Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Itália) em 29 de julho de 2020 – Servizio Elettrico Nazionale SpA e o./Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e o.

(Processo C-377/20)

Língua do processo: italiano

Órgão jurisdicional de reenvio

Consiglio di Stato

Partes no processo principal

Recorrentes: Servizio Elettrico Nazionale SpA, ENEL SpA, Enel Energia SpA

Recorridos: Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ENEL SpA, Servizio Elettrico Nazionale SpA, Eni Gas e Luce SpA, Eni SpA, Gala SpA, Axpo Italia SpA, E.Ja SpA, Green Network SpA, Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino

Questões prejudiciais

Podem os comportamentos constitutivos de exploração abusiva de posição dominante ser em si mesmos lícitos e ser qualificados de “abusivos” apenas devido ao efeito (potencialmente) restritivo gerado no mercado de referência? Ou deve considerar-se que tais comportamentos também têm uma componente específica de ilicitude, constituída pelo recurso a «métodos (ou meios) concorrenciais diferentes» dos «normais»? Neste último caso, com base em que critérios pode ser estabelecida a fronteira entre a concorrência «normal» e a concorrência «falseada»?

Deve a regra que proíbe o abuso ter por objetivo maximizar o bem-estar dos consumidores, cuja diminuição (ou o perigo de diminuição) incumbe ao órgão jurisdicional avaliar? Ou a norma que prevê o ilícito concorrencial tem em si a função de preservar a estrutura concorrencial do mercado, a fim de impedir as concentrações de poder económico que são, de qualquer forma, consideradas prejudiciais para a sociedade?

Em caso de abuso de posição dominante que consista na tentativa de impedir a manutenção do nível de concorrência existente ou a sua evolução, pode a empresa dominante provar que – apesar da sua aptidão abstrata para provocar um efeito restritivo – o comportamento não foi lesivo? Em caso de resposta afirmativa, para efeitos da avaliação da existência de um abuso atípico que visa a eliminação da concorrência no mercado, deve o artigo 102.° TFUE ser interpretado no sentido de que cabe à Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridade de Defesa da Concorrência e do Mercado) examinar com precisão as análises económicas apresentadas por uma parte a respeito da suscetibilidade concreta de o comportamento investigado eliminar os concorrentes do mercado?

Deve o abuso de posição dominante ser analisado unicamente pelos seus efeitos no mercado (ainda que apenas potenciais), independentemente da motivação subjetiva do agente? Ou a demonstração da intenção de restringir constitui um critério que pode ser utilizado (mesmo de forma exclusiva) para avaliar a natureza abusiva do comportamento da empresa dominante? Ou, ainda, essa demonstração do elemento subjetivo serve apenas para inverter o ónus da prova para a empresa dominante (a qual, nesse caso, teria o ónus de provar a inexistência do efeito de eliminação)?

Em caso de posição dominante que implique uma pluralidade de empresas pertencentes ao mesmo grupo societário, a pertença ao referido grupo é suficiente para se presumir que mesmo as empresas que não tiveram um comportamento abusivo participaram no comportamento ilícito – pelo que bastaria à autoridade de supervisão demonstrar a existência de um funcionamento paralelo consciente, embora sem caráter colusório, das empresas que operam dentro do grupo que ocupa, como coletivo, uma posição dominante – ou (à semelhança do previsto para a proibição dos cartéis) deve fazer-se a prova, ainda que indireta, de uma situação concreta de coordenação e instrumentalização entre as várias empresas do grupo em posição dominante, nomeadamente para provar o envolvimento da empresa-mãe?

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