CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
presentadas el 6 de diciembre de 2018 (1)
Asunto C‑24/17
Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst
contra
Republik Österreich
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria)]
«Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2000/78/CE — Prohibición de discriminación por razón de edad — Régimen nacional de retribuciones y promoción de los agentes contractuales del Estado — Normativa de un Estado miembro considerada discriminatoria — Aprobación de una nueva normativa para subsanar esa discriminación — Normas de reclasificación de los interesados en el nuevo sistema — Perpetuación de la diferencia de trato — Justificaciones — Derecho a obtener reparación — Derecho a la tutela judicial efectiva — Artículo 45 TFUE — Reglamento (UE) n.o 492/2011 — Libre circulación de los trabajadores — Inexistencia de obstáculos»
I. Introducción
1. La petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) versa sobre la interpretación del artículo 45 TFUE, de los artículos 20, 21 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), de los artículos 1, 2, 6 y 17 de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, (2) y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o 492/2011 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión. (3)
2. Esta petición se enmarca en un litigio entre el Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst (Confederación Austriaca de Sindicatos, Sindicato de Empleados Públicos; en lo sucesivo, «ÖGB») y la Republik Österreich (República de Austria), que tiene por objeto la legalidad del régimen general de retribuciones y promoción de los agentes contractuales del Estado, aprobado en Austria a principios del año 2015 para poner fin a una discriminación por razón de la edad, tras dictarse la sentencia Schmitzer. (4)
3. En esencia, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en primer lugar, si el Derecho de la Unión —y, más concretamente, los artículos 1, 2 y 6 de la Directiva 2000/78 y el artículo 21 de la Carta— se opone a las normas que el legislador austriaco ha desarrollado para transferir a los agentes contractuales del anterior régimen de retribuciones y promoción al nuevo. Considero que es así por los motivos que expondré en las presentes conclusiones.
4. A continuación, en caso de que el Tribunal de Justicia responda en sentido afirmativo a la primera cuestión prejudicial planteada, como propongo, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si debe reconocerse una compensación económica a los agentes contractuales perjudicados por el anterior régimen, en particular, en virtud del artículo 17 de la Directiva 2000/78. Considero que la respuesta a esta cuestión prejudicial debe matizarse, basándose, en cambio, en el artículo 16 de dicha Directiva.
5. En el supuesto contrario en el que se responda en sentido negativo a la primera cuestión prejudicial, dicho órgano jurisdiccional solicita que se dilucide si una normativa nacional como la controvertida priva a los interesados del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido del artículo 47 de la Carta. Aun cuando, desde mi punto de vista, no procede que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre esa cuestión subsidiaria, formularé algunas observaciones al respecto.
6. Por último, se insta al Tribunal de Justicia a determinar si el Derecho de la Unión —en particular, el artículo 45 TFUE, el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 492/2011 y los artículos 20 y 21 de la Carta— se opone a que los períodos previos de empleo de un agente contractual del Estado sean tenidos en cuenta de distinta forma, es decir, total o parcialmente, dependiendo de la condición de su anterior empleador. A mi juicio, el Derecho de la Unión no se opone a disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal.
7. Procede señalar que existen vínculos de conexión entre este asunto y el asunto C‑396/17, Leitner, en el que se han presentado observaciones independientes en la misma fecha que las presentes conclusiones. (5)
II. Marco normativo
A. Derecho de la Unión
1. Directiva 2000/78
8. El artículo 1 de la Directiva 2000/78 dispone que «tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos […] de edad […] en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato».
9. El artículo 2 de dicha Directiva, que lleva por título «Concepto de discriminación», define, en su apartado 1, el «principio de igualdad de trato» como «la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1». En su apartado 2, letra a), dispone que «existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1».
10. El artículo 6 de dicha Directiva, que se titula «Justificación de diferencias de trato por motivos de edad», establece, en su apartado 1, párrafo primero, que «no obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios». El párrafo segundo precisa que «dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular […] el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo […]».
11. El artículo 9 de la misma Directiva, titulado «Defensa de derechos» dispone en su apartado 1 que «los Estados miembros velarán por la existencia de procedimientos judiciales o administrativos, e incluso, cuando lo consideren oportuno, procedimientos de conciliación, para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas mediante la presente Directiva para todas las personas que se consideren perjudicadas por la no aplicación, en lo que a ellas se refiere, del principio de igualdad de trato, incluso tras la conclusión de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación».
12. El artículo 16 de la Directiva 2000/78, que se titula «Cumplimiento», dispone en su letra a) que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que […] se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato».
13. De conformidad con el artículo 17 de dicha Directiva, que lleva por título «Sanciones», «los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Dichas sanciones, que podrán incluir la indemnización a la víctima, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias […]».
2. Reglamento n.o 492/2011
14. Comprendido en la sección 2 del capítulo I del Reglamento n.o 492/2011, titulada «Del ejercicio del empleo y de la igualdad de trato», el artículo 7, apartado 1, establece que «en el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente a los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo».
B. Derecho austriaco
1. VBG 2010
15. La clasificación de los agentes contractuales en el baremo de salarios y su promoción que, en principio, se efectúa cada dos años, se rigen por la Vertragsbedienstetengesetz 1948 (6) (Ley de Personal Laboral de 1948; en lo sucesivo, «VBG 1948»), en su versión modificada en varias ocasiones, en particular, para tener en cuenta las sentencias del Tribunal de Justicia dictadas en litigios relativos a las disposiciones de Derecho austriaco en la materia.
16. Tras dictarse la sentencia Hütter, (7) la VBG 1948 fue modificada por una ley federal publicada el 30 de agosto de 2010 (8) (la VBG 1948, en la versión resultante de esa ley; en lo sucesivo, «VBG 2010»).
17. El artículo 19, apartado 1, de la VBG 2010 señalaba que «la promoción se determinará con arreglo a una fecha de referencia» y que «salvo disposición en contrario de este artículo, el período necesario para ascender al segundo nivel de cada categoría profesional será de cinco años, y de dos años para los demás niveles».
18. El artículo 26, apartado 1, de la VBG 2010 establecía que, «salvo lo dispuesto en las restricciones señaladas en los apartados 4 a 8, la fecha de referencia que deberá tomarse en consideración a efectos del ascenso de nivel se calculará retroactivamente a partir del día del nombramiento a razón de períodos posteriores al 30 de junio del año en que se hayan completado nueve años escolares, o se hubieran completado después de la admisión al primer curso de enseñanza […]».
2. VBG modificada
19. A raíz de la sentencia Schmitzer, (9) se modificó de nuevo la redacción de los artículos 19 y 26 de la VBG 1948, con efectos retroactivos, en virtud de una ley federal publicada el 11 de febrero de 2015 (10) (la VBG 1948, en la versión resultante de esa ley; en lo sucesivo, «VBG 2015»).
20. Por otro lado, para ajustarse a una sentencia del Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Austria), (11) una ley federal de 6 de diciembre de 2016 (12) modificó, nuevamente, la VBG 1948 (en la versión resultante de esa ley; en lo sucesivo, «VBG 2016» y, junto con la VBG 2015, la «VBG modificada»), en lo que respecta a la fecha de entrada en vigor de los artículos 19 y 26 de la VBG 2015.
21. Bajo la rúbrica «Clasificación y promoción», el artículo 19, apartado 1, de la VBG 2015 dispone que «la clasificación y la ulterior promoción se determinarán con arreglo a la antigüedad salarial».
22. El artículo 26 de la VBG 2015, que se titula «Antigüedad salarial», establece:
«1. La antigüedad salarial comprenderá la duración de los períodos de relación laboral válidos a efectos de la promoción más la duración de los períodos previos de empleo computables.
2. Se computarán a efectos de determinar la antigüedad salarial, como períodos previos de empleo, los períodos cubiertos:
1) en una relación laboral con una corporación territorial o un municipio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, de la República de Turquía o de la Confederación Suiza;
2) en una relación laboral con un organismo de la Unión Europea o con un organismo internacional al que pertenezca [la República de] Austria;
3) en los que el agente contractual tuviera derecho a una pensión por incapacidad en virtud de la Heeresversorgungsgesetz (Ley de Pensiones de las Fuerzas Armadas) […], y
4) prestando […] el servicio militar […], el servicio de formación militar […], el servicio civil […], un servicio militar obligatorio […].
3. Además de los períodos mencionados en el apartado 2, los períodos de ejercicio de una actividad profesional relevante o unas prácticas administrativas relevantes se computarán como períodos previos de empleo hasta un máximo de diez años […]».
23. A tenor del artículo 100, apartado 70, número 3, de la VBG 2016, «en la versión de la Ley Federal publicada en el BGBl. I, 32/2015, entran en vigor […] los artículos 19 y 26, con sus epígrafes, el 1 de julio de 1948. Estas disposiciones dejarán de ser aplicables en todas sus versiones anteriores al 11 de febrero de 2015 en los procedimientos pendientes y futuros […]».
3. GehG modificada
24. La Gehaltsgesetz 1956 (13) (Ley Salarial de 1956; en lo sucesivo, «GehG 1956») también fue modificada en virtud de las leyes federales publicadas, respectivamente, el 11 de febrero de 2015 y el 6 de diciembre de 2016, antes citadas (14) (GehG 1956, en la versión resultante de esas dos leyes; en lo sucesivo, «GehG modificada»).
25. Del artículo 94 bis de la VBG modificada se desprende que «a efectos de la incorporación de los agentes contractuales al sistema de retribuciones recientemente creado por la Ley Federal publicada en el BGBl. I, 32/2015, deberán aplicarse los artículos 169 quater, 169 quinquies y 169 sexies de la GehG [modificada]», que hacen referencia a la reclasificación de los funcionarios que ya estuvieran prestando servicio activo en el nuevo régimen de retribuciones y promoción.
26. Bajo el título «Reclasificación de las relaciones laborales preexistentes», el artículo 169 quater de la GehG modificada establece, en sus apartados 1 a 9, lo siguiente:
«1. Todos los funcionarios de los tipos de empleo y grupos salariales mencionados en el artículo 169 quinquies que ya estuvieran prestando sus servicios el 11 de febrero de 2015 serán reclasificados en el nuevo régimen de retribuciones establecido en la presente Ley Federal con arreglo a las siguientes disposiciones, exclusivamente sobre la base de su anterior retribución. Los funcionarios serán clasificados inicialmente, dependiendo de su retribución anterior, en el nivel salarial del nuevo régimen de retribuciones en que se incluya su retribución anterior. […]
2. La reclasificación de cada funcionario en el nuevo régimen de retribuciones se efectuará mediante la determinación a tanto alzado de su antigüedad salarial. Para dicha determinación a tanto alzado se atenderá al importe de reclasificación. El importe de reclasificación será la retribución íntegra, sin eventuales promociones extraordinarias, a partir de la cual se calculó el salario mensual del funcionario para el mes de febrero de 2015 (mes de reclasificación). […]
2 bis. Para el importe de reclasificación se atenderá al salario base de cada nivel que se aplicó efectivamente para calcular el salario abonado en el mes de reclasificación (clasificación conforme al justificante de salario). A este respecto, no se examinará si el funcionario tenía derecho al pago ni si la cuantía era correcta. Cualquier rectificación posterior del salario abonado solo podrá considerarse, con motivo de la determinación del importe de reclasificación:
1) si con ello se rectifican errores de hecho cometidos al introducir los datos en un sistema de tratamiento automático de datos, y
2) si el registro erróneo difiere manifiestamente de los datos que se pretendían introducir, según se acredita con la documentación existente en el momento de la introducción.
[…]
2 quater. Los apartados 2 bis y 2 ter transponen en el Derecho austriaco, en el ámbito del estatuto de los empleados federales y del personal docente en los Länder, los artículos 2 y 6 de la Directiva 2000/78 […] según han sido interpretados en la sentencia [Specht y otros (15)]. Las normas de reclasificación de los funcionarios nombrados antes de la entrada en vigor de la reforma federal de las retribuciones de 2015 han sido, pues, fijadas en el nuevo régimen de retribuciones y establecen que, por un lado, el tramo retributivo en el que están incluidos se determine exclusivamente sobre la base del salario obtenido conforme al anterior régimen retributivo, pese a que dicho régimen se basase en una discriminación por razón de edad del funcionario y que, por otro lado, el posterior ascenso a un tramo salarial superior se calcule a partir de este momento únicamente dependiendo de la experiencia profesional adquirida desde la entrada en vigor de la reforma de las retribuciones de 2015.
3. La antigüedad salarial del funcionario reclasificado vendrá determinada por el período de tiempo que sea necesario para promocionar desde el primer nivel (al inicio del primer día) hasta aquel nivel de la misma categoría profesional al cual se asignase el salario de importe inmediatamente inferior al importe de reclasificación en la versión vigente el 12 de febrero de 2015. Si el importe de reclasificación equivale al importe más bajo asignado a un nivel salarial de la misma categoría profesional, este nivel será el determinante. Todos los importes de comparación se redondearán al euro entero más próximo.
[…]
6. […] En caso de que el nuevo salario del funcionario fuera inferior al importe de reclasificación, se le abonará una gratificación de mantenimiento por un importe igual a la diferencia, que será tenida en cuenta a efectos del cómputo de la pensión de jubilación, en concepto de prima complementaria, hasta que alcance el tramo salarial superior al importe de reclasificación. En la comparación de los importes se tendrán en cuenta las eventuales gratificaciones por antigüedad o las promociones excepcionales.
[…]
9. Con el fin de proteger las expectativas vinculadas a una promoción futura, a una promoción excepcional o a una gratificación por antigüedad con arreglo al anterior régimen de retribuciones, se abonará al funcionario una gratificación de mantenimiento, que se tendrá en cuenta a efectos del cómputo de la pensión de jubilación, en concepto de gratificación complementaria, desde el momento en que alcance el nivel transitorio […]».
III. Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
27. El ÖGB, que representa, en particular, a los agentes contractuales que tienen una relación laboral de Derecho privado con la República de Austria, ha interpuesto una demanda contra ella ante el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) para que se declare que las disposiciones del régimen de retribuciones y promoción que se aplica a esos agentes desde la reforma de la VBG 1948 acaecida a comienzos del año 2015 (16) siguen siendo contrarias al Derecho de la Unión y para que se ordene que se establezcan otras normas en beneficio de los interesados.
28. En apoyo de su recurso, el ÖGB aduce que el nuevo régimen mantiene la discriminación por motivos de edad derivada del anterior régimen, dado que, para la reclasificación salarial de los agentes interesados, se toma como punto de referencia la retribución correspondiente al mes de febrero de 2015. Añade que estos no podían someter a control la legalidad de esa retribución a consecuencia de la supresión retroactiva de la «fecha de referencia a efectos de promoción» aplicable hasta ese momento.
29. Por otro lado, arguye que la distinción establecida entre los períodos previos de empleo en una corporación territorial de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (EEE) o de una entidad asimilada, que deben computarse de forma íntegra, y los realizados para otros empleadores, que solo computan de forma limitada, es contraria a la interpretación del Derecho de la Unión por parte del Tribunal de Justicia. (17)
30. La República de Austria se opone a esas alegaciones señalando, en primer lugar, que la normativa aprobada en 2015 respeta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (18) También refuta la alegación referida a una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
31. Por otro lado, sostiene que era conforme con el Derecho de la Unión que dicha normativa únicamente computara en su integridad los períodos previos de empleo resultantes de una relación laboral particularmente próxima al sector público.
32. En estas circunstancias, mediante auto de 19 de diciembre de 2016, recibido en el Tribunal de Justicia el 18 de enero de 2017, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) a) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular los artículos 1, 2 y 6 de la [Directiva 2000/78], en relación con el artículo 21 de la [Carta], en el sentido de que se opone a una normativa nacional mediante la cual un régimen de retribuciones discriminatorio por razón de la edad (en cuanto al cómputo de los períodos de empleo anteriores a los 18 años) se sustituye por un nuevo régimen de retribuciones en el que la reclasificación de los empleados antiguos se produce de tal manera que el nuevo régimen tiene efectos retroactivos desde la fecha de entrada en vigor de la ley anterior, pero la primera clasificación en el nuevo régimen se rige por el salario efectivamente percibido conforme al régimen antiguo en un determinado mes de reclasificación (febrero de 2015), de manera que se mantienen los efectos económicos de la antigua discriminación por razón de la edad?
b) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión [letra a)]: ¿debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular el artículo 17 de la [Directiva 2000/78], en el sentido de que los empleados antiguos que resultaban discriminados en el antiguo régimen de retribuciones en cuanto al cómputo de los períodos de empleo anteriores a los 18 años deben recibir una compensación económica si se mantienen los efectos económicos de dicha discriminación por razón de la edad aun después de la reclasificación en el nuevo régimen de retribuciones?
c) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión [letra a)]: ¿debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular el artículo 47 de la [Carta], en el sentido de que es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva que allí se consagra una normativa nacional con arreglo a la cual el antiguo régimen de retribuciones discriminatorio deja de ser aplicable en los procedimientos en curso y futuros y la reclasificación de la retribución de los antiguos empleados en el nuevo régimen se rige exclusivamente por el salario correspondiente al mes de referencia y percibido en ese mes?
2) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión, en particular el artículo 45 TFUE, el artículo 7, apartado 1, del Reglamento [n.o 492/2011] y los artículos 20 y 21 de la [Carta], en el sentido de que se opone a una normativa con arreglo a la cual los períodos de empleo anteriores a la contratación,
– para los empleados que mantengan una relación laboral con una corporación territorial o un municipio de un Estado miembro del [EEE], la República de Turquía o la Confederación Suiza, con un organismo de la Unión Europea o con un organismo internacional al que pertenezca [la República de] Austria, o un organismo análogo, se computan íntegramente;
– para los empleados que mantengan una relación laboral con otro empleador, solamente ejerciendo una actividad profesional relevante o unas prácticas administrativas relevantes, se computan hasta un límite de diez años?»
33. El ÖGB, el Gobierno austriaco y la Comisión presentaron observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia.
34. Mediante escritos de 14 de junio de 2018, el Tribunal de Justicia remitió una solicitud de aclaraciones a la que el órgano jurisdiccional remitente dio respuesta y formuló una pregunta, para ser respondida por escrito, que fue respondida por el ÖGB, el Gobierno austriaco y la Comisión.
35. Durante la vista celebrada el 12 de septiembre de 2018, dichas partes formularon observaciones orales.
IV. Análisis
A. Observaciones preliminares
36. El presente asunto versa sobre la nueva normativa austriaca con arreglo a la cual se computa la experiencia adquirida antes de la contratación a efectos de la clasificación y promoción de los agentes contractuales del Estado. Ese sistema retributivo, derivado de la reforma de la VBG 1948 aprobada a principios de 2015, es análogo al que se aprobó de forma simultánea para los funcionarios. (19)
37. En virtud de este nuevo sistema, la clasificación salarial de un agente contractual y su posterior ascenso en los diferentes niveles no se determina ya en función de una «fecha de referencia», punto de partida ficticio, sino de la «antigüedad» salarial. (20) Para calcular dicha antigüedad, además de la duración de la relación laboral en curso, se tiene en cuenta la duración de las actividades desarrolladas antes de la contratación, siempre que estas se consideren expresamente pertinentes y, de forma variable, en función del tipo de empleador de que se trata, es decir, en su integridad cuando las actividades se hayan desarrollado en una entidad pública designada, y únicamente hasta un máximo de diez años en todos los demás casos. (21)
38. Los agentes contractuales que ya prestaban sus servicios en el momento de la entrada en vigor de la reforma, (22) que se aplica con efectos retroactivos, (23) se incorporan al nuevo sistema retributivo mediante su reclasificación que, a grandes rasgos, se lleva a cabo del modo expuesto a continuación. (24) En primer lugar, todos los agentes interesados se clasifican en un nivel del nuevo sistema sobre la base de su retribución anterior. A continuación, se determina su antigüedad salarial de forma global, en función de un «importe de reclasificación» que se corresponde con el nivel salarial que sirvió para determinar la retribución que el empleador abonó con respecto al mes de febrero de 2015, denominado «mes de reclasificación», retribución cuya regularidad no puede ser sometida a control salvo en caso de error material o de codificación manifiesto. (25)
39. Mediante sus cuestiones prejudiciales, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) insta al Tribunal de Justicia, en esencia, a que determine si la nueva normativa controvertida perpetúa, con respecto a los agentes contractuales que ya prestaban servicios, la discriminación por razón de edad contraria al Derecho de la Unión puesta de manifiesto en la sentencia Schmitzer, (26) como alega el ÖGB, o si no es así, como sostiene la demandada en el litigio principal.
40. Dicho órgano jurisdiccional se pregunta, en primer lugar, sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de las normas con arreglo a las cuales los agentes contractuales pasan del anterior régimen austriaco de retribuciones y promoción al nuevo (sección B). En particular, dicho órgano destaca que la incorporación se efectúa sin compensar económicamente a los agentes que se vieron perjudicados por el sistema anterior (sección C). Subraya, asimismo, con carácter subsidiario, que ese nuevo régimen no permite a los agentes reclasificados solicitar que se someta a un nuevo examen el criterio de referencia establecido conforme a las normas del anterior régimen, lo que podría privarles de su derecho a la tutela judicial efectiva (sección D). Por último, se pregunta si el Derecho de la Unión se opone a las reglas en virtud de las cuales deben tenerse en cuenta los anteriores períodos de empleo en su integridad o únicamente en parte, en función de la condición del empleador con el que se desarrollaron (sección E).
B. Sobre las normas de reclasificación de los agentes contractuales del anterior régimen de retribuciones y promoción al nuevo [primera cuestión prejudicial, letra a)]
41. Mediante la primera parte de su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el Derecho de la Unión, en particular, los artículos 1, 2 y 6 de la Directiva 2000/78, en relación con el artículo 21 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual se sustituye un régimen de retribuciones discriminatorio por un nuevo régimen, cuando la incorporación en ese último de todos los agentes contractuales que ya prestaban servicios se efectúa de modo que la primera clasificación en ese segundo régimen se determina dependiendo del salario percibido en un mes determinado que se ha calculado conforme al régimen anterior. (27) Procede señalar, de partida, que mediante la expresión utilizada en la parte final de su cuestión prejudicial, (28) dicho órgano jurisdiccional manifiesta expresamente que, a priori, considera que la anterior discriminación queda perpetuada por la normativa controvertida. (29)
42. A este respecto, el ÖGB aduce que, habida cuenta de que la normativa objeto del litigio principal establece que la reclasificación de los agentes contractuales que ya prestasen servicios se efectúe sobre la base de la retribución abonada en el mes de febrero de 2015, determinada de forma discriminatoria, la discriminación por razón de la edad resultante del anterior régimen de retribuciones persiste a consecuencia de ese vínculo (30) y que los motivos invocados para justificar esa normativa no son conformes con el Derecho de la Unión. El Gobierno austriaco no desmiente que puedan perdurar los efectos de la discriminación creada por el régimen anterior, pero afirma que las normas desarrolladas para incorporar a esos agentes al nuevo régimen retributivo no solo están justificadas por motivos legítimos, sino que además son adecuadas y necesarias para alcanzarlos. Por su parte, la Comisión estima que esa normativa no es compatible con las exigencias que se derivan de los artículos 2 y 6 de la Directiva 2000/78, ya que mantiene una diferencia de trato por razón de la edad que no está debidamente justificada. Comparto esa opinión por los motivos que expondré a continuación.
43. En primer lugar, en lo que respecta a las disposiciones objeto de la presente cuestión prejudicial, es preciso señalar que el principio de no discriminación por razón de la edad está tanto consagrado en el artículo 21 de la Carta como desarrollado en la Directiva 2000/78, pero que procede examinar esta cuestión a la luz de esta norma en el marco de un litigio como el que constituye el objeto del procedimiento principal, por cuanto las medidas nacionales controvertidas están comprendidas en el ámbito de aplicación de la citada Directiva. (31) Por otra parte, dado que ni el objeto de la Directiva 2000/78 ni los motivos de discriminación que prohíbe, que están definidos en su artículo 1, constituyen directamente el objeto del presente procedimiento, no creo que sea necesario que el Tribunal de Justicia interprete esa disposición.
44. Por otra parte, en lo que respecta a las alegaciones formuladas contra la normativa nacional controvertida en el litigio principal, en mi opinión, dicha normativa recibe críticas por las normas con arreglo a las cuales los agentes que ya prestaban sus servicios en el momento de aprobarse la reforma de 2015 pasan del anterior régimen retributivo, considerado discriminatorio, (32) al nuevo. Dicho de otro modo, es preciso determinar si las disposiciones de que se trata pueden perpetuar la discriminación por razón de la edad que se derivaba de dicho régimen anterior, antes de examinar si están razonable y objetivamente justificadas, quedando así excluidas del ámbito de aplicación de la prohibición prevista en la Directiva 2000/78.
45. En primer lugar, en lo concerniente a la existencia de una discriminación por razón de la edad, cabe señalar que, de conformidad con el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78, existe discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga, en particular, por razón de la edad.
46. Además, ha de recordarse que en la sentencia Schmitzer, (33) que dio lugar a la reforma controvertida en el presente asunto, (34) el Tribunal de Justicia estimó que la normativa austriaca anterior a la reforma contemplaba una diferencia de trato directamente basada en la edad en el sentido de dicha disposición y que esa diferencia no estaba justificada por objetivos legítimos, de modo que estaba incluida en el ámbito de aplicación de la prohibición establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a).
47. Por otro lado, el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que, cuando la clasificación de una categoría de personas en un nuevo régimen de retribuciones se efectúa exclusivamente en función de un parámetro vinculado a la edad derivado del régimen anterior, las correspondientes disposiciones nacionales pueden perpetuar la diferencia de trato basada en la edad en el nuevo sistema. (35)
48. En el presente asunto, el artículo 169 quater de la GehG modificada, en relación con el artículo 94 bis de la VBG modificada, dispone que la clasificación de los agentes contractuales que ya están prestando sus servicios se realice «exclusivamente sobre la base de su anterior retribución», (36) que a su vez se basaba en la edad. Por consiguiente, esas disposiciones perpetúan una situación discriminatoria con arreglo a la cual los agentes que se vieron perjudicados por el anterior régimen perciben una retribución inferior a la de los otros agentes, aunque su situación sea comparable, y ello únicamente por razón de la edad que tenían cuando desarrollaron actividades anteriores computables.
49. El órgano jurisdiccional se pronuncia en el mismo sentido. Al referirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia mencionada supra, el propio Gobierno austriaco reconoce que esas disposiciones del nuevo régimen pueden prolongar los efectos discriminatorios del anterior sistema. (37) Además, la Comisión señala que del procedimiento legislativo nacional se desprende que el legislador escogió intencionadamente un método que tenía esas consecuencias. (38)
50. Por consiguiente, a mi juicio, no cabe duda de que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal perpetúa una situación discriminatoria, esto es, la diferencia de trato directamente basada en la edad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78 declarada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Schmitzer. (39) Por consiguiente, las discriminaciones que se producían antes de la reforma controvertida seguirán produciéndose no ya simplemente de forma provisional, sino de forma duradera o incluso definitiva. (40)
51. En segundo lugar, en cuanto a la eventual justificación de la diferencia de trato que persiste, procede recordar que el artículo 6 de la Directiva 2000/78 permite excluir la existencia de discriminación directa, en el sentido de su artículo 2 y, por lo tanto, la prohibición que resulta de él, cuando las diferencias de trato basadas en la edad estén «justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima» de la naturaleza enunciada en dicho artículo 6, (41) y si «los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios».
52. Conforme a reiterada jurisprudencia, en el procedimiento prejudicial, aunque corresponde, en definitiva, al juez nacional, que es el único competente para apreciar los hechos, determinar si, y en qué medida, la norma interna controvertida en el litigio principal es conforme con las exigencias mencionadas, el Tribunal de Justicia, al que corresponde ofrecer respuestas útiles al juez nacional, es, sin embargo, competente para proporcionar indicaciones, basadas en los autos del procedimiento principal y en las observaciones que le hayan sido presentadas, que puedan permitir dictar una resolución al órgano jurisdiccional remitente. (42)
53. En lo que respecta a los objetivos que pueden justificar el contenido de la normativa controvertida, el órgano jurisdiccional remitente (43) y el Gobierno austriaco observan que las modalidades de reclasificación adoptadas en la reforma de 2015, por un lado, tendían a evitar las excesivas dificultades que habría entrañado efectuar una determinación específica para cada uno de los numerosos agentes interesados, (44) por otro lado, garantizaban que la operación fuera neutra en términos de costes para el Estado y, por último, permitían prevenir una importante reducción del nivel retributivo de los agentes.
54. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las justificaciones basadas en el aumento de las cargas financieras y en las posibles dificultades administrativas no pueden legitimar, en principio, la inobservancia de las obligaciones derivadas de la prohibición de discriminación por razón de la edad enunciada en la Directiva 2000/78. No obstante, el Tribunal de Justicia ha admitido que no puede exigirse que se proceda a un examen individual de cada caso particular al objeto de determinar individualmente los períodos de experiencia anteriores, dado que la gestión del régimen de que se trate debe continuar siendo viable desde un punto de vista técnico y económico. (45)
55. Por otra parte, no cabe duda de que la voluntad manifestada de forma expresa por el legislador austriaco (46) de garantizar a una categoría de personas su incorporación al nuevo sistema de retribuciones sin sufrir pérdidas económicas, es decir, respetando los derechos adquiridos y la protección de la confianza legítima de tales personas, constituye un objetivo legítimo de la política de empleo y del mercado de trabajo (47) que puede justificar, durante un período transitorio, el mantenimiento de las retribuciones anteriores y, en consecuencia, el mantenimiento de un régimen discriminatorio por motivos de edad. (48)
56. Dado que la normativa nacional controvertida en el litigio principal persigue efectivamente un objetivo legítimo en el sentido del artículo 6 de la Directiva 2000/78, es preciso analizar, a continuación, si los medios empleados para alcanzar esa finalidad son adecuados y necesarios al efecto, con arreglo a dicha disposición.
57. En lo que respecta al carácter adecuado de tales disposiciones, al igual que el órgano jurisdiccional remitente y la Comisión, albergo serias dudas de que el elemento criticado de la reforma de 2015, es decir, la reclasificación de todos los agentes que ya prestaban servicios realizada «exclusivamente sobre la base de su anterior retribución», (49) pueda considerarse apto para lograr el objetivo de protección tanto de los derechos adquiridos como de la confianza legítima de todas las personas afectadas por esa normativa.
58. En efecto, de las indicaciones proporcionadas por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que el legislador austriaco adoptó diversas medidas con el fin de evitar que todas esas personas, beneficiadas o no por el anterior régimen, sufrieran una pérdida salarial importante a causa de la citada reforma. (50) Ahora bien, el mero hecho de que se hayan adoptado esas medidas transitorias, con carácter adicional a la normativa basada sobre la retribución anterior controvertida, permite suponer que esa normativa no es apta por sí sola y, por lo tanto, en sí, para preservar los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de los interesados.
59. Por otra parte, en lo tocante al carácter necesario de disposiciones como las controvertidas en el litigio principal, considero que la normativa aprobada en 2015 va más allá de lo necesario para lograr el objetivo antes citado. Como señala la Comisión, (51) y a pesar de la opinión contraria del Gobierno austriaco, podrían haberse adoptado otros tipos de medidas menos gravosas para las personas que se vieron perjudicadas por el régimen anterior (52) para preservar los derechos adquiridos y la confianza legítima de todos los agentes afectados, (53) sin por ello hacer inviable, en mi opinión, la gestión del nuevo régimen desde el punto de vista técnico y económico. (54)
60. En mi opinión, esa afirmación se impone, sobre todo, a la luz de la vigencia ilimitada de la nueva normativa, que no permite que converjan progresivamente el trato dispensado por el régimen anterior a los agentes perjudicados y el reconocido a los agentes beneficiados, de forma que los primeros se beneficien a medio o incluso corto plazo y, en cualquier caso, durante un período previsible, de una medida de corrección por las ventajas concedidas a los segundos. (55)
61. A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el objetivo de que se trata no puede justificar una medida que, como ocurre en el presente asunto, mantiene definitivamente la diferencia de trato por motivos de edad que la reforma de un régimen discriminatorio pretende eliminar. Una medida así, aun cuando pueda garantizar la protección de los derechos adquiridos y de la confianza legítima respecto a los funcionarios favorecidos por el régimen anterior, no es apta para restablecer un régimen no discriminatorio para los funcionarios perjudicados por el citado régimen anterior. (56)
62. Por último, conviene precisar que la alegación formulada por el Gobierno austriaco, según la cual el Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (Sindicato de Funcionarios Públicos, Austria) manifestó su conformidad con las normas de la reforma en cuestión, no pone en entredicho el anterior análisis. En efecto, al igual que los Estados miembros, los interlocutores sociales deben actuar respetando las obligaciones que se derivan de la Directiva 2000/78, (57) aun cuando el papel que desempeñan puede ser crucial para la elaboración de ciertas normas. (58)
63. Por consiguiente, a mi juicio, pese al amplio margen de apreciación que se reconoce a los Estados miembros y a los interlocutores sociales para elegir no solo el objetivo que pretenden perseguir en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas a través de las cuales se puede lograr, (59) el legislador austriaco no actuó de forma razonable al considerar que era adecuado y necesario adoptar disposiciones nacionales como el artículo 169 quater de la GehG modificada, en relación con el artículo 94 bis de la VBG modificada.
64. A la luz de todas las consideraciones anteriores, considero que los artículos 2 y 6 de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a normas según las cuales los agentes contractuales que ya prestan servicio activo pasan de un régimen retributivo anterior a uno nuevo como las previstas en la normativa nacional controvertida en el litigio principal.
C. Sobre la necesidad de abonar una compensación económica a los agentes contractuales perjudicados [primera cuestión prejudicial, letra b)]
65. Cabe señalar que el órgano jurisdiccional remitente plantea la segunda parte de su primera cuestión prejudicial para el caso de que el Tribunal de Justicia considere, con carácter previo, que la normativa nacional controvertida en el litigio principal perpetúa una discriminación por razón de la edad. Habida cuenta de que propongo que se dé una respuesta afirmativa a la primera parte de la primera cuestión prejudicial, considero que el Tribunal de Justicia debería responder a la segunda parte de esa cuestión prejudicial.
66. El órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, en esencia, qué consecuencias jurídicas procede extraer de la constatación de que una normativa como la controvertida en el litigio principal, por la que los agentes contractuales se incorporan a un nuevo régimen de retribuciones y promoción, sigue vulnerando el principio de no discriminación. Más concretamente pregunta si «el Derecho de la Unión, en particular, el artículo 17 de la Directiva 2000/78», obliga o no a que se abone una compensación económica (60) a los agentes que ya prestaban sus servicios y que fueron discriminados por razón de la edad por el efecto del anterior régimen de retribuciones y promoción, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (61)
67. Sin referirse expresamente al artículo 17 de la Directiva 2000/78, el ÖGB sostiene que, hasta que no se aplique correctamente el Derecho de la Unión, las personas perjudicadas deberían beneficiarse de las mismas ventajas que las personas favorecidas. El Gobierno austriaco no ha formulado observaciones específicas en relación con esta segunda parte de la primera cuestión prejudicial. (62) La Comisión, después de haberse referido especialmente al artículo 17 en sus observaciones y considerado que es posible que pueda adeudarse una compensación económica, sugiere en última instancia que se responda que, a falta de un sistema conforme a la citada Directiva, a los agentes perjudicados por el régimen anterior deben reconocerse las mismas ventajas de las que se beneficiaron las personas favorecidas por ese régimen en lo que respecta al cómputo de los períodos de empleo cubiertos antes de los 18 años de edad y a la subida en la escala salarial.
68. Aunque estoy básicamente de acuerdo con la propuesta final de dicha institución, considero, no obstante, que el artículo 17 de la Directiva 2000/78, al que se alude en la presente cuestión prejudicial, no es la base jurídica adecuada para pronunciarse sobre la necesidad o no de conceder una compensación económica a las personas discriminadas en esas circunstancias. (63)
69. En efecto, ha de observarse que el artículo 17, que se refiere a las sanciones que los Estados miembros deben imponer a quien infrinja las disposiciones nacionales adoptadas para transponer dicha Directiva, (64) no engloba el presente supuesto, en el que de lo que se trata es del modo en que un Estado miembro debe eventualmente subsanar (65) no ya una discriminación generada por una infracción de las disposiciones nacionales, que debería sancionarse de forma adecuada, (66) sino la inobservancia de las exigencias del Derecho de la Unión por esas mismas disposiciones nacionales.
70. Considero más adecuado remitirse, en este supuesto, a lo dispuesto en el artículo 16 de la Directiva 2000/78, que guarda relación con la obligación de los Estados miembros de modificar su normativa nacional para adaptarla al principio de no discriminación, como ha hecho el Tribunal de Justicia en varias ocasiones, incluso recientemente, en contextos similares de refundición de regímenes nacionales de retribución por razón de discriminación. (67) Por consiguiente, propongo que se responda a esta cuestión prejudicial teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 de dicha Directiva. (68)
71. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha considerado que, aunque el artículo 16 obliga a los Estados miembros a conformar sus normativas nacionales con el Derecho de la Unión, les deja no obstante libertad para elegir, entre las distintas medidas que pueden poner fin a esa discriminación prohibida, las que consideren más aptas a dicho efecto. A tenor de dicha jurisprudencia, la eliminación de una discriminación por razón de la edad, como la controvertida en el litigio principal, no entraña necesariamente que el trabajador que ha sido discriminado conforme al régimen anterior se beneficie automáticamente del derecho a percibir con carácter retroactivo una compensación económica, consistente en la diferencia entre el salario que habría percibido a falta de esa discriminación y el que efectivamente percibió, o en un incremento de los salarios futuros. Esto solo es así en la medida y hasta tanto el legislador nacional no haya adoptado medidas que restablezcan la igualdad de trato. En efecto, en tal supuesto, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría perjudicada las mismas ventajas que aquellas de las que se benefició la categoría de personas favorecidas, régimen que, a falta de aplicación correcta del Derecho de la Unión, es el único sistema válido. (69)
72. Pues bien, la normativa controvertida se enmarca, desde mi punto de vista, en este segundo supuesto, pues considero que, por las razones expuestas en relación con la primera cuestión prejudicial, letra a), (70) las medidas que adoptó el legislador nacional para incorporar a los agentes contractuales que ya prestaban servicio al nuevo régimen de retribuciones y promoción no permiten restablecer una igualdad de trato en beneficio de los agentes que se vieron perjudicados por el régimen anterior. (71) Por cuanto la nueva normativa mantiene los efectos discriminatorios de la anterior, (72) el respeto del principio de igualdad de trato implica la concesión a esas personas de las mismas ventajas de las que se pudieron beneficiar los agentes contractuales favorecidos por el régimen anterior tanto en el cómputo de períodos de servicio cubiertos antes de cumplir 18 años como en la promoción en el escalafón retributivo. (73) Más concretamente, interpreto la jurisprudencia antes citada en el sentido de que supone que el restablecimiento de la igualdad de trato puede llegar incluso al deber de conceder una compensación económica a los agentes perjudicados cuando no se logre establecer un nuevo equilibro en su beneficio en el menor plazo posible (74) mediante cualquier otro medio apto para lograr la convergencia exigida en virtud del Derecho de la Unión.
73. En mi opinión, procede interpretar en ese sentido el artículo 16 de la Directiva 2000/78 con el fin de ofrecer una respuesta útil a la segunda parte de la segunda cuestión prejudicial.
D. Sobre la admisibilidad del nuevo régimen de retribuciones y promoción a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva [primera cuestión prejudicial, letra c)]
74. En primer lugar, es preciso destacar que la primera cuestión prejudicial, letra c), se plantea únicamente en caso de que se responda en sentido negativo a la primera cuestión prejudicial, letra a), es decir, en caso de que el Tribunal de Justicia considere que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no vulnera las disposiciones del Derecho de la Unión al haber puesto efectivamente fin a la discriminación por razón de la edad anteriormente detectada. Dado que propongo, por el contrario, que se responda en sentido afirmativo a la primera cuestión prejudicial, letra a), considero que el Tribunal de Justicia no debería pronunciarse sobre esta cuestión. Sin embargo, en aras de la exhaustividad, formularé algunas observaciones a este respecto.
75. Mediante esta cuestión prejudicial, (75) el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) solicita que se determine si el Derecho de la Unión, y más concretamente el artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se opone a una normativa nacional que establece que el anterior sistema de retribuciones y promoción, considerado discriminatorio, ya no pueda aplicarse en todos los procedimientos, tanto pendientes como futuros, (76) y que la incorporación de los agentes contractuales que ya prestan servicios al nuevo sistema únicamente se lleve a cabo sobre la base del salario abonado en el mes durante el que se produce tal incorporación. (77) Este órgano jurisdiccional parece considerar que esa normativa es incompatible con el Derecho de la Unión, dado que «el artículo 47, párrafo primero, de la Carta solo exige un procedimiento judicial en el que se puedan adoptar las medidas que en cada caso sean adecuadas y necesarias para declarar la existencia de una infracción del Derecho y ponerle fin en el caso concreto».
76. En cambio, el ÖGB considera que la supresión con carácter retroactivo del criterio de promoción que se aplicaba hasta la adopción de la reforma controvertida (78) priva a los afectados de la posibilidad de someter al control de un órgano jurisdiccional independiente la legalidad del salario tomado actualmente como base para la reclasificación (79) y excluye para los interesados el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta. (80) El Gobierno austriaco no ha formulado observaciones en relación con esta cuestión prejudicial. (81) Por su parte, la Comisión considera, con carácter subsidiario, que el citado artículo 47 debería interpretarse, en su caso, en el sentido de que no se opone a tales disposiciones nacionales. Comparto esa opinión por los motivos que expondré a continuación.
77. En primer lugar, considero que no cabe duda de que el presente asunto versa sobre una situación en la que un Estado miembro aplica el Derecho de la Unión, en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, de modo que el legislador federal estaba obligado a respetar los derechos fundamentales garantizados por su artículo 47 y, más concretamente, el derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva en lo que respecta a las prerrogativas que le confiere el Derecho de la Unión. (82) Cabe señalar que esa protección también está expresamente reconocida en la Directiva 2000/78, (83) a cuya transposición se alude de forma explícita en la normativa controvertida. (84)
78. Además, procede recordar que cada Estado miembro dispone de cierta autonomía sobre la materia, que le permite definir las modalidades procesales de las acciones judiciales encaminadas a garantizar la protección de los derechos que el Derecho de la Unión reconoce a los particulares, siempre que dichas modalidades respeten los dos límites que establece una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a saber, el principio de equivalencia y el principio de efectividad. (85) Como ya se ha expuesto, las exigencias derivadas del artículo 47 de la Carta que el Tribunal de Justicia ha puesto de manifiesto se circunscriben y dependen de múltiples factores y, en particular, resulta que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica que los órganos jurisdiccionales nacionales competentes estén necesariamente en condiciones de revocar, en cualquier circunstancia, las decisiones impugnadas en lo que respecta a todos los elementos en los que tales decisiones se basan. (86)
79. Por otro lado, a raíz de los vínculos existentes entre el artículo 47, párrafo primero, de la Carta y el artículo 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, (87) es necesario tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esa última disposición. (88) Pues bien, de dicha jurisprudencia se desprende que el derecho a la tutela judicial efectiva ante un tribunal debe permitir a los justiciables invocar los derechos y libertades consagrados en ese Convenio, derecho que impone a los Estados una obligación cuyo alcance varía dependiendo de la naturaleza de la imputación del recurrente y que el carácter efectivo del recurso no depende de que este tenga un resultado favorable para el interesado. (89)
80. En este caso conviene subrayar que, con arreglo al nuevo régimen austriaco de retribuciones y promoción, el alcance del control material que los órganos jurisdiccionales competentes puedan realizar sobre el «importe de reclasificación», que determina la reclasificación de los agentes contractuales de que se trata, (90) es limitado. (91) En efecto, ese control puede tener exclusivamente por objeto las inexactitudes resultantes de errores de codificación de los datos pertinentes, (92) y no la eventual irregularidad del cálculo del salario en el que se basa ese importe, realizado de conformidad con el régimen retributivo anterior.
81. Sin embargo, como señalan tanto el órgano jurisdiccional remitente como la Comisión, todas las personas afectadas por la reforma controvertida— es decir, los agentes contractuales que ya prestaban servicios, se hayan visto o no perjudicados por el anterior régimen— disponen de vías de recurso que les permiten someter a control la legalidad del sistema en virtud del cual se les incorpora al nuevo régimen de retribuciones y promoción. (93) Ese control jurisdiccional de la validez de las normas controvertidas puede ejercerse, en particular, a la luz de las exigencias del Derecho de la Unión, (94) de modo que se pueda detectar una eventual incompatibilidad de la reforma con esas exigencias. Además, la acción judicial que se ha ejercitado en el litigio principal, (95) que ha dado lugar a la presentación de la presente petición de decisión prejudicial, pone de manifiesto la existencia y la eficacia de esas vías de recurso. Los interesados tienen, pues, la posibilidad de acudir ante los órganos jurisdiccionales austriacos para invocar los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión en condiciones que, desde mi punto de vista, son compatibles con el contenido, antes indicado, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el sentido del artículo 47 de la Carta, y que permiten, en particular, hacer respetar las obligaciones que se derivan de la Directiva 2000/78.
82. Por consiguiente, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la primera cuestión prejudicial, letra c), propongo que responda que el artículo 47 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones nacionales como las mencionadas en esa cuestión prejudicial.
E. Sobre la distinta forma de computar períodos previos de empleo (segunda cuestión prejudicial)
83. Mediante su última cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, si el Derecho de la Unión —en particular el artículo 45 TFUE, el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 492/2011 y los artículos 20 y 21 de la Carta— debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, con arreglo a la cual, a efectos de la clasificación y de la promoción de un agente contractual del Estado, los períodos previos de empleo de dicho agente contractual se tienen en cuenta de forma distinta dependiendo de la condición de su anterior empleador, es decir, íntegramente cuando tales actividades se han desarrollado en una corporación territorial de un Estado miembro del EEE o de una entidad pública asimilada, o únicamente en parte, en los demás supuestos. (96)
84. A este respecto, el ÖGB aduce que una normativa de este tipo resulta contraria al principio de igualdad de trato entre nacionales y ciudadanos de otros Estados miembros, pero no precisa los elementos que supuestamente constituyen esa discriminación, y afirma que esta no se encuentra justificada por ningún motivo legítimo. En cambio, el Gobierno austriaco y la Comisión afirman que el Derecho de la Unión no se opone a esa normativa. Comparto esa postura por los motivos que expondré a continuación.
85. En primer lugar, en lo que respecta a los «artículos 20 y siguientes de la Carta» relativos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, a los que, al parecer, se hace únicamente referencia para complementar otras disposiciones citadas en la presente cuestión prejudicial, (97) procede señalar que el artículo 52, apartado 2, de la Carta dispone que los derechos que dicha norma reconoce expresamente que constituyen disposiciones de los Tratados, entre ellos, la libre circulación de los trabajadores prevista en el artículo 45 TFUE, han de ejercerse en las condiciones y dentro de los límites determinados por estos. De ello se desprende que, a efectos de responder a la cuestión planteada, basta con analizar el citado artículo 45. (98)
86. A continuación, ha de recordarse que el artículo 45 TFUE, apartado 2, dispone que la libre circulación de los trabajadores supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 492/2011 constituye una expresión particular de esa prohibición en el ámbito específico de las condiciones de empleo y de trabajo, y, por consiguiente, ha de ser interpretado del mismo modo. (99)
87. Como observan tanto el órgano jurisdiccional remitente como la Comisión, el apartado 4 del citado artículo 45 TFUE establece que sus disposiciones no son aplicables a los empleos en la administración pública, (100) pero creo que esta excepción no opera en este caso, dado que la normativa controvertida no limita el acceso a esos empleos exclusivamente a los nacionales austriacos y que el litigio principal concierne a personas que ya ejercen su actividad en el seno de la administración pública austriaca. (101)
88. El Tribunal de Justicia ha declarado de forma constante que el principio de igualdad de trato, establecido tanto en el artículo 45 TFUE como en el artículo 7 del Reglamento n.o 492/2011, prohíbe no solo las discriminaciones manifiestas, basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado. (102)
89. En el presente caso, considero que puede excluirse fácilmente la existencia de una discriminación directa, por cuanto la normativa controvertida no genera ninguna diferencia de trato basada en la nacionalidad de los agentes contractuales de que se trata. (103) En efecto, los períodos previos de empleo computan, o bien en su integridad, o bien únicamente en parte, no porque las personas de que se trata sean ciudadanos austriacos o extranjeros, sino dependiendo de que esos períodos de empleo se hayan cubierto en una de las entidades del sector público enumeradas por el legislador federal o con un empleador perteneciente a otra categoría.
90. Por lo que se refiere a la eventual existencia de una discriminación indirecta, procede recordar que, a menos que esté justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo perseguido, una normativa de un Estado miembro, pese a que sea indistintamente aplicable en función de la nacionalidad, debe considerarse indirectamente discriminatoria en el sentido del Derecho de la Unión cuando, por su propia naturaleza, pueda afectar más a los trabajadores migrantes que a los trabajadores nacionales e implique, por consiguiente, el riesgo de perjudicar, en particular, a los primeros. (104)
91. En el presente asunto, el criterio con arreglo al cual se aplica la diferencia de trato censurada se reduce a saber si el agente de que se trata ha ejercido actividades anteriores, cuyo cómputo solicita, en el sector público o en el sector privado, al margen del Estado en el que las haya ejercido. (105) Ahora bien, considero que ese criterio de distinción que se basa en la naturaleza y no en el lugar de las actividades, dado su carácter neutro desde el punto de vista geográfico, no puede afectar más a los trabajadores de otros Estados miembros que a los trabajadores austriacos. Por consiguiente, no puede perjudicar a esa primera categoría de personas y dar lugar, por lo tanto, a una discriminación indirecta. Procede añadir que, a la luz de los datos anteriores, la disposición controvertida en el litigio principal no puede considerarse de naturaleza análoga a la que dio lugar a la sentencia que el ÖGB pretende invocar en apoyo de su alegación formulada en la presente cuestión prejudicial. (106)
92. Por otro lado, habida cuenta de que la normativa en cuestión establece expresamente que los períodos previos de empleo cubiertos en el sector público en el territorio de otros Estados miembros del EEE computen del mismo modo que los cubiertos en el territorio austriaco, (107) no creo que, a este respecto, genere ningún obstáculo para la libertad de circulación de los trabajadores consagrada en el artículo 45 TFUE. En efecto, por un lado, dicha normativa no obstaculiza la entrada de trabajadores procedentes de otros Estados miembros en la función pública austriaca, habida cuenta de que su antigüedad computa del mismo modo que la de los trabajadores austriacos y, por otro, esa normativa no tiene el efecto de impedir a los trabajadores austriacos el integrarse en el mercado de trabajo de otros Estados miembros o de disuadirles de ello. (108)
93. Con carácter subsidiario, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere, no obstante, que una normativa como la aplicable en el litigio principal genera una discriminación indirecta o constituye un obstáculo, procede recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, por un lado, una desigualdad de trato indirectamente basada sobre la nacionalidad no está prohibida si está objetivamente justificada y es proporcionada al objetivo que persigue y, por otro, que un obstáculo a la libre circulación de los trabajadores también puede ser declarado compatible con el Derecho de la Unión si concurren esos mismos requisitos. (109)
94. Pues bien, en mi opinión, esa normativa podría estar debidamente justificada por un objetivo legítimo. En efecto, como aduce el Gobierno austriaco, el Tribunal de Justicia ha admitido en diversas ocasiones que el hecho de recompensar la experiencia adquirida por un trabajador en el ámbito de que se trata, que le permite cumplir mejor sus funciones, constituye una finalidad legítima de política salarial, de la que se desprende que el empleador tiene libertad, en principio, (110) para no computar en la retribución más que este tipo de períodos previos de empleo. (111) Por consiguiente, desde mi punto de vista, resulta conforme con el Derecho de la Unión que la normativa controvertida en el presente asunto tenga el efecto de privilegiar concretamente la experiencia profesional adquirida en el sector público frente a la obtenida en el sector privado, a efectos de determinar la clasificación en el escalafón y, por consiguiente, las retribuciones de los agentes contractuales del Estado.
95. En cuanto a la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el legislador austriaco, me limitaré a señalar simplemente —siempre con carácter subsidiario— que, por un lado, los Estados miembros disponen de una amplia facultad de apreciación al definir las medidas que permitan lograr un objetivo específico en materia de política social y de empleo, (112) y que, por otro, no considero que las medidas de este tipo sean inadecuadas o vayan más allá de lo necesario (113) para lograr el objetivo legítimo antes indicado. (114)
96. Por consiguiente, propongo que se responda a la última cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente que los artículos 45 TFUE y 7, apartado 1, del Reglamento n.o 492/2011 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional según la cual, a efectos de la clasificación y promoción de un agente contractual del sector público, únicamente deben tenerse en cuenta en su integridad los períodos de empleo anteriores realizados al servicio de una corporación territorial de un Estado miembro del EEE o en otras entidades asimiladas del sector público.
V. Conclusión
97. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria):
«1) Los artículos 2 y 6 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que, a efectos del cómputo de los períodos de empleo anteriores a los 18 años, remplaza un sistema de retribuciones considerado discriminatorio por razón de la edad por un nuevo régimen, pero establece que la incorporación a este de todas las personas que ya prestan servicios se efectúe determinando su primera clasificación en ese nuevo sistema de acuerdo con el salario que percibieron en un mes determinado, calculado con arreglo al régimen anterior, de forma que se mantienen los efectos económicos de la discriminación por razón de la edad.
2) El artículo 16 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que, en un caso como el del asunto principal, en el que no se ha aprobado aún un sistema que suprima la discriminación en función de la edad de conformidad con lo previsto por la citada Directiva, el restablecimiento de la igualdad de trato implica la concesión a los trabajadores desfavorecidos por el régimen anterior de las mismas ventajas de las que se pudieron beneficiar los trabajadores favorecidos por ese régimen, tanto en el cómputo de períodos de servicio cubiertos antes de cumplir 18 años como en la promoción en el escalafón retributivo.
3) El artículo 45 TFUE y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, a efectos de la clasificación y promoción de los agentes contractuales del Estado, únicamente computa en su integridad los períodos de empleo anteriores realizados al servicio de una corporación territorial de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en otras entidades asimiladas del sector público, mientras que solo computa en parte los demás períodos de empleo.»