van de werkingssfeer van deze richtlijn uitgesloten, terwijl voor sommige andere [DAEB’s], bijvoorbeeld op het gebied van de postdiensten, wordt afgeweken van de bepaling over het vrij verrichten van diensten van deze richtlijn. Deze richtlijn betreft niet de financiering van [DAEB’s] en is niet van toepassing op stelsels van door de lidstaten in overeenstemming met de mededingingsregels van de Gemeenschap verstrekte steun, met name op sociaal gebied. Deze richtlijn heeft geen betrekking op het vervolg van het witboek van de Commissie over diensten van algemeen belang.
[...]
(70) In het kader van deze richtlijn en onverminderd artikel 16 [VEG (thans artikel 14 VWEU)], mogen diensten alleen als diensten van algemeen economisch belang worden beschouwd wanneer zij worden verricht uit hoofde van een speciale taak van algemeen belang die door de betrokken lidstaat aan de dienstverrichter is toevertrouwd. Deze toewijzing moet zijn geschied bij een of meer besluiten, waarvan de vorm door de betrokken lidstaat kan worden bepaald en die een nauwkeurige specificatie van de aard van de speciale taak moeten geven.”
6. In artikel 1, leden 2 en 3, van die richtlijn wordt bepaald:
„2. Deze richtlijn heeft geen betrekking op de liberalisering van [DAEB’s] die voorbehouden zijn aan openbare of particuliere entiteiten, noch op de privatisering van openbare dienstverrichtende entiteiten.
3. Deze richtlijn heeft geen betrekking op de afschaffing van dienstverrichtende monopolies, noch op steunmaatregelen van de lidstaten die onder de communautaire mededingingsvoorschriften vallen.
Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht vast te stellen wat zij als [DAEB’s] beschouwen, hoe deze diensten moeten worden georganiseerd en gefinancierd, in overeenstemming met de regels inzake staatssteun, en aan welke bijzondere verplichtingen zij onderworpen zijn.”
7. Afdeling 2, met als opschrift „Verboden of aan een beoordeling onderworpen eisen”, van hoofdstuk III van de dienstenrichtlijn, betreffende de „[v]rijheid van vestiging van dienstverrichters”, bestaat uit de artikelen 14 en 15. Artikel 14 van die richtlijn heeft betrekking op „[v]erboden eisen”, terwijl artikel 15 van de richtlijn, betreffende „[a]an evaluatie onderworpen eisen”, bepaalt:
„1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.
2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:
[...]
d) eisen, niet zijnde eisen die betrekking hebben op aangelegenheden die vallen onder [r]ichtlijn 2005/36/EG[(5)] of die in andere communautaire instrumenten zijn behandeld, die de toegang tot de betrokken dienstenactiviteit wegens de specifieke aard ervan voorbehouden aan bepaalde dienstverrichters;
[...]
3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
[...]”
8. Artikel 16 van de dienstenrichtlijn, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV, met het opschrift „[v]rij verkeer van diensten”, heeft betrekking op het „[v]rij verrichten van diensten”. Lid 1 ervan luidt:
„De lidstaten eerbiedigen het recht van dienstverrichters om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij gevestigd zijn.
De lidstaat waar de dienst wordt verricht, zorgt voor vrije toegang tot en vrije uitoefening van een dienstenactiviteit op zijn grondgebied.
De lidstaten maken de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de naleving van eisen die niet aan de volgende beginselen voldoen:
a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor rechtspersonen, naar de lidstaat waar zij gevestigd zijn;
b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu;
c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en gaan niet verder dan wat nodig is om dat doel te bereiken.
[...]”
B. Hongaars recht
1. Wet CC van 2011
9. Wet CC van 2011 heeft het wettelijke kader voor mobiele betalingsdiensten met ingang van 1 april 2013 gewijzigd, zij het dat die wet pas bindende rechtsgevolgen had vanaf 2 juli 2014.
10. Artikel 1, onder d), van die wet bepaalt:
„Voor de toepassing van deze wet wordt verstaan onder
[...]
d) mobiel betalingssysteem: elk systeem waarbij de klant de dienst koopt via een elektronisch verkoopsysteem waarvoor geen verbinding met een vast punt nodig is, met behulp van een telecommunicatiemiddel, digitaal toestel of ander IT-instrument.”
11. Artikel 2 van die wet luidt:
„De volgende diensten worden geacht gecentraliseerde, mobiele verkoopdiensten te zijn:
a) de openbare parkeerdienst overeenkomstig de wet betreffende a közúti közlekedésről slózó 1988. évi I. törvény (wet nr. I van 1988 op het wegverkeer, hierna: ‚wet op het wegverkeer’);
b) de verlening van toegang tot de openbare wegen voor verkeersdoeleinden in ruil voor de betaling van gebruiksrechten of tol;
c) de passagiersvervoerdienst die wordt geleverd door een dienstverrichter die grotendeels door de staat of een lokale overheid wordt gecontroleerd, in de vorm van openbare dienstverlening;
[...]
d) elke dienst die niet onder een van de categorieën onder punten a) tot en met c) valt en die wordt verricht door een entiteit die grotendeels door de staat of een lokale overheid wordt gecontroleerd, in de vorm van openbare dienstverlening.”
12. Artikel 3 van die wet bepaalt:
„1. De dienstverrichter is verplicht om gecentraliseerde mobiele verkoopdiensten – met uitzondering van de in artikel 2, onder d) bedoelde dienst – te waarborgen via een mobiel betalingssysteem.
2. De dienstverrichter voldoet aan zijn verplichting krachtens lid 1, wanneer hij
a) voor 100 % staatseigendom is; of
b) voor 100 % eigendom is van een entiteit die wordt gecontroleerd, waarbij gebruik wordt gemaakt van het uniforme nationale systeem voor mobiele betalingen (hierna: „nationaal mobiel betalingssysteem”) dat wordt geëxploiteerd door de door de overheid aangewezen entiteit (hierna: „nationale entiteit voor mobiele betalingen”).
3. Indien de dienstverrichter de dienst als bedoeld in artikel 2, onder d), verkoopt via een systeem voor mobiele betalingen, mag hij daarbij enkel gebruikmaken van het nationale mobiele betalingssysteem.
4. De exploitatie van het nationale mobiele betalingssysteem is een openbare dienst waarover de minister van Informatica en de nationale instantie voor mobiele betalingen onderling een overeenkomst van openbare dienstverlening sluiten.
5. De exploitatie van het nationale mobiele betalingssysteem is een exclusieve economische activiteit van de staat, die door de nationale instantie voor mobiele betalingen wordt uitgevoerd zonder dat een concessieovereenkomst wordt gesloten.
[...]”
2. Regeringsdecreet nr. 356/2012
13. Artikel 8 van regeringsdecreet nr. 356/2012, in werking getreden op 1 april 2013, bepaalt:
„1. Tenzij anders bepaald, komt het tarief dat de klant moet betalen als vergoeding voor het mobiele betalingsproduct overeen met het tarief dat de klant had moeten betalen wanneer hij de dienst had gekocht buiten het nationale mobiele betalingssysteem om. De dienstverrichter mag de verkoop van de dienst als mobiele betalingsproduct stimuleren door kortingen.
2. Naast het tarief voor het mobiele betalingsproduct overeenkomstig lid 1, betaalt de klant aan de nationale instantie voor mobiele betalingen een gemaksvergoeding voor de vermelde diensten, volgens het hieronder gespecificeerde bedrag,:
a) 50 [Hongaarse] forint [(HUF, ongeveer 0,16 EUR)] per transactie in het kader van de verkoop van openbare parkeerplaatsen;
b) 50 [HUF] [(ongeveer 0,16 EUR)] per transactie in het kader van de verkoop van het gebruiksrecht als bedoeld in artikel 33/A van de wet [...] op het wegverkeer;
[...]
3. De nationale instantie voor mobiele betalingen factureert de klant de gemaksvergoeding – indien de aankoop van de gecentraliseerde mobiele verkoopdienst doorgaat – tegelijk met het tarief voor de gecentraliseerde mobiele verkoopdienst.
[...]”
14. Artikel 24/A, lid 1, van dat decreet bepaalt:
„Naast het tarief voor het mobiele betalingsproduct overeenkomstig artikel 8, lid 1, betaalt de wederverkoper de nationale instantie voor mobiele betaling een comfortvergoeding volgens het hieronder gespecificeerde bedrag, voor de vermelde diensten:
a) 40 [HUF] [(ongeveer 0,13 EUR)] per transactie in het kader van de verkoop van openbare parkeerplaatsen;
b) 0 [HUF] per transactie in het kader van de verkoop van het recht van gebruik van wegen overeenkomstig artikel 33/A van de wet [...] op het wegverkeer;
c) 0 [HUF] per transactie in het kader van de verkoop van het recht van gebruik van wegen overeenkomstig de wet op de tolwegen;
d) 0 [HUF] per transactie in het kader van de verkoop van kaartjes voor het openbaar vervoer;
e) 75 [HUF] [(ongeveer 0,24 EUR)] per transactie in het kader van de diensten als bedoeld in artikel 2, onder d), van de [wet CC van 2011].”
15. Artikel 31 van hetzelfde decreet betreft het wederverkooptarief. Lid 1 daarvan luidt als volgt:
„Het wederverkooptarief wordt berekend op basis van het bedrag zonder btw van het overeenkomstig artikel 8, lid 1 door de klant te betalen tarief, en is vastgesteld op:
a) 10 % in het kader van de verkoop van openbare parkeerplaatsen;
b) 5 % in het kader van de verkoop van het recht van gebruik van wegen overeenkomstig artikel 33/A van de wet [...] op het wegverkeer;
c) 5 % in het kader van de verkoop van vervoerskaartjes;
d) 5 % in het kader van de verkoop van het recht van gebruik van wegen overeenkomstig de wet op de tolwegen.”
II. Precontentieuze procedure
16. Naar aanleiding van een klacht heeft de Commissie op 14 december 2012 een EU Pilot-procedure(6) ingeleid met betrekking tot de invoering van het nationale mobiele betalingssysteem in Hongarije. In dat kader heeft zij die lidstaat een verzoek om informatie gestuurd.
17. De Hongaarse autoriteiten hebben op 22 februari 2013 op dat verzoek geantwoord.
18. Omdat de Commissie van oordeel was dat dit antwoord onvoldoende was, en Hongarije, door de goedkeuring van artikel 3, leden 2 tot en met 5, van wet CC 2011, de krachtens de artikelen 15 en 16 van de dienstenrichtlijn en de artikelen 49 en 56 VWEU op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen, heeft zij die lidstaat op 21 november 2013 een aanmaningsbrief gestuurd.
19. Hongarije heeft daarop bij brief van 22 januari 2014 geantwoord. In wezen stelde het dat, wat de kwalificatie „DAEB” betreft, de lidstaten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken inzake de vaststelling van die diensten, die de Commissie slechts ter discussie kan stellen in geval van een kennelijke vergissing. Het nationale mobiele betalingssysteem is een DAEB, omdat die dienst specifieke kenmerken vertoont in vergelijking met gewone economische activiteiten, voor iedereen toegankelijk is en marktwerking alleen niet volstond voor een bevredigende verrichting ervan. Hongarije voerde bovendien aan dat het, dankzij een standaardisering die uniformering, individualisering en interoperabiliteit mogelijk maakt, voldoet aan de eisen op het gebied van mobiele betalingssystemen zoals die door de Commissie zijn vastgesteld in haar groenboek getiteld: „Naar een geïntegreerde Europese markt voor kaart-, internet- en mobiele betalingen”(7). Voorts stelde Hongarije dat het de diensten die via het platform worden aangeboden, aan de mededinging heeft onttrokken in het algemeen belang, en niet om economische redenen. De mobiele betaling voor parkeerplaatsen zou de enige betaalwijze zijn die een berekening van de bijdrage overeenkomstig de werkelijke parkeertijd mogelijk maakt. Hongarije heeft daaraan toegevoegd dat de particuliere dienstverrichters die deze dienst voordien aanboden geen enkel verlies hadden geleden dat het moest compenseren, aangezien ze als wederverkopers het nieuw ingevoerde platform en de bijhorende infrastructuur konden exploiteren. Bovendien was het enkel via een centraal, nationaal platform op basis van een exclusief recht mogelijk de klanten een uniforme en gewaarborgde dienst aan te bieden. Ten slotte, aldus Hongarije, functioneert het nationale mobiele betalingssysteem als een monopolie, waarbij diensten worden aangeboden die krachtens artikel 1, lid 3, van de dienstenrichtlijn buiten de werkingssfeer daarvan vallen.
20. Op 11 juli 2014 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht, waarin zij haar standpunt zoals verwoord in de aanmaningsbrief handhaaft. Hongarije heeft bij brief van 19 september 2014 op het met redenen omkleed advies geantwoord door, in wezen, zijn opmerkingen zoals uiteengezet in zijn brief van 22 januari 2014 te herhalen.
21. De Commissie, die geen genoegen nam met die antwoorden, heeft bij verzoekschrift van 5 april 2017 het onderhavige beroep ingesteld.
III. Conclusies van partijen
22. De Commissie verzoekt het Hof:
– primair, vast te stellen dat het nationale mobiele betalingssysteem dat is ingevoerd en wordt gehandhaafd door Hongarije, dat wordt geregeld door wet CC 2011 en regeringsdecreet nr. 356/2012, dat een monopolie schept door exclusieve rechten toe te kennen aan Nemzeti Mobilfizetési en dat de toegang belemmert tot de wholesalemarkt voor mobiele betalingen, die voordien openstond voor mededinging, in strijd is met artikel 15, lid 2, onder d), en artikel 16, lid 1, van de dienstenrichtlijn;
– subsidiair, vast te stellen dat het nationale mobiele betalingssysteem dat is ingevoerd en wordt gehandhaafd door Hongarije, dat wordt geregeld door wet CC 2011 en regeringsdecreet nr. 356/2012, dat een monopolie schept door exclusieve rechten toe te kennen aan Nemzeti Mobilfizetési en dat de toegang belemmert tot de wholesalemarkt voor mobiele betalingen, die voordien openstond voor mededinging, in strijd is met de artikelen 49 en 56 VWEU;
– Hongarije te verwijzen in de kosten.
23. Hongarije verzoekt het Hof:
– het beroep ongegrond te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
IV. Het beroep
A. Belangrijkste argumenten van partijen
1. De Commissie
24. Bij wijze van inleiding geeft de Commissie een overzicht van de wijzigingen betreffende de dienst voor mobiele betalingen die een gevolg zijn van wet CC van 2011.
25. Ten eerste verklaart zij dat, sinds 1 juli 2014, Nemzeti Mobilfizetési, dat volledig eigendom is van Magyar Fejlesztési Bank en daardoor van de Hongaarse Staat, de exploitatie verzekert van het nationale mobiele betaalsysteem, waarvan men verplicht gebruik moet maken voor openbaar parkeren, de verlening van toegang tot de openbare wegen voor verkeersdoeleinden, het personenvervoer door een staatsbedrijf en de andere diensten die door een staatsbedrijf worden aangeboden. In dat verband merkt de Commissie op dat, hoewel mobiele betaling slechts mogelijk is voor de eerste twee gebieden, de procedure betrekking heeft op die vier gebieden.
26. Ten tweede wijst de Commissie erop dat, wat het openbaar parkeren betreft, vóór 1 juli 2014 de gebruiker van een parkeerplaats die dienst rechtstreeks kon kopen bij de aanbieder van mobiele betalingen of bij de wederverkoper ervan, die de betaling vervolgens doorberekende aan de exploitant van parkeerplaatsen met wie hij een overeenkomst had gesloten. Ten gevolge van de inwerkingtreding van wet CC 2011 en regeringsdecreet nr. 356/2012, moeten exploitanten van parkeerplaatsen een overeenkomst sluiten met Nemzeti Mobilfizetési, dat de mobiele betalingsdiensten voor parkeren ofwel rechtstreeks, ofwel via wederverkopers aan de eindgebruikers verkoopt, tegen betaling van de in dat decreet vastgestelde tarieven. De Commissie merkt in dat verband op dat de actieve aanbieders van mobiele betalingen hun systeem hebben moeten aanpassen om wederverkopers van Nemzeti Mobilfizetési te worden. Met betrekking tot de verlening van toegang tot de openbare wegen voor verkeersdoeleinden, wijst de Commissie erop dat in Hongarije bepaalde routes slechts kunnen worden gebruikt indien de gebruiker een gebruiksrecht heeft betaald ofwel via het systeem HU-GO, ofwel in de vorm van een ticket voor elektronische tolheffing, „e-matrica” genaamd, en dat, sinds 1 juli 2014, het gebruiksrecht enkel rechtstreeks bij Nemzeti Mobilfizetési of bij zijn partners-wederverkopers kan worden gekocht.
27. Daaruit volgt, volgens de Commissie, dat door wet CC 2011 een nationaal monopolie is geschapen voor mobiele betalingsdiensten, aangezien Nemzeti Mobilfizetési over het exclusieve recht beschikt om overeenkomsten te sluiten met exploitanten van parkeerplaatsen en het gebruiksrecht voor wegen te verkopen.
28. Met betrekking tot de grieven die zijn ingediend ter onderbouwing van het beroep, stelt de Commissie, primair, dat de dienstenrichtlijn van toepassing is en dat de Hongaarse regelgeving in strijd is met artikel 15, lid 2, onder d), en met artikel 16, lid 1, van die richtlijn. Subsidiair, ingeval de betreffende diensten zouden zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn, stelt de Commissie dat de Hongaarse regelgeving inbreuk maakt op de eisen van de artikelen 49 en 56 VWEU.
29. In het bijzonder stelt de Commissie allereerst, met betrekking tot de argumentatie van Hongarije dat het nationale mobiele betalingssysteem een DAEB is die niet binnen de werkingssfeer van de dienstenrichtlijn valt, en dat artikel 1, leden 2 en 3, van die richtlijn, gelezen in samenhang met overweging 8 ervan, de toepassing van die richtlijn beperkt tot bestaande DAEB’s en monopolies, terwijl wet CC van 2011 een exclusief recht heeft toegekend aan Nemzeti Mobilfizetési na de inwerkingtreding van de richtlijn.
30. Verder wijst de Commissie erop dat de betreffende diensten niet als DAEB’s kunnen worden aangemerkt. Onder verwijzing naar haar mededeling betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op compensaties voor het verrichten van DAEB’s(8), herinnert de Commissie eraan dat het niet opportuun zou zijn om een activiteit die al op bevredigende wijze wordt of kan worden verricht door ondernemingen die hun activiteiten onder normale marktomstandigheden uitoefenen, te koppelen aan specifieke verplichtingen van openbare dienstverlening. De betreffende mobiele betalingsdiensten werden op bevredigende wijze verricht door ondernemingen die hun activiteiten onder normale marktomstandigheden uitoefenden. Bovendien is de Commissie van mening dat de betreffende diensten niet van wezenlijk belang zijn voor de burgers. Zij voegt daar evenwel aan toe dat, zelfs indien die diensten als DAEB’s werden gekwalificeerd, de dienstenrichtlijn van toepassing zou zijn, hetgeen wordt bevestigd door de vele waarborgen en uitzonderingen die in die richtlijn voor DAEB’s zijn vermeld.
31. Wat ten slotte de toepasbaarheid van de regels van het VWEU betreft, merkt de Commissie op dat de betreffende diensten worden geleverd in ruil voor een tegenprestatie, en dat de activiteit waarop die diensten betrekking hebben voordien in Hongarije werd uitgeoefend door commerciële ondernemingen. Bijgevolg is die activiteit een economische activiteit die is onderworpen aan de bepalingen van dat verdrag.
32. Met betrekking tot de restrictieve aard van de Hongaarse regelgeving inzake het nationale mobiele betalingssysteem, meent de Commissie dat wet CC van 2011 en regeringsdecreet nr. 356/2012 een restrictieve werking hebben, aangezien de exploitatie van het nationale mobiele betalingssysteem een staatsmonopolie is geworden en aanbieders van mobiele betalingen en mobiele telefonie hun activiteiten enkel nog kunnen uitoefenen als wederverkopers. De Commissie meent dat door die bepalingen de toegang tot de wholesalemarkt voor mobiele betalingen wordt belemmerd, ongeacht de wijze waarop die diensten worden verricht.
33. Bijgevolg stelt de Commissie ten eerste, wat de vrijheid van vestiging betreft, dat het nationale mobiele betalingssysteem een eis is in de zin van artikel 15, lid 2, onder d), van de dienstenrichtlijn, en een beperking van artikel 49 VWEU, omdat de exclusieve rechten die aan Nemzeti Mobilfizetési zijn toegekend de toegang van zowel Hongaarse als buitenlandse ondernemingen tot de wholesalemarkt voor mobiele betalingen, die voordien openstond voor mededinging, belemmeren.
34. Zij meent ten tweede dat, wat het vrij verrichten van diensten betreft, het nationale mobiele betalingssysteem in strijd is met artikel 16 van de dienstenrichtlijn en artikel 56 VWEU, aangezien de aan Nemzeti Mobilfizetési toegekende exclusieve rechten de grensoverschrijdende verrichting van diensten beperken.
35. Wat de door Hongarije aangevoerde rechtvaardiging, en met name de bescherming van consumenten en afnemers van diensten, de eerlijkheid van handelstransacties en de bestrijding van fraude betreft, betwist de Commissie niet dat die kunnen worden beschouwd als dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de rechtspraak van het Hof en artikel 4, lid 8, van de dienstenrichtlijn. Die dwingende redenen van algemeen belang kunnen de bij wet CC van 2011 en regeringsdecreet nr. 356/2012 ingevoerde beperkingen evenwel niet rechtvaardigen, omdat die beperkingen noodzakelijk noch evenredig zijn.
36. Zo stelt de Commissie dat niet is aangetoond dat de markt op het gebied van openbaar parkeren en de verlening van toegang tot de openbare wegen voor verkeersdoeleinden, voordien niet naar behoren functioneerde, zodat de tussenkomst van de Hongaarse Staat niet noodzakelijk kan worden geacht. In dat opzicht betoogt de Commissie, hoewel ze erkent dat standaardisering bepaalde voordelen kan bieden voor de uitbreiding van mobiele betalingsdiensten, dat het scheppen van een staatsmonopolie niet de enige noch de beste manier was om dat doel te bereiken.
37. Verder benadrukt de Commissie dat de door Hongarije aangevoerde moeilijkheden met betrekking tot het functioneren van de markt hadden kunnen worden opgelost met andere, minder restrictieve maatregelen, zodat kan worden geconcludeerd dat de tussenkomst op de markt onevenredig was. De Commissie stelt in het bijzonder dat de standaardisering en interoperabiliteit konden worden bereikt door middel van wetgeving, zonder afbreuk te doen aan de bestaande marktstructuur, en dat het niet nodig was exclusieve rechten toe te kennen aan de nieuwe instantie die eigendom is van de staat. Zij voegt daaraan toe dat men ervoor had kunnen kiezen om voor de exploitatie van het platform van het nationale mobiele betalingssysteem een tijdelijk monopolie te scheppen of een systeem van concessies in te voeren.
38. Voorts meent de Commissie dat Hongarije een kennelijke beoordelingsfout begaat door de betreffende dienst als een DAEB te beschouwen. De definitie van DAEB en de bijhorende specifieke rechten mag immers niet verder gaan dan wat nodig is om te voorzien in de behoefte van de samenleving om concrete tekortkomingen ten gevolge van de normale werking van de markt te verhelpen. De opdracht die aan Nemzeti Mobilfizetési werd toevertrouwd, kan niet worden beschouwd als een bijzondere opdracht die de op de markt aanwezige ondernemingen niet zouden hebben vervuld, aangezien er vóór de invoering van het nationale mobiele betalingssysteem al een systeem bestond dat het grootste deel van het land bestreek en dat ongetwijfeld nog verder zou zijn ontwikkeld.
39. Ten slotte stelt de Commissie dat de beperkende werking en de onevenredige aard van de invoering van het nieuwe mobiele betalingssysteem worden geïllustreerd door het gebrek aan schadeloosstelling voor de vroegere marktdeelnemers en, in het bijzonder, door de omvang van de niet recupereerbare investeringen in het platform alsook het verdwijnen van de vroegere contractuele relaties, met name met de exploitanten van parkeerplaatsen.
2. Hongarije
40. Allereerst benadrukt Hongarije dat het mededingingsbeleid dient om het welzijn van de consumenten te maximaliseren, en dat de invoering en handhaving van het nationale mobiele betalingssysteem dat welzijn heeft vergroot, aangezien de openbare parkeerdienst nu goedkoper en op het hele nationale grondgebied toegankelijk is. Vervolgens merkt het op dat de concurrentie zich heeft verplaatst van de wholesalemarkt naar de detailhandelsmarkt, waar ze aanzienlijk is verscherpt. Ten slotte wijst Hongarije erop dat de structuur van de markt vóór 1 juli 2014 de ontwikkeling van concurrentie niet toeliet, aangezien EME, de grootste marktdeelnemer toentertijd, een monopolie had. Het was in het belang van die marktdeelnemer op de upstreammarkt om enkel contact op te nemen met die lokale overheden die hem voordeel brachten. Wat de downstreammarkt betreft, stelt Hongarije dat, wegens de verticaal geïntegreerde structuur van EME, die marktdeelnemer geen belang had bij de ontwikkeling van een netwerk van wederverkopers, aangezien die hem konden beconcurreren.
41. Hongarije betoogt dat noch de dienstenrichtlijn, noch de artikelen 49 en 56 VWEU op onderhavige zaak van toepassing zijn.
42. Ten eerste stelt Hongarije – na eraan te hebben herinnerd dat volgens artikel 106, lid 2, VWEU, artikel 1 van protocol (nr. 26) betreffende de diensten van algemeen belang(9), gehecht aan de Verdragen, en artikel 1, lid 3, van de dienstenrichtlijn, het vaststellen van de activiteiten die als „diensten van algemeen economisch belang” gelden onder de bevoegdheid van de lidstaten valt – dat de exploitatie van het nationale mobiele betalingssysteem een DAEB is. In dat verband wijst Hongarije erop dat, volgens de mededeling van de Commissie getiteld „EU-kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst”(10), de kwalificatie „DAEB” aan verscheidene voorwaarden is onderworpen, met name de voorwaarden dat de desbetreffende dienst specifieke kenmerken moet vertonen ten opzichte van andere economische activiteiten, dat hij voor iedereen toegankelijk moet zijn, en dat marktwerking alleen niet volstaat voor een bevredigende verrichting ervan.
43. De Commissie heeft niet betwist dat aan die tweede voorwaarde is voldaan. Wat de eerste voorwaarde betreft, zijn de mobiele betalingsdiensten gekoppeld aan het gebruik van openbare diensten, waarbij de staat ervoor dient te zorgen dat gebruikers er op uniforme, comfortabele, directe en betaalbare wijze toegang toe krijgen, ongeacht de plaats van gebruik. Het nationale mobiele betalingssysteem is dus opgericht om redenen van algemeen belang en niet vanuit economische overwegingen, en is geen gemaksdienst, maar integendeel de enige optie waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van de gebruikers, aangezien die wijze van betaling een berekening van het tarief in overeenstemming met de werkelijke parkeertijd mogelijk maakt.
44. Ten slotte stelt Hongarije dat het vorige systeem geen bevredigende werking van de markt mogelijk maakte, zodat de derde voorwaarde is vervuld. Aangezien de marktdeelnemers geen platform voor mobiele betalingen konden oprichten en daar ook geen belang bij hadden, moest het nationale mobiele betalingssysteem de hiaten in de vroegere marktwerking opvullen door het hele nationale grondgebied te dekken en een zo kosteneffectief en eenvormig mogelijk beheer van het technische platform door de Hongaarse Staat te verzekeren.
45. Ten tweede voert Hongarije aan dat de dienstenrichtlijn in onderhavige zaak niet van toepassing is, aangezien zij enkel bepaalt dat de lidstaten niet verplicht zijn tot liberalisering van de DAEB’s. Bovendien worden door die richtlijn de lidstaten niet verplicht de „bestaande” DAEB’s te liberaliseren, en heeft artikel 1, lid 3, geen betrekking op de afschaffing van dienstverrichtende monopolies.
46. Hongarije handhaaft derhalve zijn standpunt dat overeenkomstig artikel 1, lid 2, van de dienstenrichtlijn, de betreffende diensten niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen.
47. Mocht de dienstenrichtlijn toch van toepassing zijn, dan betoogt Hongarije dat, aangezien het nationale mobiele betalingssysteem een DAEB is, er overeenkomstig artikel 15, lid 4, van die richtlijn geen rekening dient te worden gehouden met artikel 15, lid 2, onder d), van de richtlijn, aangezien de toepassing daarvan de vervulling van de aan dat nationale systeem toevertrouwde taak zou doen mislukken.
48. Wat, ten derde, de overtreding van de artikelen 49 en 56 VWEU betreft, betoogt Hongarije dat die bepalingen niet van toepassing zijn op de betreffende diensten, aangezien artikel 106, lid 2, VWEU zich verzet tegen de toepassing van de bepalingen van het Verdrag – zowel de mededingingsregels als de regels betreffende de interne markt – op DAEB’s, wanneer dat de vervulling, feitelijk of rechtens, van de bijzondere taak die de betrokken ondernemingen is toevertrouwd, zou belemmeren, en voorts dat, aangezien het systeem voor mobiele betalingen een staatsmonopolie is, dit dus moet worden getoetst aan artikel 37 VWEU, en niet aan de andere bepalingen van het Verdrag.
49. Mochten de artikelen 49 en 56 VWEU toch van toepassing zijn op de betreffende diensten, dan betoogt Hongarije dat die bepalingen niet werden overtreden.
50. Allereerst stelt Hongarije dat de regels betreffende het nationale mobiele betalingssysteem niet discriminerend zijn, aangezien wet CC van 2011 en regeringsdecreet nr. 356/2012 van toepassing zijn op alle dienstverrichters die zich in een vergelijkbare situatie bevinden.
51. Hongarije verzoekt het Hof vervolgens de argumenten die het heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van het nationale mobiele betalingssysteem, met name de bescherming van consumenten en de eerlijkheid van handelstransacties of de bestrijding van fraude, te beschouwen als dwingende redenen van algemeen belang.
52. Ten slotte zijn de invoering en handhaving van het nationale mobiele betalingssysteem noodzakelijk en evenredig. In dit verband voert Hongarije aan dat de markt, voorafgaande aan die hervormingen, niet naar behoren functioneerde wegens het ontbreken van dekking voor het hele nationale grondgebied, het gebrek aan interoperabiliteit en de afwezigheid van exploitatie in de vorm van een platform. Volgens Hongarije had EME er onder de vorige regeling geen belang bij de markt voor wederverkoop te ontwikkelen, wegens zijn verticaal geïntegreerde structuur, noch om het aantal overeenkomsten met lokale overheden uit te breiden. Het nationale mobiele betalingssysteem daarentegen garandeert een volledige dekking en interoperabiliteit, stimuleert mededinging en maakt een bevredigende verrichting van diensten mogelijk, omdat het systeem werkt op basis van een open platform, dat toegankelijk is voor aanbieders van mobiele betalingen via een uniforme, gestandaardiseerde interface. In het bijzonder merkt Hongarije op dat gebruikers voortaan uit alle aanbieders van mobiele betaling voor parkeren vrij degene kunnen kiezen die hun het voordeligste aanbod doet, en via hun gewone dienstverrichter op het hele nationale grondgebied gebruik kunnen maken van mobiele betaling voor parkeren. Bovendien garandeert het nationale mobiele betalingssysteem, volgens Hongarije, de aanbieders van mobiele betalingen en de lokale overheden een totale dekking van diensten. Ten slotte zijn door dit systeem de toegangsdrempels voor alle marktdeelnemers verlaagd en zijn hun backoffice- en ontwikkelingskosten verminderd.
53. Het argument van de Commissie dat de gefragmenteerde systemen zoals ze bestonden vóór de invoering van het nationale mobiele betalingssysteem konden worden geïntegreerd door verplichtingen op basis van regelgeving, door samenwerking of door de mededinging op de markt, wordt volgens Hongarije niet gestaafd door enig concreet voorbeeld. Aangezien de betreffende dienst onder de lokale overheden valt, had men bovendien gebruik moeten maken van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Bijgevolg zou het systeem voor mobiele betalingen voor parkeren enkel zijn ingevoerd op plaatsen waar de dienstverrichter aanzienlijke inkomsten kon verwachten, zodat er geen dekking zou zijn geweest voor het hele nationale grondgebied. Ook zou de opdracht in handen zijn gekomen van verschillende aanbieders bij verschillende lokale overheden, wat tot een totale afwezigheid van interoperabiliteit zou hebben geleid.
54. Het argument van de Commissie inzake de mogelijkheid om de integratie in te voeren door middel van samenwerking tussen de marktdeelnemers en een verplichte toegang tot het bestaande systeem van EME, is volgens Hongarije niet realistisch, omdat verplichte toegang mogelijk zou zijn geweest indien die onderneming als platform had gefunctioneerd.
B. Mijn beoordeling
1. De kwalificatie „DAEB”
55. Om de grieven van de Commissie naar behoren te kunnen analyseren, lijkt het mij noodzakelijk vooraf vast te stellen of de betreffende mobiele betalingsdiensten al dan niet onder de kwalificatie „DAEB” vallen.
56. Hoewel de kwalificatie van een dienst als DAEB de toepasbaarheid van de dienstenrichtlijn niet uitsluit, aangezien het Hof heeft geoordeeld dat een dienstenactiviteit, zelfs wanneer die als DAEB is gekwalificeerd, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt(11), is de kwalificatie als DAEB immers van fundamenteel belang omdat, indien de betreffende diensten als DAEB worden gekwalificeerd, bepaalde in de dienstenrichtlijn voorziene specifieke afwijkingen zouden moeten worden toegepast. Zo bepaalt, wat de vrijheid van vestiging betreft, artikel 15, lid 4, van die richtlijn dat de leden 1, 2 en 3 van dat artikel alleen van toepassing zijn voor zover de toepassing ervan de vervulling, feitelijk of rechtens, van de aan de DAEB toegewezen bijzondere taak niet belemmert. Wat het vrije verrichten van diensten betreft, bepaalt artikel 17, lid 1, van de richtlijn dat artikel 16 ervan niet van toepassing is op DAEB’s die in een andere lidstaat worden verricht.
57. Daarom ben ik, wat de criteria betreft aan de hand waarvan moet worden bepaald of de desbetreffende mobiele betalingsdiensten al dan niet een DAEB vormen, van mening dat de in de rechtspraak vastgestelde criteria voor staatssteun moeten worden toegepast, ook al is de vraag naar de kwalificatie van een „DAEB” gerezen binnen de context van de vrijheden van verkeer en, in het bijzonder, van de dienstenrichtlijn.(12)
58. Hoewel er met betrekking tot die richtlijn nog geen uitgebreide rechtspraak is, verschillen de toegepaste criteria niet van de criteria waarnaar het Hof verwijst op het gebied van staatssteun.(13)
59. Het zou bovendien niet juist zijn naar andere criteria te verwijzen.
60. De kwalificatie „DAEB” mag immers niet anders worden beoordeeld naargelang toepassing wordt gemaakt van de regels op het gebied van staatssteun, de regels inzake het vrije verkeer of de dienstenrichtlijn, aangezien, in fine, het begrip „DAEB” uniek is.
61. Die analyse wordt eveneens bevestigd door het feit dat de bewoordingen van artikel 15, lid 4, van de dienstenrichtlijn – waarin wordt gesteld dat de leden 1, 2 en 3 van dat artikel alleen van toepassing zijn op wetgeving op het gebied van DAEB’s voor zover de toepassing van die leden de vervulling, feitelijk of rechtens, van de aan hen toegewezen bijzondere taak niet belemmert – identiek zijn aan die van artikel 106, lid 2, VWEU.
62. Om te bepalen of, zoals Hongarije stelt, de betreffende diensten als DAEB kunnen worden bestempeld, moet eraan worden herinnerd dat de lidstaten over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken met betrekking tot de definitie van wat zij als een DAEB beschouwen, en dat de controle ter zake beperkt is tot het nagaan of de lidstaat, door een dienst als DAEB te bestempelen, geen kennelijke fout heeft begaan.(14) Het is echter de taak van de lidstaten om ervoor te zorgen dat de DAEB voldoet aan bepaalde minimumcriteria die eigen zijn aan alle opdrachten van dergelijke aard, en aan te tonen dat in het betreffende geval aan die criteria is voldaan.(15)
63. Die criteria bevatten onder meer het bestaan van een handeling van de overheid waardoor aan de betrokken marktdeelnemers de uitvoering van een DAEB wordt toegekend, en op duidelijke, transparante wijze de precieze aard van de opgelegde openbaredienstverplichting wordt vastgesteld, evenals de eis dat de opdracht universeel en verplicht van aard moet zijn(16), alsook, in het bijzonder, dat DAEB’s moeten worden aangeboden in het belang van de maatschappij als geheel en ten bate van alle gebruikers(17).
64. Het is ook de taak van de lidstaten de redenen te preciseren waarom zij menen dat de betreffende dienst, wegens zijn specifieke karakter, moet worden aangemerkt als „DAEB” en moet worden onderscheiden van andere economische activiteiten.(18)
65. Ten slotte blijkt uit de rechtspraak dat de lidstaten aan een marktdeelnemer een DAEB kunnen toevertrouwen wegens tekortkomingen van de markt. Een dergelijke actie is echter beperkt, aangezien, zoals de Commissie herhaaldelijk heeft gesteld: „het niet passend zou zijn om specifieke openbaredienstverplichtingen te verbinden aan een activiteit die al wordt verricht of die op bevredigende wijze kan worden verricht en op voorwaarden (zoals prijs van, objectieve kwaliteitskenmerken van, continuïteit van en toegang tot de dienst) die stroken met het algemeen belang, zoals dat door de staat is omschreven, door ondernemingen die onder normale marktomstandigheden actief zijn”(19).
66. In onderhavige zaak stelt Hongarije dat de betreffende diensten specifieke kenmerken vertonen ten opzichte van andere economische activiteiten. In het bijzonder merkt Hongarije op dat de mobiele betalingsdiensten waarop de onderhavige procedure betrekking heeft, gekoppeld zijn aan het gebruik van openbare diensten, waarbij de staat ervoor dient te zorgen dat gebruikers er op uniforme, gemakkelijke, directe en betaalbare wijze toegang toe krijgen, ongeacht de plaats van gebruik. Het voegt daaraan toe dat de marktwerking alleen niet volstond voor een bevredigende verrichting van die diensten en dat het nationale mobiele betalingssysteem is bedoeld om de tekortkomingen van die vroegere marktwerking te verhelpen.
67. Die argumenten hebben mij niet overtuigd.
68. Wat het algemeen belang van de diensten in kwestie betreft, meen ik dat het begrip „DAEB” niet statisch mag zijn, en dat het in essentie afhankelijk is van talrijke parameters, zoals de behoeften van de burgers, die eigen zijn aan elke lidstaat, of de technische en commerciële ontwikkelingen. Zo heeft het Hof de kwalificatie „DAEB” toegekend aan uiteenlopende diensten zoals de water-(20), gas-(21) en elektriciteitsdistributie(22), het ambulancevervoer(23), de postinzameling en ‑bezorging op het hele nationale grondgebied(24) en het beheer van niet-rendabele luchtroutes(25).
69. Derhalve mag, gelet op de ruime beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten met betrekking tot de vaststelling van wat zij als een DAEB beschouwen, het feit alleen dat de betreffende diensten gekoppeld zijn aan nieuwe technologieën mijns inziens niet verhinderen dat zij kunnen worden aangemerkt als DAEB’s. Het kan inderdaad niet worden ontkend dat bepaalde sectoren, zoals diensten die voordien door een onderneming met een exclusief recht werden verricht, zich gemakkelijker lenen voor de kwalificatie „DAEB”. Dat betekent nochtans niet dat, a contrario, bepaalde diensten, wegens hun aard, niet als DAEB kunnen worden gekwalificeerd. Bovendien, zelfs indien de markt van mobiele betalingsdiensten nauw verbonden is met de nieuwe technologieën, is er niets wat erop wijst dat die niet tot doel heeft aan een maatschappelijke behoefte te voldoen en geen algemeen belang uitmaakt dat de staat moet waarborgen, aangezien die behoeften niet alleen verschillend, maar vooral ook veranderlijk zijn.
70. Afgezien van de aard van de mobiele betalingsdiensten, ben ik nochtans van mening dat die diensten in onderhavig geval niet als DAEB’s kunnen worden aangemerkt.
71. Uit het argument van Hongarije dat de betreffende mobiele betalingsdiensten onlosmakelijk zijn verbonden met de openbare parkeerdienst, blijkt volgens mij dat, wat de mobiele betalingsdiensten betreft, niet duidelijk kan worden vastgesteld of die diensten zelf een dimensie van algemeen belang inhouden, dan wel of zij slechts indirect, via de openbare parkeerdienst, onder het begrip „DAEB” vallen. Met andere woorden, om een dienstenactiviteit te kunnen aanmerken als een DAEB volstaat het mijns inziens niet dat die activiteit is verbonden met een openbare dienst.
72. Die analyse wordt niet weerlegd door de argumenten van Hongarije waarmee het wil aantonen dat, anders dan de Commissie betoogt, de mobiele betalingsdiensten geen gemaksdiensten zijn. Ik ben het met Hongarije eens dat uit het feit dat de Hongaarse wetgeving zelf de betreffende prestatie als een gemaksprestatie kwalificeert geen conclusies kunnen worden getrokken inzake de kwestie of de overeenkomstige prestatie al dan niet een DAEB is, maar ik meen, net als de Commissie, dat die prestatie niet onontbeerlijk is voor de burgers, maar slechts een alternatief vormt voor de betaling in contanten. Anders dan Hongarije betoogt, is de mobiele betaling van parkeergelden niet noodzakelijkerwijs de enige manier van betaling waarbij het tarief kan worden berekend volgens de werkelijke parkeertijd. Ook al laat een systeem voor ex-antebetaling, via een parkeerautomaat, inderdaad niet toe het tarief te berekenen volgens de werkelijke parkeertijd, met een systeem voor ex-postbetaling, via een ticketsysteem, is die berekening wel mogelijk.
73. Voorts voert Hongarije aan dat het om redenen van algemeen belang en niet uit economische overwegingen de geleverde diensten heeft geschrapt uit de werkingssfeer van de wettelijke bepalingen waardoor die diensten tot dan toe werden geregeld. Dienaangaande ben ik van mening dat, wat de diensten in kwestie betreft, het nieuwe systeem voor mobiele betalingen en de prerogatieven van Nemzeti Mobilfizetési van dien aard zijn dat de motivering van de Hongaarse autoriteiten in twijfel kan worden getrokken.
74. Allereerst moet erop worden gewezen dat de begrippen „exclusieve rechten” en „DAEB” niet mogen worden verward: het verlenen van een bijzonder of exclusief recht aan een marktdeelnemer is slechts het instrument waarmee die marktdeelnemer een DAEB kan verrichten, waarbij de toekenning van een dergelijke DAEB ook kan bestaan in een verplichting die aan meerdere of zelfs alle op dezelfde markt actieve ondernemers wordt opgelegd.(26) Het feit dat aan een marktdeelnemer een exclusief recht wordt toegekend, betekent niet noodzakelijk dat die marktdeelnemer is belast met een DAEB. Voorts leidt het nieuwe systeem voor mobiele betalingen tot een monopolisering van de wholesalemarkt, met name de markt voor diensten die worden geleverd aan andere wederverkopers van mobiele betalingen via overeenkomsten met aanbieders van parkeerdiensten of andere openbare diensten, ten gunste van een door de Staat gecontroleerde instantie, waarbij die instantie de mobiele betalingsdiensten voor parkeren ofwel rechtstreeks, ofwel via wederverkopers aan de eindgebruikers kan verkopen, tegen betaling van de tarieven zoals vastgesteld in regeringsdecreet nr. 356/2012.
75. Die twijfel wordt nog versterkt door het feit dat de mobiele betalingsdienst, zoals Hongarije erkent, voordien onder marktvoorwaarden werd verricht.
76. Ik herinner eraan dat de tussenkomst van de staat op het gebied van DAEB’s doorgaans wordt ingegeven door de tekortkomingen van de markt, en dat een dienst bijgevolg niet als DAEB kan worden gekwalificeerd indien de activiteit op bevredigende wijze wordt of kan worden verricht door ondernemingen die hun activiteiten onder normale marktvoorwaarden uitoefenen.
77. In het onderhavige geval staat vast dat er geen sprake was van een falende markt wat betreft het aanbieden van de mobiele betalingsdienst. Niettemin stelt Hongarije dat de marktwerking niet toereikend was en dat het nationale mobiele betalingssysteem tot doel had de dekking voor het hele nationale grondgebied, evenals het goede functioneren van een uniform en interoperabel systeem te verzekeren.
78. De Commissie stelt daarentegen dat de markt voordien op bevredigende wijze functioneerde, hoewel ze erkent dat die markt tekortkomingen vertoonde wegens het ontbreken van een uniform, gestandaardiseerd en interoperabel platform.
79. In dat verband, en in een dergelijke context, meen ik dat het, om aan te tonen dat er een reële behoefte is aan een openbare dienst en aan verplichtingen van openbare dienstverlening, niet volstaat dat de lidstaat zich beroept op een tekortschietende marktwerking, maar dat deze moet aantonen dat de dienst niet op bevredigende wijze onder marktvoorwaarden kan worden verricht.
80. Zonder dat moet worden vastgesteld of, rekening houdende met hun eigen commerciële belangen, de voormalige marktspelers, en met name de voormalige marktleider EME, de levering van de desbetreffende diensten al dan niet zouden hebben verzekerd onder dezelfde voorwaarden als die welke zijn vastgesteld door Hongarije, meen ik dat die lidstaat niet heeft aangetoond dat de dienst niet op bevredigende wijze onder marktvoorwaarden kon worden verricht.
81. Zo ben ik van mening dat, zoals de Commissie heeft opgemerkt, het niet uitgesloten is dat, naar het voorbeeld van de ontwikkeling op andere markten, de ontwikkeling van de mededinging tussen platforms zou hebben geleid tot het verschijnen van uniforme gestandaardiseerde diensten. Voorts meen ik dat de standaardisering en interoperabiliteit hadden kunnen worden bevorderd en uitgevoerd door wet- of regelgevende maatregelen van de Hongaarse autoriteiten, met behoud van de mededingingsstructuur van de markt en dus zonder exclusieve rechten te verlenen aan een door de staat gecontroleerde marktdeelnemer. Hoewel ik erken dat de verlening van een exclusief recht aan Nemzeti Mobilfizetési de interoperabiliteit en standaardisering van de markt mogelijk heeft gemaakt, aangezien voordien iedere aanbieder van mobiele betalingen zijn eigen systeem gebruikte, dat niet was verbonden met de andere systemen, ben ik dus van mening dat Hongarije hetzelfde resultaat had kunnen bereiken door bijvoorbeeld de toegang van de concurrenten tot elkaars systemen te bevorderen.
82. Gezien al die overwegingen, stel ik het Hof voor te oordelen dat de betreffende diensten geen DAEB’s zijn.
2. Grieven inzake schending van de artikelen 15 en 16 van de dienstenrichtlijn
83. Om uitspraak te doen over de grieven van de primaire vordering van de Commissie, moet eerst worden nagegaan of het nationale mobiele betalingssysteem een „eis” is in de zin van artikel 15, lid 2, onder d), en artikel 16, lid 1, van die richtlijn.
84. Ik herinner eraan dat bij wet CC van 2011 en regeringsdecreet nr. 356/2012 een nationaal monopolie voor mobiele betalingsdiensten is geschapen, waardoor Nemzeti Mobilfizetési een exclusief recht geniet met betrekking tot de verkoop van mobiele betalingsdiensten.
85. Daaruit volgt mijns inziens, ten eerste, dat het nationale mobiele betalingssysteem een „eis” is in de zin van artikel 15, lid 2, onder d), van de dienstenrichtlijn, aangezien de exclusieve rechten die zijn toegekend aan Nemzeti Mobilfizetési tot gevolg hebben dat de toegang tot de betreffende dienstactiviteit wordt voorbehouden aan bepaalde dienstverrichters.
86. Ten tweede is het nationale mobiele betalingssysteem een eis in de zin van artikel 16, lid 1, van die richtlijn, aangezien de exclusieve rechten en de exploitatie van het nationale mobiele betalingssysteem in de vorm van een staatsmonopolie noodzakelijkerwijs van invloed zijn op de toegang tot de wholesalemarkt voor mobiele betalingen en de grensoverschrijdende verrichting van diensten.
87. Dergelijke eisen zijn echter niet noodzakelijkerwijs in strijd met de artikelen 15 en 16 van de dienstenrichtlijn.
88. Uit artikel 15, lid 2, onder d), en lid 3, van die richtlijn blijkt dat, wanneer door nationale rechtsregels de toegang tot de desbetreffende dienstenactiviteit aan bepaalde dienstverrichters wordt voorbehouden wegens de specifieke aard van de activiteit, die beperking niet-discriminerend, noodzakelijk en evenredig moet zijn. Bijgevolg moet worden nagegaan of de Hongaarse regelgeving wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang die geschikt zijn met het oog op het doel van algemeen belang en niet verder gaan dan wat nodig is om dat doel te bereiken.
89. Artikel 16, lid 1, van de genoemde richtlijn verbiedt de lidstaten eveneens de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied afhankelijk te stellen van de naleving van discriminerende, niet-noodzakelijke eisen, dat wil zeggen eisen die niet worden gerechtvaardigd door redenen van openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid of milieubescherming, en die niet evenredig zijn.
90. Ter rechtvaardiging van de eisen krachtens wet CC van 2011 en regeringsdecreet nr. 356/2012, beroept Hongarije zich op de bescherming van de consument, de eerlijkheid van handelstransacties en de strijd tegen fraude en de zwarte economie.
91. Hoewel die argumenten kunnen worden beschouwd als dwingende redenen van algemeen belang in de zin van artikel 15, lid 3, van de dienstenrichtlijn, moet worden vastgesteld dat ze niet zijn vermeld in de opsomming in artikel 16, lid 1, van die richtlijn.
92. In dat verband meen ik, zoals ik reeds heb gesteld(27), dat artikel 16 van de dienstenrichtlijn betreffende het vrij verrichten van diensten heeft gezorgd voor een volledige harmonisatie van de diensten die binnen de werkingssfeer ervan vallen. Daaruit vloeit voort dat het onderzoek van de conformiteit van de Hongaarse regelgeving met artikel 16, lid 1, van de dienstenrichtlijn moet worden verricht in het licht van die richtlijn en niet in het licht van het primaire recht, en dat geen gebruik kan worden gemaakt van gronden die niet worden genoemd in artikel 16 van de richtlijn, zoals bepaalde dwingende redenen van algemeen belang die voortvloeien uit de rechtspraak.
93. In de onderhavige zaak hoeft niet te worden vastgesteld of Hongarije zich kan beroepen op andere gronden dan die waarnaar wordt verwezen in artikel 16, lid 1, van de dienstenrichtlijn.
94. Het volstaat naar mijn mening vast te stellen dat, ook in het licht van de genoemde doelstellingen, de betreffende eisen in ieder geval niet voldoen aan de voorwaarde van evenredigheid zoals bedoeld in artikel 15, lid 3, en artikel 16, lid 1, onder c), van die richtlijn.
95. Zo kunnen de door Hongarije aangevoerde doelstellingen ook worden bereikt met maatregelen die minder dwingend zijn en minder beperkend voor de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten dan die welke voortvloeien uit de genoemde eisen – aangenomen dat ze in overeenstemming zijn met het recht van de Unie.
96. Zoals blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt en in het bijzonder uit de opmerkingen van Hongarije, heeft deze Staat tijdens de precontentieuze fase de Commissie laten weten dat het, hoewel het van oordeel was dat door de werking van het nationale mobiele betalingssysteem noch de dienstenrichtlijn noch het VWEU werd overtreden, bereid was het systeem te veranderen teneinde een systeem van concessies in te voeren. Het is duidelijk dat door een dergelijk systeem van concessies voor de exploitatie van het nationale platform voor mobiele betalingen, de goede werking van dat systeem zou worden verzekerd, met behoud van de mededinging en met minder gevolgen voor de vrije verrichting van diensten en de vrijheid van vestiging. Derhalve ben ik van mening dat er andere, minder beperkende maatregelen bestonden om hetzelfde resultaat te bereiken en dat de eisen die door de Hongaarse regelgeving worden opgelegd, verder gaan dan wat nodig is om de door deze lidstaat aangevoerde doelstellingen te bereiken.
97. Daaruit volgt mijns inziens dat moet worden vastgesteld dat, door de invoering en handhaving van het nationale mobiele betalingssysteem, dat wordt geregeld door wet CC van 2011 en regeringsdecreet nr. 356/2012, waardoor een monopolie wordt geschapen door de toekenning van exclusieve rechten aan Nemzeti Mobilfizetési, en waardoor de toegang tot de wholesalemarkt voor mobiele betalingen wordt belemmerd, Hongarije de krachtens de artikelen 15 en 16 van de dienstenrichtlijn op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
98. Aangezien ik voorstel de primair aangevoerde grieven van de Commissie inzake de schending van de artikelen 15 en 16 van de dienstenrichtlijn te aanvaarden, hoeven de door die instelling subsidiair geformuleerde grieven inzake de schending van de artikelen 49 en 56 VWEU mijns inziens niet te worden onderzocht.
V. Kosten
99. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien Hongarije in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.
VI. Conclusie
100. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1) Door de invoering en handhaving van het nationale mobiele betalingssysteem, dat wordt geregeld door a nemzeti mobil fizetési rendszerről szóló 2011. évi CC. törvény (wet CC van 2011 betreffende het nationale mobiele betalingssysteem) en 356/2012. (XII. 13.) Korm. rendelet a nemzeti mobil fizetési rendszerről szóló törvény végrehajtásáról (regeringsdecreet nr. 356/2012 tot uitvoering van wet CC van 2011) van 13 december 2012, is Hongarije de krachtens artikel 15, lid 2, onder d), en artikel 16, lid 1, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, op hem rustende verplichtingen niet nagekomen.
2) Hongarije wordt verwezen in de kosten.