CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. WATHELET
van 15 november 2017 (1)
Gevoegde zaken C‑327/16 en C‑421/16
Marc Jacob
tegen
Ministre des Finances et des Comptes publics (C‑327/16)
en
Ministre des Finances et des Comptes publics
tegen
Marc Lassus (C‑421/16)
[verzoek van de Conseil d’État (hoogste bestuursrechter, Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Fiscale bepalingen – Fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten – Richtlijn 90/434/EEG – Artikel 8 – Mechanisme van belastinguitstel – Heffingsbevoegdheid van de woonstaat – Verlegging van de fiscale woonplaats – Invloed – Vrijheid van vestiging – Artikel 49 VWEU – Verrekening van de minderwaarden – Verschil in behandeling van vergelijkbare belastbare transacties, naargelang de belastingplichtige al dan niet zijn recht van vestiging in een andere lidstaat heeft uitgeoefend – Rechtvaardiging – Handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten”
I. Inleiding
1. De onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing, neergelegd ter griffie van het Hof op 10 juni 2016(2) en 28 juli 2016(3) door de Conseil d’État (hoogste bestuursrechter, Frankrijk), betreffen de uitlegging van artikel 8 van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten(4).
2. Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen tussen Marc Jacob en de ministre des Finances et des Comptes publics (minister van Financiën en Begroting, Frankrijk) enerzijds, en Marc Lassus en de ministre des Finances et des Comptes publics anderzijds, over de beslissing van de belastingdienst om de meerwaarden uit een effectenruil te belasten naar aanleiding van de latere overdracht van de ontvangen effecten.
3. De verwijzende rechter is van oordeel dat hij voor de beslechting van de bij hem aanhangige gedingen met name dient te weten of artikel 8, lid 2, van richtlijn 90/434 in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling als die in de hoofdgedingen, die een mechanisme instelt waarbij de belastingheffing over de meerwaarden die op de datum van de ruil van de overgedragen aandelen of effecten worden gerealiseerd, wordt uitgesteld tot op het tijdstip van de latere overdracht ervan.
4. Volgens dit mechanisme wordt de grondslag van de meerwaarde vastgesteld op de datum van de aandelen- of effectenruil, terwijl de belasting(5) pas wordt geheven op het tijdstip waarop de betrokken aandelen of effecten later worden overgedragen(6). Jacob en Lassus zijn echter van mening dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 90/434 een mechanisme van belastingschorsing vereist en geen uitstelmechanisme, hetgeen betekent dat de aandelen- of effectenruil slechts een zuiver tussengevoegde, fiscaal neutrale transactie is en dat enkel de latere overdracht van de bij de ruil ontvangen aandelen of effecten het belastbare feit kan zijn. Dientengevolge menen Jacob en Lassus dat de bij de overdracht van de betrokken effecten of aandelen ontstane meerwaarden niet in de bestreden belastingheffing konden worden begrepen.
5. De Franse regering heeft dit systeem van belastinguitstel in 2000 vervangen door een systeem van belastingschorsing, waarbij alle belastingmodaliteiten worden bepaald op het moment van de overdracht van de effecten, dit wil zeggen zowel de bepaling van de belastbare grondslag en het belastingtarief als de vaststelling van de te betalen belasting. Volgens Jacob heeft de Franse regering op dat ogenblik tegelijk een „exitheffing” ingevoerd.
6. De begrippen „belastingschorsing” of „belastinguitstel” moeten worden onderscheiden van uitstel van inning, dat betekent dat alle belastingmodaliteiten (vaststelling van de belastbare grondslag van de meerwaarde en van het belastingtarief) worden bepaald op de datum van de aandelen- of effectenruil en dat enkel betaling van de aldus vastgestelde belasting wordt uitgesteld tot op het tijdstip van de latere overdracht van die aandelen of effecten. Dat mechanisme staat centraal in de dossiers die hebben geleid tot de rechtspraak die is ontwikkeld in de arresten van 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), 23 januari 2014, DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20), 21 mei 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), en 21 december 2016, Commissie/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979).
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
7. Artikel 49 VWEU (voorheen artikel 43 VEG) luidt:
„In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. […]”
8. In de eerste, de vierde en de zesde overweging van richtlijn 90/434 wordt verklaard:
„Overwegende dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende lidstaten noodzakelijk kunnen zijn teneinde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren; dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies; dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentieneutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken;
[…]
Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld;
[…]
Overwegende dat de toepassing van het systeem van uitstel van belastingheffing over de meerwaarde der ingebrachte goederen welke tot die vaste inrichting blijven behoren tot het tijdstip dat deze metterdaad wordt gerealiseerd, de mogelijkheid biedt belastingheffing ter zake van de betreffende boekwinsten te voorkomen en dat daardoor tevens de latere heffing door het land van de inbrengende vennootschap op het moment van realisatie van deze winsten gewaarborgd blijft”.
9. Artikel 8 van richtlijn 90/434 bepaalt:
„1. Toekenning bij een fusie, een splitsing of een aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de ontvangende of de verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de inbrengende of verworven vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van deze laatste vennootschap, mag op zich niet leiden tot enigerlei belastingheffing op het inkomen, de winst of de meerwaarden van deze deelgerechtigde.
2. De lidstaten stellen de toepassing van lid 1 afhankelijk van de voorwaarde dat de deelgerechtigde aan de in ruil ontvangen bewijzen geen hogere fiscale waarde toekent dan de waarde die de geruilde bewijzen onmiddellijk vóór de fusie, de splitsing of de aandelenruil hadden.
De toepassing van lid 1 belet de lidstaten niet de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden.
[…]”
B. Verdragsrecht
10. Artikel 18 van de Overeenkomst tussen Frankrijk en België van 10 maart 1964 tot voorkoming van dubbele belasting en tot regeling van wederzijdse administratieve en juridische bijstand inzake inkomstenbelastingen bepaalt het volgende:
„Voor zover de vorenstaande artikelen van deze Overeenkomst niet anders luiden, zijn de inkomsten van de verblijfhouders van één van beide verdragsluitende Staten slechts in deze Staat belastbaar.”
11. Artikel 13, leden 3 en 4, van de Overeenkomst tussen de regering van de Franse Republiek en de regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, ondertekend te Londen op 22 mei 1968, tot voorkoming van dubbele belasting en belastingontduiking met betrekking tot de inkomstenbelasting (hierna: „Frans-Britse belastingovereenkomst”) bepaalt het volgende:
„3. Winst uit de vervreemding van alle andere goederen dan die bedoeld in de leden 1 en 2 is enkel belastbaar in de overeenkomstsluitende staat waarvan de vervreemder inwoner is.
4. Niettegenstaande de bepalingen van lid 3 is de winst die een natuurlijke persoon die inwoner is van een overeenkomstsluitende staat, alleen of met verbonden personen, direct of indirect, heeft gerealiseerd bij de vervreemding van meer dan 25 procent van de aandelen die worden aangehouden in een vennootschap die ingezetene is van de andere overeenkomstsluitende staat, belastbaar in die andere staat. De bepalingen van dit lid zijn slechts van toepassing als:
a) de natuurlijke persoon de nationaliteit van de andere overeenkomstsluitende staat heeft zonder de nationaliteit van de eerste overeenkomstsluitende staat te hebben; en
b) de natuurlijke persoon gedurende een tijdvak tijdens de vijf jaar onmiddellijk vóór de vervreemding van de aandelen een inwoner van de andere overeenkomstsluitende staat is geweest.”
C. Frans recht
12. Artikel 92 B, lid II, punt 1, van de code général des impôts (algemeen belastingwetboek; hierna: „CGI”), bepaalt in de versie die van toepassing was op de meerwaarden waarover de belasting op 1 januari 2000 was uitgesteld, het volgende:
„1. Vanaf 1 januari 1992 of vanaf 1 januari 1991 voor de inbreng van effecten in een vennootschap die aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, kan de belasting over de meerwaarde gerealiseerd bij een effectenruil als gevolg van een openbaar bod, een fusie, een splitsing, een overname van een gemeenschappelijk investeringsfonds door een investeringsvennootschap met variabel kapitaal, die overeenkomstig de geldende wetgeving is gerealiseerd, of bij een inbreng van effecten in een vennootschap die aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, worden uitgesteld tot het tijdstip waarop de overdracht of de terugkoop van de bij de ruil ontvangen effecten plaatsvindt […]”.
13. In artikel 160, leden I en I ter, CGI, in de versie die van toepassing was ten tijde van de feiten in de hoofdgedingen, is het volgende bepaald:
„I. […] De belastingheffing over de aldus gerealiseerde meerwaarde is enkel onderworpen aan de voorwaarde dat de directe of indirecte rechten van de vervreemder of zijn echtgenoot, hun bloedverwanten in opgaande lijn en hun bloedverwanten in neerdalende lijn in de bedrijfswinst, op een moment tijdens de vijf laatste jaar samen meer bedroegen dan 25 % van die winst. Wanneer de overdracht echter aan een van de in deze alinea bedoelde personen is toegekend, wordt de meerwaarde vrijgesteld als deze vennootschapsrechten niet of slechts gedeeltelijk binnen vijf jaar aan een derde worden doorverkocht. Anders wordt de meerwaarde belast op naam van de eerste vervreemder in het jaar van de wederverkoop van de rechten aan de derde.
[…]
Minderwaarden die in een bepaald jaar worden geleden, kunnen uitsluitend worden verrekend met meerwaarden van dezelfde aard die in hetzelfde jaar of in de volgende vijf jaar worden gerealiseerd”(7).
„I ter. […] 4. De belastingheffing over de vanaf 1 januari 1991 gerealiseerde meerwaarde, in geval van ruil van vennootschapsrechten als gevolg van een fusie, een splitsing, een inbreng van effecten in een vennootschap die aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, kan onder de voorwaarden van punt II van artikel 92 B worden uitgesteld […]”.
14. Op grond van artikel 164 B, lid I, onder f), CGI, in de versie die in 1999 van toepassing was(8), worden „de in artikel 160 vermelde meerwaarden die voortvloeien uit de overdracht van rechten in vennootschappen die hun zetel in Frankrijk hebben” als inkomsten van Franse oorsprong beschouwd.
15. Artikel 244 bis B CGI, in de versie die op de datum van de overdracht van de effecten in 1999(9) van toepassing was, bepaalt het volgende:
„De opbrengsten van de in artikel 160 vermelde overdachten van de vennootschapsrechten die worden gerealiseerd door natuurlijke personen die hun fiscale woonplaats niet in Frankrijk hebben in de zin van artikel 4 B, of door rechtspersonen of organen in welke vorm ook, die hun maatschappelijke zetel buiten Frankrijk hebben, worden bepaald en belast volgens de in artikel 160 bepaalde modaliteiten.”
III. Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
A. Zaak C‑327/16
16. Op 23 december 1996 heeft Jacob in Dubocage Développement SAS effecten ingebracht die hij bezat in Dubocage SAS (het gaat om twee Franse vennootschappen), en in ruil daarvoor heeft hij effecten in de eerste vennootschap ontvangen. De belastingheffing over de bij die effectenruil gerealiseerde meerwaarde is op zijn verzoek uitgesteld overeenkomstig de destijds geldende Franse bepalingen(10).
17. Op 1 oktober 2004 heeft Jacob zijn fiscale woonplaats overgebracht naar België.
18. Op 21 december 2007 heeft hij al zijn effecten in Dubocage Développement overgedragen. Na die overdracht werd de meerwaarde waarover de belastingheffing was uitgesteld, belast over het jaar 2007 voor een bedrag van 1 342 384 EUR, vermeerderd met vertragingsrente en verhoogd met 10 %.
19. Bij vonnis van 8 juni 2012 heeft de tribunal administratif de Montreuil (bestuursrechter in eerste aanleg Montreuil, Frankrijk) ontheffing voor die bedragen verleend, maar de cour administrative d’appel de Versailles (bestuursrechter in tweede aanleg Versailles, Frankrijk) heeft dat vonnis, na een door de ministre des Finances et des Comptes publics ingesteld hoger beroep, bij arrest van 28 mei 2015 vernietigd en de litigieuze belastingen opnieuw opgelegd. Op 1 oktober 2015 heeft Jacob cassatieberoep ingesteld bij de Conseil d’État.
20. De Conseil d’État wijst erop dat uit de toepasselijke bepalingen van de CGI blijkt dat zij, in afwijking van de regel dat het belastbare feit van een meerwaardebelasting zich tijdens het jaar van de realisatie van de meerwaarde voordoet, toelaten de meerwaarde uit de ruil vast te stellen en het bedrag ervan te bepalen tijdens het jaar waarin deze ruil heeft plaatsgevonden, en deze meerwaarde te belasten tijdens het jaar waarin de gebeurtenis plaatsvindt die een einde aan het uitstel van belasting maakt, in casu de overdracht van de bij de ruil ontvangen effecten. Volgens de Conseil d’État heeft de omstandigheid dat de belastingplichtige ondertussen zijn fiscale woonplaats naar een andere lidstaat heeft overgebracht, geen invloed op de bevoegdheid van deze Staat, waarvan hij ingezetene was op het moment van de realisatie van de meerwaarde uit de ruil, om die meerwaarde te belasten op het tijdstip van de uiteindelijke overdracht van de bij de ruil ontvangen effecten.
21. De Conseil d’État merkt echter op dat Jacob ook aanvoert dat die bepalingen van de CGI, zoals zij door de Conseil d’État zijn uitgelegd, ingaan tegen de doelstellingen die voortvloeien uit voornoemde bepalingen van artikel 8 van richtlijn 90/434, doordat de Franse regering wordt toegestaan om de meerwaarde die gerealiseerd is bij de ruil van de initieel aangehouden effecten en waarover de belastingheffing is uitgesteld, te belasten op het tijdstip van de overdracht van de bij de ruil ontvangen effecten, want volgens Jacob kan de aandelenruil niet het belastbare feit zijn en moet deze ruil worden behandeld als een tussengevoegde, fiscaal neutrale transactie, daar de overdracht van de bij de ruil ontvangen effecten het belastbare feit van een meerwaardebelasting uitmaakt.
22. In deze context heeft de Conseil d’État de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een beslissing over de volgende prejudiciële vragen:
„1) Moet artikel 8 van […] richtlijn [90/434] aldus worden uitgelegd dat het, als een effectenruil binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, in de weg staat aan een mechanisme van belastinguitstel dat erin voorziet dat, in afwijking van de regel dat het belastbare feit van een meerwaardebelasting zich tijdens het jaar van de realisatie ervan voordoet, een meerwaarde uit een ruil wordt vastgesteld en het bedrag ervan wordt bepaald naar aanleiding van de effectenruil en wordt belast in het jaar waarin de gebeurtenis plaatsvindt die een einde aan het uitstel van belasting maakt, welke met name de overdracht van de bij de ruil ontvangen effecten kan zijn?
2) Moet artikel 8 van […] richtlijn [90/434] aldus worden uitgelegd dat het, als een effectenruil binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, eraan in de weg staat dat de meerwaarde uit een effectenruil, indien zij belastbaar is, door de lidstaat van de woonplaats van de belastingplichtige op het tijdstip van de ruil wordt belast, terwijl de belastingplichtige op de datum van de overdracht van de bij die ruil ontvangen effecten – waarop de meerwaarde uit de ruil daadwerkelijk wordt belast – zijn fiscale woonplaats naar een andere lidstaat heeft overgebracht?”
B. Zaak C‑421/16
23. Lassus is sinds 1997 een Britse fiscale ingezetene. Op 7 december 1999 heeft hij in de Luxemburgse vennootschap Gemplus International effecten(11) van de Franse vennootschap Gemplus Associates(12) ingebracht en heeft hij in ruil effecten van de eerste vennootschap ontvangen(13). Bij deze ruil heeft hij een meerwaarde gerealiseerd van 17 814 460 EUR, waarover de belastingheffing overeenkomstig de betrokken wettelijke regeling(14) werd uitgesteld. Na deze ruil heeft Lassus andere effecten van Gemplus International verworven.
24. In december 2002 heeft Lassus 45 % van zijn effecten van Gemplus International overgedragen(15). De Franse belastingdienst(16) meende op dat ogenblik dat de door Lassus bij de ruil van 7 december 1999 ontvangen effecten voor 45 % waren overgedragen en heeft het daarmee overeenstemmende deel van de meerwaarde waarover de belastingheffing was uitgesteld, zoals die meerwaarde op die datum was vastgesteld, belast. Dientengevolge heeft de belastingdienst Lassus extra inkomstenbelasting over 2002 opgelegd.
25. Lassus heeft deze aanvullende belastingaanslag betwist bij de tribunal administratif de Paris (bestuursrechter in eerste aanleg Parijs, Frankrijk), die zijn vordering heeft afgewezen. In hoger beroep heeft de cour administrative d’appel de Paris (bestuursrechter in tweede aanleg Parijs, Frankrijk) de beslissing van deze eerste rechter vernietigd en Lassus bijgevolg ontheven van die extra belasting. De belastingdienst heeft daarop cassatieberoep ingesteld bij de Conseil d’État.
26. De verwijzende rechter verklaart dat de meerwaarde die Lassus, een Britse fiscaal ingezetene, bij de ruil in 1999 had gerealiseerd, volgens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling en artikel 13, lid 4, onder a) en b), van de Frans-Britse belastingovereenkomst, in Frankrijk kon worden belast.
27. Bovendien is de verwijzende rechter van mening dat de betrokken nationale wettelijke regeling tot gevolg heeft dat, in afwijking van de regel dat het belastbare feit van een meerwaardebelasting zich tijdens het jaar van de realisatie van de meerwaarde voordoet, het is toegestaan de meerwaarde uit de ruil vast te stellen en het bedrag ervan te bepalen tijdens het jaar waarin deze ruil heeft plaatsgevonden, en deze meerwaarde te belasten over het jaar waarin de gebeurtenis plaatsvindt die een einde aan het belastinguitstel maakt, te weten de overdracht van de bij de ruil ontvangen effecten. In deze context heeft de omstandigheid dat de meerwaarde uit de latere overdracht van de ontvangen effecten in een andere lidstaat belastbaar is dan die waarin de meerwaarde met betrekking tot de geruilde effecten op het tijdstip van de ruil belastbaar was, volgens die rechter geen invloed op de bevoegdheid van deze laatste lidstaat(17) om belasting te heffen op het tijdstip van de uiteindelijke overdracht van de effecten die zijn ontvangen in ruil voor de meerwaarde van de geruilde effecten.
28. Lassus stelt deze uitlegging echter ter discussie.
29. Ten eerste voert hij primair aan dat het bij de nationale wettelijke regeling ingevoerde mechanisme van belastinguitstel onverenigbaar is met artikel 8 van richtlijn 90/434, aangezien dat artikel als belastbaar feit de overdracht van de ontvangen effecten aanduidt en niet de effectenruil, die een tussengevoegde, fiscaal neutrale transactie is. Bovendien betoogt hij dat de Franse belastingdienst in casu, op de datum van die overdracht, niet langer heffingsbevoegd was, aangezien de overdracht onder de fiscale bevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk viel.
30. Ten tweede, ingeval de overdracht in Frankrijk belastbaar was en aangezien het op grond van de nationale wettelijke regeling is toegestaan de minderwaarde uit de overdracht te verrekenen met de meerwaarden van dezelfde aard, handelt de belastingdienst, door te weigeren de minderwaarde die voortvloeide uit de overdracht van de effecten in 2002, te verrekenen met de meerwaarde uit de ruil, waarover de belastingheffing was uitgesteld, in strijd met de doelstellingen van artikel 8 van richtlijn 90/434 en aldus wordt de door artikel 49 VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging belemmerd.
31. In deze context heeft de Conseil d’État de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een beslissing over de volgende prejudiciële vragen:
„1) Moeten de hierboven aangehaalde bepalingen van artikel 8 van richtlijn [90/434] aldus worden uitgelegd dat zij, als een effectenruil binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, in de weg staan aan een mechanisme van belastinguitstel dat erin voorziet dat, in afwijking van de regel dat het belastbare feit van een meerwaardebelasting zich tijdens het jaar van de realisatie ervan voordoet, een meerwaarde uit een ruil wordt vastgesteld en het bedrag ervan wordt bepaald naar aanleiding van de effectenruil en wordt belast in het jaar waarin de gebeurtenis plaatsvindt die een einde aan het uitstel van belasting maakt, welke met name de overdracht van de op het moment van de ruil ontvangen effecten kan zijn?
2) Gesteld dat zij belastbaar is, kan een meerwaarde uit een effectenruil worden belast door de staat die op het moment van de ruil heffingsbevoegd was, ook al valt de overdracht van de bij die ruil ontvangen effecten onder de heffingsbevoegdheid van een andere lidstaat?
3) Indien de vorige vragen aldus worden beantwoord dat [richtlijn 90/434] niet eraan in de weg staat dat de meerwaarde uit een effectenruil wordt belast op het moment van de latere overdracht van de bij de ruil verkregen effecten, ook wanneer beide transacties niet onder de heffingsbevoegdheid van dezelfde lidstaat vallen, kan de lidstaat waar de belasting over de meerwaarde uit de ruil is uitgesteld, de meerwaarde waarvoor de belasting is uitgesteld, belasten op het moment van deze overdracht, onder voorbehoud van de bepalingen van het toepasselijke bilaterale belastingverdrag, zonder rekening te houden met het resultaat van de overdracht wanneer dat resultaat een minderwaarde is? Die vraag wordt gesteld zowel in het licht van […] richtlijn [90/434], als in het licht van de vrijheid van vestiging, zoals gewaarborgd door artikel [49 VWEU], aangezien een belastingplichtige die zijn fiscale woonplaats in Frankrijk heeft op het moment van de ruil en op het moment van de overdracht, onder de in punt 4 van deze beslissing uiteengezette voorwaarden(18) in aanmerking kan komen voor de verrekening van een minderwaarde uit de overdracht.
4) Indien de derde vraag aldus wordt beantwoord dat rekening dient te worden gehouden met de minderwaarde uit de overdracht van de bij de ruil verkregen effecten, moet de lidstaat waar de meerwaarde uit de ruil is gerealiseerd, de minderwaarde uit de overdracht met de meerwaarde verrekenen of moet hij, wanneer hij niet heffingsbevoegd is voor de overdracht, afzien van het belasten van de meerwaarde uit de ruil?
5) Indien de vierde vraag aldus wordt beantwoord dat de minderwaarde uit de overdracht moet worden verrekend met de meerwaarde uit de ruil, welke aankoopprijs van de overgedragen effecten moet dan worden gebruikt om de minderwaarde uit de overdracht te berekenen? Moet met name als eenheidsprijs voor de aankoop van de overgedragen effecten de totale waarde van de bij de ruil ontvangen vennootschapseffecten worden gehanteerd, zoals die is vermeld op de aangifte van de meerwaarde, gedeeld door het aantal van deze bij de ruil ontvangen effecten, of moet een gewogen gemiddelde aankoopprijs worden gebruikt, rekening houdend met de transacties na de ruil, zoals andere aankopen of kosteloze uitkeringen van effecten van dezelfde vennootschap?”
IV. Procedure bij het Hof
32. In de zaak Jacob (C‑327/16) zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Jacob, de Franse, de Finse en de Zweedse regering, alsmede door de Europese Commissie. In de zaak Lassus (C‑421/16) zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de Franse, de Oostenrijkse, de Finse en de Zweedse regering, alsmede door de Commissie.
33. Bij beslissing van de president van het Hof van 10 november 2016 zijn de zaken Jacob (C‑327/16) en Lassus (C‑421/16) op grond van artikel 54 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof gevoegd voor de mondelinge behandeling en voor het arrest.
34. Jacob, de Franse en de Zweedse regering, alsmede de Commissie hebben ter terechtzitting van 13 september 2017 pleidooi gehouden.
V. Bevoegdheid van het Hof in de zaak Jacob (C‑327/16)
35. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak Jacob (C‑327/16) blijkt dat de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten betrekking hebben op aandelenruilen waarbij in één en dezelfde lidstaat gevestigde vennootschappen betrokken waren, waardoor zij a priori uitgesloten zijn van de werkingssfeer van richtlijn 90/434(19) en het dus een zuiver interne situatie betreft.
36. Blijkens dit verzoek heeft Jacob echter aangevoerd dat de bepalingen tot omzetting van richtlijn 90/434 in Frans recht, namelijk de bepalingen van lid II van artikel 92 B en van punt 4 van lid I ter van artikel 160 CGI eveneens van toepassing waren op aandelenruilen als gevolg van een fusie, een splitsing of een inbreng van activa met betrekking tot twee Franse vennootschappen.
37. Na een verzoek om inlichtingen dat het Hof op 21 juli 2016 tot de Conseil d’État heeft gericht, heeft de voorzitter van de derde kamer van de Conseil d’État bij brief van 1 augustus 2016 bevestigd dat „de litigieuze bepalingen van de artikelen 92 B en 160 CGI, die zijn vastgesteld tot omzetting van richtlijn [90/434], onder dezelfde voorwaarden van toepassing zijn op aandelenruilen ongeacht of zij plaatsvinden tussen Franse vennootschappen, tussen vennootschappen van verschillende lidstaten of van derde landen, wanneer […] de belastingplichtige-aandeelhouder zijn fiscale woonplaats op de datum van de ruil in Frankrijk heeft”.
38. Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat het Hof overeenkomstig artikel 267 VWEU bevoegd is om bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over de uitlegging van de Verdragen en van de handelingen van de instellingen van de Europese Unie. In het kader van de in dit artikel neergelegde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties staat het uitsluitend aan de nationale rechter om met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen.
39. Wanneer vragen van de nationale rechterlijke instanties betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van Unierecht, is het Hof dus in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Overeenkomstig die rechtspraak heeft het Hof zich herhaaldelijk bevoegd verklaard om uitspraak te doen over verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende Unierechtelijke bepalingen in situaties waarin de feiten van het hoofdgeding buiten de directe werkingssfeer van het Unierecht vielen, maar waarin deze bepalingen toepasselijk waren gemaakt door de nationale wettelijke regeling, die zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeerde aan de in het Unierecht gekozen oplossingen.
40. In dergelijke gevallen heeft de Unie er immers stellig belang bij dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst de overgenomen bepalingen of begrippen van Unierecht op uniforme wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden.(20)
41. Wat het verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak Jacob (C‑327/16) betreft, moet, aangezien uit het antwoord van de Conseil d’État van 1 augustus 2016(21) blijkt dat de Franse wetgever heeft beslist interne situaties op dezelfde manier te behandelen als de door artikel 8 van richtlijn 90/434 geregelde situaties, worden vastgesteld dat het Hof bevoegd is om de met betrekking tot dit artikel voorgelegde vragen te beantwoorden.
VI. Toepasselijkheid van richtlijn 90/434
42. De Oostenrijkse regering twijfelt eraan of richtlijn 90/434 wel van toepassing is op de zaak Lassus (C‑421/16).
43. Zij is van mening dat de regels van deze richtlijn enkel betrekking hebben op „de Staat waarin de inbrengende deelgerechtigde zijn fiscale woonplaats heeft en de Staat waarin de ontvangende vennootschap haar fiscale woonplaats heeft. Als de inbrengende deelgerechtigde zijn fiscale woonplaats in een andere (derde) lidstaat heeft, blijkt de richtlijn niet op hem van toepassing te zijn”.
44. De Oostenrijkse regering merkt op dat dit blijkt uit de algemene opzet van richtlijn 90/434. Volgens die regering bevat deze richtlijn geen enkele regel voor „de gevallen waarin een lidstaat die als gevolg van de inbreng zijn recht verliest om belasting te heffen over de effecten van de verworven vennootschap, zonder dat dit heffingsrecht wordt vervangen door nieuwe belastbare effecten van de verwervende vennootschap, zodat de betrokken lidstaat een niet door richtlijn 90/434 beperkte wettelijke en bestuursrechtelijke speelruimte heeft, met dien verstande dat de fiscale maatregelen van de lidstaten verenigbaar moeten zijn met de fundamentele vrijheden”. De Oostenrijkse regering meent dat dit „in casu het geval is: op grond van de Frans-Britse [belasting]overeenkomst tot voorkoming van dubbele belasting heeft Frankrijk het recht de gerealiseerde meerwaarden te belasten tot op het moment van de effectenruil. Door die transactie worden effecten van de Luxemburgse verwervende vennootschap in ruil overhandigd aan de in het Verenigd Koninkrijk wonende vennoot. Die in ruil ontvangen effecten kunnen enkel in het Verenigd Koninkrijk worden belast en niet in Frankrijk”.
45. Ik ben van mening dat de door de Oostenrijkse regering aangevoerde beperking van de werkingssfeer van richtlijn 90/434 noch in de bewoordingen, noch in de opzet van deze richtlijn steun vindt.
46. Uit artikel 1 van richtlijn 90/434 blijkt duidelijk dat elke lidstaat deze richtlijn toepast op „fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen van twee of meer lidstaten zijn betrokken”. In dit verband wordt niet betwist dat de betrokken transactie in de zaak Lassus (C‑421/16), een grensoverschrijdende transactie is waarbij vennootschappen uit twee lidstaten, in casu de Franse Republiek en het Groothertogdom Luxemburg, zijn betrokken.
47. Volgens mij voorziet noch artikel 1 van richtlijn 90/434, noch overigens artikel 8 van deze richtlijn in een beperking van hun werkingssfeer op basis van de fiscale woonplaats van de inbrengende of de verwervende vennootschap, die beide partij zijn bij de grensoverschrijdende transactie.
48. Bovendien meen ik dat, anders dan de Oostenrijkse regering in haar opmerkingen heeft gesteld over „de gevallen waarin een lidstaat als gevolg van de inbreng zijn recht verliest om belasting te heffen over de effecten van de verworven vennootschap”, artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 een lidstaat niet verhindert om met name te voorzien in een mechanisme van belastinguitstel voor bij een effectenruil vastgestelde meerwaarden tot op het tijdstip van de latere overdracht van die effecten.(22) Daaruit volgt dat de betrokken lidstaat, in casu de Franse Republiek, op grond van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 zijn recht behoudt om belasting te heffen over een meerwaarde die binnen zijn fiscale bevoegdheid vóór de effectenruil is ontstaan.(23)
VII. Ten gronde
A. Eerste prejudiciële vraag
49. Met zijn eerste vraag in de onderhavige zaken wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 8 van richtlijn 90/434 in de weg staat aan een regeling van een lidstaat volgens welke een aandelen- of effectenruil aanleiding geeft tot uitstel van de belastingheffing over de meerwaarde die naar aanleiding van de ruil is vastgesteld en waarvan het bedrag is bepaald, tot het jaar waarin de gebeurtenis plaatsvindt die een einde aan dat uitstel maakt, te weten – in casu – de latere overdracht van die aandelen of effecten.
50. Hoewel de Franse wetgever heeft gekozen voor een mechanisme van belastinguitstel(24), waarbij de grondslag van de meerwaarde van de effecten wordt bepaald op het tijdstip van de effectenruil en de belastingheffing over de meerwaarde alsook de inning van de belasting pas plaatsvinden op het tijdstip van de latere overdracht van de bij de effectenruil verkregen effecten, menen Jacob en Lassus dat artikel 8 van richtlijn 90/434, teneinde het met deze richtlijn beoogde beginsel van fiscale neutraliteit te eerbiedigen, een mechanisme van belastingschorsing(25) vereist.
51. Het staat echter niet aan het Hof om in het kader van de onderhavige zaken de rechtmatigheid van een mechanisme van belastingschorsing te toetsen aan artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 noch om na te gaan of een dergelijk mechanisme te verkiezen is boven het mechanisme van belastinguitstel. De onderhavige vraag van de verwijzende rechter heeft enkel betrekking op het in Frankrijk geldende mechanisme van belastinguitstel. Bijgevolg staat het in casu niet aan het Hof om de beoordeling te herzien van de verwijzende rechter, die het feitelijke en rechtskader van het bij hem aanhangige geding heeft afgebakend en dit aspect van het probleem niet in zijn vraag heeft opgenomen.(26)
52. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het Hof in het arrest van 5 juli 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punt 32), heeft geoordeeld dat het doel van richtlijn 90/434 erin bestond „de fiscale obstakels voor grensoverschrijdende herstructureringen van ondernemingen weg te nemen, door enerzijds te waarborgen dat eventuele waardevermeerderingen van aandelen niet worden belast voordat zij daadwerkelijk worden gerealiseerd, en door anderzijds te voorkomen dat transacties waarbij sprake is van zeer grote, bij een aandelenruil gerealiseerde meerwaarden, alleen daarom worden belast omdat zij in het kader van een herstructurering plaatsvinden”.
53. Met andere woorden, artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 strekt met name tot voorkoming van cashflownadelen die zouden kunnen ontstaan als de belasting over de bij een aandelen- of effectenruil vastgestelde meerwaarden zou moeten worden betaald vóór de realisatie ervan.(27)
54. In artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 is immers bepaald dat een aandelen- of effectenruil op zich niet mag leiden tot enigerlei belastingheffing.(28) Daaruit volgt dat, zoals uit de eerste en de vierde overweging van richtlijn 90/434 blijkt, deze richtlijn met dit vereiste van fiscale neutraliteit ten opzichte van een aandelen- of effectenruil beoogt te garanderen dat een dergelijke ruil waarbij vennootschappen uit verschillende lidstaten betrokken zijn, niet wordt belemmerd door uit de fiscale voorschriften van de lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies.(29)
55. Niettegenstaande dit vereiste van fiscale neutraliteit van artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 bepaalt artikel 8, lid 2, tweede alinea, van die richtlijn echter dat het de lidstaten is toegestaan(30) „de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden”.
56. Terwijl artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 dus verbiedt dat de aandelenruil op het tijdstip van de ruil wordt belast, blijkt uit artikel 8, lid 2, tweede alinea, van die richtlijn dat die bepalingen daarom nog niet voorzien in een definitieve belastingvrijstelling voor de uit die ruil ontstane meerwaarde.(31)
57. In punt 35 van zijn arrest van 11 december 2008, A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705), heeft het Hof immers geoordeeld dat „richtlijn 90/434 volgens de vierde overweging van de considerans ervan de financiële belangen van de staat van de verworven vennootschap wil veiligstellen. Zo bepaalt artikel 8, lid 2, tweede alinea, van de richtlijn dat de toepassing van lid 1 de lidstaten niet belet de winst die voortvloeit uit de latere verkoop van de ontvangen bewijzen op dezelfde wijze te belasten als de winst uit de verkoop van de bewijzen die vóór de verwerving bestonden”(32).
58. In dit verband dient erop te worden gewezen, zoals de Zweedse regering en de Commissie hebben opgemerkt(33), dat artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 geen enkele bepaling bevat met betrekking tot de modaliteiten van een eventuele belastingheffing over de aandelen of effecten op het moment van hun latere overdracht. Doordat artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 hierover niets vermeldt, beschikken de lidstaten over een zekere handelingsmarge bij de omzetting en de tenuitvoerlegging van deze bepaling van Unierecht, voor zover daarbij geen inbreuk wordt gemaakt op de bepalingen van het VWEU, met name de door artikel 49 VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging(34), of de andere bepalingen van richtlijn 90/434, in het bijzonder artikel 8, lid 1.
59. Artikel 8 van richtlijn 90/434 verhindert een lidstaat niet in een mechanisme te voorzien waarbij de belastingheffing over bij een effectenruil vastgestelde meerwaarden wordt uitgesteld tot op het tijdstip van de latere overdracht van de effecten. Het mechanisme van belastinguitstel eerbiedigt het beginsel van fiscale neutraliteit door ervoor te zorgen dat een effectenruil op zich niet tot enigerlei belastingheffing leidt en dat eventuele waardevermeerderingen van de effecten niet worden belast vooraleer zij daadwerkelijk zijn gerealiseerd, waarbij tegelijk de belangen worden geëerbiedigd van de lidstaat waarin de meerwaarde uit de ruil is gerealiseerd. Dat mechanisme waarborgt de betrokken lidstaat, in casu de Franse Republiek, zijn recht om een op het tijdstip van de effectenruil latente meerwaarde later – op het tijdstip van de realisatie ervan – te belasten.
60. De vaststelling van de meerwaarde op het tijdstip van de effectenruil en het uitstel van belastingheffing over die meerwaarde tot op het tijdstip van de latere overdracht van de geruilde effecten kunnen niet worden gelijkgesteld met de door artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 verboden belastingheffing. Dit mechanisme leidt niet tot de cashflownadelen die eruit zouden voortvloeien als de belasting op de bij een aandelen- of effectenruil vastgestelde meerwaarden zou moeten worden betaald vooraleer zij waren gerealiseerd.
61. Bij ontbreken van Unievoorschriften over de toepassing van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 is het krachtens het beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten zaak van de rechtsorde van elke lidstaat om de procedures vast te leggen die de bescherming van de rechten die de belastingplichtige aan artikel 8 van deze richtlijn ontleent, moeten waarborgen, op voorwaarde evenwel dat die procedures niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke interne situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).(35)
62. Daartoe moet de in het nationale recht en het verdragsrecht geregelde wijze van toepassing van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 met het oog op de rechtszekerheid voor de belastingplichtigen transparant en coherent zijn, wat door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.
63. Bijgevolg ben ik van mening dat artikel 8, lid 1, en artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een mechanisme als dat in de hoofdgedingen, waarbij de belastingheffing over een meerwaarde die is vastgesteld op het tijdstip van een binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallende effectenruil wordt uitgesteld tot op het tijdstip van de latere overdacht van de effecten.
B. Tweede prejudiciële vraag
64. Met zijn tweede vraag in de onderhavige zaken wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, gesteld dat een meerwaarde uit een effectenruil belastbaar is, zij kan worden belast door de lidstaat die op het tijdstip van de ruil heffingsbevoegd was, ook al valt de latere overdracht van de bij die ruil ontvangen effecten onder de heffingsbevoegdheid van een andere lidstaat.
65. Gelet op mijn antwoord op de eerste vraag, volgens hetwelk de op het tijdstip van de effectenruil vastgestelde meerwaarde kan worden belast bij de latere overdracht van die effecten, verlangt de tweede vraag van de verwijzende rechter een antwoord.
66. Ik wijs erop dat de tweede vraag betrekking heeft op de mogelijkheid om de meerwaarde uit de effectenruil te belasten bij de latere overdracht van de effecten en niet op de mogelijkheid om een eventuele, uit de latere overdracht van die effecten voortvloeiende meerwaarde te belasten.(36)
67. Richtlijn 90/434 voert voor effectenruilen met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten concurrentieneutrale belastingvoorschriften in om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt en te vermijden dat deze transacties worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften van de lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies.(37)
68. Hoewel richtlijn 90/434 de criteria voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten niet harmoniseert(38) en de lidstaten bij gebreke van harmonisatie op het niveau van de Unie bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen(39), zoals ik in punt 59 van deze conclusie heb vermeld, beoogt artikel 8 van richtlijn 90/434 echter ook, in lid 2 ervan, de financiële belangen te vrijwaren van de staat waarin de meerwaarde uit de ruil is gerealiseerd.
69. Gezien mijn antwoord op de eerste vraag, volgens hetwelk artikel 8, lid 1, en artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 niet in de weg staan aan een mechanisme waarbij de belastingheffing over een meerwaarde die is vastgesteld en waarvan het bedrag is bepaald op het tijdstip van een binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallende effectenruil(40), wordt uitgesteld tot op het tijdstip van de overdacht van die effecten zelf, ben ik van mening dat het feit dat de overdracht van de geruilde effecten valt onder de heffingsbevoegdheid van een andere lidstaat dan die welke bevoegd is om de meerwaarde uit de ruil te belasten – in casu de Franse Republiek – niet relevant is.
70. Artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 sluit immers niet de mogelijkheid voor een lidstaat uit om belasting te heffen over een meerwaarde uit een effectenruil bij de latere overdracht van die effecten, ook al valt deze overdracht, gelet op een grensoverschrijdend aspect dat is opgetreden tussen de effectenruil en de -overdracht, mogelijk niet onder de heffingsbevoegdheid van die lidstaat.
71. Met andere woorden, de heffingsbevoegdheid van de lidstaten op het tijdstip van de overdracht van de geruilde effecten doet geen afbreuk aan het recht van een andere lidstaat om een meerwaarde te belasten die binnen zijn fiscale bevoegdheid op het tijdstip van de ruil van de effecten is ontstaan(41), ook al worden zij pas later overgedragen. Een dergelijke mogelijkheid doet geenszins afbreuk aan de fiscale neutraliteit van de effectenruil en eerbiedigt tegelijk de belangen van de lidstaat waarin de meerwaarde uit de ruil is gerealiseerd.(42)
72. Dientengevolge ben ik van mening dat artikel 8, lid 1, en artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434(43) aldus moeten worden uitgelegd dat de meerwaarde uit een effectenruil op het tijdstip van de latere overdacht van de effecten kan worden belast door de lidstaat die op het tijdstip van de ruil heffingsbevoegd was voor deze meerwaarde, ook al kan de latere overdracht van de geruilde effecten onder de heffingsbevoegdheid van een andere lidstaat vallen.
C. Derde prejudiciële vraag
73. De derde vraag in de zaak Lassus (C‑421/16) moet enkel worden behandeld als het antwoord op de eerste twee vragen luidt dat richtlijn 90/434 niet in de weg staat aan een mechanisme als dat in het hoofdgeding, waarbij de belastingheffing over de bij een effectenruil gerealiseerde meerwaarde wordt uitgesteld.
74. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 90/434 en/of artikel 49 VWEU zich ertegen verzetten dat een lidstaat waarin de belasting over de meerwaarde uit de ruil is uitgesteld, deze meerwaarde belast zonder rekening te houden met de minderwaarde die voortvloeit uit de latere overdracht van de in ruil ontvangen effecten op grond dat deze effectenoverdracht niet onder de heffingsbevoegdheid van die lidstaat valt.
75. Lassus heeft voor de verwijzende rechter aangevoerd dat ingevolge artikel 160, lid I, vierde alinea, CGI, volgens hetwelk minderwaarden die in een bepaald jaar worden geleden, kunnen worden verrekend met meerwaarden van dezelfde aard die in hetzelfde jaar of in de volgende vijf jaar worden gerealiseerd, een belastingplichtige die zijn fiscale woonplaats op het tijdstip van de effectenruil en -overdracht in Frankrijk heeft, gerechtigd kan zijn op verrekening van een minderwaarde uit de overdracht.
76. Ik merk op dat, ofschoon de verwijzende rechter in zijn antwoord op het verzoek om verduidelijking van het Hof heeft bevestigd dat artikel 92 B en artikel 160 CGI „onder dezelfde voorwaarden van toepassing [waren] op de aandelenruilen ongeacht of zij plaatsv[o]nden tussen Franse vennootschappen, tussen vennootschappen van verschillende lidstaten of van derde landen”(44), deze rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing erop heeft gewezen dat de Franse belastingdienst volgens Lassus had geweigerd de door hem in 2002 geleden minderwaarde uit de overdracht te verrekenen met de meerwaarde waarover de belasting in 1999 was uitgesteld, dit wil zeggen binnen een termijn van vijf jaar, zoals wordt voorgeschreven in artikel 160, lid I, vierde alinea, CGI, op grond dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk zich daartegen verzette.
77. De Franse regering is immers van mening dat het Hof in het arrest van 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 56), reeds heeft erkend dat het feit dat de lidstaat van oorsprong van een vennootschap geen waardeverminderingen in aanmerking neemt die zij heeft geleden na de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel, niet als onevenredig kan worden beschouwd ten opzichte van het door de betrokken regeling nagestreefde doel van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.(45)
78. Afgezien van het feit dat richtlijn 90/434 de criteria voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten niet harmoniseert en artikel 8, lid 2, tweede alinea, ervan geen enkele bepaling bevat met betrekking tot de modaliteiten van een eventuele belasting van de geruilde effecten bij hun latere overdracht, regelt deze richtlijn niet het recht of de verplichting om eventuele, uit de latere overdracht van de geruilde effecten voortvloeiende minderwaarden te verrekenen.
79. Bij ontstentenis van een dergelijke harmonisatie moet deze kwestie worden onderzocht in het licht van artikel 49 VWEU.
80. Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat, zoals de Commissie heeft opgemerkt(46), de tenuitvoerlegging van de Franse wetgeving(47) en van de Frans-Britse belastingovereenkomst een verschil in behandeling van vergelijkbare belastbare transacties meebrengt, naargelang de belastingplichtige zijn recht van vestiging in een andere lidstaat al dan niet heeft uitgeoefend(48). Dit verschil in behandeling houdt een beperking in van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU.(49)
81. Volgens vaste rechtspraak is een beperking van de vrijheid van vestiging slechts toelaatbaar wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende vereisten van algemeen belang. Daarenboven moet in een dergelijk geval de beperking geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.(50)
82. In dit verband meent de Franse regering dat de modaliteiten voor de belastingheffing over een meerwaarde uit een effectenruil waarbij geen rekening wordt gehouden met de minderwaarde die eventueel bij de latere overdracht van de geruilde effecten wordt geleden wanneer zij niet heffingsbevoegd is voor deze overdracht, gerechtvaardigd zijn op grond van de doelstelling van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.(51)
83. De Commissie is van mening dat de Franse Republiek „verplicht is rekening te houden met de minderwaarde uit de overdracht die betrekking heeft op de in 1999 geruilde effecten, aangezien zij op die datum heffingsbevoegd was […]. Vanaf het moment waarop de [Franse Republiek] op grond van de bepalingen tot omzetting van richtlijn [90/434], die de mogelijkheid biedt de belastingheffing over de meerwaarden uit een ruil uit te stellen, heeft beslist om ingezeten aandeelhouders en niet-ingezeten aandeelhouders op dezelfde manier te behandelen, kan zij zich dus niet meer steunen op de verdragsrechtelijke regels voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten om een belastingplichtige die zijn recht van vestiging in een andere lidstaat heeft uitgeoefend, het voordeel van de verrekening van de dienovereenkomstige minderwaarde uit de overdracht te weigeren, terwijl een dergelijk voordeel wel aan een ingezeten belastingplichtige wordt toegekend. Zowel ten aanzien van de oorspronkelijk uitgestelde belasting als ten aanzien van de inaanmerkingneming van de minderwaarde met betrekking tot de aandelen waarover de belastingheffing was uitgesteld, is enkel de heffingsbevoegdheid van één lidstaat aan de orde, te weten die van de [Franse Republiek]”.(52)
84. De handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten is een door het Hof erkend legitiem doel.(53)
85. Het Hof heeft in punt 46 van het arrest van 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), inderdaad geoordeeld dat een lidstaat ingevolge het fiscale territorialiteitsbeginsel het recht heeft om in geval van een verplaatsing van activa naar een vaste inrichting in een andere lidstaat, de meerwaarden die op haar grondgebied zijn aangegroeid vóór die verplaatsing, op het ogenblik van die verplaatsing te belasten. Een dergelijke maatregel strekt ertoe situaties te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van de lidstaat van oorsprong om zijn heffingsbevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden.
86. Daaruit volgt dat in geval van overbrenging van activa naar een andere lidstaat een lidstaat niet moet afzien van zijn recht om belasting te heffen over de meerwaarde die vóór de overbrenging van die activa naar een plaats buiten zijn grondgebied binnen zijn fiscale bevoegdheid is ontstaan.(54)
87. In punt 58 van het arrest van 21 december 2016, Commissie/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979), heeft het Hof, onder verwijzing naar punt 52 van het arrest van 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), eraan herinnerd dat een regeling van een lidstaat die voorschrijft dat de heffing over de latente meerwaarde van vermogensbestanddelen van een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, op het moment van genoemde verplaatsing onmiddellijk wordt ingevorderd, onevenredig was, omdat er maatregelen kunnen worden getroffen die minder ingrijpend zijn voor de vrijheid van vestiging dan de onmiddellijke invordering van die heffing. Die discussie had echter niet betrekking op een belastinguitstel maar op een inningsuitstel.(55)
88. In het arrest van 21 mei 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331, punt 48), heeft het Hof geoordeeld dat het evenredig was dat een lidstaat, teneinde de uitoefening van zijn belastingbevoegdheid veilig te stellen, het bedrag van de belasting die was verschuldigd over de op zijn grondgebied ontstane latente meerwaarden van naar een plaats buiten zijn grondgebied overgebrachte activa, vaststelde op het moment waarop zijn bevoegdheid om over die activa belasting te heffen ophield te bestaan, in casu op het moment waarop de betrokken activa naar een plaats buiten het grondgebied van die lidstaat waren overgebracht. Met betrekking tot de inning van een dergelijke belasting heeft het Hof in punt 49 eraan toegevoegd dat aan de belastingplichtige de keuze moest worden gelaten tussen, enerzijds, onmiddellijke betaling van het bedrag van die belasting en, anderzijds, uitgestelde betaling van het bedrag van die belasting, in voorkomend geval inclusief rente overeenkomstig de toepasselijke nationale regeling.(56)
89. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat de eventuele niet-inaanmerkingneming van waardeverminderingen door de lidstaat van ontvangst de lidstaat van oorsprong geenszins ertoe verplicht om op het moment van de realisatie van de betrokken activa over te gaan tot een herbeoordeling van een belastingschuld die definitief is vastgesteld op het moment waarop de betrokken vennootschap, wegens de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel, is opgehouden in die laatste lidstaat aan belasting onderworpen te zijn.(57)
90. Ik ben van mening dat – anders dan de situatie in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), waarin de lidstaat van oorsprong zijn recht om de op zijn grondgebied ontstane latente meerwaarden van naar een plaats buiten zijn grondgebied overgebrachte activa op het ogenblik van die verplaatsing te belasten (onder voorbehoud van een eventueel inningsuitstel) volledig had uitgeoefend(58) – de lidstaat van oorsprong in de zaak Lassus (C‑421/16), te weten de Franse Republiek, die op grond van artikel 8, lid 1, van richtlijn 90/434 niet gerechtigd was om de uit de effectenruil in 1999 voortvloeiende meerwaarden te belasten op het tijdstip van die ruil, in overeenstemming met artikel 8, lid 2, tweede alinea, van die richtlijn een mechanisme heeft ingevoerd waarbij de belastingheffing over de uit de effectenruil voortvloeiende meerwaarde tot op het tijdstip van de latere overdacht van die effecten wordt uitgesteld. In dit verband dient ook eraan te worden herinnerd dat uit het ter griffie van het Hof neergelegde nationale dossier blijkt dat de modaliteiten voor de belastingheffing over de meerwaarde, zoals het belastingtarief, op de datum van de latere overdracht van de geruilde effecten worden bepaald en dat de te betalen belasting pas op die datum wordt vastgesteld.
91. Zodoende oefent de Franse regering haar heffingsbevoegdheid dus uit op het moment van de latere overdracht(59) van de geruilde effecten(60) ofschoon zij niet heffingsbevoegd is voor een eventuele, uit de latere overdracht van de geruilde effecten voortvloeiende meerwaarde.
92. Daaruit volgt dat, anders dan in de omstandigheden in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 29 november 2011, National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), 21 mei 2015, Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), en 21 december 2016, Commissie/Portugal (C‑503/14, EU:C:2016:979), de lidstaat van oorsprong, te weten de Franse Republiek, in de zaak Lassus (C‑421/16) zijn heffingsbevoegdheid heeft uitgeoefend op het tijdstip van het ontstaan van de minderwaarden(61) in 2002.
93. Volgens mij rechtvaardigt de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid in die omstandigheden geen verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen, aangezien enkel de heffingsbevoegdheid van de Franse regering aan de orde was.
94. Dientengevolge mag de lidstaat van oorsprong een belastingplichtige die zijn recht van vestiging in een andere lidstaat heeft uitgeoefend, het voordeel van de verrekening van minderwaarden die zijn ontstaan onder zijn nationale wettelijke regeling(62), niet weigeren terwijl een dergelijk voordeel wel wordt toegekend aan een ingezeten belastingplichtige.
95. Ik geef in overweging de derde vraag van de verwijzende rechter in de zaak Lassus (C‑421/16) aldus te beantwoorden dat artikel 49 VWEU eraan in de weg staat dat een lidstaat waarin de belastingheffing over de meerwaarde uit een ruil in overeenstemming met artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 is uitgesteld, deze meerwaarde belast op het tijdstip van de latere overdracht van de geruilde effecten zonder rekening te houden met de minderwaarden die zijn ontstaan na de ruil, terwijl een dergelijk voordeel wel wordt toegekend aan een ingezeten belastingplichtige. Het feit dat die lidstaat niet heffingsbevoegd is voor de latere overdracht van de geruilde effecten, rechtvaardigt deze discriminerende behandeling niet.
D. Vierde prejudiciële vraag
96. Met de vierde vraag in de zaak Lassus (C‑421/16), die enkel aan de orde is wanneer de derde vraag aldus wordt beantwoord dat rekening dient te worden gehouden met de minderwaarde uit de overdracht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de lidstaat van oorsprong de bij de overdracht van de effecten vastgestelde minderwaarde moet verrekenen met de bij de effectenruil vastgestelde meerwaarde, dan wel of hij, wanneer hij niet heffingsbevoegd is voor de overdracht zelf, moet afzien van belastingheffing over de betrokken meerwaarde.
97. Uit mijn antwoorden op de eerste tot en met de derde vraag volgt dat, aangezien artikel 8 van richtlijn 90/434 niet voorziet in een definitieve belastingvrijstelling met betrekking tot de meerwaarde die is vastgesteld bij een onder deze richtlijn vallende effectenruil, de lidstaat van oorsprong de mogelijkheid heeft om een mechanisme in te voeren waarbij de belastingheffing over de meerwaarde uit de ruil wordt uitgesteld tot op het tijdstip van de latere overdacht van die effecten, ofschoon hij niet heffingsbevoegd is voor de overdacht. Ik ben van mening dat, zoals de Franse regering heeft opgemerkt, de omstandigheid dat de overdracht van de geruilde effecten een minderwaarde heeft meegebracht, geen afbreuk doet aan de heffingsbevoegdheid van de lidstaat van oorsprong.
98. Als het nationale recht voorziet in een mechanisme waarbij de belastingheffing over een meerwaarde die is vastgesteld bij een binnen de werkingssfeer van richtlijn 90/434 vallende effectenruil, wordt uitgesteld tot op het tijdstip van de latere overdracht van die effecten en dat recht voor ingezeten belastingplichtigen voorziet in de inaanmerkingneming van de minderwaarden die zijn ontstaan na de effectenruil, moet de lidstaat van oorsprong in overeenstemming met artikel 49 VWEU evenwel hetzelfde voordeel toekennen aan niet-ingezeten belastingplichtigen. Die verplichting vereist niet dat de lidstaat van oorsprong afziet van belastingheffing over de meerwaarde uit de ruil wanneer hij niet heffingsbevoegd is voor de latere overdracht van de geruilde effecten.
E. Vijfde prejudiciële vraag
99. Met zijn vijfde vraag in de zaak Lassus (C‑421/16), die is gesteld voor het geval dat de derde en de vierde vraag aldus worden beantwoord dat de minderwaarde uit de overdracht moet worden verrekend met de meerwaarde uit de ruil, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen wat de modaliteiten voor een dergelijke verrekening zijn.
100. Ik ben van mening, zoals de Franse regering(63) en de Commissie(64) hebben opgemerkt, dat noch richtlijn 90/434, noch andere bepalingen van het Unierecht de modaliteiten voor deze verrekening bepalen.
101. Bijgevolg zijn de modaliteiten voor de eventuele verrekening van een minderwaarde die bij de latere overdracht van de effecten is ontstaan, zaak van het nationale recht van de lidstaat van oorsprong, met dien verstande dat het Unierecht, met name artikel 49 VWEU inzake de vrijheid van vestiging, moet worden geëerbiedigd.
VIII. Conclusie
102. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Conseil d’État te beantwoorden als volgt:
„– Artikel 8, lid 1, en artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten staan niet in de weg aan een mechanisme waarbij de belastingheffing over een meerwaarde die is vastgesteld op het tijdstip van een binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallende effectenruil, wordt uitgesteld tot op het tijdstip van de latere overdacht van de effecten.
– Artikel 8, lid 1, en artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 moeten aldus worden uitgelegd dat de meerwaarde uit een effectenruil op het tijdstip van de latere overdacht van de effecten kan worden belast door de lidstaat die op het tijdstip van de ruil heffingsbevoegd was voor deze meerwaarde, ook al kan de latere overdracht van de geruilde effecten onder de heffingsbevoegdheid van een andere lidstaat vallen.
– Artikel 49 VWEU staat eraan in de weg dat een lidstaat waarin de belastingheffing over de meerwaarde uit een ruil in overeenstemming met artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 90/434 is uitgesteld tot op het tijdstip van de latere overdracht van de geruilde effecten, deze meerwaarde belast op het tijdstip van de latere overdracht van de geruilde effecten zonder rekening te houden met de minderwaarden die zijn ontstaan na de ruil, terwijl een dergelijk voordeel wel wordt toegekend aan een ingezeten belastingplichtige. Het feit dat die lidstaat niet heffingsbevoegd is voor de latere overdracht van de geruilde effecten, rechtvaardigt deze discriminerende behandeling niet.
– Als het nationale recht voorziet in een mechanisme waarbij de belastingheffing over een meerwaarde die is vastgesteld bij een binnen de werkingssfeer van richtlijn 90/434 vallende effectenruil, wordt uitgesteld tot op het tijdstip van de latere overdracht van die effecten en dat recht voor ingezeten belastingplichtigen voorziet in de inaanmerkingneming van de minderwaarden die zijn ontstaan na de effectenruil, moet de lidstaat van oorsprong in overeenstemming met artikel 49 VWEU hetzelfde voordeel toekennen aan niet-ingezeten belastingplichtigen. Die verplichting vereist niet dat de lidstaat van oorsprong afziet van belastingheffing over de meerwaarde uit de ruil wanneer hij niet heffingsbevoegd is voor de latere overdracht van de geruilde effecten.
– De modaliteiten voor de eventuele verrekening van een minderwaarde die bij de latere overdracht van de effecten is ontstaan, zijn zaak van het nationale recht van de lidstaat van oorsprong, met dien verstande dat het Unierecht, met name artikel 49 VWEU, moet worden geëerbiedigd.”