SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MACIEJA SZPUNARJA,
predstavljeni 1. julija 2015(1)
Zadeva C‑347/14
New Media Online GmbH
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Verwaltungsgerichtshof (Avstrija))
„Svoboda opravljanja storitev – Opravljanje avdiovizualnih medijskih storitev – Direktiva o avdiovizualnih medijskih storitvah – Člen 1(1)(a), (b) in (g) – Pojma ‚program‘ in ‚avdiovizualna medijska storitev‘ – Kratki videoposnetki, na voljo na spletnem mestu časopisa“
Uvod
1. „Konj je tak, kot ga vidimo.“ Tako se je glasila ena od opredelitev pojmov v prvi poljski enciklopediji, izdani v 18. Stoletju.(2) Problem opredelitve avdiovizualne medijske storitve v okviru interneta, ki je predmet obravnavane zadeve, bi se lahko zdel podoben: vsakdo lahko intuitivno prepozna tako storitev. Takoj ko pa ji je treba dati pravno opredelitev, je težko najti pojem, ki bi bil dovolj natančen in hkrati dovolj širok.
2. Razlog za to je po mojem mnenju dejstvo, da je določanje pravnega okvira za delovanje interneta eden od glavnih izzivov, s katerimi se danes srečujeta zakonodaja in sodna praksa vseh držav sveta, vključno z Evropsko unijo in njenimi državami članicami. Neprimerljiva raznovrstnost in tako rekoč neskončna količina razpoložljivih informacij, neobstoj nacionalnih meja kot glavnih ovir za širjenje informacij, lahkota, s katero vsakdo svobodno ustvarja informacije in jih prenaša do skoraj neomejene množice naslovnikov, ter, nazadnje, ločenost virtualnega, digitalnega sveta od materialnega sveta zahtevajo nove pravne instrumente, pogosto zasnovane na popolnoma novih podlagah.(3) Poleg tega se ta stvarnost spreminja z divjim tempom, ki močno prehiteva zakonodajalčevo sposobnost odzivanja na to, zlasti v demokratičnih državah. Uporaba pravil, zasnovanih za analogen svet, v digitalni dobi tako povzroča vrsto težav. Ta zadeva je ponazoritev dilem, s katerimi se srečujejo organi oblasti, odgovorni za zagotavljanje spoštovanja zakonov in regulacijo trgov.
Pravni okvir
Pravo Unije
3. Pravni okvir te zadeve tvorijo določbe Direktive 2010/13/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 10. marca 2010 o usklajevanju nekaterih zakonov in drugih predpisov držav članic o opravljanju avdiovizualnih medijskih storitev (Direktiva o avdiovizualnih medijskih storitvah).(4) Razlaga, za katero prosi predložitveno sodišče, zahteva, da se poleg določb Direktive, ki so predmet te razlage, upoštevajo nekatere uvodne izjave, ki kažejo na področje uporabe, ki ga je zakonodajalec nameraval dati Direktivi.
4. V uvodnih izjavah 11, 21, 22, 24, 28 in 29 Direktive 2010/13 je navedeno:
„(11) Za preprečitev izkrivljanja konkurence, izboljšanje pravne varnosti, pomoč pri dokončnem oblikovanju notranjega trga ter lažjo vzpostavitev enotnega informacijskega prostora je treba za vse avdiovizualne medijske storitve, tako za razširjanje televizijskih programov (tj. linearne avdiovizualne medijske storitve) kakor za avdiovizualne medijske storitve na zahtevo (tj. nelinearne avdiovizualne medijske storitve), uporabljati vsaj osnovne usklajene predpise.
[…]
(21) V tej direktivi bi morala opredelitev avdiovizualnih medijskih storitev zajemati le avdiovizualne medijske storitve, tako razširjanje televizijskih programov kot avdiovizualne medijske storitve na zahtevo, ki so množični mediji, torej tiste, ki so namenjene velikemu delu splošne javnosti ter bi lahko nanjo imele precejšen vpliv. Vendar bi moralo biti njeno področje uporabe omejeno na storitve, kakor so opredeljene s Pogodbo o delovanju Evropske unije, in bi zato moralo zajemati katero koli obliko gospodarskih dejavnosti, vključno z dejavnostmi podjetij za javne storitve, vendar ne bi smelo zajemati dejavnosti, ki so v osnovi negospodarske in ki ne konkurirajo razširjanju televizijskih programov, npr. zasebna spletna mesta in storitve zagotavljanja ali distribucije avdiovizualnih vsebin, ki jih proizvajajo uporabniki za namene skupne uporabe in izmenjave znotraj interesnih skupnosti.
(22) V tej direktivi bi morala opredelitev avdiovizualnih medijskih storitev zajemati množične medije v njihovi vlogi obveščanja, zabave in izobraževanja splošne javnosti, vključno z avdiovizualnimi komercialnimi sporočili, vendar bi morala izključevati vse oblike zasebnega dopisovanja, kakršno je elektronska pošta, poslana omejenemu številu prejemnikov. Ta opredelitev bi morala izključevati vse storitve, katerih glavni namen ni zagotavljanje programov, tj. kadar je avdiovizualna vsebina le naključno povezana s storitvijo in ni njen glavni namen. Sem sodijo spletne strani, pri katerih so avdiovizualni elementi le pomožna dopolnitev, na primer animirani grafični elementi, kratki oglaševalski vložki ali informacije, povezane z izdelkom ali neavdiovizualno storitvijo. […]
[…]
(24) Za avdiovizualne medijske storitve na zahtevo je značilno, da so podobne televizijskim, tj. da se potegujejo za isto občinstvo kakor razširjanje televizijskih programov, zaradi narave in načinov dostopa do storitve pa bi lahko uporabnik upravičeno pričakoval regulativno zaščito v okviru področja uporabe te direktive. V skladu z navedenim in da bi se preprečile neenakosti glede prostega pretoka in svobodne konkurence, bi se moral zato pojem ‚program‘ razlagati dinamično, ob upoštevanju razvoja na področju razširjanja televizijskih programov.
[…]
(28) Področje uporabe te direktive ne bi smelo zajemati elektronskih različic časopisov in revij.
(29) Vse značilnosti avdiovizualne medijske storitve, določene v njeni opredelitvi in razložene v uvodnih izjavah 21 do 28, bi morale biti prisotne hkrati.“
5. Predlog predložitvenega sodišča se v bistvu nanaša na razlago nekaterih opredelitev iz Direktive 2010/13. Te opredelitve so navedene v njenem členu 1. Ta določa:
„1. Za namene te direktive se uporabljajo naslednje opredelitve:
(a) ‚avdiovizualna medijska storitev‘ pomeni:
(i) storitev, kakor je opredeljena v členih 56 in 57 Pogodbe o delovanju Evropske unije, ki sodi pod uredniško odgovornost ponudnika medijskih storitev in katere glavni namen je zagotavljanje programov za obveščanje, zabavo ali izobraževanje splošne javnosti po elektronskih komunikacijskih mrežah v smislu člena 2(a) Direktive 2002/21/ES. Tovrstna avdiovizualna medijska storitev je bodisi razširjanje televizijskih programov, kakor je opredeljeno v točki (e) tega odstavka, bodisi avdiovizualna medijska storitev na zahtevo, kakor je opredeljena v točki (g) tega odstavka;
[…]
(b) ‚program‘ pomeni niz gibljivih slik z ali brez zvoka, ki predstavlja posamezno točko znotraj sporeda ali kataloga, ki ga oblikuje ponudnik medijskih storitev, in katerega oblika in vsebina sta primerljivi z obliko in vsebino razširjanja televizijskih programov. Primeri programov vključujejo celovečerne igrane filme, športne dogodke, situacijske komedije, dokumentarce, programe za otroke in izvirne televizijske drame;
[…]
(g) ‚avdiovizualna medijska storitev na zahtevo‘ (tj. nelinearna avdiovizualna medijska storitev) pomeni avdiovizualno medijsko storitev, ki jo opravlja ponudnik medijskih storitev za gledanje programov v trenutku, ki ga izbere uporabnik in na svojo osebno zahtevo na podlagi kataloga programov, ki ga izbere ponudnik medijskih storitev;
[…]“
Avstrijsko pravo
6. Direktiva 2010/13 je bila v avstrijsko pravo prenesena z Bundesgesetz über audiovisuelle Mediendienste (zakon o avdiovizualnih medijskih storitvah, v nadaljevanju: AMD‑G).(5) Opredelitve pojmov avdiovizualna medijska storitev, avdiovizualna medijska storitev na zahtevo in program so navedene v členu 2, točke 3, 4 in 30, AMD‑G. Njihova formulacija se ujema z besedilom ustreznih opredelitev v Direktivi 2010/13.
7. Člen 9(1) AMD‑G določa:
„Izdajatelji televizijskega programa, kolikor zanje ne velja obveznost registracije po členu 3(1), in ponudniki medijskih storitev na zahtevo, so dolžni svojo dejavnost prijaviti regulatornemu organu najpozneje dva tedna pred začetkom opravljanja dejavnosti.“
Dejansko stanje, postopek in vprašanji za predhodno odločanje
8. New Media Online GmbH, družba avstrijskega prava, upravlja spletno mesto časopisa Tiroler Tageszeitung, poimenovano Tiroler Tageszeitung Online.(6) Na tem spletnem mestu je med drugimi vsebinami ločen razdelek, naslovljen „Video“, ki je v času dejanskega stanja v zadevi v glavni stvari vključeval katalog s približno 300 videoposnetki. Ti elementi, dolgi od nekaj deset sekund do več minut, so bili bolj ali manj povezani z drugimi vsebinami spletnega mesta in so izvirali iz različnih virov (lastne vsebine, gradivo, ki ga je pripravila lokalna televizija, ki so ga zagotovili uporabniki spletnega mesta itd.).
9. Kommunikationsbehörde Austria (avstrijski regulatorni organ) je v odločbi z dne 9. oktobra 2012 menil, da razdelek „Video“ na spletnem mestu Tiroler Tageszeitung Online pomeni avdiovizualno medijsko storitev na zahtevo v smislu AMD‑G, za katero velja obveznost prijave iz člena 9(1) tega zakona.
10. Družba New Media Online je zoper to odločbo vložila pritožbo pri Bundeskommunikationssenat (pristojni sodni organ na področju telekomunikacij), ki je svojo odločbo izdal 13. decembra 2012. Navedena družba je izpodbijala tudi to odločbo, in sicer pred Verwaltungsgerichtshof (upravno sodišče).
11. V teh okoliščinah je Verwaltungsgerichtshof prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1. Ali je treba člen 1(1)(b) Direktive [2010/13] razlagati tako, da je zahtevana primerljivost oblike in vsebine obravnavane storitve z vsebino in obliko televizijskih programov podana, če so tovrstne storitve ponujene tudi pri televizijskih programih, ki se lahko štejejo za množične medije, in ki so namenjene velikemu delu splošne javnosti in bi lahko nanjo imele precejšen vpliv?
2. Ali je treba člen 1(1)(a)(i) Direktive [2010/13] razlagati tako, da se lahko pri elektronskih različicah časopisov preizkus glavnega namena ponujene storitve opravi tudi glede njenega posameznega dela, ki ga pretežno tvorijo zbrani kratki videoposnetki, ki se v preostalih delih spletišča tega elektronskega medija pojavljajo le kot pomožna dopolnitev pisnih prispevkov v spletnem časniku?“
12. Predlog za sprejetje predhodne odločbe je v sodno tajništvo Sodišča prispel 18. julija 2014. Pisna stališča so vložile družba New Media Online, švedska vlada in Evropska komisija. Družba New Media Online in Komisija sta bili zastopani na obravnavi 22. aprila 2015.
Analiza
13. Predložitveno sodišče prosi za razlago dveh izmed meril, s katerimi je mogoče opredeliti avdiovizualno medijsko storitev v smislu Direktive 2010/13. Ne zanikam, da sta ti merili pomembni. Vendar se po mojem mnenju v obravnavani zadevi postavljajo splošnejša vprašanja, povezana s področjem uporabe te direktive, kar zadeva vsebine, ki so javno na voljo na internetu. Tako bi rad predlagal splošnejši pristop k problemu, ki ga izpostavlja predložitveno sodišče. To se mi zdi še toliko bolj priporočljivo, ker bo imelo v obravnavani zadevi Sodišče prvič priložnost odločati o razlagi pojma avdiovizualna medijska storitev v smislu navedene direktive.
14. Preden se lotim tega vprašanja, bom najprej na kratko opisal zgodovino nastanka določb prava Unije na področju avdiovizualnih medijev.(7)
Zgodovina nastanka Direktive 2010/13
15. Čeprav je Sodišče že leta 1974 menilo, da televizijski programi pomenijo storitev v smislu Pogodbe,(8) so ta vprašanja vzbudila zanimanje zakonodajalca Skupnosti šele v 80. letih prejšnjega stoletja. Razlog za to je, da je bila tradicionalna prizemna televizija odvisna od razpoložljivosti radiofrekvenčnega spektra. Tega so upravljale države članice, ki so ga dodeljevale različnim televizijskim postajam, tako da so jim podeljevale dovoljenja za razširjanje, omejeno na njihovo ozemlje. Zato so imele televizijske storitve le zelo majhen čezmejni pomen.
16. Okoliščine so se spremenile z razvojem kabelske in predvsem satelitske televizije. Nova tehnologija je omogočila ne le občutno povečanje števila televizijskih kanalov, ampak tudi doseganje občinstva zunaj države članice ponudnikovega sedeža. To je odprlo pot vzpostavitvi enotnega trga televizijskih storitev.
17. Uvod v zakonodajne dokumente je bila zelena knjiga Komisije z dne 14. junija 1984 o televiziji brez meja.(9) Na podlagi teh dokumentov je bila sprejeta Direktiva o televiziji brez meja.(10) V tej direktivi je bilo določeno načelo svobodnega sprejemanja televizijskih programov iz ene države članice na ozemlju drugih držav članic. V zameno so bila z navedeno direktivo vsem izdajateljem televizijskih programov v Skupnosti naložena minimalna pravila, ki so določala kvalitativne in kvantitativne omejitve v zvezi z oglaševanjem, sponzorstvom in televizijsko prodajo ter varstvom mladoletnikov in javnega reda, poleg tega pa je bila z njo uvedena pravica do odgovora. Pravila iz navedene direktive, povezana s pristojnostjo različnih držav članic nad izdajatelji televizijskih programov, so zagotavljala, da je bil vsak izdajatelj podvržen zakonodaji in regulatornim organom samo ene države članice. Poleg tega so bile z Direktivo o televiziji brez meja izdajateljem televizijskih programov naložene obveznosti glede spodbujanja evropskih del. S spremembo Direktive o televiziji brez meja, sprejeto leta 1997,(11) je bila med drugim uvedena možnost, da države članice določijo dogodke, katerih prenos ne sme biti pridržan izključno za plačljive kanale.
18. Hiter tehnološki napredek na področju elektronskih medijev ob prelomu stoletja je omogočil ne le dodatno bistveno povečanje obsega tradicionalnih ponudb televizije, ampak tudi nastanek novih oblik avdiovizualnih storitev, kot so vse vrste storitev na zahtevo. Poseben fenomen je bil razvoj interneta – tako v smislu vsebine kot dostopnosti za uporabnike – kot novega medija 21. stoletja. Ta tehnološki razvoj so spremljale postopne spremembe vedênja in pričakovanj uporabnikov. Ker je pravno stanje ostalo nespremenjeno, so ti novi pojavi povzročali vse večje konkurenčno neravnovesje na trgu avdiovizualnih storitev.
19. Komisija je v Četrtem poročilu o uporabi Direktive 89/552(12) in v Sporočilu o prihodnosti evropske regulativne avdiovizualne politike(13) poudarila potrebo po spremembah. Po pripravi pripravljalnega gradiva in izvedbi obširnih posvetovanj je predložila predlog direktive o spremembi Direktive 89/552.(14) Ta je bil z nekaj manjšimi spremembami sprejet kot Direktiva 2007/65.(15)
20. S to direktivo je bila Direktiva 89/552 precej spremenjena. Najprej je bil v okviru terminološke spremembe spremenjen naslov Direktive: ne gre več za dejavnosti razširjanja televizijskih programov, ampak za avdiovizualne medijske storitve. Vsebinske določbe Direktive so bile temeljito revidirane v smeri liberalizacije, zlasti na področju oglaševanja ter drugih oblik promocije blaga in storitev. Z vidika obravnavane zadeve je najpomembnejša sprememba razširitev področja uporabe določb Direktive na tako imenovane „nelinearne“ avdiovizualne storitve, navadno znane kot „storitve na zahtevo“. Za te storitve veljajo – v obsegu, strogo omejenem na osnovna pravila – določbe o varstvu mladoletnikov, javnem redu in oglaševanju ter določbe, namenjene spodbujanju evropske produkcije. Linearne storitve, to je tradicionalna televizija, so urejene s podrobnejšimi določbami. Direktiva 2010/13 je kodificirano besedilo Direktive 89/552 po spremembah, uvedenih z Direktivo 2007/65.(16)
21. Kot izhaja iz zgornjih preudarkov, ki po sili razmer tvorijo zelo kratek povzetek, je ureditev nelinearnih avdiovizualnih storitev zgolj izpeljana iz pravil o linearnih storitvah, to je o televiziji. Po mojem mnenju je treba opredelitev avdiovizualnih medijskih storitev iz Direktive 2010/13 razlagati z vidika te zgodovine, in sicer z umestitvijo tega pojma v stvarnost informacijske družbe.
Opredelitev avdiovizualnih medijskih storitev v okviru informacijske družbe
Razvoj interneta in avdiovizualnih medijskih storitev
22. Sočasno z zgoraj predstavljenim razvojem televizije je potekala še ena evolucija, včasih opredeljena kot prava revolucija, in sicer pojav in razvoj svetovnega informacijskega omrežja, to je interneta. V razmaku nekaj desetletij je internet iz tehnične posebnosti, omejene na ozek krog strokovnjakov, prerasel v univerzalno in vsakodnevno orodje za delo, izobraževanje in razvedrilo. Na splet se je v celoti ali delno preselila cela vrsta dejavnosti: elektronska pošta nadomešča tradicionalno dopisovanje, informacijski portali nadomeščajo časopise, elektronsko trgovanje nadomešča trgovine v resničnem svetu, spletni portali za zmenke nadomeščajo ženitne posredovalnice itd. Vendar je internet spodbudil tudi številne nove pojave, lastne samo temu mediju, na primer nova komunikacijska sredstva v obliki spletnih klepetalnic ali socialnih omrežij, med katerimi sta najbolj znana Facebook in Twitter.
23. Pojav „internetizacije“ tudi avdiovizualnih storitev ni zaobšel. Zlasti razvoj širokopasovnega interneta je z večkratnim povečanjem hitrosti prenosa podatkov na eni strani omogočil razširitev linearnih in nelinearnih avdiovizualnih storitev prek spleta (Internet Protocol Television, IPTV) in na drugi pojav tako rekoč neomejenega števila novih ponudnikov in novih oblik avdiovizualnih storitev.
24. S širokopasovnim internetom je povezan še en pojav, ki je bistven z vidika teh preudarkov, in sicer večpredstavnost. V analogni dobi in ob začetku razvoja interneta so bili pisanje, zvok in slika, zlasti gibljiva, dokaj strogo ločeni. Časopisi in knjige so bili vir pisane besede, ki je bila včasih ponazorjena s fotografijami ali risbami, radio je bil izključno zvočni medij, kino in televizija pa sta bila avdiovizualna medija, to je taka, ki združujeta gibljivo sliko in zvok. Internet omogoča, da se javnosti sporočajo vsebine, pri katerih so te tri vrste medijev združene v eno celoto. Tako informacijski spletni portali niso omejeni na razširjanje zgolj besedila, ampak lahko tega ponazorijo in dopolnijo z videoposnetkom, medtem ko lahko ustanove za izobraževanje in usposabljanje svoje didaktične vsebine obogatijo s posnetki predavanj, športni klubi svoja poročila o tekmah ponazorijo z videoposnetki itd.
25. Danes vsak dostojen spletni portal poleg pisnega in grafičnega gradiva ponuja avdiovizualne elemente, ki so tematsko bolj ali manj povezani s preostankom portala. Ti elementi so lahko sestavni del pisnih besedil, lahko pa so tudi samostojni. Ne glede na to so v arhitekturi spletnih strani ti avdiovizualni elementi običajno zbrani na ločenih podstraneh, ki bodisi ustrezajo različnim temam, obravnavanim na portalu, bodisi tvorijo popolnoma ločen del, navadno imenovan „Video“ ali celo „TV“ (čeprav v resnici ne gre za televizijo, to je linearno storitev).
26. Zato se s pravnega vidika zastavlja vprašanje, ali je mogoče vse tovrstne vsebine šteti za avdiovizualne medijske storitve in, če ne, kje postaviti mejo. V zakonodaji in praksi regulatornih organov različnih držav članic je področje uporabe Direktive, kar zadeva te vsebine, predmet negotovosti in ima različne opredelitve.(17) To stanje je v nasprotju z zahtevo po enotni uporabi določb Direktive na celotnem ozemlju Unije.
Uporaba Direktive 2010/13 za avdiovizualne elemente spletnih portalov
27. Avstrijski regulatorni organ je v odločbi, ki je predmet postopka v glavni stvari, sprejel široko opredelitev avdiovizualnih medijskih storitev, s tem ko je menil, da vanjo spada katalog avdiovizualnih vsebin, ki so na voljo na spletnem mestu Tiroler Tageszeitung Online v razdelku „Video“.
28. Čeprav je mogoče v Direktivi 2010/13 najti utemeljitev za tako tezo, se mi zdi tako široka razlaga področja uporabe te direktive napačna z več vidikov.
29. Prvič, ne zdi se mi skladna s cilji, ki jih je želel doseči zakonodajalec s sprejetjem Direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah.(18) Kot sem navedel zgoraj, je ureditev avdiovizualnih storitev v tej direktivi zgolj izpeljana iz pravil o linearnih storitvah, to je o tradicionalni televiziji (tradicionalni v smislu programskih vsebin in sporeda, ne pa v smislu tehnične metode razširjanja). V skladu z obrazložitvenim memorandumom predloga direktive 2007/65(19) in uvodnimi izjavami Direktive 2010/13(20) je namen ureditve nelinearnih storitev zagotoviti neizkrivljeno konkurenco med podobnimi vrstami gospodarskih dejavnosti z uporabo – vsaj v bistvenem – podobnih pravil zanje. Po mojem mnenju se ta cilj ne sme razlagati široko, kot da zajema storitve, ki ne konkurirajo neposredno razširjanju televizijskih programov.
30. Drugič, razlaga, ki jo je upošteval avstrijski regulatorni organ v postopku v glavni stvari, pomeni, da se določbe Direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah uporabljajo za precejšnje število subjektov, ki resda upravljajo spletna mesta z avdiovizualnimi vsebinami, vendar katerih dejavnost ne sledi glavnemu cilju ponujati avdiovizualne storitve v smislu te direktive. Čeprav so obveznosti, ki jih imajo na podlagi Direktive 2010/13 ponudniki nelinearnih storitev, res zgolj minimalne, je kljub temu v praksi nacionalnih regulatornih organov dejstvo, da storitev spada na področje uporabe določb za prenos Direktive, povezano vsaj z zahtevo po registraciji in, v nekaterih državah članicah, z dodatnimi obveznostmi, kot je plačilo pristojbine (Združeno kraljestvo) ali obveznost prijave (Francija). Tudi če taka registracija nima narave dovoljenja za opravljanje dejavnosti, to vseeno pomeni, da se za precejšen delež dejavnosti, ki se opravlja na internetu, uporablja upravni nadzor, kar bi se lahko razumelo kot omejitev svobode delovanja, ki jo uživa ta medij.
31. Če bi se želelo v upravni nadzor vključiti preveč vidikov delovanja spletnih mest, bi bil to tudi ogromen izziv za regulatorne organe držav članic glede na to, da je postavitev takih spletnih mest zelo preprosta in da se na njih objavljajo vse vrste vsebin, vključno z avdiovizualnimi. Poskus uporabe preširoke ureditve bi lahko pripeljal do tega, da bi se Direktivi odvzela učinkovitost, tudi na področju, kateremu je dejansko namenjena.
32. Tretjič in nazadnje, pri tezi, ki jo navaja avstrijski regulatorni organ, je uporaba Direktive odvisna od konkretne arhitekture spletnega mesta. V skladu s tako razlago samo avdiovizualne vsebine, ki so zbrane v katalog, pomenijo avdiovizualno medijsko storitev v smislu Direktive. Če pa se te vsebine razširjajo na različnih točkah spletnega mesta, se štejejo za njegov sestavni del, in ne za ločeno storitev, tako da se določbe Direktive zanje ne uporabljajo. Vendar gre po mojem mnenju pri tem izključno za določeno tehnično rešitev, ki ne more vplivati na uporabo določb Direktive. Vprašanje, ali storitev spada na področje uporabe Direktive ali ne, je lahko odvisno samo od narave te storitve, ne pa od arhitekture spletnega mesta, na katerem se ponuja.
33. Ne zanikam, da je mogoče iz jezikovne razlage Direktive 2010/13 sklepati, da je razlaga, ki jo je upošteval avstrijski regulatorni organ, primerna ali da vsekakor pomeni eno od razlag, ki jih dopušča ta direktiva. Vendar se mi zdi, da ta razlaga avstrijskega regulatornega organa ni skladna z voljo zakonodajalca. Poleg tega iz zgoraj navedenih razlogov menim, da ne omogoča učinkovitega doseganja ciljev Direktive in da tudi ne prispeva k njeni enotni uporabi v vseh državah članicah.
34. Očitno je, da Direktiva o avdiovizualnih medijskih storitvah ni „kos času“, kot so želeli njeni avtorji.(21) Mnoge formulacije, ki jih vsebuje, so nenatančne ali neprilagojene stvarnosti širokopasovnega interneta. Vseeno menim, da če se ta direktiva razlaga dinamično, ji je mogoče dati pomen, ki ustreza trenutni realnosti in hitremu razvoju interneta.
Elementi opredelitve avdiovizualne medijske storitve, kot izhajajo iz Direktive 2010/13
35. Opredelitev avdiovizualne medijske storitve je podana v členu 1(1)(a) Direktive 2010/13, pri čemer je treba navesti, da so tudi nekateri izrazi, uporabljeni v tej opredelitvi, opredeljeni v naslednjih točkah istega člena. Nelinearna medijska storitev je opredeljena v členu 1(1)(g) navedene direktive. Pravni okvir, s katerim je opredeljeno stvarno področje uporabe Direktive 2010/13, vključuje tudi uvodne izjave te direktive, ki se neposredno sklicujejo na opredelitve pojmov, navedene v njenem členu 1, ali splošneje na področje njene uporabe.
36. V skladu s členom 1(1)(a)(i)(22) Direktive 2010/13 v povezavi z uvodno izjavo 29 te direktive mora avdiovizualna medijska storitev izpolnjevati ta merila:
– imeti mora gospodarski značaj;
– spadati mora pod uredniško odgovornost ponudnika;
– njen glavni namen mora biti zagotavljanje avdiovizualnih vsebin;
– njen predmet mora biti zagotavljanje programov;
– imeti mora naravo obveščanja, zabave ali izobraževanja;
– biti mora javno dostopna;
– prenašati se mora po elektronskem komunikacijskem omrežju.
37. V uvodni izjavi 29 Direktive 2010/13 je poudarjeno, da je storitev v smislu te direktive mogoče opredeliti kot avdiovizualno medijsko storitev, samo če so sočasno izpolnjena vsa ta merila in prisotne vse značilnosti, določene v drugih uvodnih izjavah. Po mojem mnenju to kaže zakonodajalčevo voljo, naj v zadevno opredelitev in s tem na področje uporabe Direktive spadajo samo tiste vrste storitev, ki so izrecno opredeljene. To govori v prid ozki razlagi opredelitve avdiovizualne medijske storitve.
38. V skladu s prvim izmed navedenih meril gre za storitev v smislu Pogodbe, ki ima torej značaj gospodarske dejavnosti. Kot je navedeno v uvodni izjavi 21 Direktive 2010/13, je treba s področja njene uporabe izključiti „zasebna spletna mesta in storitve zagotavljanja ali distribucije avdiovizualnih vsebin, ki jih proizvajajo uporabniki za namene skupne uporabe in izmenjave znotraj interesnih skupnosti“. To so v bistvu vse vrste zasebnih spletnih mest, ki jih oskrbujejo in upravljajo posamezniki ter ki nimajo gospodarskega namena, kar vključuje bloge ali videobloge in spletna mesta, kot je YouTube.
39. Spletno mesto časopisa, ki izhaja tudi v papirni različici, kot je portal Tiroler Tageszeitung Online, ima nedvomno gospodarski značaj in torej izpolnjuje prvo merilo. V teh okoliščinah zgolj postransko opozarjam, da ta razmejitev danes ni vedno tako očitna. Po eni strani se namreč vse pogosteje dogaja, da se na najbolj obiskanih zasebnih spletnih straneh objavljajo plačani oglasi, zaradi česar take strani pomenijo vir dohodka za njihove avtorje in so zato oblika gospodarske dejavnosti. Po drugi strani spletna mesta, kot je YouTube, vključujejo poslovne kanale („branded channels“), ki niso vsebine, ki bi jih ustvarjali uporabniki. Vprašanje, ali in v kolikšnem obsegu se lahko Direktiva 2010/13 uporablja za tovrstno razširjanje, bo naslednji izziv za nacionalne regulatorne organe in sodišča.
40. Merilo prenosa po elektronskih komunikacijskih omrežjih in merilo javne dostopnosti(23) nista posebej koristni za opredelitev področja uporabe Direktive 2010/13, kar zadeva vidik, ki nas zanima. Internet je elektronsko komunikacijsko omrežje par excellence in vse na njem, kar ni bilo omejeno na določeno skupino uporabnikov, je javno dostopno. Tudi merilo, v skladu s katerim morajo imeti razširjane vsebine naravo obveščanja, zabave ali izobraževanja, ni posebej selektivno, ker pokriva skoraj vse avdiovizualne vsebine, ki si jih je mogoče zamisliti, zlasti če so te vsebine poleg tega komercialne in javne.
41. V členu 1(1)(c) Direktive 2010/13 je uredniška odgovornost opredeljena zelo široko. Ne gre namreč za odgovornost za vsebino vsakega razširjanega avdiovizualnega gradiva (to je za „programe“ po terminologiji iz Direktive), ampak le za odgovornost za izbor tega gradiva in njegovo organizacijo v okviru storitev. V bistvu je mogoče to merilo uporabiti samo za razlikovanje med ponudniki vsebin in subjekti, ki ponujajo storitve prenosa podatkov (kot so ponudniki kabelskih televizijskih omrežij ali internetnih povezav).
42. Preizkusiti je treba še merili, za katerih razlago je zaprosilo predložitveno sodišče. V skladu z merilom glavnega namena se za avdiovizualno storitev šteje le storitev, katere glavni namen je zagotavljanje avdiovizualnih vsebin. Avstrijski regulatorni organ je v odločbi, ki je predmet postopka v glavni stvari, menil, da katalog videoposnetkov, ki je na voljo na spletni strani, pomeni ločeno storitev. Tako opredeljena storitev ima nujno glavni namen zagotavljati avdiovizualne vsebine. Vendar pri taki razlagi merilo glavnega namena izgubi ves smisel, ker je v skladu z njo, kot sem navedel že zgoraj, področje uporabe Direktive odvisno od konkretne arhitekture spletnega mesta na določen datum.
43. Nato je v členu 1(1)(b) Direktive 2010/13 opredeljen program. Gre za prilagoditev opredelitve, ki je bila podana v prvotnem besedilu Direktive 89/552. V tem členu je program opredeljen kot posamezna točka znotraj sporeda pri linearni storitvi ali znotraj kataloga pri nelinearni storitvi. Poleg tega mora imeti program obliko in vsebino, ki sta primerljivi z obliko in vsebino razširjanja televizijskih programov. Ta pogoj je še en indic, da zakonodajalec na področje uporabe Direktive ni nameraval vključiti avdiovizualnih vsebin, ki se navadno ne razširjajo po televiziji.
44. Poleg splošne opredelitve avdiovizualnih medijskih storitev Direktiva 2010/13 v členu 1(1)(g) vsebuje opredelitev nelinearnih storitev (ki se obravnavajo kot storitve na zahtevo). V skladu s to opredelitvijo lahko pri nelinearni storitvi uporabnik v želenem trenutku izbere in gleda program iz kataloga, ki ga izbere ponudnik storitve. Kot se zdi, je avstrijski regulatorni organ v odločbi, ki je predmet postopka v glavni stvari, menil, da ker je na spletnem mestu Tiroler Tageszeitung Online na voljo katalog videoposnetkov, to spletno mesto (ali raje njegov razdelek, ki vsebuje ta katalog) pomeni avdiovizualno medijsko storitev na zahtevo.
45. Vendar po mojem mnenju pri razlagi te opredelitve pojmu katalog ni treba pripisovati prevelikega pomena. Opredelitev v točki (g) člena 1(1) Direktive je nasprotje opredelitve linearne avdiovizualne storitve (to je razširjanja televizijskih programov), ki je navedena v točki (e) istega odstavka. Katalog v okviru nelinearne storitve je enakovreden „sporedu“ – to je časovni razvrstitvi programov – v okviru linearne storitve. Nelinearna storitev se od linearne razlikuje prav po tem, da se programi ne oddajajo v določenem trenutku, temveč jih uporabnik izbere v trenutku, ko to želi. Zato mora obstajati katalog, iz katerega bo lahko uporabnik izbral naslove, ki ga zanimajo. Vendar obstoja kataloga ni mogoče razlagati tako, da pomeni, da je zadevna storitev avdiovizualna medijska storitev v smislu Direktive 210/13.
46. Uvodne izjave Direktive 2010/13 vsebujejo druga pojasnila glede področja njene uporabe, kar zadeva nelinearne avdiovizualne storitve.
47. V skladu z njeno uvodno izjavo 24 morajo biti nelinearne medijske storitve „podobne televizijskim“, kar pomeni, da se potegujejo za isto občinstvo. Vendar je težko šteti, da je televizija namenjena določenemu občinstvu ali občinstvom. Ponuja zelo raznovrstne vsebine, ki so načeloma namenjene vsem možnim vrstam občinstva, ki si jih je mogoče zamisliti, s tem ko zadovoljujejo njihove potrebe po obveščenosti, zabavi in izobraževanju. To uvodno izjavo je treba razumeti bolj kot znak skrbi zakonodajalca za to, da se ohrani neizkrivljena konkurenca med podobnimi vrstami gospodarskih dejavnosti, tako da se zanje uporabljajo podobne določbe, vsaj v bistvenem. Zato je treba nelinearne storitve, ki so „podobne televizijskim“, razlagati ozko; v skladu z zakonodajalčevo namero se Direktiva 2010/13 lahko uporablja, le če razvoj telekomunikacijskih tehnologij omogoča, da se v nelinearni obliki ponujajo iste vsebine kot tiste, ki so bile prej na voljo na televiziji, to je v okviru linearne storitve. Zakonodajalec pa ni imel namere razširiti področja uporabe te ureditve na nove pojave, povezane s širitvijo interneta in zlasti širokopasovnega interneta, kot je pojav večpredstavnostnih spletnih strani.
48. Te ugotovitve ne omaje nadaljevanje uvodne izjave 24 Direktive 2010/13, v skladu s katerim je treba pojem program razlagati dinamično, ob upoštevanju razvoja na področju razširjanja televizijskih programov. Ta navedba pomeni le, da mora biti področje uporabe Direktive, kar zadeva nelinearne storitve, še naprej povezano z razvojem njenega glavnega predmeta urejanja, to je linearnih storitev. Nelinearne storitve ne morejo biti področje, ki je ločeno od predmeta urejanja Direktive. To bi pripeljalo do tega, da bi bilo treba vključevati vedno več novih vrst avdiovizualnih vsebin, ki morda ne bi imele nič več skupnega z linearnim razširjanjem televizijskih programov.
49. Nazadnje, v skladu z uvodno izjavo 28 Direktive 2010/13 področje njene uporabe ne zajema „elektronskih različic časopisov in revij“. Po mojem mnenju je treba ta odlomek razlagati tudi z vidika sedanje stopnje razvoja storitev informacijske družbe. Pri tem torej ne gre za storitev, ki bi imela obliko mehanizma za prenos papirne vsebine časopisov in revij na internet. Prvič, pri taki storitvi ne bi bilo prostora za avdiovizualne vsebine, ki so pri papirnih medijih nujno izključene. Drugič, spletne strani časopisov in revij, na katerih bi bili zgolj v elektronski obliki povzeti članki, objavljeni v papirnih izdajah, so vse redkejše. Danes se pogosto vzpostavljajo portali, ki v primerjavi s papirnimi različicami vsebujejo precej večjo količino gradiva različnih vrst, vključno z avdiovizualnimi elementi. To se nanaša predvsem na dnevnike, katerih spletna mesta imajo praviloma obliko informacijskih portalov, ki vsebujejo stalno posodobljene novice, analitične dokumente, specializirane in poglobljene razdelke itd. Prav tak primer je spletno mesto Tiroler Tageszeitung Online. Poleg tega tovrstni portali ne delujejo samo v okviru časopisov, ampak so lahko tudi last televizijskih ali radijskih postaj, zlasti informativnih, lahko pa delujejo izključno kot spletni portali. Te kategorije portalov imajo vsaka svoje posebnosti, vendar imajo vse podobno splošno strukturo in podobne vsebine. Tako bi bil po mojem mnenju drugačen odnos do nekaterih informacijskih spletnih portalov zgolj zato, ker so v lasti časopisov ali revij, po pojem mnenju neupravičen in bi pripeljal do različnega obravnavanja. Zato je treba uvodno izjavo 28 Direktive 2010/13 razlagati kot znak, da je nameraval zakonodajalec iz področja uporabe te direktive izključiti vse vrste informacijskih spletnih mest, ki so večpredstavnostna, to je, ki vključujejo med drugim avdiovizualne vsebine.
Odgovor na vprašanji za predhodno odločanje
50. Predložitveno sodišče vprašanji za predhodno odločanje, ki se nanašata na razlago merila glavnega namena in na pojem program,(24) postavlja v okviru spora zaradi opredelitve razdelka spletnega mesta Tiroler Zeitung Online, ki vključuje avdiovizualne vsebine, kot avdiovizualne medijske storitve v smislu Direktive 2010/13. Vendar gre v bistvu za vprašanje, ali se ta direktiva uporablja za informacijske spletne portale, ki so večpredstavnostni, to je, ki vsebujejo tako pisno in fotografsko kot tudi zvočno ali avdiovizualno gradivo.
51. Iz zgornjih preudarkov po mojem mnenju izhajajo naslednje ugotovitve, ki so bistvene za odgovor na tako postavljeni vprašanji.
52. Prvič, Direktiva 2010/13 je neposredni rezultat razvoja predpisov s področja televizije, njen cilj pa je samo to, da se v področje uporabe teh predpisov vključijo storitve, ki neposredno konkurirajo televiziji, to je, ki ponujajo isto vsebino v nelinearni obliki.
53. Drugič, glavni namen avdiovizualne medijske storitve v smislu Direktive 2010/13 je zagotavljanje programov, to je elementov tradicionalnega televizijskega programa (programskega sporeda po terminologiji iz Direktive), tudi kadar se – v primeru nelinearne storitve – ti programi ne zagotavljajo v določenem trenutku, ampak na zahtevo uporabnika.
54. Tretjič – in ta vidik je glede na sedanjo stopnjo razvoja internetne tehnologije nekoliko zastarel – zakonodajalec je v uvodnih izjavah Direktive jasno navedel, da na področje njene uporabe ne namerava vključiti informacijskih spletnih portalov.
55. Spletni portal, kot je spletno mesto Tiroler Tageszeitung Online, zato ne izpolnjuje zahtevnih pogojev za to, da bi se štel za avdiovizualno medijsko storitev v smislu Direktive. Prvič, pojav večpredstavnostnih spletnih portalov, ki poleg pisnih in fotografskih vsebin vključujejo zvočno in avdiovizualno gradivo, dejansko ni posledica tehnološkega razvoja televizije, temveč je popolnoma nov pojav, ki je v bistvu povezan s povečanjem pasovne širine telekomunikacijskih omrežij. Drugič, večpredstavnost portalov, kot je spletno mesto Tiroler Tageszeitung Online, ne dopušča, da bi se avdiovizualne vsebine na njih analizirale ločeno od preostanka portala, tudi če so te vsebine zbrane v ločenem razdelku navedenega portala. Bistvo večpredstavnostne storitve je namreč združevanje različnih oblik sporočanja – pisane besede, slike in zvoka – pri čemer je konkretna arhitektura portala le drugoten tehnični vidik. Tretjič in nazadnje, taki večpredstavnostni spletni portali so sedanja oblika tega, kar bi zakonodajalec v času priprave Direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah še lahko štel za „elektronske različice časopisov in revij“.
56. V teh okoliščinah menim, da je treba člen 1(1)(a)(i) Direktive 2010/13 razlagati tako, da niti spletno mesto dnevnega časopisa, ki vsebuje avdiovizualno gradivo, niti noben razdelek tega spletnega mesta ne pomeni avdiovizualne medijske storitve v smislu navedene direktive.
57. Rad bi še poudaril, da se ne strinjam z bojaznijo, da taka razlaga subjektom, ki dejansko ponujajo avdiovizualne medijske storitve, omogoča, da neupravičeno prevzamejo poimenovanje „večpredstavnostni informacijski portal“ in se tako izognejo zakonodaji, ki se uporablja zanje na tem področju. Jasno je, da morajo nacionalni regulatorni organi držav članic, kadar uporabljajo določbe, sprejete na podlagi Direktive 2010/13, presoditi naravo storitev, ki obstajajo na trgu, da bi jih lahko opredelili kot avdiovizualne medijske storitve v smislu te direktive. Nobena pravna določba, niti najnatančnejša, ne more nadomestiti take presoje vsakega primera posebej; poleg tega enako velja na vsakem pravnem področju. Vendar morebitne težave, ki izhajajo iz tega, ne morejo upravičiti take razlage Direktive, po kateri bi ta direktiva v praksi zajemala vse obstoječe avdiovizualne vsebine na internetu, s čimer bi se prekoračil obseg ureditve, ki ga je določil zakonodajalec.
58. Naj se tu vrnem h konju, ki sem ga omenil na začetku teh sklepnih predlogov. Dejstvo, da je abstraktno opredelitev avdiovizualne medijske storitve težko oblikovati v teoriji, ne pomeni, da take storitve ne bo lahko prepoznati v praksi. Pri veliki večini tovrstnih storitev se prek spletnih mest ponujajo celovečerni filmi, televizijske serije, prenosi športnih dogodkov itd. Gre torej za vrsto razširjanja, ki je ni težko opredeliti kot tipično televizijsko. Dvome je treba razrešiti v skladu s ciljem Direktive o avdiovizualnih medijskih storitvah v prid njene neuporabe za večpredstavnostna spletna mesta. Torej je mogoče kot avdiovizualne medijske storitve opredeliti le spletna mesta, ki nedvomno izpolnjujejo vsa merila za tako storitev.
59. Jasno je, da se razlaga, ki jo predlagam, nanaša na opredelitev avdiovizualne medijske storitve na podlagi zdaj veljavnega besedila Direktive 2010/13. Ta direktiva je rezultat razvoja pravnih rešitev, zasnovanih za razširjanje televizijskih programov, njena narava pa – kot je navedel nek avtor –(25) odseva dvajseto stoletje. To pa ne pomeni, da se za vsebine, ki so na voljo na internetu, tudi za avdiovizualne, nikakor ne morejo ali ne smejo uporabljati zakonske določbe, vključno z določbami prava Unije, kar zadeva vprašanja, kot so varstvo mladoletnikov in javnega reda, oglaševanje ali načelo prenosa pomembnih dogodkov. Vendar morajo biti po mojem mnenju to določbe, ki bodo prilagojene posebnostim interneta in zlasti njegovi večpredstavnosti. Priložnost za to je lahko delo v zvezi z novim svežnjem predpisov o digitalnem trgu, ki ga je pred kratkim napovedala Komisija.(26)
Predlog
60. Glede na zgoraj navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanji, ki ju je postavilo Verwaltungsgerichtshof, odgovori:
Člen 1(1)(a)(i) Direktive 2010/13/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 10. marca 2010 o usklajevanju nekaterih zakonov in drugih predpisov držav članic o opravljanju avdiovizualnih medijskih storitev (Direktiva o avdiovizualnih medijskih storitvah) je treba razlagati tako, da niti spletno mesto dnevnega časopisa, ki vsebuje avdiovizualno gradivo, niti noben razdelek tega spletnega mesta ne pomeni avdiovizualne medijske storitve v smislu navedene direktive.