URTEIL DES GERICHTSHOFS (Neunte Kammer)
4. April 2019(*)
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Öffentliche Aufträge – Abschluss von Verträgen zum Beitritt zu einer Betrieblichen Vorsorgekasse, die mit der Verwaltung von Beiträgen zur betrieblichen Mitarbeitervorsorge betraut ist – Abschluss, der von der Zustimmung der Arbeitnehmer oder ihrer Vertreter abhängt – Richtlinie 2014/24/EU – Art. 49 und 56 AEUV – Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung – Transparenzgebot“
In der Rechtssache C‑699/17
betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Verwaltungsgerichtshof (Österreich) mit Entscheidung vom 29. November 2017, beim Gerichtshof eingegangen am 14. Dezember 2017, in dem Verfahren auf Antrag der
Allianz Vorsorgekasse AG,
Beteiligte:
Bundestheater-Holding GmbH,
Burgtheater GmbH,
Wiener Staatsoper GmbH,
Volksoper Wien GmbH,
ART for ART Theaterservice GmbH,
fair-finance Vorsorgekasse AG,
erlässt
DER GERICHTSHOF (Neunte Kammer)
unter Mitwirkung der Kammerpräsidentin K. Jürimäe sowie der Richter D. Šváby (Berichterstatter) und N. Piçarra,
Generalanwalt: G. Pitruzzella,
Kanzler: A. Calot Escobar,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
unter Berücksichtigung der Erklärungen
– der Allianz Vorsorgekasse AG, vertreten durch Rechtsanwalt P. Pallitsch,
– der Bundestheater-Holding GmbH, der Burgtheater GmbH, der Wiener Staatsoper GmbH, der Volksoper Wien GmbH, der ART for ART Theaterservice GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt M. Oder,
– der fair-finance Vorsorgekasse AG, vertreten durch Rechtsanwalt S. Heid,
– der österreichischen Regierung, vertreten durch G. Hesse als Bevollmächtigten,
– der Europäischen Kommission, vertreten durch P. Ondrůšek und K. Petersen als Bevollmächtigte,
aufgrund des nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,
folgendes
Urteil
1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65) in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2015/2170 der Kommission vom 24. November 2015 (ABl. 2015, L 307, S. 5) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 2014/24), der Art. 49 und 56 AEUV sowie der Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz.
2 Es ergeht im Rahmen eines von der Allianz Vorsorgekasse AG (im Folgenden: Allianz) angestrengten Verfahrens wegen der Anwendbarkeit der Vorschriften der Europäischen Union über das öffentliche Auftragswesen auf den Abschluss von Verträgen zwischen der Bundestheater-Holding GmbH, der Burgtheater GmbH, der Wiener Staatsoper GmbH, der Volksoper Wien GmbH, der ART for ART Theaterservice GmbH (im Folgenden zusammen: betroffene Gesellschaften) einerseits und der fair-finance Vorsorgekasse AG (im Folgenden: fair-finance) andererseits über die Verwaltung und Veranlagung von Beiträgen zur Finanzierung von Abfertigungen, die an die Arbeitnehmer der betroffenen Gesellschaften ausbezahlt werden.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
3 Der erste Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 lautet:
„Die Vergabe öffentlicher Aufträge durch oder im Namen von Behörden der Mitgliedstaaten hat im Einklang mit den im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) niedergelegten Grundsätzen zu erfolgen, insbesondere den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz. Für über einen bestimmten Wert hinausgehende öffentliche Aufträge sollten Vorschriften zur Koordinierung der nationalen Vergabeverfahren festgelegt werden, um zu gewährleisten, dass diese Grundsätze praktische Geltung erlangen und dass das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb geöffnet wird.“
4 Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 dieser Richtlinie bestimmt:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
…
5. ,öffentliche Aufträge‘ zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen.“
5 Art. 4 („Höhe der Schwellenwerte“) dieser Richtlinie sieht vor:
„Diese Richtlinie gilt für Aufträge, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer (MwSt.) die folgenden Schwellenwerte nicht unterschreitet:
…
c) 209 000 [Euro] bei öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen, die von subzentralen öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, und bei von diesen Behörden ausgerichteten Wettbewerben; dieser Schwellenwert gilt auch bei öffentlichen Lieferaufträgen, die von zentralen Regierungsbehörden im Verteidigungsbereich vergeben werden, sofern diese Aufträge Waren betreffen, die nicht in Anhang III aufgeführt sind;
…“
6 In Art. 5 („Methoden zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts“) der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswerts ist der vom öffentlichen Auftraggeber geschätzte zahlbare Gesamtbetrag ohne MwSt., einschließlich aller Optionen und etwaigen Verlängerungen der Aufträge, die in den Auftragsunterlagen ausdrücklich geregelt sind.
Wenn der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter vorsieht, hat er diese bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts zu berücksichtigen.
…
(13) Bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen wird der geschätzte Auftragswert gegebenenfalls wie folgt berechnet:
a) bei Versicherungsleistungen auf der Basis der zu zahlenden Versicherungsprämie und sonstiger Entgelte;
b) bei Bank- und anderen Finanzdienstleistungen auf der Basis der zu zahlenden Gebühren, Provisionen und Zinsen sowie sonstiger Entgelte;
…
(14) Bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, wird der geschätzte Auftragswert wie folgt berechnet:
a) bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten auf der Basis des Gesamtwerts für die gesamte Laufzeit des Auftrags;
b) bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten auf der Basis des Monatswerts multipliziert mit 48.“
7 Art. 10 („Besondere Ausnahmen für Dienstleistungsaufträge“) dieser Richtlinie bestimmt:
„Diese Richtlinie gilt nicht für öffentliche Dienstleistungsaufträge, die Folgendes zum Gegenstand haben:
…
g) Arbeitsverträge;
…“
Österreichisches Recht
8 § 1 des Bundesvergabegesetzes 2006 (BGBl. I Nr. 17/2006) in seiner im BGBl. I Nr. 7/2016 veröffentlichten Fassung (im Folgenden: BVergG 2006) bestimmt:
„(1) Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere
die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind die Vergabe von öffentlichen Bau‑, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionsverträgen durch öffentliche Auftraggeber, die Durchführung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber, die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre, die nicht öffentliche Auftraggeber sind und die Vergabe von bestimmten Bau- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern vergeben, aber von diesen subventioniert werden (2. Teil),
…“
9 In § 10 („Vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommene Vergabeverfahren“) BVergG 2006 heißt es:
„Dieses Bundesgesetz gilt nicht
…
12. für Arbeitsverträge,
…“
10 § 12 („Schwellenwerte“) BVergG 2006 sieht vor:
„(1) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert
…
2. bei allen übrigen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens 209 000 Euro beträgt;
…“
11 Die Berechnung des geschätzten Auftragswerts bei Dienstleistungsaufträgen erfolgt nach § 16 BVergG folgendermaßen:
„(1) Bei Aufträgen über die folgenden Dienstleistungen ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:
1. bei Versicherungsleistungen die Versicherungsprämie und sonstige Entgelte;
2. bei Bankdienstleistungen und anderen Finanzdienstleistungen die Gebühren, Provisionen und Zinsen sowie andere vergleichbare Vergütungen;
…
(2) Bei Dienstleistungsaufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:
…
2. bei unbefristeten Aufträgen oder Aufträgen mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten das 48fache des zu leistenden Monatsentgeltes.
…“
12 § 3 des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes (BGBl. I Nr. 100/2002) in der im BGBl. I Nr. 34/2005 veröffentlichten Fassung (im Folgenden: BMSVG) bestimmt:
„Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:
…
3. Abfertigungsanwartschaft: die in einer BV-Kasse [(Betrieblichen Vorsorgekasse)] verwalteten Ansprüche eines Anwartschaftsberechtigten; diese setzen sich zusammen aus
– den in diese BV-Kasse eingezahlten Abfertigungsbeiträgen abzüglich der einbehaltenen Verwaltungskosten und/oder einer allenfalls in diese BV-Kasse übertragenen Altabfertigungsanwartschaft abzüglich der jeweils einbehaltenen Verwaltungskosten zuzüglich
– allfälliger der BV-Kasse zugeflossener Verzugszinsen für Abfertigungsbeiträge und/oder für eine Altabfertigungsanwartschaft zuzüglich
– der allenfalls aus einer anderen BV-Kasse in diese BV-Kasse übertragenen Abfertigungsanwartschaft zuzüglich
– der zugewiesenen Veranlagungsergebnisse.
…“
13 In § 9 Abs. 1 und 2 BMSVG heißt es:
„(1) Die Auswahl der BV-Kasse hat durch eine Betriebsvereinbarung nach § 97 Abs. 1 Z 1b ArbVG [(Arbeitsverfassungsgesetz)]… rechtzeitig zu erfolgen …
(2) Für Arbeitnehmer, die von keinem Betriebsrat vertreten sind, hat die Auswahl der BV-Kasse durch den Arbeitgeber rechtzeitig zu erfolgen, es sei denn, der Arbeitgeber war bereits zu einer Auswahl einer BV-Kasse nach § 53 Abs. 1 verpflichtet oder hat bereits eine BV-Kasse nach § 65 Abs. 1 ausgewählt und einen Beitrittsvertrag abgeschlossen. Über die beabsichtigte Auswahl der BV-Kasse sind alle Arbeitnehmer binnen einer Woche schriftlich zu informieren. Wenn mindestens ein Drittel der Arbeitnehmer binnen zwei Wochen gegen die beabsichtigte Auswahl schriftlich Einwände erhebt, muss der Arbeitgeber eine andere BV-Kasse vorschlagen. …“
14 Nach § 11 BMSVG ist der Beitrittsvertrag zwischen der BV-Kasse und dem beitretenden Arbeitgeber abzuschließen.
15 Eine BV-Kasse ist nach § 18 BMSVG, wer berechtigt ist, Abfertigungsbeiträge und Selbständigenvorsorgebeiträge hereinzunehmen. § 18 BMSVG bestimmt außerdem, dass die der BV-Kasse überwiesenen Abfertigungsbeiträge im Eigentum der BV-Kasse stehen, die diese treuhändig für die Anwartschaftsberechtigten hält und verwaltet.
16 In § 26 („Verwaltungskosten“) BMSVG heißt es:
„(1) Die BV-Kassen sind berechtigt, von den hereingenommenen Abfertigungsbeiträgen Verwaltungskosten abzuziehen. Diese Verwaltungskosten müssen prozentmäßig für sämtliche Beitragszahler einer BV-Kasse gleich sein und in einer Bandbreite zwischen 1 vH und 3,5 vH der Abfertigungsbeiträge festgesetzt werden.
…
(3) Für die Veranlagung des Abfertigungsvermögens sind BV-Kassen berechtigt,
…
2. von den Veranlagungserträgen eine Vergütung für die Vermögensverwaltung einzubehalten, die 1 vH pro Geschäftsjahr und ab 1. Jänner 2005 0,8 vH pro Geschäftsjahr des veranlagten Abfertigungsvermögens nicht übersteigen darf. …“
17 § 27a BMSVG regelt das Verfahren der Zuweisung einer BV-Kasse, wenn der Arbeitgeber nicht spätestens nach sechs Monaten ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers, für den der Arbeitgeber erstmalig Beiträge zu leisten hat, mit einer BV-Kasse einen Beitrittsvertrag abgeschlossen hat. Der zuständige Träger der Krankenversicherung hat den Arbeitgeber zur Auswahl einer BV-Kasse binnen drei Monaten aufzufordern, wobei der Arbeitgeber andernfalls einer BV-Kasse zugewiesen wird.
18 § 29 des Arbeitsverfassungsgesetzes (BGBl. Nr. 22/1974) in der im BGBl. I Nr. 71/2013 veröffentlichten Fassung (im Folgenden: ArbVG) definiert Betriebsvereinbarungen folgendermaßen:
„Betriebsvereinbarungen sind schriftliche Vereinbarungen, die vom Betriebsinhaber einerseits und dem Betriebsrat … andererseits in Angelegenheiten abgeschlossen werden, deren Regelung durch Gesetz oder Kollektivvertrag der Betriebsvereinbarung vorbehalten ist.“
19 Nach § 97 ArbVG können Betriebsvereinbarungen im Sinne von § 29 ArbVG für die Auswahl der Mitarbeitervorsorgekasse abgeschlossen werden.
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
20 Als Arbeitgeber sind die betroffenen Gesellschaften nach dem BMSVG verpflichtet, für ihre Arbeitnehmer einen Beitrag in Höhe von 1,53 % des monatlichen Entgelts an eine Betriebliche Vorsorgekasse (im Folgenden: Vorsorgekasse) zu überweisen, die die so gezahlten Beträge verwaltet und veranlagt. Dafür ist nach § 11 BMSVG ein Beitrittsvertrag zwischen der Vorsorgekasse und dem beitretenden Arbeitgeber abzuschließen. So wird dem Arbeitnehmer bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses von der Vorsorgekasse eine Abfertigung gewährt, die im Wesentlichen den eingezahlten Beiträgen (zuzüglich der zugewiesenen Veranlagungsergebnisse und abzüglich der von der Vorsorgekasse einbehaltenen Verwaltungskosten) entspricht.
21 Als Gegenleistung für ihre Verwaltung und Veranlagung der hereingenommenen Beiträge ist die Vorsorgekasse gemäß § 26 BMSVG berechtigt, zum einen von diesen Beiträgen Verwaltungskosten abzuziehen und zum anderen von den erzielten Veranlagungserträgen eine Vergütung für die Vermögensverwaltung einzubehalten.
22 Bis zum Jahr 2016 bestand zwischen den betroffenen Gesellschaften und Allianz jeweils ein Beitrittsvertrag. Im Februar 2016 veröffentlichten die Gesellschaften auf nationaler Ebene eine Bekanntmachung über die Durchführung eines Auswahlverfahrens im Hinblick auf einen möglichen Wechsel der Vorsorgekasse. Der Auftrag, der sich auf die betroffenen Gesellschaften bezog, betraf den Abschluss eines Beitrittsvertrags sowie im Zusammenhang mit einem Wechsel der Vorsorgekasse die Übertragung von Abfertigungsanwartschaften.
23 Allianz und fair-finance gaben jeweils ein Angebot ab.
24 Am 17. Juni 2016 gaben die betroffenen Gesellschaften ihre Absicht bekannt, fair-finance den Zuschlag für den Auftrag zu erteilen.
25 Nachdem Allianz am 24. Juni 2016 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gestellt hatte, zogen die betroffenen Gesellschaften diese Entscheidung am 29. Juni 2016 zurück und widerriefen am 8. Juli 2016 das im Februar 2016 eingeleitete Vergabeverfahren.
26 Gleichzeitig schlossen die betroffenen Gesellschaften am 29. Juni 2016 jeweils einen Beitrittsvertrag mit fair-finance ab, bevor sie am 30. Juni 2016 mit Wirkung vom 31. Dezember 2016 die jeweils mit Allianz bestehenden Beitrittsverträge kündigten.
27 Am 29. Juli 2016 beantragte Allianz beim Bundesverwaltungsgericht (Österreich) die Feststellung, dass der Abschluss des Beitrittsvertrags mit fair-finance durch die betroffenen Gesellschaften ohne vorherige Bekanntmachung und ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig war. Allianz stützte ihren Antrag darauf, dass der Abschluss der betreffenden Verträge dem BVergG 2006 unterliege.
28 Am 14. September 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag zurück.
29 Gegen den Beschluss, mit dem der Antrag zurückwiesen wurde, erhob Allianz Revision an den Verwaltungsgerichtshof (Österreich).
30 Der Verwaltungsgerichtshof stellt sich aus mehreren Gründen die Frage, ob die Vorschriften der Union über das öffentliche Auftragswesen, nämlich die Richtlinie 2014/24 und die Grundregeln des AEUV, auf den Abschluss der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verträge anwendbar sind.
31 Als Erstes hat der Verwaltungsgerichtshof Zweifel, ob ein Beitrittsvertrag wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende unter die in Art. 10 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 für „Arbeitsverträge“ vorgesehene Ausnahme fallen kann, da die Vorsorgekasse bei der Erbringung ihrer Leistungen, Beiträge zu verwalten und zu veranlagen, zum Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmer nicht in einem Unterordnungsverhältnis stehe. Diese Auslegung werde durch das Urteil vom 15. Juli 2010, Kommission/Deutschland (C‑271/08, EU:C:2010:426), gestützt, in dem der Gerichtshof festgestellt habe, dass ein Vertrag zwischen einem Arbeitgeber und einem Versorgungsträger über die betriebliche Altersversorgung nicht unter diese Ausnahme fallen könne.
32 Als Zweites vertritt das vorlegende Gericht die Auffassung, dass die Tätigkeiten der Hereinnahme und Veranlagung von Abfertigungsbeiträgen aus den folgenden drei Gründen als Bankgeschäfte und nicht als Versicherungstätigkeiten anzusehen seien. Erstens sei nach dem nationalen Recht für das betriebliche Vorsorgekassengeschäft eine Bankkonzession erforderlich. Zweitens übernehme die Vorsorgekasse im Rahmen dieser Tätigkeiten im Gegensatz zu einem Versicherungsträger kein Risiko. Drittens bestehe die Gegenleistung des Arbeitgebers allein darin, dass die Vorsorgekasse Verwaltungskosten einbehalte, da die vom Arbeitgeber monatlich in die Vorsorgekasse eingezahlten Beiträge keine Gegenleistung, sondern zu verwaltendes Kapital seien. Das vorlegende Gericht kommt daher unter Heranziehung der von der Vorsorgekasse als Entgelt einbehaltenen Verwaltungskosten als Berechnungsgrundlage zu dem Schluss, dass der Auftragswert 174 000 Euro betrage und somit die in Art. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 für öffentliche Dienstleistungsaufträge festgelegte Schwelle nicht erreiche.
33 Als Drittes stellt sich das vorlegende Gericht in weiterer Folge die Frage, ob im vorliegenden Fall die Richtlinie 2014/24 oder die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des Vertrags auszulegen sind. In diesem Zusammenhang vertritt es unter Bezugnahme auf das Urteil vom 5. April 2017, Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266), die Ansicht, dass ein klares Interesse der Union daran bestehe, dass diese Richtlinie einheitlich ausgelegt werde, um künftige Auslegungsunterschiede zu vermeiden. Die Umschreibung der wirtschaftlichen Vorgänge im Sinne des BVergG 2006 erfolge nämlich einheitlich für alle Aufträge – unabhängig davon, ob sie den festgelegten Schwellenwert erreichten – und richte sich nach den Regelungen der Richtlinie 2014/24, wie aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum BVergG 2006 hervorgehe.
34 Wenngleich die in der Richtlinie 2014/24 festgelegten Schwellenwerte nicht erreicht seien, vertritt das vorlegende Gericht auf jeden Fall die Auffassung, dass die Art. 49 und 56 AEUV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz heranzuziehen seien. Insoweit kommt das vorlegende Gericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung zu dem Schluss, dass im vorliegenden Fall angesichts des Auftragsvolumens, der Auftragsart und der Art der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Tätigkeiten der Verwaltung und Veranlagung der Beiträge, die keine physische Präsenz von Arbeitnehmern erfordere, ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehe.
35 Als Viertes ist es für das vorlegende Gericht fraglich, ob der Abschluss eines Beitrittsvertrags mit einer Vorsorgekasse als „Auftragsvergabe“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 qualifiziert werden kann. Soweit die Auswahl einer Vorsorgekasse durch eine Betriebsvereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und den vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmern zu erfolgen habe, könne der Betriebsrat den Abschluss der vom Arbeitgeber in seiner Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber beabsichtigten Betriebsvereinbarung verweigern. Ohne eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat würde die Auswahl einer Vorsorgekasse letztendlich von einer Ad-hoc-Schlichtungsstelle gemäß § 27a BMSVG vorgenommen.
36 Unter Bezugnahme auf das Urteil vom 15. Juli 2010, Kommission/Deutschland (C‑271/08, EU:C:2010:426), äußert das vorlegende Gericht daher Zweifel, ob das Vergaberecht unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden anwendbar ist.
37 Unter diesen Voraussetzungen sei entweder dem Betriebsrat die Eigenschaft eines öffentlichen Auftraggebers zuzuerkennen – was weder im nationalen noch im Unionsrecht vorgesehen sei – oder anzuerkennen, dass der Arbeitgeber am Ende des Vergabeverfahrens an die Auswahl der Vorsorgekasse gebunden sei – was die Aufnahme eines sozialen Dialogs zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat verhindern würde.
38 In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Sind die Bestimmungen der Richtlinie 2014/24 bzw. die Art. 49 und 56 AEUV und die daraus für die öffentliche Auftragsvergabe resultierenden Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz auf den Abschluss von Verträgen öffentlicher Auftraggeber mit Betrieblichen Vorsorgekassen über die Verwaltung und Veranlagung von Entgeltbeiträgen anwendbar, wenn der Vertragsabschluss und damit die Auswahl der Vorsorgekasse der Zustimmung durch die Arbeitnehmerschaft bzw. ihrer Vertretung bedarf und somit vom öffentlichen Auftraggeber nicht allein vorgenommen werden kann?
Zur Vorlagefrage
39 Da die Vorlagefrage sowohl die Richtlinie 2014/24 als auch die Grundregeln des Vertrags betrifft, muss – um eine für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits sachdienliche Antwort geben zu können – zunächst bestimmt werden, welche Vorschriften auf einen Beitrittsvertrag wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden anwendbar sind.
40 Insoweit geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass der Wert des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags auf 174 000 Euro geschätzt wird, also unter dem in Art. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 festgelegten Schwellenwert von 209 000 Euro liegt. Daher ist diese Richtlinie auf diesen Auftrag nicht anwendbar (Urteil vom 5. April 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
41 Das vorlegende Gericht vertritt dennoch die Auffassung, dass der Gerichtshof für die Beantwortung der Vorlagefrage zuständig sei und die Auslegung der Bestimmungen der Richtlinie 2014/24 geboten sei, weil – wie aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum BVergG 2006 hervorgehe – das BVergG 2006 alle Aufträge unabhängig davon, ob ihr Wert unter oder über den Schwellenwerten liege, einheitlich beschreibe und sich nach den Bestimmungen der Richtlinie 2014/24 richte.
42 Insoweit geht aus der Rechtsprechung hervor, dass dann, wenn sich nationale Rechtsvorschriften zur Regelung von Sachverhalten, die nicht in den Anwendungsbereich des betreffenden Unionsrechtsakts fallen, nach den in diesem Rechtsakt getroffenen Regelungen richten, ein klares Interesse der Union daran besteht, dass die aus diesem Unionsrechtsakt übernommenen Bestimmungen einheitlich ausgelegt werden, um künftige Auslegungsunterschiede zu verhindern (Urteil vom 5. April 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
43 Somit ist die Auslegung der Vorschriften eines Rechtsakts der Union in Sachverhalten, die nicht in den Anwendungsbereich dieses Rechtsakts fallen, gerechtfertigt, wenn diese Vorschriften vom nationalen Recht unmittelbar und unbedingt für auf diese Sachverhalte anwendbar erklärt worden sind, um zu gewährleisten, dass diese Sachverhalte und die durch den betreffenden Rechtsakt geregelten Sachverhalte gleich behandelt werden (Urteil vom 5. April 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
44 Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts scheint dies im Ausgangsverfahren jedoch nicht der Fall zu sein.
45 Es ergibt sich nämlich weder aus der Vorlageentscheidung noch aus der dem Gerichtshof vorliegenden Akte, dass durch eine Bestimmung des BVergG 2006 die Richtlinie 2014/24 unmittelbar und unbedingt für auf öffentliche Aufträge anwendbar erklärt würde, deren Wert den maßgeblichen Schwellenwert des Art. 4 Buchst. c der Richtlinie nicht erreicht.
46 Wenngleich in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum BVergG auf die Richtlinie 2014/24 Bezug genommen wird, reicht dies allein nicht aus, um den erforderlichen unmittelbaren und unbedingten Zusammenhang herzustellen und zu belegen.
47 Daher ist festzustellen, dass die Vorlageentscheidung keine Anhaltspunkte dafür enthält, dass der nationale Gesetzgeber unmittelbar und unbedingt auf die Richtlinie 2014/24 verwiesen hätte.
48 Daraus folgt, dass angesichts des Wertes des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags die Vorlagefrage nicht beantwortet werden muss, soweit sie die Richtlinie 2014/24 betrifft.
49 Was einen Auftrag, der in Anbetracht seines Wertes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24 fällt, anbelangt, sind jedoch die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des Vertrags, insbesondere die Art. 49 und 56 AEUV sowie die daraus folgenden Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz, zu berücksichtigen, sofern an diesen Aufträgen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (Urteil vom 5. April 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50 Ein solches Interesse kann ein Auftrag u. a. in Anbetracht seines Volumens in Verbindung mit dem Leistungsort oder seiner Besonderheiten aufweisen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 16. April 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, Rn. 20, und vom 19. April 2018, Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, Rn. 40). Die Prüfung, ob ein solches Interesse besteht, obliegt dem vorlegenden Gericht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C‑358/12, EU:C:2014:2063, Rn. 25).
51 Im vorliegenden Fall geht das vorlegende Gericht vom Bestehen eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses aus und stützt sich hierbei zum einen auf den erheblichen Wert des Auftrags, der nahe dem in Art. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 festgelegten Schwellenwert liege, und zum anderen auf die Art der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Leistungen der Verwaltung und Veranlagung von Beiträgen, die keine physische Präsenz von Arbeitnehmern oder Geräten in Österreich erforderten, da sie von der Ferne aus erbracht werden könnten.
52 Daraus folgt, dass die Vorlagefrage im Licht der Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des Vertrags, insbesondere der Art. 49 und 56 AEUV, zu beantworten ist.
53 Folglich ist die Vorlagefrage so zu verstehen, dass sie sich im Wesentlichen darauf bezieht, ob die Art. 49 und 56 AEUV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz dahin auszulegen sind, dass sie auf den Abschluss eines Beitrittsvertrags zwischen einem Arbeitgeber – einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft – und einer Betrieblichen Vorsorgekasse betreffend die Verwaltung und Veranlagung von Beiträgen zur Finanzierung von Abfertigungen, die an die Arbeitnehmer dieses Arbeitgebers ausbezahlt werden, anwendbar sind, obwohl der Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht allein vom Willen des Arbeitgebers abhängt, sondern der Zustimmung durch die Arbeitnehmerschaft bzw. den Betriebsrat bedarf.
54 Konkret möchte das vorlegende Gericht wissen, ob im vorliegenden Fall die Ausübung eines Mitbestimmungsrechts durch einen Betriebsrat gemäß § 9 Abs. 1 BMSVG oder, wenn es keinen Betriebsrat gibt, die Ausübung eines Widerspruchsrechts durch ein Drittel der Arbeitnehmer gemäß § 9 Abs. 2 BMSVG dazu führen kann, dass der Abschluss eines Beitrittsvertrags, wie er im Ausgangsverfahren in Rede steht, von den auf das öffentliche Auftragswesen anwendbaren Grundregeln des Vertrags ausgenommen wird.
55 Es ist darauf hinzuweisen, dass das Mitentscheidungsrecht des Betriebsrats bei der Wahl der Vorsorgekasse gemäß § 9 Abs. 1 BMSVG sowie das Recht eines Drittels der Arbeitnehmer, dieser Wahl gemäß § 9 Abs. 2 BMSVG zu widersprechen, zwei Ausdrucksformen des Grundrechts auf Kollektivverhandlungen darstellen.
56 Der Gerichtshof hat jedoch entschieden, dass der Grundrechtscharakter des in Art. 28 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union normierten Rechts auf Kollektivverhandlungen als solches einen Arbeitgeber nicht ohne Weiteres der Verpflichtung entheben kann, die Vorschriften des Vertrags über das öffentliche Auftragswesen zu beachten. Es lässt sich nämlich nicht sagen, dass mit der Wahrnehmung des Rechts auf Kollektivverhandlungen zwangsläufig eine Beeinträchtigung der das öffentliche Auftragswesen betreffenden Grundregeln des Vertrags verbunden wäre (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Juli 2010, Kommission/Deutschland, C‑271/08, EU:C:2010:426, Rn. 41 und 47).
57 Demnach führt der Umstand, dass die Vergabe eines Auftrags in Durchführung eines Kollektivvertrags erfolgt, als solcher nicht dazu, dass der Auftrag dem Anwendungsbereich der auf das öffentliche Auftragswesen anwendbaren Regeln entzogen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Juli 2010, Kommission/Deutschland, C‑271/08, EU:C:2010:426, Rn. 50).
58 Diese Grundsätze sind im Ausgangsverfahren anzuwenden. Das Argument, die betroffenen Gesellschaften hätten ihre Entscheidung nicht autonom treffen können, da die Betriebsräte nach § 9 Abs. 1 BMSVG ein Mitbestimmungsrecht und die Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 2 BMSVG ein Widerspruchsrecht hätten, eignet sich nämlich nicht zur Unterscheidung des Ausgangsverfahrens von der mit Urteil vom 15. Juli 2010, Kommission/Deutschland (C‑271/08, EU:C:2010:426), entschiedenen Rechtssache, in der es um eine Altersvorsorgeregelung ging. In jener Rechtssache wurde die autonome Willensbildung der öffentlichen Auftraggeber mit der Begründung in Frage gestellt, diese könnten nach dem anwendbaren Kollektivvertrag nicht beliebig einen bestimmten Bieter bevorzugen. In Bezug auf dieses Argument hielt es der Gerichtshof jedoch für ausreichend, dass die betroffenen Arbeitgeber mittels eines Kollektivvertrags zumindest mittelbar Einfluss auf die Auswahl ihres Vertragspartners nehmen konnten.
59 Im vorliegenden Fall geht aus den §§ 9 und 11 BMSVG hervor, dass der Beitrittsvertrag zwischen dem Arbeitgeber und der Vorsorgekasse abgeschlossen wird, was bedeutet, dass der Arbeitgeber einen solchen Einfluss auf die Auswahl der Vorsorgekasse ausübt.
60 Daher ist festzustellen, dass die Ausübung eines der in § 9 BMSVG genannten Kollektivverhandlungsrechte einen öffentlichen Auftraggeber wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht von seiner Verpflichtung befreien kann, die Grundregeln des Vertrags einzuhalten, zu denen insbesondere das sich aus den Art. 49 und 56 AEUV ergebende Transparenzgebot gehört.
61 Das Transparenzgebot verlangt vom öffentlichen Auftraggeber einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit, der zum einen eine Öffnung für den Wettbewerb und zum anderen die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (Urteil vom 17. Dezember 2015, UNIS und Beaudout Père et Fils, C‑25/14 und C‑26/14, EU:C:2015:821, Rn. 39).
62 So muss die Anwendung der das Vergabeverfahren betreffenden Vorschriften gegenüber allen Bietern transparent sein. Das Transparenzgebot, das mit dem Gleichheitssatz einhergeht, soll nämlich im Wesentlichen gewährleisten, dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer die Entscheidung über die Teilnahme an Ausschreibungen auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen treffen können und die Gefahr von Günstlingswirtschaft und Willkür seitens des öffentlichen Auftraggebers ausgeschlossen ist. Es verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, genau und eindeutig formuliert sind, so dass zum einen alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die genaue Bedeutung dieser Informationen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers Grenzen gesetzt werden und dieser tatsächlich überprüfen kann, ob die Gebote der Bieter die für das betreffende Verfahren geltenden Kriterien erfüllen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 4. Februar 2016, Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, Rn. 87, und vom 22. Juni 2017, Unibet International, C‑49/16, EU:C:2017:491, Rn. 46).
63 Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Art. 49 und 56 AEUV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz dahin auszulegen sind, dass sie auf den Abschluss eines Beitrittsvertrags zwischen einem Arbeitgeber – einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft – und einer Betrieblichen Vorsorgekasse betreffend die Verwaltung und Veranlagung von Beiträgen zur Finanzierung von Abfertigungen, die an die Arbeitnehmer dieses Arbeitgebers ausbezahlt werden, anwendbar sind, obwohl der Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht allein vom Willen des Arbeitgebers abhängt, sondern der Zustimmung durch die Arbeitnehmerschaft bzw. den Betriebsrat bedarf.
Kosten
64 Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Neunte Kammer) für Recht erkannt:
Die Art. 49 und 56 AEUV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie auf den Abschluss eines Beitrittsvertrags zwischen einem Arbeitgeber – einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft – und einer Betrieblichen Vorsorgekasse betreffend die Verwaltung und Veranlagung von Beiträgen zur Finanzierung von Abfertigungen, die an die Arbeitnehmer dieses Arbeitgebers ausbezahlt werden, anwendbar sind, obwohl der Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht allein vom Willen des Arbeitgebers abhängt, sondern der Zustimmung durch die Arbeitnehmerschaft bzw. den Betriebsrat bedarf.
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 4. April 2019.
Der Kanzler | | Die Präsidentin der Neunten Kammer |
A. Calot Escobar | | K. Jürimäe |