KOHTUJURISTI ETTEPANEK
NIILO JÄÄSKINEN
esitatud 17. juulil 2014(1)
Kohtuasi C‑354/13
FOA, kes esindab Karsten Kaltoft’i
versus
Kommunernes Landsforening (KL), kes esindab Billund Kommune’t
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Retten i Kolding (Taani))
Võrdne kohtlemine töö saamisel ja kutsealale pääsemisel – Puude alusel diskrimineerimine – Kas liidu põhiõiguste valdkond sisaldab üldist tööturul diskrimineerimise keeldu, mis hõlmab diskrimineerimist rasvumuse tõttu – EL põhiõiguste harta kohaldamisala – Kas rasvumus võib olla „puue” direktiivi 2000/78 artikli 1 tähenduses
I – Sissejuhatus
1. Rasvumus on tänapäeva ühiskonnas üha kasvav probleem.(2) Käesolevas eelotsusetaotluses palutakse Euroopa Kohtul esimest korda määratleda, kas ja millised liidu õiguse sätted on kohaldatavad diskrimineerimisele rasvumuse tõttu.
2. Põhikohtuasja hageja K. Kaltoft väidab, et tema tööleping Billundi vallaga lapsehoidjana töötamiseks öeldi üles tema rasvumuse tõttu ja tegemist on diskrimineerimisega puude tõttu. Lisaks sellele väidab K. Kaltoft, et Billundi vallas töötamise ajal ei olnud tema kehakaal mitte kunagi väiksem kui 160 kg. Tema pikkus on 1,72 m. Poolte vahel ei ole vaidlust selle üle, et kogu 15‑aastase perioodi jooksul, mil K. Kaltoft töötas lapsehoidjana Billundi vallas, oli ta rasvunud Maailma Terviseorganisatsiooni määratluse tähenduses.(3)
3. K. Kaltofti kohtuasi tugineb kahele põhiargumendile. Esmalt on väidetud, et rasvumus kuulub liidu õiguses sisalduva üldise keelu alla, mis puudutab diskrimineerimise kõiki vorme tööturul, ja et Billundi vald on K. Kaltofti töölepingu ülesütlemisega seda normi rikkunud. Teiseks on väidetud, et rasvumus on „puude” liik, nii et rasvumuse tõttu diskrimineerimine on vastuolus 27. novembri 2000. aasta direktiivi 2000/78/EÜ, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, artiklitega 1 ja 2.(4)
II – Õiguslik raamistik, asjaolud, eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus
A – Kohaldatavad õigusnormid
1. Liidu õigus
4. Direktiivi 2000/789 artikli 1 järgi on direktiivi eesmärk „kehtestada üldine raamistik, et võidelda usutunnistuse või veendumuste, puude, vanuse või seksuaalse sättumuse alusel diskrimineerimise vastu töö saamisel ja kutsealale pääsemisel ning tagada liikmesriikides võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamine”, samal ajal kui artiklis 2 kinnitatakse, et direktiiv 2000/78 hõlmab nii otsest kui kaudset diskrimineerimist, kusjuures objektiivse põhjendatuse nõue kehtib üksnes viimase puhul.
5. Direktiivi 2000/78 kohaldamisala on määratletud artiklis 3. Artikli 3 lõike 1 punktis c on sätestatud, et ühendusele antud pädevuse piires kohaldatakse direktiivi 2000/78 kõikide isikute suhtes nii avalikus kui ka erasektoris, sealhulgas avalik-õiguslike isikute suhtes, kui kõne all on töö saamise ja töö tingimused, kaasa arvatud töölt vabastamine ja töötasu.
2. Taani õigus
6. Eelotsusetaotluses nimetatakse Taani õiguse asjassepuutuvate sätetena Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (tööturul jm diskrimineerimise keelustamise seadus) (edaspidi „võrdse kohtlemise seadus”); ja lovbekendtgørelse nr 1349 af 16. december 2008 (16. detsembri 2008. aasta konsolideeritud seadus nr 1349)§ 1, § 2 lõiget 1, § 2a ja § 7a. Direktiiv 2000/78 võeti üle võrdse kohtlemise seaduse muudatusega.
7. Võrdse kohtlemise seaduse järgi mõistetakse diskrimineerimise all igasugust otsest või kaudset diskrimineerimist muu hulgas puude alusel. Selline diskrimineerimine tööandjate poolt on välistatud muu hulgas töölepingu ülesütlemisel. Mis puudutab tõendamiskoormist, siis juhul, kui isik leiab, et teda on diskrimineeritud, ja esitab faktilised asjaolud, mille pinnalt tekib kahtlus, et otsene või kaudne diskrimineerimine on toimunud, peab kostja tõendama, et võrdse kohtlemise põhimõtet ei ole rikutud.
B – Asjaolud ja eelotsuse küsimused
8. Hageja Karsten Kaltoft, keda esindab tema ametiühing Fag og Arbejde (edaspidi „FOA”), töötas alates 1996. aastast lapsehoidjana Billundi vallas, mis on Taani haldusüksus. Valla poolt tööle võetud lapsehoidjate ülesanne on hoida teiste lapsi enda kodus. K. Kaltofti rasvumuse tõttu toetas Billundi vald teda oma tervisepoliitika raames 2008. aasta jaanuarist kuni 2009. aasta jaanuarini majanduslikult, et ta saaks käia spordiklubis ja tegeleda spordiga.
9. K. Kaltoftile teatati töölepingu ülesütlemisest 22. novembri 2010. aasta ülesütlemisavaldusega. Ülesütlemine toimus pärast ametlikku ärakuulamismenetlust, mis on avaliku sektori töötajate töösuhte ülesütlemise korral kohustuslik. Ühel kõnealuse menetluse käigus toimunud kohtumisel arutati K. Kaltofti rasvumust. Pooled ei ole siiski üksmeelel küsimuses, mispärast võeti sellel kohtumisel üles hageja rasvumuse teema ja kas kohtumisel selgitati, et ülesütlemisotsuse tegemisel võeti arvesse hageja rasvumust. Kirjalikus ülesütlemiseavalduses oli märgitud, et töölepingu ülesütlemine põhines „konkreetsel analüüsil, arvestades laste arvu vähenemist”. Rasvumist ülesütlemisavalduses ei mainitud, samuti ei esitatud konkreetset põhjust, miks otsustati Billundi valla poolt tööle võetud lapsehoidjate hulgast tööleping lõpetada just K. Kaltoftiga.
10. K. Kaltoft väidab, et töölepingu ülesütlemisega diskrimineeriti teda ebaseaduslikult rasvumuse tõttu ja et Billundi vald on töösuhte diskrimineeriva ülesütlemise tõttu kohustatud maksma diskrimineerimise korvamiseks hüvitist. Ta algatas Retten i Kolding’is oma nõude osas menetluse.
11. Retten i Kolding esitas 25. juunil 2013 Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused.
„1. Kas tööturul üldiselt esinev või konkreetselt avaliku sektori tööandja poolne diskrimineerimine rasvumuse tõttu on vastuolus liidu õigusega, nagu see on sätestatud näiteks Euroopa Liidu lepingu artiklis 6, mis käsitleb põhiõigusi?
2. Kas võimalik liidu õiguses sisalduv rasvumusega seotud diskrimineerimise keeld on vahetult kohaldatav töösuhtele, mille pooled on Taani kodanik ja tema tööandja, kes on avaliku sektori asutus?
3. Kas juhul, kui Euroopa Kohus leiab, et Euroopa Liidus kehtib üldine või konkreetselt avaliku sektori tööandjate suhtes kohaldatav rasvumuse tõttu tööturul diskrimineerimise keeld, tuleb rasvumusega seotud diskrimineerimise võimaliku keelu rikkumise uurimisel võtta vajaduse korral aluseks jagatud tõendamiskoormis, mistõttu tuleb keelu tõhusaks rakendamiseks juhtudel, mil diskrimineerimine on esmapilgul ilmne, panna tõendamiskoormis kostjaks olevale tööandjale (vt nõukogu 15. detsembri 1997. aasta direktiivi 97/80/EÜ soolise diskrimineerimise juhtude tõendamiskohustuse kohta (EÜT 2008, L 14, lk 6; ELT eriväljaanne 05/03, lk 264) põhjendus 18)?
4. Kas rasvumust saab pidada nõukogu [...] direktiivis 2000/78/EÜ [...], sätestatud kaitse alla kuuluvaks puudeks ja milliste kriteeriumide põhjal tuleb sellisel juhul hinnata, kas isik kuulub konkreetselt rasvumuse tõttu direktiivis sätestatud puude alusel diskrimineerimise keelu kaitse alla?”
12. FOA, kes esindab K. Kaltofti, Kommunernes Landsförening (Taani kohalike omavalitsusüksuste liit), kes esindab Billundi valda, Taani Kuningriik ja komisjon esitasid kirjalikud seisukohad. Nad kõik osalesid esindajate kaudu 12. juunil 2014 toimunud kohtuistungil.
III – Analüüs
A – Sissejuhatavad märkused
13. Esmalt on oluline pidada silmas eelotsuse küsimuste ulatust. Esimene ja kaks järgnevat eelotsuse küsimust seonduvad sellega, kas rasvumust saab pidada diskrimineerimise iseseisvaks aluseks; K. Kaltofti hinnangul on selline diskrimineerimine õigusvastane liidu õiguse üldpõhimõtte tõttu, mis keelab diskrimineerimise kõik vormid tööturul.
14. Seevastu neljanda eelotsuse küsimusega soovitakse sisuliselt teada, kas rasvumus on alati või mõnel juhul hõlmatud mõistega „puue” direktiivi 2000/78 tähenduses.
15. Kui vastus esimesele eelotsuse küsimusele on eitav, ei ole vaja vastata ka teisele ja kolmandale küsimusele, nii nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus need sõnastanud on, arvestades seda, et needki on seotud liidu õiguses sisalduva väidetava üldise keeluga, mis hõlmab diskrimineerimise kõiki vorme tööturul. Järgnevalt jõuan ma järelduseni, et liidu õiguses ei ole üldpõhimõtet, mis keelaks diskrimineerimise tööturul ja hõlmaks diskrimineerimist rasvumuse tõttu kui õigusvastase diskrimineerimise iseseisvat alust. Sellegipoolest võib teatud staadiumi rasvumus minu hinnangul olla puue direktiivi 2000/78 tähenduses.
B – Kas liidu õigus sisaldab diskrimineerimise kõigi vormide üldist keeldu, mis hõlmab rasvumust? (esimene küsimus)
16. Aluslepingutes on neli sätet, mis puudutavad puudega seotud küsimusi. Need on ELTL artikkel 10, mille järgi „[o]ma poliitika ja meetmete määratlemisel ja rakendamisel püüab liit võidelda diskrimineerimisega [...] puuete [...] alusel”, ELTL artikkel 19, milles on sätestatud õiguslik alus, et liit saaks võtta kohaseid meetmeid võitlemaks diskrimineerimisega puuete alusel, Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „põhiõiguste harta”) artikkel 21, millega keelatakse „igasugune diskrimineerimine, sealhulgas diskrimineerimine [...] puuete [...] tõttu” ja põhiõiguste harta artikkel 26, mille järgi „liit tunnustab ja austab puuetega inimeste õigust saada kasu meetmetest, mille eesmärk on tagada nende iseseisvus, sotsiaalne ja tööalane integratsioon ning osalemine ühiskonnaelus”.
17. Seevastu rasvumust kui keelatud diskrimineerimise alust ei mainita üheski eespool esitatud sättes ega muus liidu õiguse meetmes. Põhiõiguste harta artikkel 21 on aga avatud, kuivõrd see keelab „igasuguse diskrimineerimise [...]”. Seega, eraldi käsitletuna võib selle sätte sõnastuse pinnalt väita, et liidu õiguses esineb diskrimineerimiskeelu üldpõhimõte, mis hõlmab ka aluseid, mis ei ole põhiõiguste harta artiklis 21 sõnaselgelt nimetatud. Selliste keelatud diskrimineerimisaluste näited võivad põhineda füsioloogilistel näitajatel nagu välimus või suurus, psühholoogilistel joontel nagu temperament või iseloom ning sotsiaalsetel teguritel nagu seisus või staatus.
18. Kui liidu õigusega sätestatud üldine tööturul diskrimineerimise keeld oleks olemas, peaks see põhinema i) põhiõiguste harta artikli 21 diskrimineerimiskeelu sättel(5) või ii) liidu õiguse üldpõhimõtetel, mis tulenevad liikmesriikide ühistest põhiseaduslikest tavadest või on tagatud Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooniga. Viimase põhjendusena tugineb K. Kaltoft EIÕK artiklile 14, EIÕK 12. lisaprotokollile ja avatud diskrimineerimiskeelu sätetele Eesti, Madalmaade, Poola, Soome ja Rootsi põhiseadustes.
19. Sellegipoolest tuleb meeles pidada, et Euroopa Kohus on kinnitanud, et ELL artikli 6 lõikega 1 on vastuolus see, kui põhiõiguste hartale tuginetakse eesmärgiga laiendada „mingil viisil liidu pädevust, mis on määratletud aluslepingutega”(6), ja et põhiõiguste harta artikli 51 lõiget 2 on tõlgendatud samal viisil.(7) Nende sätetega on määratletud liidu põhiõiguste valdkonna välispiir, mis on käesolevas kohtuasjas asjakohane.
20. Põhiõiguste harta artikli 51 lõike 1 järgi on see liikmesriikidele siduv üksnes liidu õigusnormide „kohaldamise” korral. Euroopa Kohtu senise kohtupraktika järgi ei ole asjaolu, et diskrimineerimine toimub sedavõrd olulises valdkonnas nagu tööturg, piisav alus järeldamaks, et liikmesriik, praegusel juhul Taani, „kohaldab” liidu õigusnorme.(8) Selline seos ei ole piisav ka siis, kui põhikohtuasja ese ei puuduta mõne muu kui põhiõiguste hartas sätestatud liidu õiguse normi tõlgendamist või kohaldamist.(9)
21. Pigem peab õiguslikul olukorral olema selleks, et see saaks kuuluda hartas kajastatud liidu põhiõiguste valdkonna kohaldamisalasse, teatav seos liidu õigusega, mis ulatub kaugemale asjaolust, et käsitletavad küsimused on tihedalt seotud või et üks küsimus mõjutab kaudselt teist.(10)
22. Vajaliku seose saab tuvastada juhul, kui liikmesriigi – käesoleval juhul Taani – õiguses on olemas konkreetne ja kindlaksmääratud säte, mis kuulub liidu sama konkreetse ja kindlaksmääratud (materiaal)õigusnormi kohaldamisalasse, olenemata sellest, kas see norm on sätestatud liidu õigusaktis või aluslepingutes.(11) Analüüsi selle kohta, kas need kaks tingimust on täidetud, kohtuasja toimikust ei ilmne. Pigem tuginetakse väitele, et liidu õiguses kehtib üldpõhimõte, millega on keelatud igasugune diskrimineerimine tööturul.
23. Lisaks sellele on ELTL artiklid 10 ja 19 minu hinnangul ebapiisavad tuvastamaks seda, et liikmesriik on kohaldanud liidu õigusnormi põhiõiguste harta artikli 51 tähenduses. Nagu kohtujurist Wahl märkis kohtuasjas Z(12), sisaldab ELTL artikkel 10 üldsätet Euroopa Liidu teatava poliitilise eesmärgi kohta. Ma lisaksin, et ELTL artiklis 19 sätestatakse üksnes liidu pädevuste raames võetavate liidu diskrimineerimisvastaste meetmete õiguslik alus ning seda ei saa kohaldada selles nimetamata diskrimineerimisalustele.(13) Euroopa Kohus on hiljuti korranud, et pelk asjaolu, et liikmesriigi seadus võib kaudselt mõjutada põllumajandusturgude ühise korralduse toimimist, ei saa endast kujutada piisavat seost selle õigusakti ja liidu õiguse vahel, et sellega kaasneks põhiõiguste harta artikli 51 lõike 1 kohaldamine.(14) Sellega sarnaselt ei saa asjaolu, et liikmesriigi ametiasutuse tehtud otsus – käesoleval juhul K. Kaltofti töölepingu ülesütlemise otsus – võib mõjutada liidu diskrimineerimisvastast poliitikat, kujutada endast harta artikli 51 lõikes 1 nõutud piisavat seost.
24. Põhiõiguste harta selgituste järgi ei „muuda [selle artikli 21 lõige 1] seetõttu artikliga 19 ega sellele artiklile lisatud tõlgendusega omistatud pädevuse ulatust”.(15) Lisaks sellele on kõik liidu õigusaktid, millega keelustatakse diskrimineeriv käitumine, suunatud konkreetsetele diskrimineerimisalustele konkreetsetes valdkondades, selle asemel, et üldisel viisil keelata igasugune diskrimineeriv kohtlemine. Lisaks direktiivile 2000/78, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel viitega usutunnistusele või veendumustele, puudele, vanusele või seksuaalsele sättumusele, pean ma siin silmas selliseid meetmeid nagu 29. juuni 2000. aasta direktiiv 2000/43/EÜ, millega rakendatakse võrdse kohtlemise põhimõte sõltumata isikute rassilisest või etnilisest päritolust(16), ja direktiiv 2006/54 meeste ja naiste võrdsete võimaluste ja võrdse kohtlemise põhimõtte rakendamise kohta tööhõive ja elukutse küsimustes.(17) Nende meetmetega ei keelustata diskrimineerimist üldiselt, vaid keelustatakse diskrimineerimine asjassepuutuvates aktides sõnastatud alustel.
25. Seega rikuks vastupidine järeldus, mille kohaselt piisab liidu põhiõigustest tuleneva kaitse kohaldamiseks siseriiklikul tasandil üldisest seosest liikmesriigi ja tööturgu reguleeriva liidu õiguse vahel, põhiõigusi käsitleva liidu õiguse väljakujunenud välispiire. Euroopa Kohus on tõepoolest leidnud, et kuigi liidu põhiõigused sisaldavad diskrimineerimiskeelu üldpõhimõtet ja on liikmesriikidele siduvad juhul, kui põhikohtuasjas käsitletav siseriiklik olukord kuulub liidu õiguse kohaldamisalasse, „ei järeldu [sellest], et direktiivi 2000/78 kohaldamisala peaks analoogia alusel laiendama ka diskrimineerimisele, mille aluseks on muud põhjused kui need, mis on ammendavalt loetletud kõnealuse direktiivi artiklis 1.”(18)
26. Viimaks ei nõustu ma K. Kaltofti argumentidega, mille kohaselt aitab tema kohtuasja lahendamisele mingil viisil kaasa põhiõiguste harta artikli 21 lõikes 1 kajastatud liidu õiguse üldpõhimõte, mis keelab diskrimineerimise vanuse tõttu, millel võib teatud asjaoludel olla horisontaalne vahetu õigusmõju kahe eraõigusliku isiku vahelistes õigussuhetes.(19) Asjakohastes vanuselist diskrimineerimist puudutavates kohtuotsustes ei ole midagi, mis viitaks sellele, et olemas on õiguse üldpõhimõte, mis keelab diskrimineerimise tööturul üldiselt, samuti ei olnud vanuselist diskrimineerimist käsitlevates kohtuasjades mingit kahtlust selles, et asjassepuutuv liikmesriik „kohaldas” liidu õigust. Ka ei saa vaid mõnedele liikmesriikidele ühised põhiseaduslikud õigusnormid ega 1. aprillil 2005. aastal jõustunud EIÕK lisaprotokoll luua õiguse üldpõhimõtet, mis kohustaks liikmesriike võitlema diskrimineerimise vastu alusel, mis erinevalt vanusest ei ole aluslepingutes ega liidu õigusaktides välja toodud. Veel enam, EIÕK artikkel 14 ei saa laiendada liidu pädevust seoses mittediskrimineerimise põhimõttega, mis on sätestatud põhiõiguste harta artiklis 21.
27. Seetõttu teen ettepaneku, et Euroopa Kohus vastaks esimesele küsimusele eitavalt. Sellest tuleneb, et teisele ja kolmandale küsimusele, nii nagu need on eelotsusetaotluses sõnastatud, ei ole vaja vastata.(20)
C – Kas rasvumust saab pidada „puudeks” (neljas küsimus)?
1. Puude mõiste direktiivi 2000/78 järgi
28. Esmalt märgin, et puude mõiste tähendust seoses direktiiviga 2000/78 on Euroopa Kohtu praktikas põhjalikult analüüsitud. Selle põhielemendid on järgmised.
29. Mõistet „puue” ei ole direktiivis 2000/78 määratletud, samuti ei viita direktiiv selle mõiste määratlusega seoses liikmesriikide õigusaktidele.(21) Seega on Euroopa Kohtu praktikas – ja viimasel ajal seoses ÜRO puuetega inimeste õiguste konventsiooniga, mille Euroopa Liit ratifitseeris 26. novembril 2009 – välja kujunenud mõiste „puue” autonoomne ja ühetaoline tõlgendus.(22) Ratifitseerimise jõustumiskuupäevast on konventsioon Euroopa Liidu õiguskorra lahutamatu osa.(23) Tuleb rõhutada ka seda, et direktiivi 2000/78 tuleb võimalusel tõlgendada kooskõlas selle ÜRO konventsiooniga.(24) Euroopa Kohus on leidnud, et „direktiivi 2000/78 eesmärk on võidelda töö saamisel ja kutsealale pääsemisel igasuguse diskrimineerimise vastu puude alusel”(25) (kohtujuristi kursiiv).
30. Mõistest „puue” tuleb direktiivi 2000/78 tähenduses aru saada nii, et see hõlmab piiranguid, mis tulenevad eelkõige i) pikaajalisest(26) ii) füüsilisest, vaimsest või psüühilisest kahjustusest, iii) mis võib koostoimes erinevate takistustega(27) iv) tõkestada v) asjaomase isiku täielikku ja tõhusat osalemist tööelus vi) teiste töötajatega võrdsetel alustel.(28) Lisaks sellele on Euroopa Kohus leidnud, et direktiivi 2000/78 artikli 5 fraasi „puuetega inimesed” tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab kõiki isikuid, kel on sellele määratlusele vastav puue.(29)
31. Direktiivi 2000/78 kohaldamisala ei saa viitega liidu õiguse diskrimineerimiskeelu üldpõhimõttele analoogia alusel laiendada muudele diskrimineerimise alustele kui need, mis on loetletud kõnealuse direktiivi artiklis 1.(30) Seega ei ole haigus kui niisugune diskrimineerimise alus, mis oleks direktiiviga 2000/78 keelatud.(31)
32. Seega, kuigi direktiivis 2000/78 ei sisaldu midagi, mis võimaldaks eeldada, et töötajad on puude alusel diskrimineerimise keeluga kaitstud niipea, kui ilmneb mis tahes haigus(32), tuleneb kohtupraktikast, et „kui ajutise haigusega või ravimatu haigusega” kaasneb eespool toodud määratlusele vastav piirang, võib selline haigus kuuluda mõiste „puue” alla direktiivi 2000/78 tähenduses(33), kui see on arstlikult diagnoositud(34) ja see piirang on pikaajaline.(35) Euroopa Kohus on leidnud, et „selle direktiivi eesmärgiga, milleks on võrdse kohtlemise saavutamine, [läheks] vastuollu seisukoht, et selle kohaldamisel tuleks vahet teha vastavalt puude põhjusele.”(36)
33. Arvestades direktiivi 2000/78 eesmärki, mis on eelkõige võimaldada puuetega inimesel tööle pääseda või töös osaleda, tuleb mõistest „puue” aru saada nii, et see viitab tööelus osalemise takistustele, mitte üksnes võimatusele tööelus osaleda.(37) ÜRO konventsioon põhjenduses e on öeldud, et „puue on ajas muutuv mõiste ning et puue on vaegustega isikute ning suhtumuslike ja keskkondlike takistuste vastasmõju tagajärg, mis takistab nende isikute täielikku ja tõhusat osalemist ühiskonnaelus teistega võrdsetel alustel”. Seega viitavad ÜRO konventsiooni artikli 1 teise lõigu sõnad „koostoimel erinevate takistustega” suhtumuslikele ja keskkondlikele takistustele.
34. Seega ei ole haigus ega anatoomiline või füsioloogiline puudus nagu organi puudumine iseenesest puue direktiivi 2000/78 tähenduses, kui see ei kujuta endast piirangut, mis takistab selle isiku täielikku ja tõhusat osalemist tööelus teiste töötajatega võrdsetel alustel. Näiteks kehalise funktsiooni või organi puudumine või haigus, mis vajab eritähelepanu, pidevat ravi ja järelevalvet, võib olla asjassepuutuva isiku jaoks füsioloogiline või psühholoogiline koorem, aga ei pruugi muuta võimatuks ega takistada tema täielikku ja tõhusat osalemist tööelus üldiselt teistega võrdsetel alustel.(38)
35. See selgitab, miks Euroopa Kohus leidis kohtuotsuses Z, et naine, kel puudus emakas ja kellele tööandja keeldus andmast sünnituspuhkust pärast seda, kui ta asendusemaduse abil emaks sai, samal ajal kui sünnituspuhkust said kasutada naised, kes said emaks sünnitamise ja lapsendamise teel, ei kannatanud puude all direktiivi 2000/78 tähenduses. Euroopa Kohus leidis, et „eelotsusetaotlusest [ei ilmne], et Z haigus iseenesest muudaks tal töötamise võimatuks või oleks olnud takistuseks kutsealal tegutsemisele”.(39)
36. Varasemalt oli Euroopa Kohus leidnud, teatavas vastuolus kohtuotsuse Z punktiga 81, et isegi puudega isikute hooldajatele laieneb direktiiviga 2000/78 ette nähtud kaitse. Seega ei seostatud kohtuotsuses Coleman kõnealust puuet ja asjassepuutuvat tööd (ja selles osas ei ilmnenud see seos ka kohtuotsuses Ring). Kohtuasjas Coleman käsitles Euroopa Kohus küsimust, kas direktiiv 2000/78 hõlmab olukorda, kus diskrimineeriti puudega töötajat, kes hoolitses puudega lapse eest.
37. Euroopa Kohus leidis kohtuotsuses Coleman, et puuetega seoses ei kohaldata võrdse kohtlemise põhimõtet mitte kindlaksmääratud isikute kategooriale, vaid direktiivi artiklis 1 sätestatud põhjenduste alusel. Niisiis ei tulenenud sellest, et direktiiviga tagatud võrdse kohtlemise põhimõte laieneb ainult isikutele, kes ise on selle direktiivi mõttes puudega. Pigem on direktiivi 2000/78 eesmärk saavutada liidus töö saamisel ja kutsealale pääsemisel võrdsus.(40)
38. Seega piisab asjaolust, et pikaajaline haigusseisund takistab täielikku ja tõhusat osalemist tööelus üldiselt võrdsetel alustel isikutega, kel ei ole sellist haigusseisundit. Direktiivi 2000/78 kohaldamiseks ei ole vaja seostada asjassepuutuvat tööd ja kõnealust puuet.
39. Näiteks ratastoolis reisiagenti, kelle tööleping öeldakse üles seetõttu, et uue omaniku arvates ei sobi tema puue kokku agentuuri uue kuvandiga, mida ta soovib luua, ei või takistada tuginemast direktiivi artiklitele 1 ja 2 üksnes seetõttu, et ka kõik tema kolleegid täidavad nõutud tööülesandeid istudes, nii et tema haigusseisund kõnealust tööd ei mõjuta. See on oluline seoses Billandi valla ja komisjoni esitatud argumentidega, et K. Kaltoft tegi 15 aastat edukalt lapsehoidja tööd. Ma puudutan seda allpool punktis III C 2.
40. Peamiste asjassepuutuvate õigusnormide analüüsi lõpetaksin ma märkusega, et direktiivi 2000/78 põhjenduse 17 järgi ei nõuta selle direktiiviga sellise isiku tööl hoidmist, kes ei ole pädev täitma asjaomase töökohaga seotud olulisi ülesandeid, aga see ei piira direktiivi 2000/78 artiklis 5 ette nähtud kohustust võtta mõistlikke abinõusid, et tagada võrdse kohtlemise põhimõtte järgimine seoses puuetega inimestega. See tähendab, et tööandjad võtavad asjakohaseid, konkreetsel juhul vajalikke meetmeid, et võimaldada puuetega inimesel tööle pääseda või töös osaleda, kui sellised meetmed ei põhjusta tööandjale ebaproportsionaalselt suurt koormust.(41)
41. Nagu ilmneb eespool esitatud analüüsist, võimaldavad Euroopa Kohtu poolt puude tähenduse määratlemiseks kujundatud põhimõtted selle raamesse kuuluvaid haigusseisundite liike laialt tõlgendada. Minu arvates tähendab see, et kohtupraktika, sarnaselt kehtivate liidu õigusaktidega, lähtub ÜRO konventsiooni eeskujul sotsiaalse, mitte (puhtalt) meditsiinilise puude mudelist.(42)
2. Võime teha tööd ei välista puuet
42. Nagu juba märgitud, viitab Euroopa Kohtu praktika töötamise võimatusele või tööelu takistustele.(43) See peegeldab vahetegu täieliku ja suhtelise võimetuse vahel seoses konkreetse tööga ning täielikku ja tõhusat osalemist tööelus üldiselt.
43. Niisugune vahetegu on oluline seetõttu, et Billundi valla ja komisjoni arvates ei saa väita, et K. Kaltofti rasvumus on piirang, mis võib takistada asjassepuutuva isiku täielikku ja tõhusat osalemist tööelus teiste töötajatega võrdsetel alustel, sest ta on selles vallas lapsehoidjana töötanud 15 aastat ning osalenud tööelus teiste töötavate lapsehoidjatega võrdsetel alustel. Teisisõnu ei pruukinud K. Kaltofti rasvumus tingimata takistada tema tööd lapsehoidjana.
44. On tõsi, et seoses võimatusega teha konkreetset tööd või sellega seoses esinevate takistustega sõltub puude mõiste kohaldatavus kõnealuse töö konkreetsetest asjaoludest, mitte puude kui sellise raskusastme abstraktsest meditsiinilisest või sotsiaalkindlustusalasest liigitusest. Nagu kohtujurist Bot on hiljuti välja toonud, on otsustavad need „takistused”, millega isik oma hälbe tõttu selles keskkonnas kokku puutub.(44) Sellegipoolest võivad esineda pikaajalised füüsilised, vaimsed või psühholoogilised piirangud, mis ei muuda konkreetse töö tegemist võimatuks, kuid muudavad selle töö tegemise või tööelus osalemise raskemaks ja keerulisemaks. Selle tavalisimad näited on puuded, mis mõjutavad oluliselt liikumist või kahjustavad märkimisväärselt meeli nagu nägemine või kuulmine.
45. Seega, kui naasta eespool kasutatud näite juurde ratastoolis reisiagendi kohta, siis takistab töö tegemine ratastoolist täielikku ja tõhusat osalemist tööelus võrdsetel alustel teiste isikutega, kel ei ole sellist haigusseisundit, millega kaasnevad füüsilised raskused tööülesannete täitmisel, isegi kui see ei mõjuta kõnealuse isiku võimet täita konkreetseid asjassepuutuvaid tööülesandeid.
46. On selge, et direktiivi 2000/78 eesmärk on eelkõige tagada puudega isikute tööle pääsemine ja töös osalemine. Seega tuleb puude mõistest aru saada nii, et see viitab kutsealal tegutsemise takistusele, mitte üksnes sellise tegutsemise võimatusele.(45) Lisaks oleks Billundi valla ja komisjoni esitatud väite tulemuseks absurdne järeldus, mis jätaks direktiivi 2000/78 kohaldamisalast välja isikud, kel oli konkreetse töö saamise hetkel puue või kellel tekkis puue töösuhte ajal, kuid kel õnnestus töötamist jätkata.
47. Niisiis, nagu ma eespool olen välja toonud, piisab sellest, et pikaajaline haigusseisund takistab täielikku ja tõhusat osalemist tööelus üldiselt võrdsetel alustel isikutega, kel sellist haigusseisundit ei ole. Lisaks sellele tuleneb Euroopa Kohtu otsusest Coleman, et asjassepuutuv puue ei pruugi isegi olla tekkinud isikul, keda diskrimineeritakse, vaid ka isikul, keda see töötaja hooldab. Seega, selleks et tugineda direktiivis 2000/78 sätestatud kaitsele puude tõttu diskrimineerimise vastu, ei pea K. Kaltoftil olema võimatu töötada lapsehoidjana Billundi vallas. Kohtupraktikast tulenevalt on nõutav üksnes see, et ta vastab punktis 30 esitatud määratlusele.
48. Terviklikkuse huvides viitan ma istungil arutatud küsimusele, kas direktiiv 2000/78 hõlmab vääralt eeldatud puuet ja sellest tulenevat diskrimineerimist. Teisisõnu, kas tegemist on keelatud diskrimineerimisega puude tõttu olukorras, kus tööandja usub õigustamatult, et töötajal on puue ja tema võime täita adekvaatselt tööülesandeid on seetõttu piiratud ning kui töötajat seetõttu halvasti koheldakse?(46)
49. Minu hinnangul ei ole käesoleva eelotsusetaotluse kontekstis vaja selles keerulises õiguslikus küsimuses seisukohta võtta. Seda seetõttu, et asjaolu, et K. Kaltoft on rasvunud, ei ole vaidlustatud. Kui siseriiklik kohus leiab, et see haigusseisund kujutab endast puuet ja et K. Kaltofti töösuhe on selle tõttu üles öeldud, tuleneb igasugune erinev kohtlemine tegelikust ja mitte üksnes eeldatavast puudest.
3. Kas rasvumus on puue?
50. Rasvumust mõõdetakse tavaliselt viitega kehamassiindeksile (KMI), mis saadakse, jagades isiku kehakaalu kilogrammides tema pikkuse ruuduga meetrites (kg/m2). Maailma Terviseorganisatsioon jaotab rasvumuse KMI‑le viidates kolme staadiumisse. KMI 30,0–34,99 tähendab, et tegemist on I staadiumi rasvumusega, KMI 35,0–39,99 viitab II staadiumi rasvumusele, ja KMI üle 40,0 tähendab III staadiumi rasvumust(47), millele viidatakse vahel ka kui tõsisele, ekstreemsele või haiguslikule rasvumusele.
51. Eelotsusetaotluse ja K. Kaltofti kirjalike seisukohtade põhjal on ta olnud rasvunud kogu aja, mil ta on Billundi vallas töötanud. Aastal 2007 oli tema KMI 54, mis tähendab ekstreemset rasvumust. Lisaks sellele selgitab K. Kaltoft oma kirjalikes seisukohtades, et teda suunati töösuhte ajal arstliku ettekirjutuse alusel maooperatsioonile, mille eesmärk oli mao suuruse vähendamine. Seda operatsiooni ei olnud aga võimalik lõpule viia operatsiooni ajal tekkinud ägeda meditsiinilise vastunäidustuse tõttu. Minu hinnangul peab siseriiklik kohus seda arvesse võtma, kui ta otsustab, kas K. Kaltofti haigus on meditsiiniliselt diagnoositud, lähtudes kohtuasjas Ring Euroopa Kohtu poolt seatud tingimustest, mille korral saab pikaajalist haigust pidada puudeks.
52. K. Kaltoft väidab, et Maailma Terviseorganisatsioon peab rasvumust krooniliseks ja püsivaks haiguseks. Lisaks sellele toob ta oma kirjalikes seisukohtades esile, et Ameerika Ühendriikide õiguse järgi on rasvumust peetud puudeks.(48) K. Kaltofti hinnangul võivad rasvumusega kaasneda füüsilised piirangud, mis takistavad täielikku ja tõhusat osalemist tööelus, olgu vähenenud liikuvuse või rasvumusest tulenevate patoloogiate või sellega kaasnevate sümptomite tõttu, samuti võivad sellega kaasneda piirangud tööturul välimusest tulenevate eelarvamuste tõttu.
53. Taani valitsus ja komisjon näivad olevat samal arvamusel, et rasvumuse teatava raskusastme puhul võivad olla täidetud Euroopa Kohtu praktikas puude direktiivi 2000/78 tähenduses määratlemiseks kehtestatud kriteeriumid, mille kindlaks tegemine on aga siseriikliku kohtu ülesanne.
54. Ma rõhutan, et see, et WHO on rasvumuse liigitanud haiguseks, ei ole iseenesest piisav, et seda saaks pidada puudeks direktiivi 2000/78 tähenduses. Seda seetõttu, et – nagu eespool selgitatud – direktiiv 2000/78 ei hõlma haigusi kui selliseid.
55. Samuti arvan ma, et kui rasvumus on koostoimes ÜRO konventsioonis nimetatud suhtumuslike ja keskkondlike takistustega saavutanud sellise määra, et see lihtsalt takistab täielikku osalemist tööelus teiste töötajatega võrdsetel alustel sellega kaasnevate füüsiliste ja/või psühholoogiliste piirangute tõttu, siis saab seda pidada puudeks.
56. Seevastu „pelk” rasvumus WHO I staadiumi rasvumuse tähenduses ei ole piisav, et täita Euroopa Kohtu praktikas „puude” direktiivi 2000/78 tähenduses määratlemiseks kehtestatud kriteeriume. Tegelikult piisab K. Kaltofti pikkuse (1,72 m) inimese puhul kehakaalust 89 kg, et KMI oleks üle 30. Minu hinnangul tekitab üksnes WHO III staadiumi rasvumus – tõsine, ekstreemne või haiguslik rasvumus – suure tõenäosusega selliseid piiranguid nagu liikumise, vastupidavuse ja meeleoludega seotud probleemid, mis kujutavad endast „puuet” direktiivi 2000/78 tähenduses.
57. See seisukoht ei tähenda, et direktiivi 2000/78 artiklis 1 ammendavalt loetletud diskrimineerimise aluseid võib vaadelda laiemalt tähenduses, mis on välistatud kohtuotsusega Chacón Navas.(49) Nagu Euroopa Kohus on juba märkinud, on ÜRO konventsiooni põhjenduses e mööndud, et puue on ajas muutuv mõiste.(50)
58. Viimaks meenutan, et Euroopa Kohus on leidnud, et „selle direktiivi eesmärgiga, milleks on võrdse kohtlemise saavutamine, [läheks] vastuollu seisukoht, et selle kohaldamisel tuleks vahet teha vastavalt puude põhjusele.”(51) Seega ei ole rasvumise määratlemisel direktiivi 2000/78 tähenduses asjassepuutuv see, kas isik rasvus seetõttu, et tema energiatarbimine oli kulutatavast energiast lihtsalt suurem või saab seda seletada viitega psühholoogilisele või ainevahetuslikule probleemile või ravimite kõrvaltoimele.(52) Puude mõiste direktiivi 2000/78 tähenduses on objektiivne ega sõltu sellest, kas see on „enda põhjustatud” seeläbi, et isik on puude tekkimisele põhjuslikult kaasa aidanud. Muul juhul jääksid mõistest „puue” direktiivi 2000/78 artikli 1 tähenduses välja näiteks füüsilised puuded, mis on tekkinud liikluses või spordis teadlikult ja hooletusest võetud riskide tulemusel.
59. Kohtuistungil oli tööandja esindaja mures selle pärast, et kui ükskõik millises staadiumis rasvumus tunnistataks puudeks, kaasneks sellega vastuvõetamatud tagajärjed, kuna alkoholism ja narkomaania kui tõsised haigused võiksid olla selle mõistega hõlmatud. Minu hinnangul on see mure asjakohatu. On tõsi, et meditsiiniliselt on alkoholism ja sõltuvus psühhotroopsetest ainetest haigused. See aga ei tähenda, et tööandja peab taluma seda, et neile haigustele viidates rikub töötaja oma kohustusi. Näiteks töölepingu ülesütlemine seetõttu, et töötaja tuleb tööle joobeseisundis, ei põhine alkoholismil või narkomaanial kui haigusel, vaid töölepingu rikkumisel, mida töötaja oleks saanud vältida, hoidudes alkoholi või kõnealuse aine tarvitamisest. Nende haiguste, nagu ka kõigi haiguste puhul võib tööandja õiguspäraselt oodata, et töötaja otsib sobiva ravi, mis võimaldab tal nõuetekohaselt täita töölepingust tulenevaid kohustusi. Tuleb meenutada, et direktiivi 2000/78 artikkel 5 nõuab, et tööandjad näevad puudega isikutele ette „mõistlikud abinõud”.
60. Seega teen ettepaneku, et Euroopa Kohus vastaks neljandale küsimusele, et üksnes tõsine rasvumus võib olla puue direktiivi 2000/78 artikli 1 tähenduses, kui see vastab kõigile Euroopa Kohtu praktikas määratletud puude kriteeriumidele. Siseriiklik kohus peab otsustama, kas see on nii ka K. Kaltofti puhul.
IV – Ettepanek
61. Neil põhjustel teen ettepaneku, et Euroopa Kohus vastaks Retten i Kolding’i esimesele ja neljandale eelotsuse küsimusele järgmiselt:
1. Liidu õiguses ei ole üldpõhimõtet, mis keelab tööandjatel kedagi tööturul diskrimineerida rasvumuse tõttu.
2. Tõsine rasvumus võib olla nõukogu 27. novembri 2000. aasta direktiivis 2000/78/EÜ, millega kehtestatakse üldine raamistik võrdseks kohtlemiseks töö saamisel ja kutsealale pääsemisel, ette nähtud kaitse alla kuuluv puue, juhul kui see pidurdab koostoimes muude takistustega asjassepuutuva isiku täielikku ja tõhusat osalemist tööelus teiste töötajatega võrdsetel alustel. Siseriiklik kohus peab otsustama, kas see on nii ka põhikohtuasja hageja puhul.