FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MELCHIOR WATHELET
föredraget den 4 oktober 2018(1)
Mål C‑389/17
”Paysera LT” UAB, tidigare ”EVP International” UAB
i närvaro av:
Lietuvos bankas
(begäran om förhandsavgörande från Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Högsta förvaltningsdomstolen, Litauen))
”Begäran om förhandsavgörande – Institut för elektroniska pengar – Direktiv 2009/110/EG – Bestämmelser om kapitalbaser – Erforderlig kapitalbas för utövande av verksamhet knuten till utgivning av elektroniska pengar – Begreppet ”verksamhet knuten till utgivning av elektroniska pengar” – Utgivning av elektroniska pengar till förmån för säljare till det nominella värdet av mottagna medel”
1. Är elektroniska pengar falska pengar eller till och med bedrägeripengar?(2)
2. Denna begäran om ett förhandsavgörande från Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Högsta förvaltningsdomstolen, Litauen) gäller tolkningen av artiklarna 5.2 och 6.1 a i direktiv 2009/110/EG.(3) Begäran har framställts i ett mål mellan ”Paysera LT” UAB, tidigare ”EVP International” UAB (nedan kallat Paysera), och Lietuvos bankas (Litauens centralbank), angående metoderna för beräkning av den kapitalbas som ska användas för vissa betalningstransaktioner och för kvalificering av vissa transaktioner som betaltjänster ”knutna till utgivning av elektroniska pengar”.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Direktiv 2009/110
3. I skäl 11 i direktiv 2009/110 anges följande:
”Det behövs bestämmelser om startkapital och löpande kapital för att se till att konsumentskyddet är tillräckligt omfattande och att instituten för elektroniska pengar bedriver en sund och ansvarsfull verksamhet. Med tanke på elektroniska pengars särskilda karaktär bör det tillhandahållas ytterligare en metod för beräkning av löpande kapital. Fullständiga valmöjligheter i tillsynen bör upprätthållas, så att det säkerställs att samma risker behandlas på samma sätt i fråga om alla betaltjänstleverantörer och att beräkningsmetoden beaktar den specifika affärssituationen för ett visst institut för elektroniska pengar. Det bör dessutom införas bestämmelser om att instituten för elektroniska pengar ska vara skyldiga att hålla de medel som tillhör innehavare av elektroniska pengar åtskilda från medel som instituten för elektroniska pengar använder för annan affärsverksamhet. Instituten för elektroniska pengar bör dessutom omfattas av effektiva krav för förhindrande av penningtvätt och förhindrande av finansiering av terrorism.”
4. Enligt artikel 2 punkt 2 i direktiv 2009/110, med rubriken ”Definitioner”, avses med elektroniska pengar:
”varje elektroniskt eller magnetiskt lagrat penningvärde i form av en fordran på utgivaren som ges ut mot erhållande av medel i syfte att genomföra betalningstransaktioner i enlighet med artikel 4.5 i direktiv 2007/64/EG och som godtas av en annan fysisk eller juridisk person än utgivaren av elektroniska pengar”.
5. I artikel 5 i direktivet, med rubriken ”Kapitalbas”, anges följande i punkterna 2 och 3:
”2. För de verksamheter som avses i artikel 6.1 a och som inte är knutna till utgivning av elektroniska pengar ska kapitalbaskravet för ett institut för elektroniska pengar beräknas enligt en av de tre metoderna (A, B eller C) i artikel 8.1 och 8.2 i direktiv 2007/64/EG. De behöriga myndigheterna ska i enlighet med nationell lagstiftning avgöra vilken metod som är lämpligast.
För verksamhet för utgivning av elektroniska pengar ska kapitalbaskravet för institut för elektroniska pengar beräknas enligt metod D i punkt 3.
Institut för elektroniska pengar ska vid varje tidpunkt ha en kapitalbas som är högre än eller lika hög som summan av de krav som anges i första och andra styckena.
3. Metod D: Kapitalbasen för ett institut för elektroniska pengar ska för verksamhet för utgivning av elektroniska pengar uppgå till lägst 2 procent av genomsnittet av de utestående elektroniska pengarna.”
6. Artikel 6 i direktiv 2009/110, med rubriken ”Verksamhet”, föreskriver följande i punkt 1 a:
”1. Utöver utgivning av elektroniska pengar ska institut för elektroniska pengar ha rätt att utöva följande verksamheter:
a) Tillhandahållande av betaltjänster som förtecknas i bilagan till direktiv 2007/64/EG.”
7. Artikel 11 i direktiv 2009/110, med rubriken ”Utgivning och möjlighet till inlösen”, föreskriver följande i punkterna 1 och 2:
”1. Medlemsstaterna ska se till att utgivare av elektroniska pengar ger ut elektroniska pengar till det nominella beloppet mot erhållande av medel.
2. Medlemsstaterna ska säkerställa att utgivare av elektroniska pengar på begäran av en innehavare när som helst och till det nominella beloppet löser in det penningvärde som motsvarar innehavet av elektroniska pengar.”
B. Direktiv 2007/64/EG
8. I artikel 4i direktiv 2007/64/EG,(4) med rubriken ”Definitioner”, definieras begreppen ”betaltjänst” och ”betalningstransaktion” på följande sätt i punkterna 3 och 5:
”3. betaltjänst: en affärsverksamhet som förtecknas i bilagan.
…
5. betalningstransaktion: en åtgärd som initieras av betalaren eller betalningsmottagaren vid placering, överföring eller uttag av medel, oberoende av eventuella underliggande förpliktelser mellan betalaren och betalningsmottagaren.”
9. Artikel 8 i direktiv 2007/64, med rubriken ”Beräkning av kapitalbas”, föreskriver följande i punkterna 1 och 2:
”1. Oaktat de inledande kapitalkrav som fastställs i artikel 6, ska medlemsstaterna kräva att betalningsinstituten alltid har en kapitalbas beräknad med en av följande tre metoder enligt vad som fastställts av de behöriga myndigheterna i enlighet med nationell lagstiftning:
Metod A
Betalningsinstitutets kapitalbas ska uppgå till lägst 10 procent av dess fasta omkostnader föregående år. De behöriga myndigheterna får justera detta krav, om det har skett en väsentlig förändring av betalningsinstitutets verksamhet sedan föregående år. Om ett betalningsinstitut inte har fullföljt ett helt års affärsverksamhet vid tidpunkten för beräkningen, ska kravet vara att kapitalbasen ska uppgå till lägst 10 procent av motsvarande fasta omkostnader enligt dess affärsplan, såvida inte de behöriga myndigheterna kräver en justering av planen.
Metod B
Betalningsinstitutets kapitalbas ska uppgå till lägst summan av följande poster, multiplicerad med den skalfaktor k som anges i punkt 2, där betalningsvolymen (BV) utgör en tolftedel av det sammanlagda beloppet av de betalningstransaktioner som betalningsinstitutet genomförde under föregående år:
a) 4,0 procent av den del av BV som ej överstiger 5 miljoner EUR
plus
b) 2,5 procent av den del av BV som överstiger 5 miljoner EUR men ej 10 miljoner EUR
plus
c) 1 procent av den del av BV som överstiger 10 miljoner EUR men ej 100 miljoner EUR
plus
d) 0,5 procent av den del av BV som överstiger 100 miljoner EUR men ej 250 miljoner EUR
plus
e) 0,25 procent av den del av BV som överstiger 250 miljoner EUR.
Metod C
Betalningsinstitutets kapitalbas ska uppgå till lägst ett belopp som utgörs av den relevanta indikatorn enligt a, multiplicerad med den multiplikationsfaktor som anges i b och med den skalfaktor k som anges i punkt 2:
a) Den relevanta indikatorn ska vara summan av
– ränteinkomster,
– ränteutgifter,
– mottagen kommission och mottagna avgifter, och
– övriga rörelseintäkter.
Varje post ska inkluderas i summan med sitt positiva eller negativa tecken. Inkomster från extraordinära eller irreguljära poster får inte tas med i beräkningen av den relevanta indikatorn. Kostnaderna för tjänster som lagts ut på entreprenad till tredje man får dras av från den relevanta indikatorn i de fall då de härrör från ett företag som är föremål för tillsyn enligt detta direktiv. Den relevanta indikatorn ska beräknas på grundval av den tolvmånadersobservation som gjorts vid utgången av föregående räkenskapsår. Den relevanta indikatorn ska beräknas på det senaste räkenskapsåret. Kapitalbaser som beräknats enligt metod C ska emellertid inte ligga under 80 procent av medelvärdet för den relevanta indikatorn under de tre föregående räkenskapsåren. Om inga reviderade uppgifter finns tillgängliga, får affärsprognoser användas.
b) Multiplikationsfaktorn ska vara
i) 10 procent för den del av den relevanta indikatorn som ej överstiger 2,5 miljoner EUR,
ii) 8 procent för den del av den relevanta indikatorn som överstiger 2,5 miljoner EUR men ej 5 miljoner EUR,
iii) 6 procent för den del av den relevanta indikatorn som överstiger 5 miljoner EUR men ej 25 miljoner EUR,
iv) 3 procent för den del av den relevanta indikatorn som överstiger 25 miljoner EUR men ej 50 miljoner EUR,
v) 1,5 procent över 50 miljoner EUR.
2. Den skalfaktor k som ska användas i metoderna B och C ska vara
a) 0,5, om betalningsinstitutet tillhandahåller endast den betaltjänst som förtecknas i punkt 6 i bilagan,
b) 0,8, om betalningsinstitutet tillhandahåller den betaltjänst som förtecknas i punkt 7 i bilagan,
c) 1, om betalningsinstitutet tillhandahåller någon av de betaltjänster som förtecknas i punkterna 1–5 i bilagan.”
10. Bilagan till direktiv 2007/64, som är rubricerad ”Betaltjänster (artikel 4.3)”, innehåller följande lista över sådana verksamheter:
”1. Tjänster som möjliggör kontantinsättningar på ett betalkonto samt de transaktioner som krävs för förvaltningen av ett betalkonto.
2. Tjänster som möjliggör kontantuttag från ett betalkonto samt de transaktioner som krävs för förvaltningen av ett betalkonto.
3. Genomförande av betalningstransaktioner, däribland överföring av medel, från ett betalkonto hos användarens betaltjänstleverantör eller någon annan betaltjänstleverantör:
– genomförande av autogireringar, även engångsgireringar,
– genomförande av betalningstransaktioner med betalkort eller liknande,
– överföring av betalningar, även stående betalningsorder.
4. Genomförande av betalningstransaktioner, när medlen täcks genom ett
– kreditutrymme för en betaltjänstanvändare:
– genomförande av autogireringar, även engångsgireringar,
– genomförande av betalningstransaktioner med betalkort eller liknande,
– överföring av betalningar, även stående betalningsorder.
5. Utfärdande av och/eller förvärvande av betalningsinstrument.
6. Penningöverföring.
7. Genomförande av betalningstransaktioner där betalarens godkännande att genomföra en betalningstransaktion ges med någon form av utrustning för telekommunikation, digital teknik eller informationsteknik och betalningen görs till operatören för systemet eller nätet för telekommunikation eller informationsteknik, vilken endast fungerar som mellanhand mellan betaltjänstanvändaren och leverantören av varorna och tjänsterna.”
II. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
11. Paysera är ett litauiskt företag som innehar licenser som institut förelektroniska pengar och som betalningsinstitut. Licenserna, som har utfärdats av Litauens centralbank, ger Paysera rätt att ge ut elektroniska pengar och att tillhandahålla tjänster knutna till utgivning av elektroniska pengar och andra betalningstjänster.
12. Vid en kontroll av Payseras verksamhet, vilken utfördes av Litauens centralbanks tillsynsnämnd, konstaterades i det överklagade beslutet att Paysera inte hade respekterat metoderna för beräkning av kapitalbas, eftersom Litauens centralbank funnit att ifrågavarande tjänster inte var knutna till utgivning av elektroniska pengar.
13. För de tjänster som är knutna till utgivning av elektroniska pengar gäller nämligen skyldigheten att upprätthålla en kapitalbas beräknad enligt metod D, som definieras i artikel 5.3 i direktiv 2009/110. I enlighet därmed måste företag som tillhandahåller sådana tjänster inneha ett permanent kapital som är lägre än om de tillhandahöll betaltjänster som inte var knutna till utgivning av elektroniska pengar och för vilka behovet av kapitalbas beräknas enligt metoderna A, B och C, som definieras i artikel 8.1 och 8.2 i direktiv 2007/64.
14. Tillsynsnämnden vägrade bland annat att som betaltjänster knutna till utgivning av elektroniska pengar erkänna följande av Payseras verksamheter:
– Betalningar (överföringar) som utförs av en innehavare av elektroniska pengar från ett konto för elektroniska pengar som vederbörande innehar i sitt institut för elektroniska pengar till tredje personers konton som öppnats i kreditinstitut (nedan kallade tjänst I), och
– indrivning av betalningar för varor och/eller tjänster som utförs eller tillhandahålls av kunder till (användare av) ett institut för elektroniska pengar som innehar konton med elektroniska pengar för personer som förvärvar dessa varor eller tjänster men som inte deltar i systemet med elektroniska pengar (nedan kallade tjänst II).
15. Den hänskjutande domstolen söker därför klarhet i huruvida dessa två tjänster ska betecknas som tjänster knutna eller icke knutna till utgivning av elektroniska pengar.
16. Med hänsyn härtill har Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Högsta förvaltningsdomstolen, Litauen) vilandeförklarat målet och ställt följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
”Ska artikel 5.2 i förening med artikel 6.1 a i [direktiv 2009/110] tolkas så, att betaltjänster knutna (eller icke knutna) till utgivning av elektroniska pengar ska anses omfatta:
a) en betalningstransaktion där de elektroniska pengar (inlösningsbara medel) som har lösts in till det nominella värdet överförs till ett konto i en tredjepartsbank på en begäran (anmodan) från innehavaren av elektroniska pengar till institutet för elektroniska pengar (utgivaren),
b) en betalningstransaktion där köparen (betalaren) av varor och/eller tjänster, på anmodan av säljaren, betalar för varorna och/eller tjänsterna genom att göra en överföring/betalning av medel till ett institut för elektroniska pengar (utgivare av elektroniska pengar) som, vid mottagande av medlen, utger elektroniska pengar till det nominella värdet av de mottagna medlen till förmån för säljaren (innehavaren av elektroniska pengar)?”
III. Förfarandet vid EU-domstolen
17. Ingen av parterna i förfarandet vid den nationella domstolen har ansett det nödvändigt att ge in ett skriftligt yttrande i detta förfarande. Den litauiska och den polska regeringen samt Europeiska kommissionen har däremot inkommit med skriftliga yttranden. Den litauiska regeringen och kommissionen var också närvarande vid den muntliga förhandlingen, som hölls den 27 juni 2018.
IV. Bedömning
A. Sammanfattning av parternas synpunkter
18. För det första anser den litauiska regeringen, till skillnad från den hänskjutande domstolen, att begreppet ”utgivning av elektroniska pengar” inte kan inbegripa både effektiv utgivning och effektiv återbetalning av elektroniska pengar.
19. Den verksamhet som avses med utgivning av elektroniska pengar ska enligt den litauiska regeringen endast anses som utbyte av en form av nominellt monetärt värde genom överförande av detta värde till ett elektroniskt underlag för att personer som accepterar elektroniska pengar, utgivna av ett institut för elektroniska pengar, som betalningsmedel sinsemellan ska kunna utföra betalningstransaktioner med detta värde. Vidare ska innehavaren av elektroniska pengar, efter att ha återbetalat dem till det nominella värdet, inte längre ha möjlighet att utföra betalningstransaktioner med elektroniska pengar till detta monetära värde.
20. För det andra har den litauiska regeringen gjort gällande, i fråga om begreppet betaltjänster knutna till utgivning av elektroniska pengar, att tillämpning av olika metoder för beräkning av kapitalbas skulle leda till att behovet av permanent kapital i institut för elektroniska pengar som tillhandahåller betaltjänster som inte är knutna till utgivning av elektroniska pengar blir större än för de institut för elektroniska pengar som inte tillhandahåller betaltjänster knutna till sådan utgivning.
21. Det viktigaste kriteriet för att avgöra om specifika betaltjänster ska betraktas som knutna till utgivning av elektroniska pengar eller ej är graden av potentiell risk i varje enskilt fall. Detta framgick av kommissionens förslag av den 9 oktober 2008(5), som bland annat innehöll en ändring i fråga om kraven på permanent kapital i förslaget till nytt direktiv, med nya beräkningsmetoder grundade på vad slags institut för elektroniska pengar det är fråga om samt riskens natur.
22. De högre kraven i fråga om beräkning av kapital skulle därför ställas på de institut som tillhandahåller betaltjänster som inte är knutna till utgivning av elektroniska pengar, eftersom dessa tjänster innefattar ett större spektrum av betaltjänster.
23. Den litauiska regeringen har, för det första, erinrat om att det var antagandet av direktiv 2009/110 som gjorde det möjligt för inrättningarna för elektronisk handel att utveckla sin verksamhet för att tillhandahålla, utöver de tjänster som är nära knutna till utgivning av elektroniska pengar, betaltjänster som uppräknas i bilagan till direktiv 2007/64, bland annat beviljandet av vissa krediter.
24. För det andra, om betaltjänster som inte är knutna till utgivning av elektroniska pengar tillhandahålls, gäller den eventuella risken inte endast innehavare av elektroniska pengar utan också tredje personer som inte deltar i systemet (kretsen av dessa tredje personer kan vara mycket vidsträckt och obestämd) och som alltså inte har ingått något avtal med ett institut för elektroniska pengar, varför deras intresse av att skydda sina rättigheter är mer begränsat.
25. Enligt den litauiska regeringen skulle två kumulativa villkor behöva uppfyllas för att en tjänst ska anses vara knuten till utgivning av elektroniska pengar: (i) de elektroniska pengarna ska ges ut när tjänsten tillhandahålls, och (ii) tjänsten ska utföras mellan deltagare i systemet med elektroniska pengar.
26. Avseende förhållandet mellan tjänst I och utgivningen av elektroniska pengar har den litauiska regeringen framhållit att den inte betvivlar att de elektroniska pengarna, innan tjänst I utövas, måste ha getts ut och att tjänst I motsvarar en sådan överföring som avses i punkt 3 tredje strecksatsen i bilagan till direktiv 2007/64.
27. Vid överföringar till bankkonton accepterar kreditinstitutens kunder inte de elektroniska pengarna utan de tillgångar som skapats så snart de elektroniska pengarna omvandlats till sitt nominella monetära värde. Tjänst I avser därför, enligt den litauiska regeringen, den åtgärd genom vilken institutet för elektroniska pengar (utgivaren) överför – på begäran av innehavaren av elektroniska pengar – dessa pengar – sedan de omvandlats till sitt nominella monetära värde – till den tredje partens konto i ett kreditinstitut.
28. Betalningstransaktionen har då utförts mellan innehavaren av elektroniska pengar och en tredje person. Det blir då fråga om en ”utgående” betalning. En sådan betalning kan inte anses knuten till utgivningen av elektroniska pengar såvida den inte utförs mellan två deltagare i systemet med elektroniska pengar.
29. Den litauiska regeringen har också betonat att tjänst I inte är knuten till, och inte heller kan anses vara identisk med, återbetalning av elektroniska pengar. Enligt artikel 11.2 i direktiv 2009/110 skulle en återbetalning av elektroniska pengar bestå i återförande till innehavaren av elektroniska pengar av monetära tillgångar som lösts in till nominellt värde.
30. Denna definition överensstämmer också med ändamålen med direktiv 2009/110, som anges i direktivets ingress och som syftar till att bevara och stärka förtroendet hos innehavare av elektroniska pengar som när som helst ska kunna lösa in pengarna till deras nominella värde.
31. Vad gäller tjänst I återbetalas emellertid inte de elektroniska pengarna till innehavaren av dessa pengar till deras nominella värde. För innehavaren av elektroniska pengar är syftet att verkställa betalningar eller utföra andra transaktioner avseende varor och tjänster. Sättet och formen för återbetalning av pengar har för övrigt en avgörande betydelse för att fastställa om en konkret tjänst ska betraktas som återbetalning av de elektroniska pengarna eller som en betaltjänst som inte är knuten till utgivning av elektroniska pengar.
32. När det gäller förhållandet mellan tjänst II och utgivningen av elektroniska pengar har den litauiska regeringen erinrat om att tjänsten tillhandahålls på följande sätt: 1) på säljarens begäran överför köparen medel som betalning för förvärvet av varor eller tjänster till säljarens bankkonto, och 2) när medlen har mottagits, ger institutet för elektroniska pengar genast ut de elektroniska pengarna som överförs till handlarens konto för elektroniska pengar.
33. För det första är det på så sätt obestridligt att, vid tjänst II, de medel som mottas av givaren omvandlas till elektroniska pengar och sätts in på kontot tillhörande innehavaren av elektroniska pengar. Emellertid utförs själva betalningen till nominellt värde och inte med elektroniska pengar. Betalningstransaktionen ska anses fullbordad när institutet för elektroniska pengar mottar medlen på sitt konto hos ett kreditinstitut. Utgivningen av de elektroniska pengarna är endast ett andra steg. Denna utgivning av de elektroniska pengarna är endast resultatet av att ett motsvarande avtal ingåtts mellan leverantören av varor och/eller utföraren av tjänster, å ena sidan, och institutet för elektroniska pengar, å andra sidan. Tjänst II svarar inte heller mot det andra kriteriet som utvecklats av den litauiska regeringen, eftersom den utförs mellan en tredje person och en innehavare av elektroniska pengar.
34. För det andra rör det sig i detta fall om en betalning som ”införs” i systemet med elektroniska pengar och inte om en betalning som ”genomförs” inom ramen för detta system mellan deltagare i systemet.
35. Den litauiska regeringen anser att tjänst II inte heller kan anses som en tjänst knuten till utgivningen av elektroniska pengar.
36. Den polska regeringen anser att uttrycket ”betaltjänster som inte är knutna till utgivningen av elektroniska pengar” ska förstås som en hänvisning till betaltjänster, enligt direktiv 2007/64, som tillhandahålls av ett visst institut, utan utgivning av elektroniska pengar, för att verkställa betalningar. Däremot är de betaltjänster som är knutna till utgivning av elektroniska pengar betaltjänster som utförs genom utgivning av elektroniska pengar av ett visst institut för elektroniska pengar.
37. På så vis är ett institut för elektroniska pengar som i sin verksamhet ger ut elektroniska pengar och tillhandahåller betaltjänster knutna till utgivningen skyldigt att vidmakthålla sin kapitalbas, åtminstone på en nivå som beräknats enligt metod D i direktiv 2009/110.
38. Om detta institut också tillhandahåller andra betalningstjänster, bland annat i fråga om betalningar mellan bankkonton, bör miniminivåerna för kapitalbaser beräknas enligt metoderna A, B eller C i artikel 8.1 och 8.2, som definieras i direktiv 2007/64.
39. Denna tolkning bekräftas av artikel 2.2 i direktiv 2009/110, som definierar elektroniska pengar.
40. För det första kan elektroniska pengar inte likställas med kontotillgodohavanden och inte identifieras som sådana. Kontotillgodohavanden utgörs av bokföringsposter i betalningsinstitutets eller bankens böcker rörande kundens bankkonto och betecknar en skyldighet för betalningsinstitutet att betala (återbetala) en bestämd summa pengar. De transaktioner som utförs med kontotillgodohavanden sker alltså genom betalningsinstitut eller banker och innebär inte rent rättsligt tillhandahållande av en monetär tjänst i betydelsen överföring av kontroll över kontanter, utan endast överlåtelse av en fordran på betalning av ett bestämt belopp i kontanter eller en därmed förbunden transaktion, kombinerat med byte av gäldenär, om betalaren och mottagaren av betalningen verkar tillsammans med andra betalningsinstitut eller banker.
41. För det andra är de elektroniska pengarna, till skillnad från kontotillgodohavanden, inte en bokföringspost som ger uttryck för skyldigheten att betala kontanter utan ett monetärt värde som tillkommit och lagrats i elektronisk, inbegripet magnetisk, form och som är knutet till utgivarens systematiska skyldighet till återköp från innehavaren. Det består alltså i överföring av kontrollen över monetära värden mellan den som betalar och den som mottar betalningen.
42. De elektroniska pengarna liknar därför kontanter, som också fungerar genom överlåtelse av kontroll. Skillnaden ligger i dessa pengars immateriella karaktär och i avsaknaden av en allmän skyldighet att acceptera dem.
43. Det monetära värdet ges ut i utbyte mot kontanter eller kontotillgodohavanden och medför en skyldighet att återköpa det monetära värdet. Återköpet sker genom betalning i kontanter eller genom kontotillgodohavanden, motsvarande värdet av de utgivna elektroniska pengarna. Efter utgivningen av de elektroniska pengarna genomför utfärdaren (institutet för elektroniska pengar) på något sätt en försäljning av det monetära värdet, det vill säga han ställer det till förfogande för köparen i utbyte mot betalning av en viss summa pengar, och han åtar sig samtidigt att köpa dessa monetära värden från var och en av deras innehavare.
44. De elektroniska pengarna utges alltså för att utföra betalningstransaktioner. Som elektroniska pengar kan alltså inte betraktas monetära värden som utges för andra ändamål eller monetära värden som inte kan användas för att genomföra betalningar. Man kan vidare endast tala om elektroniska pengar när dessa accepteras av minst två personer och ingen av de två har utfärdat dessa pengar.
45. Om en viss betaltjänst innebar att alla betalningstransaktioner skulle fullgöras med kontotillgodohavanden som tillkommit som en följd av köp av elektroniska pengar, skulle detta alltså innebära att tjänsten i fråga inte kunde anses som en tjänst knuten till utgivning av elektroniska pengar.
46. Som tjänster knutna till utgivning av elektroniska pengar skulle alltså inte kunna anses tjänster som utförs med användning av kontotillgodohavanden som skapats efter en föregående växling av elektroniska pengar till kontotillgodohavanden i syfte att bankmedlen senare skulle införas på ett bankkonto tillhörande betalningsmottagaren. Av liknande skäl skulle inte heller som tjänster knutna till utgivning av elektroniska pengar kunna betraktas betalningstjänster som består i godtagande av betalningar med kontotillgodohavanden som sedan omvandlas till elektroniska pengar.
47. Följaktligen kan de tjänster som utförts av klaganden i det nationella målet inte ha karaktär av betaltjänster knutna till utgivning av elektroniska pengar, eftersom betalningarna utförs med användning av kontotillgodohavanden.
48. Kommissionen har i huvudsak framhållit att det i varje enskilt fall bör bedömas om betaltjänsterna i fråga utgör oberoende eller subsidiära tjänster.
49. Tjänst I rör enligt kommissionen en betalningstransaktion genom vilken institutet för elektroniska pengar, på uppdrag av innehavaren av elektroniska pengar, återbetalar tillgångarna till deras nominella värde och överför dem till en tredje persons bankkonto, vilket bekräftas av artikel 5.2 i direktiv 2009/110.
50. Tjänst II gäller en betaltjänst som består i att köparen av varor och/eller tjänster, på uppdrag av säljaren, överför medel för betalning av dessa varor och/eller tjänster till institutet för elektroniska pengar som, efter att ha mottagit medlen, ger ut elektroniska pengar till förmån för säljaren till de mottagna tillgångarnas nominella värde.
51. Kommissionen anser att tillhandahållande av betaltjänster, vare sig dessa är knutna till utgivning av elektroniska pengar eller ej, ska bedömas med hänsyn till hur transaktionen ter sig för institutet för elektroniska pengar. När det gäller tjänst II mottar institutet för elektroniska pengar medel och/eller tjänster från köparen till förmån för innehavaren av elektroniska pengar och ger på nytt ut elektroniska pengar. Denna tjänst är alltså nödvändig för att möjliggöra utgivning av elektroniska pengar. Det rör sig inte om en oberoende tjänst.
52. Följaktligen ska tjänsterna I och II betraktas som betaltjänster knutna till utgivning av elektroniska pengar.
B. Bedömning
1. Inledande synpunkter
53. Inledningsvis vill jag nämna några kända exempel på elektroniska pengar, nämligen Proton i Belgien, miniCASH i Luxemburg, Monéo i Frankrike och Geldkarte i Tyskland (alla med ett kort som underlag), men också PayPal på världsnivå (pengarna finns endast lagrade på ett nät och har ett underlag som är ”databaserat” eller virtuellt), medan bitcoin inte är en elektronisk valuta.(6)
54. Den ställda tolkningsfrågan gäller tolkningen av uttrycket ”betaltjänster som avses i artikel 6.1 a [i direktiv 2009/110] och som inte är knutna till utgivning av elektroniska pengar” enligt artikel 5.2 i direktivet.
55. I målet uppkommer alltså frågan huruvida, mot bakgrund av denna bestämmelse, (i) en betalningstransaktion genom vilken elektroniska pengar (belopp som ska återbetalas), på begäran av innehavaren av dessa pengar vid institutet för elektroniska pengar, överförs till sitt nominella värde till en tredje persons bankkonto, och (ii) en betalningstransaktion genom vilken köparen av varor och/eller tjänster, på säljarens uppdrag, överför, som betalning för de köpta varorna och/eller tjänsterna, medel till institutet för elektroniska pengar (utgivare av elektroniska pengar), som, efter att ha mottagit dessa medel, utfärdar elektroniska pengar till förmån för säljaren (innehavaren av dessa pengar) till det nominella värdet av de mottagna medlen, ”ska eller inte ska betraktas som verksamhet knuten till utgivning av elektroniska pengar”.
56. Detta är avgörande, eftersom kraven på kapitalbas enligt artikel 5.2 i direktiv 2009/110 skiljer sig åt, beroende på huruvida det är tjänster knutna till det berörda institutets utgivning av elektroniska pengar som tillhandahålls eller inte.
57. De institut för elektroniska pengar som har tjänsteverksamhet knuten till utgivning av elektroniska pengar måste nämligen beräkna sina kapitalbaser enligt metod D,(7) medan kapitalbaserna för de institut vilkas verksamhet inte är knuten till utgivning av elektroniska pengar ska beräknas enligt metoderna A, B eller C,(8) som innefattar högre krav på kapitalbaser än metod D.
2. Texten i direktiv 2009/110
58. Den hänskjutande domstolens frågor hänger samman med att artiklarna 5.2 och 6.1 a i direktiv 2009/110 inte definierar(9) vare sig ”de verksamheter … som inte är knutna till utgivning av elektroniska pengar” (artikel 5.2) eller ”därtill kopplad verksamhet” och inte heller ”betaltjänsterna” (artikel 6.1 a) som instituten för elektroniska pengar kan utföra, eftersom den sistnämnda bestämmelsen endast hänvisar till en förteckning i bilagan till direktiv 2007/64.(10)
59. Jag noterar endast att texten talar om verksamheter som är eller inte är ”knutna till utgivning”, vilket förefaller utesluta den litauiska regeringens argument att transaktionerna i fråga – för att falla under artikel 5.2 i direktiv 2009/110 – måste vara helt ”integrerade” i systemet med elektroniska pengar.
60. Även andra artiklar i direktiv 2009/110 förtjänar att analyseras.
61. Artikel 1.1 i direktiv 2009/110, som definierar dess tillämpningsområde (liksom bestämmelsernas räckvidd), anger att denna unionsakt fastställer ”reglerna om rätten att driva verksamhet för utgivning av elektroniska pengar”. Artikel 11.1 i samma direktiv, som ingår i avdelning III och har rubriken ”Utgivning och möjlighet till inlösen”, föreskriver att elektroniska pengar ska ges ut till det nominella beloppet mot erhållande av medel. I artikel 11.2 i detta direktiv föreskrivs att inlösen av elektroniska pengar ska ske när som helst till det nominella beloppet på begäran av innehavaren av dessa pengar.
62. För att infoga bestämmelserna i artikel 11 bland de andra bestämmelserna i direktiv 2009/110 menar jag att den hänskjutande domstolen helt riktigt har funnit att ”utgivning av elektroniska pengar” enligt direktiv 2009/110 innefattar, bland annat, såväl utgivning av dessa pengar som inlösen av dem.
63. I själva verket kan man på samma sätt anse att syftet med elektroniska pengar (som man kan härleda från definitionen i artikel 2.2 i direktiv 2009/110, det vill säga att genomföra betalningstransaktioner) inte innebär att enbart betalningstransaktioner med användning av elektroniska pengar omfattas av betaltjänsterna som är knutna till utgivning av elektroniska pengar. Det är tydligt att utgivning av dessa pengar och inlösen av dem vanligen utförs med betalningstransaktioner som härrör från andra tillgångar.(11)
64. Jag anser, liksom kommissionen, att det även framgår av begreppet elektroniska pengar i artikel 2.2 i direktiv 2009/110, som hänvisar till betalningstransaktioner enligt artikel 4.5 i direktiv 2007/64,(12) att de betaltjänster som är knutna till elektroniska pengar innefattar tjänster som är knutna inte endast till utgivningen utan också till inlösen av elektroniska pengar.
65. Den litauiska regeringen har framhållit att artikel 11.1 och 11.2 i direktiv 2009/110 gör en klar distinktion mellan utgivning och inlösen, och att dessa begrepp därför inte kan anses ha samband med varandra.
66. Detta argument kan inte anses övertygande.
67. Det bör nämligen understrykas att utgivning och inlösen förvisso är två skilda handlingar och att de därför behandlas i artikel 11.1 och 11.2 i direktiv 2009/110. Det är emellertid klart att det är unionslagstiftarens avsikt att de har ett nära samband.
68. I artikel 11.2 anges att ”[m]edlemsstaterna ska säkerställa att utgivare av elektroniska pengar … när som helst … löser in det penningvärde som motsvarar innehavet av elektroniska pengar”. Alltså uppstår rätten till inlösen automatiskt och rätten är ovillkorlig. Det är därför inte längre fråga om en självständig handling.
69. Härav följer att en betalningstransaktion, för att vara ”knuten till utgivning”, måste vara nödvändig för utgivningen eller inlösen av elektroniska pengar.
70. Jag är ense med kommissionen om att det framgår av direktiv 2009/110 att betaltjänsterna – vare sig de har samband med varandra eller inte – även kan tillhandahållas utanför systemet med elektroniska pengar.
71. Det är normalt att såväl utgivningen som inlösen av elektroniska pengar alltid har ett visst samband med ett klassiskt bankkonto. Till skillnad från vad den litauiska regeringen har hävdat är det alltså i det hänseendet oväsentligt om personen i fråga förlorar möjligheten att betala med elektroniska pengar.
72. Följaktligen är utgivningen och inlösen av elektroniska pengar separata men inte självständiga handlingar.
73. Begreppet rätt till inlösen är i själva verket att förstå som möjligheten för konsumenten att när som helst återfå sina elektroniska pengar genom överföring eller i kontanter.(13)
74. Med andra ord utgör utgivningen av elektroniska pengar endast en del av en och samma transaktion, vars andra del består i inlösen av pengar.(14)
75. Denna dubbelhet förklaras väl av P. Storrer som skrev (bland annat i fråga om införlivandet av direktiv 2009/110 i fransk rätt) att ”de elektroniska pengarnas enheter kan kallas värdeenheter, av vilka var och en utgör en fordran inbakad i ett rättsligt anspråk … begreppet fordran på utgivaren är karakteristiskt för elektroniska pengar och gör det möjligt att skilja dem från bankpengar som inte kan frigöras från sitt hölje, det vill säga bankkontot … [Det rör sig bara om] två sidor av samma fordringsanspråk. – Fordringar som gäller elektroniska pengar har två sidor, beroende på om man ställer sig på innehavarens sida (fordran på inlösen) eller på utgivarens sida (fordran på omvandling). Vi anser att elektroniska pengar till sin natur kan lösas in och konstaterar att inlösen för övrigt är underkastad detaljerade regler som utgör det väsentliga innehållet i de kontrakträttsliga reglerna för elektroniska pengar. Elektroniska pengar tycks oss till sin natur vara sådana att de kan lösas in snarare än att de kan lösas in med tillämpning av särskilda regler, eftersom rätten till inlösen kan ses som ett ytterligare kriterium för att identifiera produkten elektroniska pengar snarare än att rätten är en följd av kvalificeringen som en sådan produkt”.(15)
76. Jag återgår till artikel 11.2 i direktiv 2009/110 som ålägger medlemsstaterna att säkerställa att utgivare av elektroniska pengar på begäran av en innehavare när som helst och till det nominella beloppet löser in det penningsvärde som motsvarar innehavet av elektroniska pengar (en liknande bestämmelse gäller utgivningen av pengarna enligt punkt 1 i samma artikel). Dessutom sker utgivningen av elektroniska pengar och inlösen av pengarna genom transaktioner med betalning från andra tillgångar (till exempel genom betalkort eller överföring av krediter).
77. Således ska betaltjänster ”som inte är [knutna] till utgivning av elektroniska pengar” och som avses i artikel 5.2 i direktiv 2009/110 även inkludera betaltjänster som inte är knutna till inlösen av elektroniska pengar.
78. Försåvitt betaltjänster som är knutna till utgivning (eller till inlösen) av elektroniska pengar inte definieras på annat sätt i direktiv 2009/110, anser jag, liksom kommissionen, att det finns anledning att som betaltjänster ”knutna till utgivning av elektroniska pengar” (artikel 5.2 i direktiv 2009/110) betrakta alla betaltjänster som är nödvändiga för att möjliggöra utgivning eller inlösen av elektroniska pengar. Med andra ord ska dessa tjänster vara subsidiära vid utgivning av elektroniska pengar.
79. Det bör därför i varje enskilt fall bedömas huruvida de aktuella betaltjänsterna är oberoende eller subsidiära tjänster. Om betaltjänsten har till ändamål att möjliggöra utgivning eller inlösen av elektroniska pengar, ska tjänsten anses som knuten till denna transaktion.
3. Tillämpning på de två transaktionerna som är aktuella i detta mål
80. Det första fallet som nämns i den ställda tolkningsfrågan gäller en betalningstransaktion genom vilken institutet för elektroniska pengar, på uppdrag av innehavaren av sådana pengar, löser in pengarna till deras nominella värde och överför lösenbeloppet med detta värde till en tredje persons bankkonto.
81. Överföringen av medel som härrör från inlösen vid ett institut för elektroniska pengar är nära knuten till utgivningen av elektroniska pengar, vilken, som jag redan framhållit, också borde innefatta inlösen.
82. Överföringen av dessa inlösta medel ska enbart anses utgöra en del av en enda sammanhängande transaktion som utförs av institutet för elektroniska pengar. För det fall att överföringen av inlösta medel till ett annat bankkonto inte skulle anses ingå i en och samma transaktion ska den betraktas som en självständig betalningstjänst.
83. Enligt artikel 7.1 i direktiv 2009/110 ska ett institut för elektroniska pengar skydda de medel som har tagits emot i utbyte mot elektroniska pengar som har getts ut i enlighet med artikel 9.1 och 9.2 i direktiv 2007/64.
84. Jag delar kommissionens uppfattning att detta innebär att ett institut för elektroniska pengar har skyldighet(16) att skydda dessa medel upp till de belopp i elektroniska pengar som satts in på institutets konton. Däremot finns det inte någon motsvarande skyldighet att skydda medlen när de elektroniska pengarna väl har lösts in. Denna ordning kan vara grundad på att överföringen av medel ska genomföras omedelbart efter det att institutet för elektroniska pengar har löst in pengarna till deras innehavare. Om de inlösta medlen behålls längre av institutet för elektroniska pengar, föreskrivs i artikel 7.3 i direktiv 2009/110 att kraven på skydd enligt artikel 9 i direktiv 2007/64 ska tillämpas. Härav följer att medlen ska skyddas så att en oberoende betaltjänst kan tillhandahållas enligt bestämmelserna i direktiv 2007/64.
85. Den hänskjutande domstolen har följaktligen haft fog för att i beslutet om hänskjutande dra slutsatsen att det finns anledning att, i den mån utgivningen av elektroniska pengar också innefattar inlösen av pengar enligt artikel 11.2 i direktiv 2009/110, betrakta den berörda betaltjänsten (tjänst I) som en betalningstransaktion ”knuten till utgivning av elektroniska pengar” enligt artiklarna 5 och 6 i detta direktiv, när de inlösta medlen överförs på begäran av innehavaren av de elektroniska pengarna till ett bankkonto som innehas av en tredje person.
86. Det andra fallet som nämns av den hänskjutande domstolen gäller den betaltjänst genom vilken köparen (betalaren) av varor och/eller tjänster, på säljarens begäran, överför medel för betalning av dessa varor och/eller tjänster till institutet för elektroniska pengar (utgivaren av elektroniska pengar) som, efter att ha mottagit dessa medel, ger ut elektroniska pengar till förmån för säljaren (innehavaren av de elektroniska pengarna) till de mottagna medlens nominella värde.
87. Som kommissionen med rätta har framhållit, ska tillhandahållandet av betaltjänster, vare sig dessa är knutna eller inte till utgivning av elektroniska pengar, bedömas med utgångspunkt från institutet för elektroniska pengar.
88. I förevarande fall har institutet för elektroniska pengar mottagit medel från köparen av varor eller tjänster och överfört dem till säljaren genom att ge ut elektroniska pengar. I det fallet är den betaltjänst genom vilken institutet för elektroniska pengar mottar medel och ger ut elektroniska pengar nödvändig för att möjliggöra själva utgivningen av elektroniska pengar. Det rör sig följaktligen inte om en oberoende tjänst.
89. Jag instämmer därför också med den hänskjutande domstolen vad gäller att den omständigheten, att köparna (betalarna) av varorna och/eller tjänsterna, när dessa överför (betalar) medlen till klaganden (institutet för elektroniska pengar), inte avser utgivningen av elektroniska pengar utan betalningen av varor och/eller tjänster, saknar betydelse. Dessa köpare (betalare) verkställer de aktuella betalningarna till klaganden för de köpta varorna och/eller tjänsterna på uppdrag av operatören (klagandens kund) och denne sistnämnde har ingått ett avtal med klaganden som, efter att ha mottagit de aktuella medlen från köparna, genast ger ut elektroniska pengar till de mottagna medlens nominella värde. Följaktligen utgör köparnas syfte med betalningstransaktionen inte hinder mot att det finns ett direkt samband mellan denna transaktion och utgivningen av elektroniska pengar.
90. Jag anser följaktligen att även den andra aktuella betalningstjänsten (tjänst II) ska betraktas som en verksamhet ”knuten till utgivning av elektroniska pengar”.
V. Förslag till avgörande
91. Av dessa skäl föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som ställts av Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Högsta förvaltningsdomstolen, Litauen) på följande sätt:
Artikel 5.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/110/EG av den 16 september 2009 om rätten att starta och driva affärsverksamhet i institut för elektroniska pengar samt om tillsyn av sådan verksamhet, om ändring av direktiven 2005/60/EG och 2006/48/EG och om upphävande av direktiv 2000/46/EG, ska tolkas på så sätt att betaltjänster, under de omständigheter som är i fråga i förevarnade fall ska förstås som betaltjänster som är knutna till utgivning av elektroniska pengar
a) genom vilka innehavaren av elektroniska pengar begär att institutet för elektroniska pengar som ger ut sådana pengar ska utföra en enda transaktion som innefattar både inlösen av elektroniska pengar och överföring av medlen till en tredje persons bankkonto, och
b) genom vilka köparen (betalaren) av varor och/eller tjänster, på säljarens uppdrag, överför medel för varorna och/eller tjänsterna till institutet för elektroniska pengar (utgivaren av elektroniska pengar) som, efter att ha mottagit medlen, ger ut elektroniska pengar till förmån för säljaren (innehavaren av de elektroniska pengarna) till det nominella värdet av de mottagna medlen.