ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (druhá komora)
z 24. októbra 2013 (*)
„Odvolanie – Hospodárska súťaž – Štátna pomoc – Pomoc vyhlásená za nezákonnú a nezlučiteľnú so spoločným trhom – Pomoc poskytnutá skupine Grazer Wechselseitige (GRAWE) v rámci privatizácie spoločnosti Bank Burgenland AG – Stanovenie trhovej ceny – Verejná súťaž – Nezákonné podmienky bez vplyvu na najvyššiu ponuku – Kritérium nazývané ‚kritérium súkromného predávajúceho‘ – Rozlišovanie povinností, ktoré má štát pri výkone verejnej moci a ktoré má v postavení akcionára – Skreslenie dôkazov – Povinnosť odôvodnenia“
V spojených veciach C‑214/12 P, C‑215/12 P a C‑223/12 P,
ktorých predmetom sú odvolania podľa článku 56 Štatútu Súdneho dvora Európskej únie, podané 7., resp. 8. mája 2012,
Spolková krajina Burgenland, v zastúpení: U. Soltész, P. Melcher a A. Egger, Rechtsanwälte,
odvolateľka,
ktorú v konaní podporuje:
Spolková republika Nemecko, v zastúpení: K. Petersen, T. Henze a J. Möller, splnomocnení zástupcovia,
vedľajší účastník konania v odvolacom konaní,
ďalší účastníci konania:
Európska komisia, v zastúpení: L. Flynn, V. Kreuschitz a T. Maxian Rusche, splnomocnení zástupcovia,
žalovaná v prvostupňovom konaní,
Rakúska republika,
žalobkyňa v prvostupňovom konaní (C‑214/12 P),
Grazer Wechselseitige Versicherung AG, so sídlom v Grazi (Rakúsko), v zastúpení: H. Wollmann, Rechtsanwalt,
odvolateľka,
ďalší účastník konania:
Európska komisia, v zastúpení: L. Flynn, V. Kreuschitz a T. Maxian Rusche, splnomocnení zástupcovia,
žalovaná v prvostupňovom konaní (C‑215/12 P),
a
Rakúska republika, v zastúpení: C. Pesendorfer a J. Bauer, splnomocnení zástupcovia,
odvolateľka,
ktorú v konaní podporuje:
Spolková republika Nemecko, v zastúpení: K. Petersen, T. Henze a J. Möller, splnomocnení zástupcovia,
vedľajší účastník konania v odvolacom konaní
ďalší účastníci konania:
Európska komisia, v zastúpení: L. Flynn, V. Kreuschitz a T. Maxian Rusche, splnomocnení zástupcovia,
žalovaná v prvostupňovom konaní,
Spolková krajina Burgenland, v zastúpení: U. Soltész, P. Melcher a A. Egger, Rechtsanwälte,
žalobkyňa v prvostupňovom konaní (C‑223/12 P),
SÚDNY DVOR (druhá komora),
v zložení: predsedníčka druhej komory R. Silva de Lapuerta, sudcovia J. L. da Cruz Vilaça, G. Arestis, J. ‑C. Bonichot a A. Arabadžiev (spravodajca),
generálny advokát: M. Wathelet,
tajomník: M. Aleksejev, referent,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 19. júna 2013,
so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálneho advokáta, že vec bude prejednaná bez jeho návrhov,
vyhlásil tento
Rozsudok
1 Spolková krajina Burgenland (C‑214/12 P) a Rakúska republika (C‑223/12 P) svojimi odvolaniami navrhujú zrušenie rozsudku Všeobecného súdu Európskej únie z 28. februára 2012, Spolková krajina Burgenland a Rakúsko/Komisia (T‑268/08 a T‑281/08, ďalej len „rozsudok Burgenland“), ktorým tento súd zamietol ich žaloby o zrušenie rozhodnutia Komisie 2008/719/ES z 30. apríla 2008 o štátnej pomoci C 56/06 (ex NN 77/06) Rakúska na privatizáciu spoločnosti Bank Burgenland (Ú. v. EÚ L 239, s. 32, ďalej len „sporné rozhodnutie“).
2 Grazer Wechselseitige Versicherung AG (ďalej len „GRAWE“) svojím odvolaním (C‑215/12 P) navrhuje zrušenie rozsudku Všeobecného súdu Európskej únie z 28. februára 2012, Grazer Wechselseitige Versicherung/Komisia (T‑282/08, ďalej len „rozsudok GRAWE“), ktorým tento súd zamietol žalobu o zrušenie sporného rozhodnutia.
Okolnosti predchádzajúce sporu
3 Až do svojej privatizácie bola Hypo Bank Burgenland AG (ďalej len „BB“) regionálnou bankou s formou akciovej spoločnosti podľa rakúskeho práva so sídlom v Eisenstadte (Rakúsko). V roku 2005 mala BB celkovú bilanciu vo výške 3,3 miliardy eur a všetky jej akcie vlastnila Spolková krajina Burgenland.
4 Podľa § 4 zákona o hypotekárnych bankách Spolkovej krajiny Burgenland (Landes‑Hypothekenbank Burgenland‑Gesetz, LGBl. 58/1991) v znení zákona uverejneného v LGBl. 63/1998 Spolková krajina Burgenland ručí ako ručiteľ podľa § 1356 rakúskeho Občianskeho zákonníka (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) v prípade platobnej neschopnosti BB za všetky jej záväzky. Podľa ustanovení tohto zákona majú veritelia uvedenej banky priame nároky voči ručiteľovi, ktorý je však povinný splniť si záväzok iba vtedy, keď aktíva banky nestačia na to, aby boli uspokojené pohľadávky veriteľov.
5 Tento režim záruky splnenia záväzkov, nazývanej „Ausfallhaftung“, určený verejným úverovým inštitúciám, a konkrétne ten, ktorý táto spolková krajina zriadila v prospech BB a jej predchodcov, existuje prakticky v nezmenenej podobe už od roku 1928. Netýka sa ani konkrétneho obdobia, ani konkrétnych súm.
6 Podľa dohody uzatvorenej medzi Komisiou Európskych spoločenstiev a Rakúskou republikou, na základe ktorej bolo prijaté rozhodnutie Komisie K(2003) 1329 v konečnom znení z 30. apríla 2003 o pomoci E 8/02 [neoficiálny preklad] (Ú. v. EÚ C 175, s. 8), mala byť Ausfallhaftung zrušená do 1. apríla 2007. Na všetky záväzky, ktoré existovali 2. apríla 2003, Ausfallhaftung v zásade naďalej platila až do ich splatnosti. V čase od 2. apríla 2003 do 1. apríla 2007 mohla byť Ausfallhaftung zachovaná pre nové záväzky, pokiaľ boli splatné do 30. septembra 2017.
7 Po dvoch neúspešných pokusoch v rokoch 2003 a 2005 začala Spolková krajina Burgenland tretí pokus o privatizáciu BB, ktorej realizácia bola zverená investičnej banke HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA z Düsseldorfu (Nemecko) v spolupráci s HSBC plc z Londýna (Spojené kráľovstvo) (ďalej spoločne len „HSBC“). Tento postup sa začal v októbri 2005 uverejnením oznámenia o vyhlásení verejnej súťaže v tlači.
8 Záväzné ponuky predložili dvaja uchádzači, a to GRAWE, rakúsky podnik poskytujúci množstvo poisťovacích služieb aj finančných a lízingových služieb, ktorý v roku 2006 spoločne s GW Beteiligungserwerbs‑ und ‑verwaltungs‑GmbH vlastnil významné priame účasti v dvoch finančných podnikoch z bankového a investičného odvetvia, a rakúsko‑ukrajinské konzorcium zložené z dvoch rakúskych podnikov SLAV AG a SLAV Finanzbeteiligung GmbH a ukrajinských akciových spoločností Ukrpodshipnik a Ilyich (ďalej len „konzorcium“). Tieto ponuky sa potom individuálne skúmali a zmluvné rokovania sa skončili 4. marca 2006.
9 Dňa 5. marca 2006 Spolková krajina Burgenland rozhodla o predaji BB spoločnosti GRAWE, hoci kúpna cena ponúkaná spoločnosťou GRAWE (100,3 milióna eur) bola značne nižšia než kúpna cena ponúkaná konzorciom (155 miliónov eur). Toto rozhodnutie sa opieralo o písomné odporúčanie od HSBC zo 4. marca 2006, ktoré bolo doplnené o ústne vysvetlenia pre členov krajinskej vlády Spolkovej krajiny Burgenland v deň prijatia rozhodnutia. Odporúčanie HSBC v podstate uvádzalo, že hoci vzhľadom na ponúkanú kúpnu cenu by malo vyhrať konzorcium, odporúča sa, aby bola BB predaná spoločnosti GRAWE vzhľadom na iné kritériá výberu, ktorými boli istota uhradenia kúpnej ceny, pokračovanie vo vedení spoločnosti BB tak, aby sa nemusel uplatniť Ausfallhaftung, zvýšenie základného imania a bezpečnosť transakcie.
10 Predaj BB, ktorý orgány Spolkovej krajiny Burgenland formálne schválili 7. marca 2006, bol dokončený 12. mája 2006. Ešte pred týmto dokončením BB vydala v rámci Ausfallhaftung dlhopisy v hodnote 700 miliónov eur, z čoho 350 miliónov bolo stanovených v podmienkach privatizácie a „zvyšných“ 380 miliónov eur podľa odôvodnenia 35 sporného rozhodnutia nefigurovalo v návrhoch zmlúv so spoločnosťou GRAWE a s konzorciom.
11 Dňa 4. apríla 2006 bola Komisii doručená sťažnosť konzorcia, v ktorej sa uvádza, že Rakúska republika pri privatizácii BB porušila pravidlá štátnej pomoci. Sťažovateľ predovšetkým uvádzal, že verejná súťaž, ktorá bola údajne nespravodlivá a netransparentná a voči nemu diskriminačná, neviedla k tomu, aby sa BB predala uchádzačovi s najvyššou ponukou (teda konzorciu), ale spoločnosti GRAWE.
12 Listom z 21. decembra 2006 Komisia oznámila rakúskym orgánom svoje rozhodnutie začať v súvislosti s predajom BB spoločnosti GRAWE konanie vo veci formálneho zisťovania podľa článku 88 ods. 2 ES. Toto rozhodnutie bolo zverejnené v Úradnom vestníku Európskej únie 8. februára 2007 (Ú. v. EÚ C 28, s. 8). Dňa 30. apríla 2008 prijala Komisia sporné rozhodnutie.
13 Pokiaľ ide o otázku, či spoločnosť GRAWE mala selektívnu výhodu, Komisia preskúmala, či sa Spolková krajina Burgenland správala ako ktorýkoľvek iný predávajúci v trhovom hospodárstve (ďalej len „kritérium súkromného predávajúceho“). V tejto súvislosti Komisia v bodoch 120 až 122 sporného rozhodnutia uviedla, že súkromný predávajúci by sa mohol rozhodnúť pre nižšiu ponuku v dvoch prípadoch.
14 Prvý prípad predstavuje situáciu, keď je jasné, že predaj uchádzačovi s najvyššou ponukou nemožno uskutočniť, čo si v predmetnom prípade vyžaduje preskúmať v prvom rade bezpečnosť transakcie prostredníctvom ekonomickej sily konzorcia a v druhom rade pravdepodobnosť, že uvedené konzorcium napokon nezíska požadované povolenie zo strany Finanzmarktaufsicht (rakúska agentúra dohľadu nad finančnými trhmi, ďalej len „FMA“). Podľa Komisie nielen že nebol nijaký dôvod pochybovať o tom, že kúpnu cenu 155 miliónov eur ponúkanú konzorciom bolo možné financovať, ale navyše nič nenaznačuje ani nedokazuje, že FMA by zakázala predaj BB konzorciu.
15 Druhým prípadom je situácia, v ktorej je odôvodnené zohľadniť iné faktory ako cenu, ale len za predpokladu, že sa zohľadnia iba tie faktory, ktoré by súkromný predávajúci bral na zreteľ, čo podľa Komisie vylučuje riziká, ktoré vyplývajú z povinnosti zaplatiť záruku, akou je Ausfallhaftung, čo sa musí považovať za prípadne existujúcu štátnu pomoc.
16 Komisia v tejto súvislosti spresňuje, že z judikatúry vyplýva, že úloha štátu ako predávajúceho podnik a povinnosti, ktoré má ako nositeľ verejnej moci, sa nesmú miešať. Žiadny súkromný predávajúci by neprevzal záruku, ktorá by nezodpovedala zásadám trhového hospodárstva, a rozhodnutie o zrušení Ausfallhaftung potvrdzuje, že záruka nebola poskytnutá za takýchto podmienok.
17 Vzhľadom na všetky tieto úvahy sa Komisia v odôvodnení 175 sporného rozhodnutia domnievala, že Rakúska republika neoprávnene poskytla spoločnosti GRAWE v rámci privatizácie BB štátnu pomoc v rozpore s článkom 88 ods. 3 ES a že táto štátna pomoc nie je zlučiteľná so spoločným trhom. V článkoch 1, 2 a 4 tohto rozhodnutia sa uvádza:
„Článok 1
Štátna pomoc, ktorú Rakúsko poskytlo pri porušení článku [88 ods. 3 ES], a tým protiprávne, v prospech spoločnosti GRAWE je nezlučiteľná so spoločným trhom. Pomoc zodpovedá rozdielu medzi oboma konečnými cenovými ponukami odovzdanými v rámci verejnej súťaže, ktoré je potrebné primerane upraviť podľa vysvetlených parametrov v [odôvodneniach] 167 až 174 tohto rozhodnutia.
Článok 2
1. Rakúsko požaduje od príjemcu vrátenie pomoci uvedenej v článku 1.
…
Článok 4
1. Rakúsko oznámi Komisii do dvoch mesiacov po uverejnení tohto rozhodnutia tieto informácie:
a) celkovú sumu (pohľadávka a úroky), ktorú je potrebné požadovať od príjemcu a ktorú treba upraviť v súlade s parametrami uvedenými v tomto rozhodnutí Komisie, ako aj presné vysvetlenie metódy výpočtu tejto sumy a ohodnotenie majetku nezávislým expertom;
...“
Konanie pred Všeobecným súdom a rozsudky Burgenland a GRAWE
18 Podaniami doručenými do kancelárie Súdu prvého stupňa 11., 15. a 17. júla 2008 Spolková krajina Burgenland, Rakúska republika a spoločnosť GRAWE podali žaloby o zrušenie sporného rozhodnutia (veci T‑268/08, T‑281/08 a T‑282/08).
19 Uznesením predsedu ôsmej komory Súdu prvého stupňa z 20. apríla 2009 boli po vypočutí účastníkov konania veci T‑268/08 a T‑281/08 spojené na účely písomnej časti konania, ústnej časti konania a rozsudku.
20 Na podporu svojich žalôb Spolková krajina Burgenland a Rakúska republika uvádzajú deväť žalobných dôvodov. Medzi týmito žalobnými dôvodmi sú uvedené najmä dôvody založené na týchto tvrdeniach:
– prvý žalobný dôvod na nesprávnom uplatnení článku 87 ods. 1 ES pri stanovení trhovej ceny BB, keďže Komisia neprávom požadovala, aby sa konala verejná súťaž s cieľom spornej privatizácie tejto banky,
– tretí žalobný dôvod na nesprávnom uplatnení článku 87 ods. 1 ES, keďže Komisia odmietla zohľadniť neistý výsledok a prípadné dlhé trvanie schvaľovacieho konania na FMA v prípade predaja BB konzorciu,
– štvrtý žalobný dôvod na nesprávnom uplatnení článku 87 ods. 1 ES, pokiaľ ide o to, že Spolková krajina Burgenland bola oprávnená zohľadniť riziká spojené s Ausfallhaftung na účely porovnania ponúk predložených spoločnosťou GRAWE a konzorciom,
– siedmy žalobný dôvod na nesprávnom uplatnení článku 87 ods. 1 ES, keďže ponuka konzorcia nemohla slúžiť na určenie trhovej ceny BB, a
– ôsmy žalobný dôvod na nesprávnom posúdení vydania dlhopisov v rámci Ausfallhaftung pri privatizácii BB.
21 Na podporu svojej žaloby spoločnosť GRAWE uvádza viacero žalobných dôvodov, z ktorých niektoré boli založené na nesprávnom uplatnení článku 87 ods. 1 ES, v prvom rade pri stanovení trhovej ceny BB, ďalej pri odmietnutí zohľadniť Ausfallhaftung a napokon v tom, že Komisia nezohľadnila možnosť záporného rozdielu medzi kúpnymi cenami.
22 Rozsudkami Burgenland a GRAWE Všeobecný súd zamietol všetky žaloby, ktoré naň boli podané. Konkrétne sa okrem iného v podstate domnieval, že:
– Komisia sa v prejednávanej veci mohla opierať len o ponuku konzorcia na určenie trhovej ceny BB a že nebolo potrebné vyžadovať znalecké posudky,
– Komisia nepochybila, keď rozhodla, že ani neistý výsledok, ani prípadné dlhé trvanie schvaľovacieho konania na FMA ‑ v prípade, že by sa rozhodlo o predaji BB konzorciu – neboli dostatočným dôvodom na to, aby bolo konzorcium vylúčené ako nadobúdateľ,
– Komisii nemožno vytýkať, že odmietla zohľadniť Ausfallhaftung pri posudzovaní ponúk, lebo ide o štátnu pomoc, ktorá nebola poskytnutá za obvyklých trhových podmienok, a preto nemôže byť zohľadnená pri posudzovaní správania orgánov podľa kritéria súkromného predávajúceho, a
– posúdenie emisie dlhopisov v rámci Ausfallhaftung nie je poznačené vadou, lebo ponuka predložená konzorciom nezohľadňovala emisiu dodatočných dlhopisov v hodnote 380 miliónov eur a nepreukázalo sa ani to, že spoločnosti GRAWE v súvislosti s týmito dodatočnými dlhopismi nebola priznaná dodatočná výhoda, ani to, že by výhoda bola neutralizovaná iným spôsobom.
Konanie pred Súdnym dvorom
23 Podaním doručeným do kancelárie Súdneho dvora 25. júla 2012 Spolková republika Nemecko požiadala o povolenie na vstup do konania vo veci C‑214/12 P a C‑223/12 P ako vedľajší účastník konania na podporu návrhov Spolkovej krajiny Burgenland a Rakúskej republiky.
24 Uzneseniami z 20. septembra 2012 predseda Súdneho dvora vyhovel návrhu Spolkovej republiky Nemecko na vstup do konania ako vedľajší účastník v uvedených veciach.
25 Uznesením predsedu Súdneho dvora z 26. septembra 2012 boli veci C‑214/12 P, C‑215/12 P a C‑223/12 P spojené na účely ústnej časti konania a vyhlásenia rozsudku.
Návrhy účastníkov konania
26 Spolková krajina Burgenland a Rakúska republika navrhujú, aby Súdny dvor:
– zrušil rozsudok Burgenland a sám vydal konečné rozhodnutie v spore, ktorým zruší napadnuté rozhodnutie s tým, že zaviaže Komisiu na náhradu trov konania tak v tomto konaní, ako aj v konaní pred Všeobecným súdom, a
– subsidiárne zrušil rozsudok Burgenland a vrátil vec Všeobecnému súdu na ďalšie konanie s tým, že o trovách konania sa rozhodne neskôr.
27 Spoločnosť GRAWE navrhuje, aby Súdny dvor:
– zrušil rozsudok GRAWE a sám vydal konečné rozhodnutie v spore s tým, že zruší napadnuté rozhodnutie a zaviaže Komisiu na náhradu trov konania tak v tomto konaní, ako aj v konaní pred Všeobecným súdom, a
– subsidiárne zrušil rozsudok GRAWE a vrátil vec Všeobecnému súdu na ďalšie konanie s tým, že o trovách konania sa rozhodne neskôr.
28 Komisia navrhuje, aby Súdny dvor:
– zamietol odvolania a zaviazal Spolkovú krajinu Burgenland, spoločnosť GRAWE, ako aj Rakúsku republiku na náhradu trov konania, a
– subsidiárne určil, že stav konania umožňuje rozhodnúť vo veci C‑215/12 P, zamietol žalobu vo veci T‑282/08 ako nedôvodnú a zaviazal spoločnosť GRAWE na náhradu trov konania.
O odvolaniach
29 Na podporu svojho odvolania uvádzajú Spolková krajina Burgenland štyri odvolacie dôvody, spoločnosť GRAWE tri odvolacie dôvody a Rakúska republika dva odvolacie dôvody.
30 V rozsahu, v akom sú odvolacie dôvody uvedené v týchto troch odvolaniach rovnaké alebo podobné, je potrebné sa nimi zaoberať spoločne. Preto treba v prvom rade preskúmať druhý dôvod odvolania Spolkovej krajiny Burgenland a prvý dôvod odvolaní spoločnosti GRAWE a Rakúskej republiky, ktoré sa týkajú relevantnosti rizík spojených s Ausfallhaftung na účely posúdenia ponúk predložených v súvislosti so spoločnosťou BB.
O odvolacích dôvodoch týkajúcich sa relevantnosti rizík spojených s Ausfallhaftung na účely posúdenia ponúk predložených v súvislosti so spoločnosťou BB
Argumentácia účastníkov konania
31 Spolková krajina Burgenland v druhom dôvode svojho odvolania, ako aj Rakúska republika a spoločnosť GRAWE v prvom dôvode svojich odvolaní uvádzajú, že Všeobecný súd porušil článok 87 ods. 1 ES tým, že rozhodol, že Komisia sa nedopustila nesprávneho právneho posúdenia, keď pri posudzovaní ponúk týkajúcich sa kúpy BB nezohľadnila riziká súvisiace s Ausfallhaftung.
32 Po prvé podľa Spolkovej krajiny Burgenland a Rakúskej republiky sa Všeobecný súd v bodoch 154 až 158 rozsudku Burgenland nesprávne opieral o rozsudky zo 14. septembra 1994, Španielsko/Komisia (C‑278/92 až C‑280/92, Zb. s. I‑4103), a z 28. januára 2003, Nemecko/Komisia (C‑334/99, Zb. s. I‑1139), v ktorých sa rozlišuje medzi povinnosťami štátu ako nositeľa verejnej moci a povinnosťami štátu ako vlastníka a akcionára spoločnosti. Keďže Ausfallhaftung bola súkromnoprávnou zárukou za odplatu, riziká, ktoré s ňou boli spojené, znášala Spolková krajina Burgenland ako vlastník a akcionár BB. Okrem toho v predmetnom čase nešlo o podnik v úpadku, na rozdiel od situácie, z ktorej vychádzal už citovaný rozsudok Nemecko/Komisia.
33 V rámci repliky, ktorá sa v danom prípade obmedzuje na dosah rozsudku z 5. júna 2012, Komisia/EDF (C‑124/10 P), na veci, v ktorých boli podané tieto odvolania, Spolková krajina Burgenland a Rakúska republika spresňujú, že z tohto rozsudku vyplýva, že členský štát nekoná ako nositeľ verejnej moci len preto, že poskytuje prostriedky v rámci výkonu verejnej moci. Preto skutočnosť, že Spolková krajina Burgenland prijala svoje záväzky voči BB formou zákona, neprevažuje nad skutočnosťou, že Spolková krajina Burgenland má voči BB záväzky ako jej akcionár. Keďže Komisia nevykonala celkové posúdenie všetkých relevantných skutočností vyžadované už citovaným rozsudkom Komisia/EDF, Všeobecný súd nemohol rozhodnúť, že Ausfallhaftung zaväzuje Spolkovú krajinu Burgenland v rámci výkonu verejnej moci.
34 Po druhé Všeobecný súd pochybil, keď nezohľadnil svoje rozsudky z 15. septembra 1998, BP Chemicals/Komisia (T‑11/95, Zb. s. II‑3235), ako aj z 2. marca 2012, Holandsko a ING Groep/Komisia (T‑29/10 a T‑33/10), z ktorých vyplýva, že aby bolo možné konštatovať existenciu a prípadne rozsah poskytnutej pomoci, treba v rámci posúdenia opatrenia podľa kritéria súkromného investora zohľadniť pomoc poskytnutú predtým. Ausfallhaftung bola pritom existujúcou a legálnou pomocou, ktorú teda bolo potrebné zohľadniť.
35 Po tretie jednota a vnútorný súlad práva Únie vyžadujú, aby bola Ausfallhaftung zohľadnená. Nebolo by koherentné na jednej strane pripustiť, že Ausfallhaftung je legálna, a uložiť Spolkovej krajine Burgenland, aby ju obmedzila na nevyhnutné minimum, a na druhej strane zakázať zohľadniť riziká, ktoré s touto pomocou súvisia, pri predaji BB. Takýto výklad článku 87 ods. 1 ES by prakticky znemožnil privatizáciu verejných podnikov.
36 Po štvrté bod 158 rozsudku Burgenland je nezrozumiteľný, lebo odkazuje na „vyššie opísané charakteristiky“, aby preukázal, že Ausfallhaftung nebola poskytnutá za obvyklých trhových podmienok. Takéto konštatovanie však nevyplývalo zo žiadnej z charakteristík Ausfallhaftung opísaných v uvedenom rozsudku.
37 Spoločnosť GRAWE Všeobecnému súdu po prvé vytýka, že nesprávne uplatnil už citovaný rozsudok Španielsko/Komisia. Spolková krajina Burgenland vykonala Ausfallhaftung v súvislosti so záväzkami BB v rámci ekonomickej činnosti. Túto zodpovednosť nemožno oddeliť od rozhodnutia prijatého v roku 1928 vykonávať obchodné činnosti v odvetví finančných služieb. Účelom Ausfallhaftung však bolo poskytnúť BB vlastný kapitál, čo možno z ekonomického hľadiska porovnať s otvorením banky vo forme osobnej spoločnosti. Ausfallhaftung bola teda záväzkom, ktorý Spolková krajina Burgenland prijala ako vlastník BB, takže bolo potrebné ju zohľadniť v rámci uplatnenia kritéria súkromného predávajúceho.
38 V rámci svojej repliky, obmedzenej tiež len na dosah už citovaného rozsudku Komisia/EDF na predmetné veci, spoločnosť GRAWE uvádza, že z tohto rozsudku vyplýva, že spôsob poskytnutia výhody v danej veci, teda zákon, nemá žiaden význam, pokiaľ ide o otázku, či bola táto výhoda poskytnutá štátom, ktorý konal ako nositeľ verejnej moci alebo ako akcionár spoločnosti. Všeobecný súd tým, že vychádzal zo zákonného charakteru Ausfallhaftung, uplatnil chybné kritérium. Okrem toho si nikdy nepoložil otázku, či Spolková krajina Burgenland prevzala Ausfallhaftung ako akcionár. V tejto súvislosti sa spoločnosť GRAWE domnieva, že nič nebráni členskému štátu, aby sledoval sociálne ciele, tak ako v prejednávanej veci, a súčasne ciele výnosnosti. Spolková krajina Burgenland dostávala dividendy vo výške odmeny za Ausfallhaftung, ktorá nahrádzala vlastné zdroje. Podľa spoločnosti GRAWE, aj keď má výhoda povahu pomoci, nebráni to tomu, aby ju poskytol akcionár.
39 Po druhé, pokiaľ ide o odlišnosť skutkových okolností v týchto veciach a vo veci, v ktorej bol vydaný už citovaný rozsudok Nemecko/Komisia, ako uvádzajú Spolková krajina Burgenland a Rakúska republika, spoločnosť GRAWE dodáva, že Spolková republika Nemecko tiež zohľadnila náklady na sanáciu miesta podnikania a že opatrenia v tejto veci boli vykonané v rozpore s článkom 88 ods. 3 ES.
40 Po tretie spoločnosť GRAWE tvrdí, že rozsudok GRAWE porušuje zásadu právnej istoty, ako aj povinnosť koherencie. Keďže rozhodnutím K(2003) 1329 v konečnom znení sa konštatoval súlad Ausfallhaftung s právom Únie, všetky hospodárske subjekty jej mohli dôverovať, aj pokiaľ ide o ekonomické dôsledky, ktoré sú s ňou nerozlučne spojené. Sporné rozhodnutie a rozsudok GRAWE však uvedené rozhodnutie spochybnili.
41 Po štvrté sa spoločnosť GRAWE z rovnakých dôvodov ako Spolková krajina Burgenland a Rakúska republika domnieva, že už citovaný rozsudok Všeobecného súdu Holandsko a ING Groep/Komisia ukladal Všeobecnému súdu, aby uznal potrebu zohľadniť Ausfallhaftung pri posúdení kritéria súkromného predávajúceho.
42 Po piate spoločnosť GRAWE zdôrazňuje, že negatívny vplyv Ausfallhaftung na hospodársku súťaž má rôzny rozsah v závislosti od toho, či je táto záruka skutočne realizovaná, alebo či predstavuje len možný záväzok Spolkovej krajiny Burgenland voči spoločnosti BB. Platby, ktoré sú len potenciálne, majú menší vplyv na hospodársku súťaž než konkrétne platby. Preto kroky Spolkovej krajiny Burgenland, ktorými sa snaží vyhnúť sa využitiu Ausfallhaftung, slúžili na obmedzenie skreslenia hospodárskej súťaže na trhu. Postoj Všeobecného súdu preto ohrozuje potrebný účinok článku 87 ods. 1 ES.
43 Spoločnosť GRAWE dodáva, že počas finančnej krízy mnohé členské štáty poskytli finančné zdroje úverovým inštitúciám a že tieto verejné finančné zdroje mali byť čo najrýchlejšie nahradené súkromnými zdrojmi, aby bola zaistená ochrana hospodárskej súťaže a aby došlo k návratu k bežným podmienkam fungovania trhu. Sporným rozhodnutí a rozsudkom GRAWE sa však tomuto procesu kladú značné prekážky.
44 Na záver svojej argumentácie v súvislosti s týmto bodom GRAWE zdôrazňuje, že s prihliadnutím na Ausfallhaftung bola ponuka spoločnosti GRAWE najlepšia.
45 Komisia nesúhlasí s argumentáciou Spolkovej krajiny Burgenland, Rakúskej republiky a spoločnosti GRAWE.
Posúdenie Súdnym dvorom
46 Vo svojom prvom tvrdení Spolková krajina Burgenland, Rakúska republika a spoločnosť GRAWE v podstate uvádzajú, že Všeobecný súd nezohľadnil úlohu Spolkovej krajiny Burgenland ako vlastníka a akcionára BB s ohľadom na charakteristiky Ausfallhaftung, a vzhľadom na to ani kritérium súkromného investora, ako vyplýva z už citovaných rozsudkov Španielsko/Komisia a Nemecko/Komisia.
47 V tejto súvislosti treba najskôr uviesť, že v bodoch 155 a 156 rozsudku Burgenland, ako aj v bodoch 128 a 129 rozsudku GRAWE Všeobecný súd správne pripomenul uvedený pojem, ako vyplýva z judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa tohto kritéria.
48 Ďalej v bode 157 rozsudku Burgenland a v bode 130 rozsudku GRAWE Všeobecný súd dospel v súlade s uvedenou judikatúrou k záveru, že v rámci uplatnenia kritéria súkromného investora je potrebné určiť, či by dotknuté opatrenia mohli byť prijaté investorom, ktorý hodlá v dlhšom či kratšom časovom horizonte realizovať zisk.
49 Napokon v bode 158 rozsudku Burgenland a v bode 131 rozsudku GRAWE Všeobecný súd v rámci svojho voľného posúdenia skutkového stavu konštatoval, že vzhľadom na svoje charakteristiky Ausfallhaftung nebola poskytnutá za obvyklých trhových podmienok.
50 Za týchto podmienok Všeobecný súd v bodoch 158 a 159 rozsudku Burgenland a v bode 131 rozsudku GRAWE správne rozhodol, že Ausfallhaftung nemôže byť zohľadnená pri posudzovaní správania rakúskych orgánov podľa kritéria súkromného predávajúceho, a preto Komisii nemožno vytýkať, že Ausfallhaftung odmietla zohľadniť v rámci posudzovania ponúk predložených konzorciom a spoločnosťou GRAWE.
51 Okrem toho, pokiaľ ide o dosah už citovaného rozsudku Komisia/EDF, je potrebné uviesť, že uvedený rozsudok sa týkal hlavne uplatniteľnosti kritéria súkromného investora, ktorú Komisia odmietla v dotknutom rozhodnutí vo veci, v ktorej bol vydaný tento rozsudok, na okolnosti danej veci, a nie konkrétneho uplatnenia tohto kritéria (pozri rozsudok Komisia/EDF, už citovaný, bod 75). V prejednávaných veciach však Komisia uplatnila kritérium súkromného predávajúceho a Spolková krajina Burgenland, Rakúska republika a GRAWE nesúhlasia s tým, že Všeobecný súd súhlasil so spôsobom, akým Komisia toto kritérium uplatnila.
52 Pokiaľ ide o uplatnenie tohto kritéria, už citovaný rozsudok Komisia/EDF potvrdil judikatúru vyplývajúcu najmä z už citovaných rozsudkov Španielsko/Komisia a Nemecko/Komisia, podľa ktorej na účely posúdenia otázky, či by to isté opatrenie bolo prijaté za obvyklých trhových podmienok súkromným predávajúcim nachádzajúcim sa v situácii čo najbližšej situácii štátu, sa zohľadnia len výhody a povinnosti spojené so situáciou štátu v postavení akcionára s výnimkou tých, ktoré sú spojené s jeho postavením ako orgánu verejnej moci (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/EDF, už citovaný, bod 79).
53 V už citovanom rozsudku Komisia/EDF Súdny dvor okrem iného spresnil, že pri tomto posúdení nie je podstatná forma, v akej je táto výhoda poskytnutá, a povaha prostriedkov štátnej pomoci, ak dotknutý členský štát uvedenú výhodu poskytol ako akcionár príslušného podniku (pozri rozsudok Komisia/EDF, body 91 a 92).
54 Pokiaľ ide o posúdenie Všeobecného súdu v tomto ohľade, z rozsudkov Burgenland a GRAWE vyplýva, že Všeobecný súd odmietnutie nárokov Spolkovej krajiny Burgenland, Rakúskej republiky a spoločnosti GRAWE neopieral o zákonnú povahu Ausfallhaftung, na rozdiel od toho, čo tieto subjekty tvrdia. Všeobecný súd preskúmal, či mala byť Ausfallhaftung zohľadnená pri uplatnení kritéria súkromného predávajúceho, a konštatoval, že súkromný predávajúci by takúto záruku neposkytol.
55 Spolková krajina Burgenland, Rakúska republika a spoločnosť GRAWE neuvádzajú žiadne tvrdenie, ktoré by mohlo spochybniť uvedené konštatovanie, ale uvádzajú, že Ausfallhaftung predstavuje štátnu pomoc, tak ako to okrem iného konštatovala Komisia v rozhodnutí K(2003) 1329 v konečnom znení.
56 Za týchto podmienok, a keďže poskytnutím pomoci členský štát už z podstaty sleduje iné ciele než návratnosť prostriedkov poskytnutých podniku, ktorý vlastní, treba dospieť k záveru, že tieto prostriedky sú v zásade poskytnuté štátom, ktorý vykonáva verejnú moc.
57 V rozsahu, v akom Spolková krajina Burgenland, Rakúska republika a spoločnosť GRAWE tvrdia, že Spolková krajina Burgenland sledovala prostredníctvom Ausfallhaftung ciele návratnosti, alebo že prinajmenšom sledovala aj takéto ciele, treba pripomenúť, že ak sa členský štát odvoláva na také kritérium, akým je kritérium súkromného predávajúceho, v prípade pochybností mu prináleží jednoznačným spôsobom a na základe objektívnych a overiteľných prvkov preukázať, že vykonané opatrenie vyplýva z jeho postavenia ako akcionára (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/EDF, už citovaný, bod 82).
58 Z týchto prvkov musí jasne vyplývať, že dotknutý členský štát prijal predtým alebo súbežne s poskytnutím ekonomickej výhody rozhodnutie vykonať prostredníctvom naozaj vykonaného opatrenia investíciu do ovládaného verejného podniku (rozsudok Komisia/EDF, už citovaný, bod 83).
59 V tejto súvislosti možno najmä vyžadovať skutočnosti, z ktorých vyplýva, že toto rozhodnutie je založené na ekonomickom posúdení porovnateľnom s tým, ktoré by za okolností daného prípadu vykonal racionálny súkromný predávajúci nachádzajúci sa v situácii, ktorá je čo najbližšia situácii uvedeného členského štátu, predtým, ako by pristúpil k uvedenej investícii, na účely určenia budúcej rentability takejto investície (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/EDF, už citovaný, bod 84).
60 Len ak dotknutý členský štát predloží Komisii skutočnosti vyžadovanej povahy, prináleží jej vykonať celkové posúdenie, pričom okrem skutočností poskytnutých týmto členským štátom zohľadní aj akúkoľvek inú skutočnosť relevantnú v predmetnom prípade, ktorá jej umožní určiť, či predmetné opatrenie vyplýva z postavenia uvedeného členského štátu ako akcionára, alebo ako orgánu verejnej moci (pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/EDF, už citovaný, bod 86).
61 Ani počas správneho konania, ani pred Všeobecným súdom však Spolková krajina Burgenland, Rakúska republika a spoločnosť GRAWE neuviedli skutočnosti, z ktorých by vyplývalo, že vytvorenie a zachovanie Ausfallhaftung bolo založené na ekonomickom posúdení vykonanom Spolkovou krajinou Burgenland s cieľom určiť jej rentabilitu. Z toho vyplýva, že pokiaľ ide o Ausfallhaftung, Komisia takéto celkové posúdenie nemusela vykonať a že v rozsudkoch Burgenland a GRAWE v tomto smere nedošlo k pochybeniu.
62 Čo sa týka tvrdenia, že Všeobecný súd nezohľadnil už citované rozsudky BP Chemicals/Komisia a Holandsko a ING Groep/Komisia, na ktoré odkazujú Spolková krajina Burgenland, Rakúska republika a GRAWE, treba zdôrazniť, že keďže sa skutkové a právne okolnosti vecí, v ktorých boli vydané uvedené rozsudky, podstatným spôsobom líšia od okolností, ktoré viedli k prejednávaným sporom, tieto rozsudky nie sú v danej veci relevantné.
63 Napokon treba uviesť, že bod 158 rozsudku Burgenland treba vykladať v spojení najmä s jeho bodmi 2, 3 a 149, čo umožňuje pochopiť rozsah uvedeného bodu 158.
64 Z toho vyplýva, že Všeobecný súd sa tým, že odmietol nároky Spolkovej krajiny Burgenland, Rakúskej republiky a spoločnosti GRAWE, nedopustil nesprávneho právneho posúdenia, ktoré mu tieto subjekty vytýkajú, ani údajného porušenia jednoty a vnútorného súladu práva Únie, zásady právnej istoty a povinnosti odôvodnenia, ktorá mu prináleží.
65 Z tohto dôvodu treba druhý dôvod odvolania Spolkovej krajiny Burgenland a prvý dôvod odvolaní Rakúskej republiky a spoločnosti GRAWE zamietnuť ako nedôvodné.
O odvolacích dôvodoch týkajúcich sa vplyvu predpokladaného výsledku a predpokladanej dĺžky konania na FMA na posudzovanie ponúk konzorcia a spoločnosti GRAWE
Argumentácia účastníkov konania
66 Spolková krajina Burgenland vo štvrtom dôvode svojho odvolania a Rakúska republika v druhom dôvode svojho odvolania uplatňujú, že Všeobecný súd porušil článok 87 ods. 1 ES, keď v bodoch 106 až 140 rozsudku Burgenland konštatoval, že Komisia sa nedopustila pochybenia, keď rozhodla, že ani neistý výsledok, ani pravdepodobne dlhé trvanie schvaľovacieho konania na FMA v prípade predaja BB konzorciu neodôvodňovali jej predaj spoločnosti GRAWE.
67 Po prvé Všeobecný súd v bodoch 119 a 120 rozsudku Burgenland nesprávne rozhodol, že skutočnosti uvedené Spolkovou krajinou Burgenland a Rakúskou republikou na preukázanie toho, že nadobudnutie spoločnosti BB konzorciom by pravdepodobne nebolo povolené, nie sú relevantné v rámci posúdenia šancí na úspech povoľovacieho konania, lebo nebolo uvedené, či a v akom rozsahu tieto skutočnosti zohľadnila FMA. Tak Komisia, ako aj Všeobecný súd detailne poznali kritériá povoľovania uplatňované FMA a Spolkovou krajinou Burgenland, lebo Rakúska republika podrobne uviedla otázky, ktoré zakladali veľké pochybnosti, pokiaľ ide o to, či je takýto predaj spôsobilý získať povolenie FMA. Všeobecný súd teda ich argumentáciu posúdil zjavne nesprávnym spôsobom a bez odôvodnenia, ktoré by bolo možné overiť.
68 Všeobecný súd sa v rozsahu, v akom v bode 121 rozsudku Burgenland tvrdí, že určité skutočnosti uvedené v bode 119 uvedeného rozsudku sú len „obavami o obchodnú budúcnosť BB“, ktoré nie sú rozhodujúce pre súkromného predávajúceho, dopúšťa nesprávneho právneho posúdenia, lebo tieto skutočnosti zohľadnila FMA pri povoľovacom konaní v prípade súkromného predávajúceho. S ohľadom na priestor na predvídanie, ktorý Všeobecný súd v bode 136 rozsudku Burgenland tejto spolkovej krajine výslovne priznal, sa teda mohla domnievať, že FMA predaj konzorciu pravdepodobne zakáže. V tejto súvislosti je pravdepodobnosť 50 % len zjednodušeným vyjadrením faktu, ktorý vyplýva z neformálnych kontaktov s FMA, že predaj spoločnosti GRAWE bude povolený, zatiaľ čo v prípade predaja konzorciu ostáva výsledok konania „úplne otvorený“.
69 Po druhé Spolková krajina Burgenland a Rakúska republika hlavne tvrdia, že s ohľadom na to, čo bolo uvedené vyššie, nie sú relevantné ani úvahy Všeobecného súdu nachádzajúce sa v bode 132 rozsudku Burgenland týkajúce sa naliehavosti predaja spoločnosti BB. Subsidiárne tvrdí, že úvahy Všeobecného súdu vychádzajú z nesprávneho výkladu článku 87 ods. 1 ES, lebo po dvoch neúspešných a časovo aj finančne náročných pokusoch o privatizáciu spoločnosti BB a s ohľadom na skutočnosť, že v priebehu povoľovacieho konania na FMA by zanikla platnosť ponuky spoločnosti GRAWE a FMA by možno zakázala predaj spoločnosti BB konzorciu, by súkromný predávajúci nepodstúpil riziko neúspešnosti tohto tretieho pokusu o privatizáciu, a teda by spoločnosť BB nepredal konzorciu. Na rozdiel od konštatovania Všeobecného súdu v uvedenom bode 132 Spolková krajina Burgenland a Rakúska republika okrem toho predložili množstvo dôkazov o tom, že privatizácia spoločnosti BB by bola v dôsledku predĺženia konania na FMA ohrozená. Všeobecný súd teda skutkové okolnosti veci posúdil neúplne a nesprávne odôvodnil rozsudok Burgenland.
70 Po tretie sa Spolková krajina Burgenland a Rakúska republika domnievajú, že Všeobecný súd sa pri svojom preskúmaní nesprávne zameral len na identifikovanie zjavne nesprávneho právneho posúdenia. Podľa judikatúry Súdneho dvora a podľa článku 47 Charty základných práv Európskej únie mal Všeobecný súd povinnosť vykonať podrobné súdne preskúmanie.
71 Komisia nesúhlasí s argumentáciou Spolkovej krajiny Burgenland a Rakúskej republiky. Na úvod najmä uvádza, že svojimi odvolacími dôvodmi Všeobecnému súdu nevytýkajú skreslenie skutkového stavu, a preto sa domnieva, že ich návrhy sú neúčinné.
Posúdenie Súdnym dvorom
72 Po prvé treba konštatovať, že otázka, do akej miery dôkazy predložené v priebehu správneho konania preukazujú alebo nepreukazujú podľa uplatniteľnej vnútroštátnej právnej úpravy pravdepodobnosť, že FMA zakáže predaj spoločnosti BB konzorciu, patrí do voľného posúdenia skutkového stavu Všeobecným súdom. To isté platí, aj pokiaľ ide o vplyv dĺžky konania na FMA na vyhliadky privatizácie spoločnosti BB.
73 Keďže v tejto súvislosti sa neuplatňovalo žiadne skreslenie relevantných dôkazov, uvedené nároky Spolkovej krajiny Burgenland a Rakúskej republiky sú neprípustné (pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. mája 2006, Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients/Komisia, C‑397/03 P, Zb. s. I‑4429, bod 85, ako aj z 29. marca 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Komisia, C‑352/09 P, Zb. s. I‑2359, bod 180).
74 Po druhé, pokiaľ ide o tvrdenie Spolkovej krajiny Burgenland a Rakúskej republiky, že Všeobecný súd s ohľadom na dôkazy, ktoré mu boli predložené, v bodoch 120 a 121 rozsudku Burgenland nesprávne vylúčil relevantnosť údajov uvedených v bode 119 uvedeného rozsudku, z dôkazov predložených Všeobecnému súdu jasne vyplýva, že FMA, na rozdiel od konštatovania Všeobecného súdu v bodoch 120 a 121 rozsudku Burgenland, zohľadnila obchodný plán konzorcia. Z týchto dôkazov však nemožno odvodiť, že FMA zohľadnila iné údaje uvedené v tomto bode 119 než údaje týkajúce sa obchodného plánu.
75 Okrem toho treba uviesť, že z uvedených dôkazov nevyplýva, podľa akých kritérií FMA zvažovala rôzne údaje, ktoré zohľadnila, takže nemožno vôbec zistiť, do akej miery by bol v rámci posúdenia FMA rozhodujúci uvedený obchodný plán.
76 Za týchto podmienok treba konštatovať, že údajné skreslenie dôkazov v bodoch 120 a 121 rozsudku Burgenland nebolo preukázané, lebo zjavne nevyplýva zo spisu (pozri v tomto zmysle rozsudok z 27. októbra 2011, Rakúsko/Scheucher‑Fleisch a i., C‑47/10 P, Zb. s. I‑10707, bod 59 a citovanú judikatúru).
77 Po tretie preskúmanie Komisie týkajúce sa otázky, či určité opatrenia môžu byť kvalifikované ako štátna pomoc z dôvodu, že verejné orgány nekonali rovnako ako súkromný predávajúci, si vyžaduje komplexné ekonomické posúdenie (pozri v tomto zmysle rozsudky z 22. novembra 2007, Španielsko/Lenzing, C‑525/04 P, Zb. s. I‑9947, bod 59, a z 24. januára 2013, Frucona Košice/Komisia, C‑73/11 P, bod 74).
78 V tejto súvislosti treba pripomenúť, že súdu Únie v rámci preskúmania, ktoré súdy Únie uskutočňujú v súvislosti s komplexnými ekonomickými posúdeniami Komisie v oblasti štátnej pomoci, neprináleží, aby nahradil ekonomické posúdenie Komisie svojím vlastným (pozri v tomto zmysle rozsudky z 2. septembra 2010, Komisia/Scott, C‑290/07 P, Zb. s. I‑7763, body 64 a 66, ako aj Frucona Košice/Komisia, už citovaný, bod 75).
79 Súd Únie však musí nielen preveriť vecnú presnosť predložených dôkazov, ich spoľahlivosť a koherenciu, ale aj preskúmať, či tieto dôkazy predstavujú celok relevantných údajov, ktoré musia byť zohľadnené pri posúdení komplexnej situácie, a či sú spôsobilé opodstatniť závery, ktoré sa z nich vyvodili (rozsudky z 15. februára 2005, Komisia/Tetra Laval, C‑12/03 P, Zb. s. I‑987, bod 39; Komisia/Scott, už citovaný, bod 65, a Frucona Košice/Komisia, už citovaný, bod 76).
80 Keďže v prejednávanej veci Komisia v súlade s úvahami v bode 77 tohto rozsudku vykonala komplexné ekonomické posúdenie, bolo preskúmanie, ktoré má vykonať Všeobecný súd, obmedzené na rozsah uvedený v predchádzajúcom bode. Treba však konštatovať, že preskúmanie vykonané Všeobecným súdom v bode 109 a nasledujúcich rozsudku Burgenland na rozdiel od tvrdenia Spolkovej krajiny Burgenland a Rakúskej republiky spĺňa požiadavky kladené na súdne preskúmanie, ktoré mal vykonať.
81 Po štvrté, pokiaľ ide o údajné porušenie povinnosti uviesť odôvodnenie, ktoré Spolková krajina Burgenland a Rakúska republika vytýkajú Všeobecnému súdu, z uvedených úvah, ako aj zo samotného znenia bodu 132 rozsudku Burgenland vyplýva, že úvahy Všeobecného súdu uvedené v bodoch 120, 121 a 132 tohto rozsudku umožňujú účastníkom konania podávajúcim odvolania oboznámiť sa s dôvodmi, pre ktoré Všeobecný súd zamietol ich argumentáciu, ako aj Súdnemu dvoru disponovať skutočnosťami potrebnými na to, aby mohol vykonať preskúmanie v rámci odvolania, takže toto odôvodnenie spĺňa požiadavky vyplývajúce z ustálenej judikatúry Súdneho dvora v tejto oblasti (pozri v tomto zmysle najmä rozsudok z 21. decembra 2011, A2A/Komisia, C‑320/09 P, bod 97).
82 Z toho vyplýva, že štvrtý dôvod odvolania Spolkovej krajiny Burgenland a druhý dôvod odvolania Rakúskej republiky treba zamietnuť ako sčasti neprípustné a sčasti nedôvodné.
O odvolacích dôvodoch týkajúcich sa otázky, či má ponuka konzorcia rozhodujúci význam pri určení trhovej ceny BB
Argumentácia účastníkov konania
83 Spolková krajina Burgenland v treťom dôvode svojho odvolania tvrdí, že Všeobecný súd porušil článok 87 ods. 1 ES tým, že v bodoch 69 až 73 a 87 až 91 rozsudku Burgenland rozhodol, že Komisia nepochybila, keď určila trhovú hodnotu BB na základe ponuky konzorcia bez toho, aby zohľadnila nezávislé znalecké posudky, ktoré mala k dispozícii, alebo požiadala o vypracovanie ďalších znaleckých posudkov.
84 Po prvé Všeobecný súd sa podľa názoru Spolkovej krajiny Burgenland nesprávne domnieval, že Komisia sa nedopustila zjavne nesprávneho právneho posúdenia, keď sa na účely určenia trhovej ceny BB opierala len o ponuku konzorcia. Z judikatúry totiž podľa Spolkovej krajiny Burgenland vyplýva, že existujú aj iné metódy, ktoré odrážajú skutočnú trhovú cenu predmetu na predaj. Vzhľadom na to, že predložené ponuky nepredstavovali vo všetkých prípadoch najlepší približný odhad tejto ceny, Všeobecný súd mal preskúmať, či to tak bolo v prípade tejto ponuky. V rozsudku Burgenland, v ktorom bolo sporné rozhodnutie len citované, však Všeobecný súd takéto preskúmanie nevykonal.
85 Po druhé Spolková krajina Burgenland sa domnieva, že Všeobecný súd skreslil sporné rozhodnutie, v ktorom sa konštatovalo, že verejná súťaž neprebehla riadne z dôvodu existencie neprípustnej podmienky, ktorá smerovala k zamedzeniu využitia Ausfallhaftung riadnym spôsobom, a že Všeobecný súd odporoval sám sebe, keď konštatoval, že verejná súťaž neprebehla zákonným spôsobom z dôvodu neprípustnej podmienky, a zároveň, že išlo o verejnú súťaž bez podmienok. Táto absencia zákonnosti tohto konania však poznačila ponuku konzorcia.
86 Po tretie sa Spolková krajina Burgenland domnieva, že Všeobecný súd nesprávne posúdil jej argumentáciu a nepreskúmal skutkové okolnosti, keď v bode 90 rozsudku Burgenland konštatoval, že nezákonnosť, ktorá viedla k tomu, že verejná súťaž bola poznačená vadami, nemala vplyv na výšku ponúk. Všeobecný súd totiž len odkázal na sporné rozhodnutie bez toho, aby vykonal vlastné overenia, konkrétne bez toho, aby preskúmal, či Komisia zohľadnila všetky relevantné skutočnosti. Samotná Komisia sa však uspokojila s konštatovaním, že uvedené podmienky nemali za následok skreslenie ponúk smerom nadol, ale neskúmala, či viedli k skresleniu smerom nahor. Spolková krajina Burgenland v konaní na prvom stupni zdôraznila, že ponuka konzorcia prekračovala hodnotu spoločnosti BB až o 200 %, a teda bola nereálna.
87 Po štvrté, ak treba bodu 89 rozsudku Burgenland rozumieť v tom zmysle, že ponuka konzorcia mala byť zohľadnená navzdory jej prehnanej výške, ktorá neodrážala trhovú cenu BB, potom Všeobecný súd predložil protichodné úvahy. Nie je totiž koherentné zohľadňovať skreslenia smerom nadol, ale nie smerom nahor, hoci vychádzajú z tých istých okolností.
88 Po piate Spolková krajina Burgenland sa domnieva, že úvahy uvedené v tomto bode 89 sú v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania s verejným a so súkromným vlastníctvom zakotvenou v článku 345 ZFEÚ. Nedostatky konštatované Komisiou podľa nej vychádzajú z podmienky, podľa ktorej je nevyhnuté vyhnúť sa použitiu Ausfallhaftung. Pokiaľ však Spolková krajina Burgenland nemohla zohľadniť riziká vyplývajúce z Ausfallhaftung, ako sa domnievali Komisia a Všeobecný súd, potom musela mať nevyhnutne právo neprihliadať ani na navýšenie ponuky konzorcia, ku ktorému došlo z dôvodu týchto rizík, čo spôsobilo, že táto ponuka sa stala premrštenou. Vylúčením tejto skutočnosti Všeobecný súd znevýhodnil Spolkovú krajinu Burgenland v porovnaní so súkromnými predávajúcimi.
89 Aj spoločnosť GRAWE zastáva v druhom dôvode svojho odvolania názor, že výsledky verejnej súťaže sú platným indikátorom trhovej ceny len za predpokladu, že verejná súťaž je otvorená, transparentná a bez podmienok. Táto hlavná požiadavka však podľa názoru Komisie a Všeobecného súdu pri privatizácii BB nebola splnená z dôvodu podmienky, podľa ktorej bolo nutné zabrániť použitiu Ausfallhaftung. Ako spoločnosť GRAWE uviedla pred Všeobecným súdom, táto podmienka okrem toho spôsobila skreslenie ponuky konzorcia smerom nahor. Všeobecný súd však túto argumentáciu neskúmal, lebo len citoval postoj Komisie, bez toho, aby overil správnosť analýzy vykonanej Komisiou, ktorá ani nepreskúmala, či došlo ku skresleniu ponuky konzorcia smerom nahor.
90 Spoločnosť GRAWE zdôrazňuje, že na rozdiel od tvrdení Komisie uvedených pred Všeobecným súdom je skreslenie trhovej ceny BB smerom nahor relevantné, lebo pri uplatnení kritéria súkromného investora zodpovedá trhová cena najvyššej cene, ktorú by bol súkromný investor za obvyklých podmienok hospodárskej súťaže ochotný zaplatiť. Všeobecný súd mal teda rozhodnúť, že Komisia mala v rámci svojej povinnosti dôkladného a nestranného preskúmania veci použiť iné metódy na určenie trhovej ceny.
91 Komisia namieta proti argumentácii Spolkovej krajiny Burgenland a spoločnosti GRAWE.
Posúdenie Súdnym dvorom
92 Z ustálenej judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že trhová cena podniku zodpovedá najvyššej cene, ktorú je súkromný investor konajúci za obvyklých podmienok hospodárskej súťaže ochotný za tento podnik zaplatiť v stave, v akom sa nachádza (pozri rozsudky z 20. septembra 2001, Banks, C‑390/98, Zb. s. I‑6117, bod 77, a z 29. apríla 2004, Nemecko/Komisia, C‑277/00, Zb. s. I‑3925, bod 80).
93 Na účely overenia trhovej ceny môžu vnútroštátne orgány zohľadniť najmä použitú formu prevodu, napríklad formu verejnej súťaže, ktorá sa považuje za takú, že zabezpečí predaj za trhových podmienok, alebo znalecký posudok prípadne vyhotovený v rámci postúpenia (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. novembra 2008, Komisia/Francúzsko, C‑214/07, Zb. s. I‑8357, body 59 a 60).
94 Z toho vyplýva, že Všeobecný súd v bodoch 70 a 87 rozsudku Burgenland, ako aj v bode 77 rozsudku GRAWE správne dospel k záveru, že keď chce verejný orgán predať podnik, ktorý mu patrí, a použije na to otvorenú a transparentnú verejnú súťaž neviazanú na ďalšie podmienky, možno sa domnievať, že trhová cena zodpovedá najvyššej ponuke, a to za predpokladu, že sa preukáže po prvé, že táto ponuka má charakter záväzku a je dôveryhodná, a po druhé, že zohľadnenie iných ekonomických faktorov než cena nie je dôvodné.
95 Za takýchto podmienok Komisii nemohlo byť uložené, aby použila iné prostriedky na účely overenia trhovej ceny, akými sú nezávislé znalecké posudky.
96 Všeobecný súd v bode 90 rozsudku Burgenland a v bode 81 rozsudku GRAWE takisto správne rozhodol, že najvyššia ponuka predložená v rámci nezákonnej verejnej súťaže z dôvodu protiprávnych podmienok môže aj napriek tomu zodpovedať trhovej cene, ak nedostatky týkajúce sa podmienok verejnej súťaže nemali vplyv na výšku tejto ponuky, ktorý by vyvolal jej zníženie.
97 V prejednávanej veci jednak Komisia v rámci svojho komplexného ekonomického posúdenia preskúmala otázku, či sa Spolková krajina Burgenland správala ako súkromný predávajúci, či mali konštatované vady verejnej súťaže vplyv na výsledok tohto konania, a najmä na základe pripomienok konzorcia, podľa ktorých konzorcium vychádzalo z predpokladu, že sporné nezákonné podmienky v budúcnosti prestanú platiť, uviedla, že tieto vady neviedli k zníženiu hodnoty najvyššej ponuky.
98 Ďalej vzhľadom na to, že Spolková krajina Burgenland a spoločnosť GRAWE pred Všeobecným súdom neuviedli žiadne tvrdenie na účely preukázania, že uvedené posúdenie Komisie bolo nesprávne, nemožno Všeobecnému súdu vytýkať, že prevzal konštatovanie Komisie bez toho, aby vykonal vlastné overenia.
99 Pokiaľ ide o tvrdenie Spolkovej krajiny Burgenland a spoločnosti GRAWE, že Komisia nepreskúmala skreslenie výšky najvyššej ponuky smerom nahor, stačí uviesť, že Všeobecný súd v bode 89 rozsudku Burgenland správne uviedol, že súkromný predávajúci v trhovom hospodárstve sa v zásade rozhodne pre ponuku na kúpu, ktorá je najvyššia, ak má táto ponuka silu záväzku a je vierohodná, a to nezávisle od dôvodov, ktoré potenciálneho kupujúceho viedli k podaniu uvedenej ponuky, a teda že možno zamietnuť tvrdenie, že pri výške ponuky podanej konzorciom ide o prehnanú cenu.
100 Z uvedeného vyplýva, že tretí dôvod odvolania Spolkovej krajiny Burgenland a druhý dôvod odvolania spoločnosti GRAWE treba zamietnuť ako nedôvodné.
O odvolacích dôvodoch týkajúcich sa posúdenia prednostných emisií vo výške 320 miliónov eur
Argumentácia účastníkov konania
101 Spolková krajina Burgenland v prvom dôvode svojho odvolania uplatňuje, že Všeobecný súd porušil jej právo byť vypočutá, že nezohľadnil jej argumentáciu, podľa ktorej Komisia mala v odôvodnení 171 sporného rozhodnutia zohľadniť nielen výhody vyplývajúce z emisie „dodatočných“ dlhopisov v hodnote 380 miliónov eur, ale aj výhody spojené s emisiou dlhopisov v hodnote 320 miliónov eur. Okrem toho tvrdí, že na túto argumentáciu upozornila Všeobecný súd vo svojich pripomienkach k správe pre pojednávanie, keďže táto argumentácia tam nebola uvedená.
102 Vzhľadom na to, že zohľadnenie výhod spojených s emisiou dlhopisov v hodnote 320 miliónov eur pre konzorcium alebo spoločnosť GRAWE by viedlo k zániku všetkých zložiek pomoci pri predaji BB spoločnosti GRAWE, však malo posúdenie týchto tvrdení viesť ku zrušeniu sporného rozhodnutia. Na základe rozdielu, ktorý medzi nimi existuje, pokiaľ ide o ich rating, a teda o ich rizikovú triedu, by konzorcium v dôsledku uvedenej emisie dlhopisov získalo refinančnú výhodu v hodnote minimálne 43,5 milióna eur, zatiaľ čo v prípade spoločnosti GRAWE by sa táto výhoda pohybovala len medzi 3,52 až 8,32 milióna eur.
103 Spolková krajina Burgenland spresňuje, že nemožno dospieť k záveru, že body 171 a 172 rozsudku Burgenland obsahujú posúdenie uvedenej argumentácie, keďže ju vôbec nezohľadňujú, a bod 171 nie je ani dostatočne odôvodnený.
104 Spolková krajina Burgenland dodáva, že posúdenie zvyšnej časti jej argumentácie týkajúcej sa ôsmeho žalobného dôvodu Všeobecným súdom v bodoch 168 až 172 rozsudku Burgenland sa opiera o nedostatočné odôvodnenie a nedostatočné právne posúdenie, o nezohľadnenie dôkazov, ktoré predložila, o rozpor s konštatovaniami uvedenými v bode 148 sporného rozhodnutia a o opomenutie preskúmať otázku, či toto rozhodnutie vychádzalo zo všetkých relevantných dôkazov.
105 Spoločnosť GRAWE v rámci tretieho dôvodu svojho odvolania tvrdí, že v konaní na prvom stupni uviedla, že konzorcium na základe rozdielu, ktorý existoval medzi ním a spoločnosťou GRAWE s ohľadom na ich rating, a teda rozdielu medzi ich rizikovými triedami, by v dôsledku uvedenej emisie dlhopisov v hodnote 320 miliónov eur získalo refinančnú výhodu v hodnote 42,5 milióna eur, zatiaľ čo výhoda, ktorú spoločnosť GRAWE získala v dôsledku emisie všetkých dlhopisov v hodnote 700 miliónov eur, predstavovala len 1,6 milióna eur, takže kúpna cena ponúknutá oboma súťažiteľmi mala byť v jej prospech upravená o 40,8 milióna eur. Všeobecný súd však podľa jej názoru v rozsudku GRAWE túto argumentáciu neposúdil.
106 Podľa spoločnosti GRAWE toto opomenutie nemožno odôvodniť skutočnosťou, že emisia dlhopisov v hodnote 320 miliónov eur bola známa konzorciu aj spoločnosti GRAWE, takže ju obaja títo súťažitelia mohli zohľadniť v rámci svojich príslušných ponúk. Keďže totiž Komisia a Všeobecný súd vychádzali z toho, že výhody vyplývajúce z Ausfallhaftung nemohli byť posúdené v rámci kritéria súkromného investora, mali byť teda na účely zachovania koherencie odôvodnenia posúdené jednotlivo.
107 Komisia sa domnieva, že argumentácia Spolkovej krajiny Burgenland a spoločnosti GRAWE je neprípustná, lebo ani žaloba podaná na Všeobecný súd Spolkovou krajinou Burgenland, ani žaloba podaná spoločnosťou GRAWE neobsahovali dôvod smerujúci k neplatnosti rozhodnutia týkajúci sa ocenenia prednostných emisií vo výške 320 miliónov eur. Pripomienky týkajúce sa správy pre pojednávanie teda mali za cieľ vzniesť nový žalobný dôvod, čo je neprípustné.
108 Subsidiárne táto inštitúcia tvrdí, že uvedená argumentácie nie je dôvodná.
109 Posúdenie argumentácie Spolkovej krajiny Burgenland a spoločnosti GRAWE Všeobecným súdom by v každom prípade nemohlo viesť ku zmene výroku rozsudkov Burgenland a GRAWE. Vzhľadom na to, že o emisii dlhopisov v hodnote 320 miliónov eur konzorcium a spoločnosť GRAWE vedeli, mohli ju zohľadniť v rámci svojich ponúk.
Posúdenie Súdnym dvorom
110 Zo spisu vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok Burgenland, po prvé vyplýva, že argumentácia Spolkovej krajiny Burgenland týkajúca sa emisie dlhopisov v hodnote 320 miliónov eur síce v rámci jej žaloby nie je uvedená ako samostatná časť ôsmeho dôvodu jej žaloby, avšak je v tomto žalobnom dôvode uvedená. V súlade s vysvetleniami, ktoré Spolková krajina Burgenland poskytla v súvislosti so správou pre pojednávanie, však nemohlo dôjsť k pochybnostiam o existencii a význame tejto argumentácie nachádzajúcej sa už v žalobe. Preto uvedené vysvetlenia, na rozdiel od tvrdenia Komisie, nemožno pokladať za nový žalobný dôvod, ktorý by bol neprípustný.
111 Okrem toho zo spisu vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok GRAWE, vyplýva, že uvedená argumentácia bola dostatočne jasným spôsobom uvedená aj v žalobe spoločnosti GRAWE.
112 Z toho vyplýva, že Všeobecný súd mal túto argumentáciu preskúmať tak v rozsudku Burgenland, ako aj v rozsudku GRAWE. Na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, však z rozsudkov Burgenland a GRAWE nevyplýva, že by Všeobecný súd takéto posúdenie vykonal.
113 V prejednávanej veci preto treba preskúmať uvedenú argumentáciu, ktorú Spolková krajina Burgenland a spoločnosť GRAWE v podstate zopakovali v prvom a treťom dôvode svojich odvolaní.
114 V tomto smere stačí pripomenúť, že v bode 99 tohto rozsudku sa konštatovalo, že Všeobecný súd sa správne domnieval, že súkromný predávajúci v trhovom hospodárstve sa v zásade rozhodne pre ponuku na kúpu, ktorá je najvyššia, ak má táto ponuka silu záväzku a je vierohodná, a to nezávisle od dôvodov, ktoré potenciálneho kupujúceho viedli k podaniu uvedenej ponuky. Z pohľadu takéhoto súkromného predávajúceho totiž nie sú rozhodujúce dôvody, ktoré viedli určitého uchádzača k predloženiu ponuky v určite výške.
115 V prejednávanej veci je nesporné, že emisia dlhopisov v hodnote 320 miliónov eur bola známa tak konzorciu, ako aj spoločnosti GRAWE, a teda že ju obe zohľadnili v rámci svojich ponúk. Keďže však s ohľadom na úvahy uvedené v predchádzajúcom bode nie je potrebné skúmať, aké dôvody viedli potenciálneho kupujúceho k predloženiu najvyššej ponuky na kúpu, vyplýva z toho, že argumentácia týkajúca sa tejto emisie dlhopisov nemôže uspieť.
116 Konkrétne, ako správne uviedla Komisia, vzhľadom na to, že každá zložka podmienok privatizácie verejného podniku môže mať pre každého jednotlivého uchádzača rozdielne výhody a nevýhody, nemalo byť preskúmanie, na ktoré sa odvolávajú Spolková krajina Burgenland a spoločnosť GRAWE, v prejednávanej veci obmedzené len na účinky emisie dlhopisov v hodnote 320 miliónov eur, ale malo sa týkať aj daňových výhod, ktoré mohli niektorí uchádzači čerpať z prevodu daňovej straty spoločnosti BB. Komisia však nie je povinná vykonať takéto detailné a diferencované preskúmanie pre každého jednotlivého uchádzača.
117 Z ustálenej judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že ak je podnik nadobudnutý za najvyššiu cenu, ktorú je súkromný investor konajúci za obvyklých podmienok hospodárskej súťaže ochotný za túto spoločnosť zaplatiť v stave, v akom sa nachádza, potom bola táto spoločnosť ocenená vo všetkých ohľadoch za trhovú cenu a nemožno sa domnievať, že kupujúci bol zvýhodnený vo vzťahu k ostatným hospodárskym subjektom na trhu (pozri v tomto zmysle rozsudky Banks, už citovaný, bod 77, a z 29. apríla 2004, Nemecko/Komisia, už citovaný, bod 80).
118 Po druhé s ohľadom na návrhy Spolkovej krajiny Burgenland týkajúce sa posúdenia jej argumentácie v súvislosti s emisiou dlhopisov v hodnote 380 miliónov eur Všeobecným súdom z bodu 165 rozsudku Burgenland vyplýva, že Všeobecný súd zohľadnil celú argumentáciu uvedenú Spolkovou krajinou Burgenland v tomto ohľade a že konkrétne odkazoval na dôkazy, o ktoré sa Spolková krajina Burgenland opierala v rámci svojho odvolania.
119 Okrem toho z bodu 170 rozsudku Burgenland vyplýva, že Všeobecný súd odmietol túto argumentáciu s tým, že napriek týmto skutočnostiam mohla Komisia bez pochybenia odôvodniť svoj záver skutočnosťami nachádzajúcimi sa v spornom rozhodnutí.
120 Preto je v prvom rade potrebné konštatovať, že uvedené odôvodnenie rozsudku Burgenland umožňuje oboznámiť sa s dôvodmi, pre ktoré Všeobecný súd zamietol túto argumentáciu, ako aj Súdnemu dvoru disponovať dostatočnými skutočnosťami na to, aby mohol vykonať súdne preskúmanie. Toto odôvodnenie sa ďalej nevyznačuje ani nedostatočným právnym posúdením, ani nezohľadnením dôkazov, ktoré Spolková krajina Burgenland predložila, a ani opomenutím preskúmať otázku, či Komisia v spornom rozhodnutí vychádzala zo všetkých relevantných dôkazov. Napokon prečítanie najmä prvej vety uvedeného bodu 170 neumožňuje konštatovať, že existuje údajný rozpor medzi týmto bodom a konštatovaniami uvedenými v bode 148 sporného rozhodnutia.
121 Vzhľadom na úvahy, ktoré predchádzajú, treba prvý dôvod odvolania Spolkovej krajiny Burgenland a tretí dôvod odvolania spoločnosti GRAWE zamietnuť ako nedôvodné.
122 Keďže ani jednému z dôvodov uvedených Spolkovou krajinou Burgenland, Rakúskou republikou a spoločnosťou GRAWE na podporu ich odvolaní nemožno vyhovieť, odvolania treba zamietnuť.
O trovách
123 Podľa článku 184 ods. 2 rokovacieho poriadku, ak odvolanie nie je dôvodné, Súdny dvor rozhodne o trovách konania.
124 Podľa článku 138 ods. 1 tohto rokovacieho poriadku, uplatniteľného na základe jeho článku 184 ods. 1 na konanie o odvolaní, účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia navrhla zaviazať Spolkovú krajinu Burgenland, Rakúsku republiku a spoločnosť GRAWE na náhradu trov konania a ony nemali úspech vo svojich dôvodoch, je opodstatnené zaviazať ich na náhradu trov konania.
125 Podľa článku 140 ods. 1 toho istého rokovacieho poriadku takisto uplatniteľného na základe uvedeného článku 184 ods. 1 na konanie o odvolaní členské štáty, ktoré vstúpili do konania ako vedľajší účastníci konania, znášajú svoje vlastné trovy konania.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (druhá komora) rozhodol a vyhlásil:
1. Odvolania sa zamietajú.
2. Spolková krajina Burgenland, Grazer Wechselseitige Versicherung AG a Rakúska republika sú povinné nahradiť trovy konania.
3. Spolková republika Nemecko znáša vlastné trovy konania.
Podpisy