SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
PAOLO MENGOZZI
vom 4. März 20101(1)
Verbundene Rechtssachen C‑316/07, C‑358/07 bis C‑360/07, C‑409/07 und C‑410/07
Markus Stoß
gegen
Wetteraukreis
(Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Gießen [Deutschland])
Kulpa Automatenservice Asperg GmbH
gegen
Land Baden-Württemberg
(Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Stuttgart [Deutschland])
SOBO Sport & Entertainment GmbH
gegen
Land Baden-Württemberg
(Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Stuttgart [Deutschland])
Andreas Kunert
gegen
Land Baden-Württemberg
(Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Stuttgart [Deutschland])
Avalon Service-Online-Dienste GmbH
gegen
Wetteraukreis
(Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Gießen [Deutschland])
Olaf Amadeus Wilhelm Happel
gegen
Wetteraukreis
(Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Gießen [Deutschland])
„Freier Dienstleistungsverkehr – Glücksspiele – Kohärenz der nationalen Politik im Bereich des Glücksspiels – Tätigkeit der Veranstaltung von Sportwetten, für die eine Erlaubnis vorliegen muss – Gegenseitige Anerkennung“
I – Einleitung
1. Eine Milliardenindustrie, die eine gefährliche und in kultureller Hinsicht heikle Tätigkeit betrifft. Eine Dienstleistung, die dank neuer Kommunikationsmittel leicht die Grenzen überschreitet. Ein nicht harmonisierter Sektor, zu dem es nur eine Einzelfallrechtsprechung gibt.
2. Alle diese Elemente kommen im Spielsektor zusammen: Deshalb ist es nicht erstaunlich, dass der Sektor stark umstritten ist und in Zukunft sehr wahrscheinlich weitere Konflikte hervorbringen wird. Die hier geprüften Fragen, ebenso wie die zahlreichen anderen Fragen, die dem Gerichtshof derzeit vorliegen, sind ein deutlicher Beweis dafür(2).
3. Das Fehlen von Sekundärrecht ist im vorliegenden Fall ein entscheidender Faktor, der die Gerichte zwingt, die Verträge unmittelbar heranzuziehen. Trotz ihrer deutlichen Zunahme in den letzten Jahren reicht die Rechtsprechung in diesem Bereich als Grundlage zur Regelung der verschiedenen Fälle, mit denen die nationalen Gerichte tagtäglich befasst werden, nicht aus. Diesen Gerichten obliegt es, in letzter Instanz die Regelungen, die den Zugang zum Spielmarkt eines Mitgliedstaats beschränken, aus gemeinschaftlicher Sicht zu prüfen. Mit seinen Antworten auf die Vorlagefragen muss der Gerichtshof ihnen den Weg zeigen, dem sie bei der Durchführung dieser schwierigen Aufgabe folgen müssen.
4. In den Rechtssachen, um die es im vorliegenden Fall geht, ersuchen die Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart den Gerichtshof, sich erstens über die Vereinbarkeit des in Deutschland bestehenden Monopols für Sportwetten und Lotterien mit dem Gemeinschaftsrecht zu äußern, da es der innerstaatlichen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels nach ihrer Ansicht vermutlich an Kohärenz fehlt. Zweitens soll der Gerichtshof sich zu der Möglichkeit äußern, den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung auf nationale Genehmigungen für die Veranstaltung von Sportwetten anzuwenden.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Gemeinschaftsregelung
5. Der Glücksspielsektor ist gegenwärtig im Unionsrecht nicht harmonisiert. Die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt(3) schließt Glückspiele ausdrücklich von ihrem Anwendungsbereich aus: „Diese Richtlinie findet auf folgende Tätigkeiten keine Anwendung: … h) Glücksspiele, die einen geldwerten Einsatz verlangen, einschließlich Lotterien, Glücksspiele in Spielkasinos und Wetten …“ (Art. 2 Abs. 2).
6. Wegen des fehlenden Sekundärrechts ist auf das Primärrecht zurückzugreifen, im vorliegenden Fall insbesondere auf Art. 49 EG, dessen Abs. 1 „Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind“, verbietet.
B – Deutsches Recht
7. In Deutschland sind die Zuständigkeiten im Bereich des Spiels zwischen Bund und Ländern aufgeteilt. In den meisten Ländern gibt es ein regionales Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten und Lotterien, während mit dem Betrieb von Spielautomaten und Spielbanken private Wirtschaftsteilnehmer betraut sind, die über die erforderliche Erlaubnis verfügen.
1. Bundesrecht
8. § 284 Strafgesetzbuch (im Folgenden: StGB) bestimmt:
„(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
…
(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1
1. gewerbsmäßig [handelt]
…
wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
…“.
9. Es ist Aufgabe der Länder, die Voraussetzungen für die Erteilung der in § 284 StGB genannten Erlaubnisse zu bestimmen, mit Ausnahme der Erlaubnisse für die Veranstaltung von Wetten, die öffentliche Pferdewettkämpfe und das Aufstellen und den Betrieb von Geldspielautomaten betreffen, die von den Ländern erteilt werden, aber unter den im Rennwett- und Lotteriegesetz (im Folgenden: RWLG) und in der Gewerbeordnung festgelegten Voraussetzungen.
10. In Bezug auf die Erlaubnis für Wetten, die Pferdewettkämpfe betreffen, bestimmt § 1 RWLG:
„(1) Ein Verein, der das Unternehmen eines Totalisators aus Anlass öffentlicher Pferderennen und anderer öffentlicher Leistungsprüfungen für Pferde betreiben will, bedarf der Erlaubnis der nach Landesrecht zuständigen Behörde.
…
(3) Die Erlaubnis darf nur solchen Vereinen erteilt werden, welche die Sicherheit bieten, dass sie die Einnahmen ausschließlich zum Besten der Landespferdezucht verwenden.“
11. § 2 Abs. 1 RWLG lautet:
„Wer gewerbsmäßig Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde abschließen oder vermitteln will (Buchmacher), bedarf der Erlaubnis der nach Landesrecht zuständigen Behörde.“
2. Landesrecht
a) Der Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland
12. Mit dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (im Folgenden: LottStV) haben die Länder für die Veranstaltung, Durchführung und die gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen mit Ausnahme von Spielbanken einen einheitlichen Rahmen geschaffen.
13. § 1 LottStV legt die Ziele dieses Vertrags zwischen den Ländern fest. Diese Ziele sind,
„1. den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern,
2. übermäßige Spielanreize zu verhindern,
3. eine Ausnutzung des Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken auszuschließen,
4. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß und nachvollziehbar durchgeführt werden und
5. sicherzustellen, dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder steuerbegünstigter Zwecke im Sinne der Abgabenordnung verwendet wird“.
14. § 5 LottStV bestimmt:
„(1) Die Länder haben im Rahmen der Zielsetzungen des § 1 die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen.
(2) Auf gesetzlicher Grundlage können die Länder diese Aufgabe selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen.
(3) Den in Absatz 2 Genannten ist ein Tätigwerden als Veranstalter oder Durchführer … nur in dem Land gestattet, in dem sie ihre Aufgaben nach Absatz 2 wahrnehmen. Sie dürfen Glücksspiele nur in diesem Land vertreiben oder vertreiben lassen. In einem anderen Land dürfen sie Glücksspiele nur mit Zustimmung dieses Landes veranstalten oder durchführen. Auf die Erteilung der Zustimmung besteht kein Rechtsanspruch.
(4) Anderen als den in Absatz 2 Genannten darf nur die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen nach den Vorschriften des Dritten Abschnitts erlaubt werden.“
15. Der im Dritten Abschnitt enthaltene § 6 LottStV macht die öffentliche Veranstaltung von Lotterien außerhalb des Anwendungsbereichs von § 5 Abs. 2 von einer vorherigen Erlaubnis abhängig und zählt eine Reihe von Voraussetzungen auf, die für die Erteilung der Erlaubnis vorliegen müssen. § 7 Abs. 1 LottStV schließt die Erteilung der Erlaubnis aus, wenn diese Veranstaltung von Lotterien wegen des insgesamt vorhandenen Glücksspielangebots den Spieltrieb möglicherweise in besonderer Weise fördert.
16. In dem durch den LottStV vorgegebenen Rahmen hat jedes Land seine eigene Regelung für Glücksspiele erlassen und die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten sich selbst vorbehalten oder privatrechtliche Gesellschaften damit betraut, die es kontrolliert.
b) Die Regelung des Landes Hessen
17. Nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen ist allein das Land befugt, innerhalb seines Staatsgebiets Sportwetten zu veranstalten, mit Ausnahme von Wetten, die Pferderennen betreffen (Abs. 1). Es kann jedoch eine juristische Person des Privatrechts mit der Durchführung dieser Wetten und Lotterien beauftragen (Abs. 4). Die Sportwetten und Lotterien dürfen nur in den zugelassenen Annahmestellen gewerbsmäßig vermittelt werden (Abs. 5).
c) Die Regelung des Landes Baden-Württemberg
18. Nach § 2 des Gesetzes über staatliche Lotterien, Wetten und Ausspielungen des Landes Baden-Württemberg veranstaltet das Land Zahlenlotterien, Ergebniswetten und Losbrieflotterien (Abs. 1), und es kann eine juristische Person des privaten Rechts, an der das Land unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt ist, mit der Durchführung der durch das Land veranstalteten Glücksspiele beauftragen (Abs. 4).
3. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
19. Am 28. März 2006 erließ das Bundesverfassungsgericht ein Urteil(4), mit dem es das im Land Bayern bestehende Monopol für Sportwetten für mit dem – in Art. 12 Grundgesetz verankerten – Grundrecht der Berufsfreiheit unvereinbar erklärte, weil seine rechtliche Struktur, die Vermarktungsmodalitäten und seine Ausgestaltung nicht konsequent und aktiv am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Suchtbekämpfung ausgerichtet seien.
20. Das Urteil, das das Land Bayern betraf, kann jedoch auf in anderen Ländern bestehende Monopole für Sportwetten mit den gleichen charakteristischen Merkmalen erstreckt werden.
21. Das Bundesverfassungsgericht hat den zuständigen Gesetzgebern einen Übergangszeitraum bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumt, um das betreffende Monopol so umzugestalten, dass ein Mindestmaß an Kohärenz mit dem Ziel der Suchtbekämpfung hergestellt wird(5).
22. Zu diesem Zweck haben die Länder einen neuen Staatsvertrag geschlossen, den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland, der am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist(6).
III – Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
23. Die Kläger der sechs Ausgangsverfahren(7) haben Geschäftsräume in Hessen und Baden-Württemberg, in denen sie für Rechnung von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Veranstaltern von Glücksspielen Sportwetten vermitteln(8). Diese Veranstalter sind zwei österreichische Unternehmen – die Happybet Sportwetten GmbH(9) und die web.coin Handelsges.m.b.H(10) –, ein Unternehmen mit Sitz in Malta – die Tipico Co. Ltd(11) – und zwei britische Gesellschaften, von denen die eine in Gibraltar eingetragen ist – die Digibet Ltd(12) – und die andere in London – die Happy Bet Ltd(13). Alle diese Gesellschaften haben von den für ihren Sitz zuständigen örtlichen Behörden eine Erlaubnis zur Ausübung einer Tätigkeit im Bereich der Sportwetten erhalten.
24. In den Jahren 2005, 2006 und 2007 erließen die zuständigen Behörden der Länder Hessen und Baden-Württemberg (der Landrat des Wetteraukreises und das Regierungspräsidium Karlsruhe) eine Reihe von Entscheidungen, mit denen den Klägern die Veranstaltung von Sportwetten in den genannten Ländern verboten wurde.
25. Diese Verwaltungsentscheidungen wurden vor den Verwaltungsgerichten Gießen und Stuttgart mit der zweifachen Begründung angefochten, dass zum einen die in den betreffenden Ländern bestehenden Monopole für Sportwetten gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) verstießen und dass zum anderen die Unternehmen, für deren Rechnung die Klägerinnen handelten, über von anderen Mitgliedstaaten erteilte Lizenzen für die Veranstaltung von Glücksspielen verfügten, was ausreichen müsse, um die gleiche Tätigkeit in Deutschland auszuüben.
26. Die Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart äußern in ihren Vorlagebeschlüssen erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der deutschen Glücksspielregelung mit dem Gemeinschaftsrecht und legen dem Gerichtshof nach Art. 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor(14):
1. Sind die Art. 43 EG und 49 EG dahin auszulegen, dass sie einem staatlichen Monopol auf bestimmte Glücksspiele wie z. B. Sportwetten entgegenstehen, wenn es in dem betreffenden Mitgliedstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels fehlt, insbesondere weil die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an anderen Glücksspielen – wie staatlichen Lotterien und Kasinospielen – ermuntern, und ferner andere Spiele mit gleichem oder höherem mutmaßlichen Suchtgefährdungspotential – wie Wetten auf bestimmte Sportereignisse (wie Pferderennen) und Automatenspiel – von privaten Dienstleistungsanbietern erbracht werden dürfen?
2. Sind die Art. 43 EG und 49 EG dahin auszulegen, dass durch dafür zuständige staatliche Stellen der Mitgliedstaaten ausgestellte Genehmigungen der Veranstaltung von Sportwetten, die nicht auf das jeweilige Staatsgebiet beschränkt sind, den Inhaber der Genehmigung wie auch von ihm beauftragte Dritte berechtigen, auch im Bereich der anderen Mitgliedstaaten ohne zusätzlich erforderliche nationale Genehmigungen die jeweiligen Angebote zum Abschluss von Verträgen anzubieten und durchzuführen?
IV – Verfahren vor dem Gerichtshof
27. Die Vorabentscheidungsersuchen sind am 9. Juli 2007 (C‑316/07), am 2. August 2007 (C‑358/07, C‑359/07 und C‑360/07) und am 3. September 2007 (C‑409/07 und C‑410/07) bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.
28. Markus Stoß, die Kulpa Automatenservice Asperg GmbH, die SOBO Sport & Entertainment GmbH, der Wetteraukreis, die deutsche, die belgische, die dänische, die finnische, die französische, die italienische, die litauische, die niederländische, die österreichische, die portugiesische, die slowenische und die spanische Regierung, die norwegische Regierung sowie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften haben schriftliche Erklärungen abgegeben.
29. In der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2009 haben die Vertreter der Kläger der Ausgangsverfahren, des Wetteraukreises, des Landes Baden-Württemberg, der deutschen, der belgischen, der griechischen, der italienischen, der portugiesischen und der norwegischen Regierung sowie der Kommission mündliche Ausführungen gemacht.
V – Zur ersten Vorlagefrage
A – Die Grundsätze der Rechtsprechung im Bereich des Glücksspiels
30. Das Verhältnis zwischen den gemeinschaftlichen Freiheiten und der unterschiedlichen Politik der Mitgliedstaaten in Bezug auf das Glücksspiel ist in einer umfangreichen Rechtsprechung des Gerichtshofs behandelt worden, bei der seit dem Urteil Schindler(15) die Möglichkeit der Rechtfertigung von Maßnahmen, die die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) oder die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) in der Union einschränken, im Mittelpunkt steht.
31. Diese Rechtsprechung beachtet die besondere Natur von Glücksspielen, eines Sektors, in dem „sittliche, religiöse oder kulturelle Erwägungen“ nicht außer Betracht bleiben können und in dem eine „[erhöhte] Gefahr von Betrug und anderen Straftaten“ besteht und der „zu Ausgaben [verleitet], die schädliche persönliche und soziale Folgen haben können“(16). Unter Berücksichtigung dieser besonderen Natur und wegen der fehlenden gemeinschaftlichen Harmonisierung in diesem Bereich erkennt der Gerichtshof an, dass die Mitgliedstaaten über ein ausreichendes Ermessen verfügen, um entsprechend ihrer eigenen Werteordnung die Voraussetzungen festzulegen, die zum Schutz der Spieler und, ganz allgemein, zum Schutz der Sozialordnung erforderlich sind(17).
32. Auch wenn die Rechtsprechung somit annimmt, dass eine nationale Regelung, die bestimmte Glücksspiele verbietet(18) oder deren Betrieb auf eine bestimmte Zahl öffentlicher oder privater Konzessionäre beschränkt(19), unabhängig davon, ob sie diskriminierend ist, den freien Dienstleistungsverkehr behindert, erlaubt sie solche Beschränkungen, wenn sie ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgen(20), wie die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel oder die Verhütung von Betrug und Straftaten(21).
33. Es steht den Mitgliedstaaten somit frei, „die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen“ und gegebenenfalls „das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen“(22). Es genügt jedoch nicht, sich formell auf diese Ziele zu berufen: Seit dem Urteil Zenatti weist der Gerichtshof auf die Notwendigkeit hin, die Kohärenz zwischen der in Rede stehenden Gesetzgebung und der vorgebrachten Ziele sowie die Verhältnismäßigkeit zu überprüfen. Und seit dem Urteil Gambelli verlangt sie im Einzelnen, dass die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit 1. in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, 2. aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, 3. geeignet sind, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, und 4. nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (23).
34. Was das dritte Erfordernis anbelangt, ist daran zu erinnern, dass „eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen“(24). Infolgedessen ist ein nationales Monopol im Glücksspielsektor, wie es sich im vorliegenden Fall darstellt, mit den Art. 43 EG und 49 EG vereinbar, wenn es nichtdiskriminierend ist und im Hinblick auf das angestrebte im Allgemeininteresse liegende Ziel, mit dem es gerechtfertigt wird, verhältnismäßig und geeignet (kohärent nach der Terminologie der Rechtsprechung im Bereich des Glücksspiels) ist.
B – Umformulierung der ersten Vorlagefrage
35. Mit ihrer ersten Vorlagefrage möchten die Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart wissen, ob das Monopol für Sportwetten und Lotterien in Deutschland möglicherweise mit den Art. 43 EG und 49 EG unvereinbar ist, da sie die nationale Politik zur Beschränkung des Spiels für nicht kohärent halten.
36. Diese Formulierung ist meines Erachtens in zweierlei Hinsicht ungeeignet.
37. Erstens ist die Fassung der Frage insoweit nicht korrekt, als sie von einer zuvor festgestellten Ungeeignetheit der betreffenden Regelung ausgeht, als deren Anzeichen die öffentliche Ermunterung zur Teilnahme an Spielen, die einem Monopol unterliegen, und die Öffnung anderer Spiele mit gleichem oder höherem mutmaßlichen Suchtgefährdungspotenzial für private Unternehmen genannt werden. Nach der vorstehend angeführten Rechtsprechung wäre jedoch die Berufung auf diese fehlende Kohärenz als solche schon ausreichend, um eine eventuelle Rechtfertigung der Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs auszuschließen.
38. Da die vorlegenden Gerichte wissen möchten, ob das Monopol auf Lotterien und Sportwetten so gestaltet ist, dass es mit dem Vertrag vereinbar ist, ist folglich nicht die fehlende Kohärenz der deutschen Regelung über das Glücksspiel als Prämisse zugrunde zu legen, sondern es ist zu fragen, ob die angegebenen Umstände (teilweise Öffnung anderer Spiele und breite Werbung) zu einer fehlenden Kohärenz dieser Art führen und infolgedessen eine Unvereinbarkeit mit dem Recht der Union bewirken.
39. Zweitens bin ich der Ansicht, dass diese Prüfung der deutschen Vorschriften ausschließlich im Licht der Vertragsbestimmungen zur Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) zu erfolgen hat. Die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG), auf die sich die deutschen Verwaltungsgerichte auch berufen, ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig.
40. In den vorliegenden Fällen handelt es sich um deutsche natürliche oder juristische Personen, die eine Tätigkeit als Vermittler von Sportwetten für Rechnung von Gesellschaften ausüben möchten, die ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten haben und anscheinend nicht beabsichtigen, sich in Deutschland niederzulassen. Folglich ist die Niederlassungsfreiheit nicht betroffen, es geht im vorliegenden Fall allein um die Dienstleistungsfreiheit.
41. Infolgedessen müsste die erste Vorlagefrage den folgenden oder einen vergleichbaren Wortlaut haben:
Ist Art. 49 EG dahin auszulegen, dass er einem staatlichen Monopol auf bestimmte Glücksspiele wie Sportwetten entgegensteht, wenn die Veranstalter, die Inhaber nationaler Konzessionen sind, zur Teilnahme an diesen Spielen ermuntern(25) und wenn darüber hinaus private Erbringer von Dienstleistungen Spiele mit einem gleichen oder größeren Suchtgefährdungspotenzial anbieten können (z. B. Wetten auf bestimmte Sportereignisse, wie Pferderennen, und Geldspielautomaten)? Ist anzunehmen, dass diese Umstände eine kohärente und systematische Politik in Bezug auf Glücksspiele im Sinne der Rechtsprechung verhindern?
42. Mit dieser ersten Frage ersuchen die vorlegenden Gerichte den Gerichtshof, klarzustellen, wie und anhand welcher Kriterien die nationale Regelung über das Glücksspiel zu beurteilen ist, damit sie als „kohärent“ eingestuft werden kann, eine Einstufung, von der es abhängt, ob die Regelung aus der Sicht des Vertrags Bestand haben kann. Die vorlegenden Gerichte möchten insbesondere wissen, ob diese Beurteilung global in Anbetracht der Politik in Bezug auf das Glücksspiel im Allgemeinen vorzunehmen ist oder vielmehr individuell für jedes einzelne Spiel, so dass Rechtsvorschriften oder Maßnahmen, die für ein Spiel erlassen worden sind, die Einschätzung einer Regelung, die ein anderes Spiel betrifft, nicht berühren.
43. Unter Berücksichtigung der Vielzahl und der Vielfalt der Argumente aller Verfahrensbeteiligten und der Verfasser der Hauptfrage, bin ich dennoch der Ansicht, dass es nur möglich ist, eine sachdienliche Antwort auf diese Frage zu geben, wenn man drei Aspekte der im vorliegenden Fall betroffenen deutschen Regelung untersucht. Es handelt sich um die Frage ihres diskriminierenden Charakters (C), den von ihr verfolgten, im Allgemeininteresse liegenden Zweck (D) und ihre Kohärenz oder Eignung für diesen Zweck (E).
C – Nichtdiskriminierender Charakter
44. Nach ständiger Rechtsprechung verbietet Art. 49 EG jegliche Diskriminierung des Erbringers von Dienstleistungen aufgrund seiner Staatsangehörigkeit oder des Umstands, dass er in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen ansässig ist, in dem die Dienstleistung erbracht werden soll(26).
45. Speziell zum Glücksspielsektor hat der Gerichtshof ausgeführt, dass eine nationale Regelung, die jedem anderen als der zugelassenen öffentlich rechtlichen Einrichtung den Betrieb eines bestimmten Spiels verbietet, nicht diskriminierend ist, da sie unterschiedslos für alle Wirtschaftsteilnehmer gilt, die an einer solchen Tätigkeit interessiert sind, unabhängig davon, ob sie Angehörige des betreffenden Mitgliedstaats sind und unabhängig vom Ort ihrer Niederlassung(27). Man kann annehmen, dass die deutschen Wettmonopole einen solchen Charakter aufweisen, da sie unterschiedslos für alle privaten Spielgesellschaften nachteilig sind, unabhängig davon, welchem Staat sie angehören und ob sie in Deutschland niedergelassen sind.
D – Das im Allgemeininteresse liegende Ziel
46. Der nächste Schritt in der Untersuchung einer restriktiven Glücksspielpolitik besteht darin, das im Allgemeininteresse liegende Ziel zu definieren, weil der Gerichtshof nur im Hinblick auf ein klares Ziel bestimmen kann, ob die fragliche Regelung im Hinblick auf dieses Ziel kohärent ist.
47. Aus § 1 LottStV scheint sich zu ergeben, dass dieses Ziel im Fall der deutschen Regelung vielfältig ist und dass es die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von übermäßigen Anreizen zum Spielen einschließt, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen, der unter bestimmten Voraussetzungen Begrenzungen der Tätigkeiten im Glücksspielbereich rechtmäßig machen kann(28).
48. § 1 LottStV verweist auch auf das Ziel, „sicherzustellen, dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder steuerbegünstigter Zwecke im Sinne der Abgabenordnung verwendet wird“ (§ 1 Nr. 5 LottStV). Nach der Rechtsprechung steht der Verfolgung eines solchen Ziels nichts entgegen, wenn das Ziel der Finanzierung sozialer, philanthropischer oder im Allgemeininteresse stehender Tätigkeiten „eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik“ ist(29).
49. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden ob dies in Deutschland der Fall ist oder ob tatsächlich, wie manche der Kläger in den Ausgangsverfahren vorgetragen haben, das Ziel der Einnahmenerzielung der einzige Zweck des im vorliegenden Fall in Rede stehenden Monopols ist. Diese Überprüfung ist gleichwohl eng verbunden mit dem „Kohärenztest“, dem die Politik im Bereich des Glücksspiels zu unterziehen ist.
E – Der Test für die Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der Regelung
50. Sind die beiden vorstehend genannten Punkte einmal klargestellt, ist der sogenannte „hypocrisy test“ für die streitigen Maßnahmen durchzuführen(30), der den Kern der ersten Vorlagefrage bildet. Es handelt sich genauer gesagt um den klassischen Test für die Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der genannten Regelung, der von der Rechtsprechung im Bereich des Glücksspiels zusammen durchgeführt wird.
51. Die Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart führen in ihren Vorlagebeschlüssen einen Komplex von Umständen und charakteristischen Merkmalen der deutschen Regelung an, die deren Kohärenz und Verhältnismäßigkeit und folglich ihre Vereinbarkeit mit dem Vertrag in Frage stellen können.
52. Zwei dieser Faktoren sind jedoch von besonderer Bedeutung, da es die einzigen sind, die in der Vorlagefrage selbst genannt sind: erstens die Entwicklung einer intensiven Werbetätigkeit, um einen Anreiz für die Teilnahme an den Spielen zu schaffen, die dem Monopol unterliegen, und zweitens die Öffnung von Spielen mit einem sehr hohen Suchtgefährdungspotenzial für private Wirtschaftsteilnehmer.
1. Die Werbung für unter das Monopol fallende Spiele
53. Die Kläger der Ausgangsverfahren und die vorlegenden Gerichte sind erstens der Ansicht, dass es in Deutschland an einer kohärenten Politik im Bereich des Spiels fehle, weil der Staat „in erheblichem Umfang werbend“ auftrete (Sportwetten und Lotterien)(31).
54. Der Gerichtshof hat sich bereits im Urteil Gambelli mit dieser heiklen Frage beschäftigt und dabei die Behörden darauf hingewiesen, dass sie Gefahr laufen, sich zu widersprechen, wenn sie versuchen, einen Schaden zu vermeiden, der sich aus einer Handlung ergibt, zu der sie verleitet haben, „[s]oweit … die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können [sie] sich … nicht … auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, … berufen, um Maßnahmen … zu rechtfertigen“, die den freien Dienstleistungsverkehr begrenzen(32).
55. Dieses Argument wurde im Urteil Placanica u. a. wiederholt und präzisiert, als der Gerichtshof feststellte, dass nach der Rechtsprechung der Corte suprema di cassazione „der italienische Gesetzgeber im Glücksspielsektor eine expansive Politik mit dem Ziel betreibt, die Staatseinnahmen zu erhöhen“, und dass folglich die italienischen Rechtsvorschriften weder mit dem „Ziel einer Beschränkung der Spielleidenschaft der Verbraucher noch mit dem einer Eindämmung des Spielangebots“ gerechtfertigt werden können(33).
56. Der Gerichtshof hat jedoch eine wichtige Klarstellung vorgenommen: Nachdem er daran erinnert hat, dass sowohl die Corte suprema di cassazione als auch die italienische Regierung es „[a]ls das wirkliche Ziel der … fraglichen italienischen Regelung [ansehen], die Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihrer Ausnutzung zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen“, hat er betont, dass „[e]ine Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor … dabei ohne Weiteres mit dem Ziel in Einklang stehen [kann], Spieler, die als solchen verbotenen Tätigkeiten geheimer Spiele oder Wetten nachgehen, dazu zu veranlassen, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen“(34). Jedoch ist es zur Erreichung dieses Ziels erforderlich, dass „die zugelassenen Betreiber eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellen, was als solches das Angebot einer breiten Palette von Spielen, einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen kann“(35).
57. Der Gerichtshof hat somit die Werbetätigkeit der Inhaber ausschließlicher Rechte im Spielsektor in Italien gebilligt, soweit die Beschränkung von Art. 49 EG dazu bestimmt war, die Kriminalität zu bekämpfen.
58. Infolgedessen hat das Urteil Placanica u. a. ohne Umschweife aufgezeigt, dass eine Regelung kohärent ist, die darauf gerichtet ist, betrügerisches und strafbares Verhalten in diesem Bereich zu verhindern, und dabei gleichzeitig dem Wirtschaftsteilnehmer, der das Monopol besitzt, erlaubt, Werbemittel einzusetzen.
59. Wie verhält es sich aber, wenn das Ziel der nationalen Regelung darin besteht, die Spielsucht zu bekämpfen und die Gelegenheiten zum Spiel zu begrenzen? Eine erste Lektüre der Randnrn. 69 des Urteils Gambelli und 54 des Urteils Placanica u. a. könnte den Eindruck vermitteln, dass die Rechtsprechung die Geeignetheit einer Norm, die den Zugang zum Glücksspiel beschränken soll, völlig ausschließt, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der das Monopol besitzt, für seine Dienstleistungen wirbt. Eine genauere Prüfung der vorstehend genannten Entscheidungen macht jedoch die Vorsichtsmaßnahmen oder die Bedingungen deutlich, mit denen der Gerichtshof diese Ausgangsthese umrahmt hat. Als entscheidenden Faktor für das vorstehend genannte Fehlen von Kohärenz hat er nämlich auch den Umstand angesehen, dass die Werbemaßnahmen für die Glücksspiele veranstaltet werden, „damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen“.(36)
60. Der Gerichtshof der Europäischen Freihandelsassoziation (im Folgenden: EFTA-Gerichtshof) folgt der gleichen Praxis. In seinem Urteil Ladbrokes hat er das Argument der Kanalisierung der Nachfrage nach Spielen im Rahmen der Suchtbekämpfung gebraucht. Unter Berufung auf das Urteil Placanica u. a. bezeichnet er es als angemessen, Werbemaßnahmen einzusetzen, um „Spieler von Spielen mit hohem Suchtpotenzial fernzuhalten, die über das Internet oder andere schwer zu beseitigende Kanäle angeboten würden“(37).
61. Eine bloße Werbetätigkeit allein steht der Erreichung des Ziels der Begrenzung der Gelegenheiten zum Spiel nicht entgegen, sofern diese Werbung in gemäßigter Form ausgeübt wird und tatsächlich dazu bestimmt ist, das Spiel auf das reglementierte und kontrollierte Angebot zu konzentrieren, und nicht dazu, die Einnahmen des Staates aus diesem System zu erhöhen. Es wäre meines Erachtens nicht sehr wirklichkeitsnah, für Monopole oder innerstaatlich konzessionierte Veranstalter einzutreten, ohne dass diese die Möglichkeit haben, für ihre Dienstleistungen zu werben. Deshalb schlage ich dem Gerichtshof vor, die These, die er bereits im Urteil Placania vertreten hat, auf das Ziel der Begrenzung der Gelegenheiten zum Spiel auszudehnen, jedoch nur in dem soeben bestimmten engen Rahmen.
62. Die Kontrolle dieser Bedingungen ist Sache des nationalen Gerichts. Jedoch bietet im vorliegenden Fall das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 bereits eine Prüfung der Regelung und der Praktiken des Spielsektors in Deutschland(38).
63. Nach dieser Entscheidung „[ist] die Ausrichtung der durch den Freistaat Bayern veranstalteten Wetten am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten … nicht gegeben“; vielmehr „[verfolgt d]ie Veranstaltung der Sportwette ODDSET … erkennbar auch fiskalische Zwecke“(39). Das Bundesverfassungsgericht stellte diese Situation insbesondere hinsichtlich der Vermarktung von ODDSET fest, deren tatsächliches Erscheinungsbild „… dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung entspricht“(40). In diesem Sinne nennt es eine breit angelegte Werbung, in der das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt wird(41).
64. Die Lektüre des besprochenen Urteils lässt es als unzweifelhaft erscheinen, dass das fragliche Monopol zu der in den Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeit die erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllte, um als kohärent und systematisch eingestuft zu werden. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts war die Werbung nicht moderat genug und sollte nicht die Gelegenheiten zum Spiel begrenzen und die Spielsucht bekämpfen, sondern Einnahmen für die öffentlichen Kassen erzielen.
65. Zwar hat es seit 2006 sowohl bei den Rechtsvorschriften als auch bei der Organisation eine Reihe von Änderungen gegeben. Mit diesen Änderungen wollen die Länder die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts erfüllen. Der neue Staatsvertrag der Länder zum Glücksspielwesen in Deutschland, in Kraft seit dem 1. Januar 2008, sowie eine Reihe von Maßnahmen, von denen sich manche unmittelbar auf die Werbetätigkeit auswirken(42), entsprechen diesem Ziel. Es ist jedoch Sache der nationalen Gerichte, zu entscheiden, ob diese neue Situation bei der Beantwortung der Fragen von Markus Stoß und der anderen Kläger zu berücksichtigen ist und, falls dies bejaht wird, ob die „Metamorphose“, die in dem Sektor stattgefunden haben soll, ausreicht, um anzunehmen, dass die vorstehenden Anforderungen erfüllt sind.
2. Die Öffnung anderer Spiele für private Wirtschaftsteilnehmer
66. Zweitens ist es nach Ansicht der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart nicht kohärent, einerseits ein Monopol für die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten mit der Begründung der Bekämpfung der Spielsucht und der Kriminalität zu errichten und andererseits gleichzeitig privaten Wirtschaftsteilnehmern zu erlauben, andere Spiele mit mutmaßlich gleichem oder höherem Suchtgefährdungspotenzial wie Pferdewetten und Geldspielautomaten anzubieten.
67. Dieses Argument beinhaltet die Frage, ob die Vereinbarkeit der gesetzlichen Glücksspielsysteme der Mitgliedstaaten mit dem Recht der Union allgemein oder aus der Perspektive einzelner Sektoren getrennt für jedes einzelne Spiel zu prüfen ist.
68. Die Kläger der Ausgangsverfahren sind der Ansicht, dass die Regelung des Glücksspielrechts eines Mitgliedstaats insgesamt kohärent sein müsse und nicht nur individuell in Bezug auf die einzelnen Beschränkungen. Sie berufen sich hierfür auf das Urteil Gambelli, aus dessen Wortlaut sie ableiten, dass der Gerichtshof die italienische Glücksspielpolitik allgemein geprüft habe, um sich dann zur Rechtmäßigkeit einer bestimmten restriktiven Maßnahme zu äußern.
69. Dieser erste Eindruck hinsichtlich des Urteils Gambelli ist falsch. Die Anspielung in Randnr. 69 auf die Werbung für andere als die von der fraglichen Beschränkung betroffenen Spiele bedeutet, dass sich der Staat bei einem massiven Anreiz zur Teilnahme an einem bestimmten Spiel (Wette, Lotterie oder anderes) im Verhältnis zu diesem Spiel nicht auf die Suchtbekämpfung berufen und eine Beschränkung des Wettbewerbs auf diesem Gebiet nicht rechtfertigen kann.
70. Im darauf folgenden Urteil Placanica u. a. hat sich der Gerichtshof deutlicher für eine differenzierte Prüfung ausgesprochen, indem er klargestellt hat, dass die Kohärenz und die Verhältnismäßigkeit „gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung … zu prüfen“ sind(43). Diese Ansicht wird dadurch bestätigt, dass der Gerichtshof seit seinen ersten Urteilen in diesem Bereich ausschließlich die streitige Beschränkung geprüft hat, ohne eine umfassende Analyse der Regelung hinsichtlich aller Glücksspiele in dem betreffenden Mitgliedstaat durchzuführen. Im Urteil Schindler wird z. B. das in den britischen Rechtsvorschriften enthaltene Verbot von Lotterien für mit dem Vertrag vereinbar erklärt, ohne die Regelung dieses Landes bezüglich Sportwetten, die als eine der liberalsten in der Europäischen Union gilt, zu prüfen.
71. In diesem Sinne kann man das Urteil vom 13. Juli 2004, Kommission/Frankreich(44), anführen, das ebenfalls eine Beschränkung von Art. 49 EG betraf, auch wenn diese aus Gründen des Schutzes der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt war: „Zu dem Argument, dass die französische Fernsehwerbungsregelung inkonsequent sei, weil sie nur für alkoholische Getränke mit einem Alkoholgehalt von über 1,2 Vol.-% gelte, nur Fernsehwerbung betreffe und nicht auf Tabakwerbung anwendbar sei, genügt der Hinweis darauf, dass es Sache der Mitgliedstaaten ist, zu entscheiden, auf welchem Niveau sie den Gesundheitsschutz sicherstellen wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll“ (Urteil Kommission/Frankreich, Randnr. 33).
72. In Übereinstimmung mit den vorstehenden Entscheidungen bin ich der Ansicht, dass die Regelung, die die verschiedenen Glücksspiele eines Mitgliedstaats betrifft, nicht als ein Ganzes behandelt werden kann und dass eine gesonderte Prüfung hinsichtlich jeder Beschränkung und jeder Spielform vorzunehmen ist(45). Der Gerichtshof hat nie die Ansicht vertreten, dass „alles oder nichts“ zu liberalisieren sei; der Wortlaut seiner Urteile zeigt deutlich, dass es sich um eine Materie handelt, bei der die Probleme von Fall zu Fall zu lösen sind.
73. Diese Auslegung entspricht weit besser dem Gedanken, der der Rechtsprechung im Glücksspielbereich zugrunde liegt, nach der ein Ermessen der Mitgliedstaaten anzuerkennen ist, die zum Schutz der Spieler und der Sozialordnung erforderlichen Voraussetzungen entsprechend ihrer eigenen Werteordnung zu bestimmen(46). Aus moralischen oder kulturellen Gründen werden die verschiedenen Glücksspiele in den Mitgliedstaaten nicht gleich wahrgenommen, was erklärt, dass unabhängig vom Suchtrisiko und ohne dem aufrichtigen Willen der öffentlichen Stellen, das Wohl der Bürger zu wahren, vorzugreifen, die Teilnahme an bestimmten Spielen in manchen Ländern freier ist als in anderen.
74. Jedenfalls bin ich unabhängig von der Frage, ob die Geeignetheit beschränkender Maßnahmen in einem sektoriellen Rahmen zu prüfen ist, der Auffassung, dass die in einer Regelung vorgesehene Option, für bestimmte Spiele ein Monopol zu errichten und andere in der Hand des privaten Sektors zu lassen, weder hinsichtlich des Ziels der Betrugsbekämpfung noch hinsichtlich des Ziels der Beschränkung der Gelegenheiten zum Spiel in einem Mitgliedstaat von vornherein inkohärent, sofern die Behörden eine gewisse Überwachung der Anbieter gewährleisten und das dem Monopol unterliegende Spielangebot geringer ist, als es bei einem privaten Leistungserbringer bestehen könnte(47).
75. Darüber hinaus ist meines Erachtens das Suchtpotenzial mancher Glücksspiele nicht das einzige Kriterium für die Beurteilung der Gefahr, die sie in Bezug auf die Ziele der Politik im Glücksspielbereich darstellen. Auch wenn zahlreiche Studien darauf hinweisen, dass Geldspielautomaten und Spielbanken häufiger zu einem Spielsuchtverhalten führen als Lotterien und Sportwetten, bedeutet dies nicht, dass Erstere eine größere Gefahr für die Erreichung der Ziele der Bekämpfung der Kriminalität (dies hängt davon ab, in welchem Sektor in jedem einzelnen Land betrügerische Aktivitäten am wahrscheinlichsten sind) oder der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel darstellen. Wie die dänische Regierung zu Recht ausführt, besteht der Unterschied zwischen beiden Spielgruppen darin, dass eine Spielbank und Spielautomaten die körperliche Anwesenheit des Spielers erfordern, die für die Teilnahme an Lotterien und Sportwetten nicht notwendig ist. Deshalb ist selbst bei einer Vielzahl von Unternehmen mit einer Konzession für Spielbanken (oder für Spielautomaten) jedes von ihnen auf einem begrenzten Gebiet tätig: Die Erhöhung des Angebots im Verhältnis zu einer eventuellen Monopolsituation ist begrenzt. Im Gegenteil, die Erhöhung der Zahl der Leistungserbringer bei landesweit angebotenen Spielen wie Lotterien und Sportwetten (die darüber hinaus über das Internet getätigt werden können) würde zu einer bedeutenden Erhöhung des Wettbewerbs und sehr wahrscheinlich zu einer beträchtlichen Zunahme der Gelegenheiten zum Spiel führen.
76. Infolgedessen ist auch keine vergleichende Untersuchung der Politik im Bereich von Spielen mit gleich hoher Suchtgefahr erforderlich. Die Vereinbarkeit eines Monopols für ein Spiel mit Art. 49 EG ist gesondert und im Hinblick auf seine Geeignetheit oder seine Kohärenz im Hinblick auf das angestrebte Ziel zu untersuchen.
3. Andere Faktoren
77. Die vorlegenden Gerichte und die Parteien der Ausgangsverfahren haben sich auch noch auf andere Punkte und Umstände berufen, die die Kohärenz der Glücksspielregelung in Deutschland gefährden können. Ich untersuche im Folgenden ganz kurz diese Punkte und Umstände.
a) Das Internet ermöglicht eine Umgehung des Monopols
78. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Stuttgart kann die Beschränkung, die sich aus dem deutschen Sportwettenmonopol ergibt, umgangen werden, indem man auf Dienstleistungen zurückgreift, die Veranstalter, die in anderen Mitgliedstaaten eine Erlaubnis erhalten haben, über das Internet anbieten, wodurch „die Grenzen und notwendigen Defizite einzelstaatlicher Maßnahmen offen zutage treten“.
79. Wie die französische Regierung in ihren Erklärungen ausführt, sind Schwierigkeiten, denen ein Staat bei der Wahrnehmung seiner Aufgabe, eine nationale Regelung durchzusetzen, begegnen mag, für die Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht unerheblich. Eine Beschränkung in nationalen Rechtsvorschriften ist als solche mit dem Vertrag vereinbar oder nicht, und die Möglichkeit, diesen nationalen Regeln zuwiderzuhandeln, ist insoweit unerheblich, zumal diese Vorschriften, worauf die finnische Regierung in ihren Erklärungen hinweist, dazu bestimmt sein können, wegen der hohen Suchtgefahr einen Rückgang der Spiele im Internet zu bewirken.
b) Fehlen einer vorherigen Studie zur Kohärenz und zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen
80. Nach den Ausführungen der vorlegenden Gerichte wurden die Kohärenz und die Verhältnismäßigkeit der deutschen Regelung nicht, wie der Gerichtshof seit dem Urteil Lindman(48) fordert, zuvor durch eine Untersuchung der Gefahren der Spielsucht und der Möglichkeiten, diesen zu begegnen, belegt.
81. In diesem Urteil wurde eine finnische Steuerregelung, nach der Gewinne aus in Finnland veranstalteten Lotterien von der Einkommensteuer ausgenommen und Gewinne aus in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Spielen besteuert wurden, als mit Art. 49 EG unvereinbar angesehen, wobei u. a. darauf hingewiesen wurde, dass „die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden können, von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und zur Verhältnismäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden Maßnahme begleitet werden müssen“, was in dem Fall nicht geschehen war, weil die übermittelten Akten „kein Element statistischer oder sonstiger Natur auf[weisen], das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betreiben von Glücksspielen verbunden sind, oder gar auf einen besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaats an in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Lotterien zuließe“(49).
82. Aus diesem Urteil ergibt sich nur, dass die Beweislast in Bezug auf die Verhältnismäßigkeit und die Kohärenz der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs ausschließlich bei dem Mitgliedstaat liegt, ohne dass der Gerichtshof jemals dazu verpflichten wollte, dass diese Verteidigung vor Erlass der streitigen Regelung öffentlich bekannt gemacht wird oder dass dies aus statistischen Untersuchungen hervorgehen muss, wie einer der Kläger(50) vorschlägt.
83. Die Randnr. 50 des Urteils Placanica u. a. steht dem eben Gesagten nicht entgegen. Wird zuvor eine Studie erstellt oder eine Untersuchung durchgeführt, die als Grundlage der von einem Mitgliedstaat geltend gemachten Rechtfertigung dient, wie es in der italienischen Rechtssache der Fall war, so ist dies ein Vorteil, es ist aber keine condition sine qua non. Wie die Kommission zutreffend vorträgt, führt der bloße Mangel einer Vorabprüfung der Beachtung der Grundfreiheiten des Vertrags nicht dazu, dass eine einschränkende nationale Norm nicht gerechtfertigt werden könnte.
c) Andere Länder erkennen Ausnahmen von der Monopolregelung an
84. Die Kläger der Ausgangsverfahren nennen als Punkte, die die Kohärenz des Systems gefährden können, auch bestimmte nicht gerechtfertigte Ausnahmen von der Monopolregelung, wie die Weitergeltung von vier Spielerlaubnissen, die die Deutsche Demokratische Republik damals privaten Unternehmen erteilt hatte, oder das gegenwärtig in Rheinland-Pfalz geltende Verfahren der Konzessionen für Einzelpersonen.(51)
85. Bei einer Überprüfung wäre es schwierig, solche Besonderheiten für mit einem System vereinbar zu erklären, das sich auf die Begrenzung der Zahl der Veranstalter als ein Mittel beruft, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern und die Kriminalität zu bekämpfen(52). Es ist jedoch Sache der deutschen Gerichte, diese Prüfung im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien durchzuführen.
F – Folge
86. Nach alledem bin ich der Ansicht, dass Art. 49 EG mit einem staatlichen Monopol für bestimmte Glücksspiele vereinbar ist, das keine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Landes der Niederlassung schafft, das ein oder mehrere im Allgemeininteresse liegende Ziele verfolgt und das im Hinblick auf diese Ziele verhältnismäßig und kohärent oder geeignet ist.
87. Die Beurteilung dieser Anforderungen ist Sache des nationalen Gerichts. Was jedoch die Prüfung der Inkohärenz betrifft, sind die nachfolgend im Einzelnen dargelegten Umstände zu berücksichtigen.
88. Zum einen genügt die Tatsache, dass diejenigen, die ein Monopol besitzen, Anreize zur Teilnahme an Glücksspielen schaffen, nicht, um die betroffene Regelung für nicht kohärent oder ungeeignet zu erklären, wenn die Werbetätigkeit moderat und tatsächlich dazu bestimmt ist, die Kriminalität zu bekämpfen oder die Spiellust auf ein reglementiertes und kontrolliertes Angebot zu lenken, und nicht dazu, die Einnahmen der öffentlichen Hand zu erhöhen.
89. Zum anderen ist auch die Annahme als solche, dass private Veranstalter Spiele mit einem mutmaßlich gleichen oder höheren Suchtgefährdungspotenzial anbieten als Spiele, die unter das Monopol fallen, im Hinblick auf die im Allgemeininteresse liegenden Ziele nicht inkohärent oder ungeeignet und macht die Entscheidung, die Wetten und Lotterien einem staatlichen Monopol zu unterstellen, nicht unverhältnismäßig, sofern die Behörden eine ausreichende Überwachung der privaten Wirtschaftsteilnehmer gewährleisten und das dem Monopol unterliegende Spielangebot geringer ist, als es bei einem privaten Leistungserbringer bestehen könnte.
VI – Die zweite Vorlagefrage
90. Mit ihrer zweiten Vorlagefrage möchten die Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart vom Gerichtshof wissen, ob es möglich ist, den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung auf Erlaubnisse für die Veranstaltung von Sportwetten anzuwenden.
91. Es handelt sich letztlich um die Frage, ob die Art. 43 EG und 49 EG dahin auszulegen sind, dass von einem Mitgliedstaat erteilte Lizenzen, die nicht auf sein Hoheitsgebiet beschränkt sind, ihren Inhaber berechtigen, die gleiche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, ohne dass er eine neue Erlaubnis benötigt.
92. Drei Punkte veranlassen mich, diese zweite Frage zu verneinen: 1. die klare Rechtsprechung zu den Monopolen und anderen Beschränkungen des Art. 49 EG, 2. das Scheitern der Versuche, den Spielsektor zu harmonisieren, und 3. die Verallgemeinerung der dem Vertrauen entgegenstehenden Techniken.
1. Die Akzeptanz von Monopolen und anderen Beschränkungen des Art. 49 EG im Spielsektor durch die Rechtsprechung
93. Wie ich im Abschnitt V der vorliegenden Schlussanträge umfassend dargelegt habe, lässt der Gerichtshof im Glücksspielsektor Monopole und andere Beschränkungen hinsichtlich der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer offen und unmissverständlich zu, wenn auch unter bestimmten Voraussetzungen: Das Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International bestätigt diese Tendenz deutlich.
94. Ist diese Möglichkeit einmal anerkannt, ist schlicht kein Raum mehr für das – in der gesamten Europäischen Union – einheitliche Funktionieren eines Systems der gegenseitigen Anerkennung von Lizenzen im Bereich des Glücksspiels. Wenn ein Mitgliedstaat, in dem ein Monopol für Glücksspiele eingerichtet wurde (ein System, das im Übrigen die Anforderungen des Vertrags beachtet), die in den anderen Mitgliedstaaten der Union erteilten Erlaubnisse berücksichtigen müsste, wäre die vorstehende Rechtsprechung nicht praktikabel und ohne Sinn.
95. Wie der Gerichtshof im Urteil Säger(53) ausgeführt hat, können die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs durch Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden, soweit „dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen wird, denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist“. Wenn in Anbetracht der Kriterien der Rechtsprechung eine nationale Regelung, die sich aus einem besonderen Grund des öffentlichen Interesses für ein Monopol entschieden hat, sich als rechtmäßig erweist und den Vertrag beachtet, lässt sich kaum sagen, dass ein anderes Land mit einer größeren Marktöffnung diesen Bürgern das gleiche Schutzniveau in Bezug auf dieses Interesse bietet (zumal wenn man die kulturellen und selbst sittlichen Unterschiede berücksichtigt, die die Vorstellung der Staaten in dem Bereich bestimmen). Andernfalls wäre eine Monopollösung unverhältnismäßig und folglich rechtswidrig. Die gegenseitige Anerkennung ist infolgedessen selbst mit dem im Urteil Säger gemachten Vorbehalt nicht mit der aktuellen Rechtsprechung vereinbar.
96. Nur theoretisch wäre die gegenseitige Anerkennung von Lizenzen zwischen Staaten zu vertreten, die im Spielsektor im gleichen Maße offen sind und ähnliche Erlaubnisverfahren mit der gleichen Zielsetzung haben. Die Realität des Sektors und seine fehlende Harmonisierung stehen jedoch der Durchführbarkeit dieser partiellen gegenseitigen Anerkennung entgegen(54).
2. Fehlende Harmonisierung
97. Zweitens scheint die gegenseitige Anerkennung nicht möglich zu sein ohne gemeinschaftliche Harmonisierung des Spielsektors, zu der es in naher Zukunft wohl nicht kommen wird. Die Nrn. 144 bis 148 der Schlussanträge von Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer in der Rechtssache Placanica u. a. sind das genaue Spiegelbild eines solchen desideratum, das zum damaligen Zeitpunkt – trotz mehrerer vorausgegangener Fehlschläge – dank des Inhalts des mit dem Namen Bolkenstein(55) verknüpften Vorschlags der Dienstleistungsrichtlinie noch realistisch erschien.
98. Die endgültige Fassung der Dienstleistungsrichtlinie bezog jedoch Glücksspiele(56) „aufgrund der spezifischen Natur dieser Tätigkeiten, die von Seiten der Mitgliedstaaten Politikansätze zum Schutz der öffentlichen Ordnung und zum Schutz der Verbraucher bedingen“(57), nicht in ihren Geltungsbereich ein.
99. Dieser Ausschluss von Glücksspielen ändert nichts an der Anwendung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit in diesem Sektor(58) und verleiht den Mitgliedstaaten keinen größeren Handlungsspielraum, als er ihnen bis jetzt vom Gerichtshof bei der Auslegung der Verträge eingeräumt worden ist. Dennoch ist nach dieser klaren Willensäußerung des Gemeinschaftsgesetzgebers zumindest kurzfristig nicht weiter auf eine Harmonisierung des Sektors zu hoffen. Ohne Letztere ist es aber schwierig, die gegenseitige Anerkennung im Bereich des Glücksspiels zu gewährleisten.
100. Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung, obwohl attraktiv, ist zudem weit davon entfernt, eine „Wunderlösung“(59) zu sein. In manchen Sektoren machen die enormen Unterschiede der Regelungen der Mitgliedstaaten die Anwendung des Grundsatzes unmöglich, der trotz seines überaus großen Potenzials als Instrument für die Verwirklichung des Binnenmarkts aufgrund seines Charakters ein Instrument ist, das Grenzen hat(60).
101. Infolgedessen wird es ohne Harmonisierung immer Grenzen für die Anwendung des freien Verkehrs geben. Die Arbeit der Rechtsprechung besteht in der Abgrenzung der Beschränkungen, die in diesem nicht harmonisierten Bereich mit den Bestimmungen des Vertrags vereinbar sind.
102. Möchte man, dass die Behörden des Staates, in dem die Dienstleistung angeboten wird, die Kontrollen, die im Land der Niederlassung des Dienstleistungserbringers durchgeführt wurden, anerkennen, muss man ihnen die Instrumente geben, damit sie es mit den größtmöglichen Garantien tun, wie die Dienstleistungsrichtlinie zeigt. Zu diesem Zweck ist das gesamte Kapitel VI (Art. 28 bis 36) der Richtlinie der Regelung der Verwaltungszusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten gewidmet, was die Verpflichtung zum Austausch von Informationen über die Dienstleistungserbringer, eine klare Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen den betreffenden Staaten sowie einen Vorwarnmechanismus beinhaltet.
103. Eine Zusammenarbeit in diesem Umfang gibt es zur Zeit im Glücksspielsektor nicht, in dem vielmehr gewisse Praktiken überhand genommen haben, die dem gegenseitigen Vertrauen entgegenstehen.
3. Dem gegenseitigen Vertrauen entgegenstehende Praktiken
104. Drittens verdeutlichen die Rechtssachen, die dem Gerichtshof gegenwärtig vorliegen, dass nationale Praktiken bestehen, die geeignet sind, das gegenseitige Vertrauen (Art. 10 EG), auf das eine eventuelle Harmonisierung des Sektors oder zumindest das System der gegenseitigen Anerkennung der Erlaubnisse im Bereich des Glücksspiels gestützt werden müsste(61), selbst zu zerstören. Ich verweise auf die von den Behörden Maltas oder Gibraltars verwendete Technik der Erteilung von extraterritorialen oder Offshore-Erlaubnissen. Die Frage stellt sich ganz besonders in der Rechtssache Carmen Media Group, wo ich sie genauer untersuche. Diese Realität ist jedoch im vorliegenden Fall ein zusätzliches Argument für die Notwendigkeit, eine gegenseitige Anerkennung auszuschließen, die sich aus einer Situation der Verletzung des gegenseitigen Vertrauens zwischen den Mitgliedstaaten nicht ergeben kann.
4. Folge
105. Im Ergebnis veranlassen mich die fehlende Harmonisierung, die allgemeine Anwendung von Offshore-Lizenzen und die Akzeptanz von Monopolen und anderen Beschränkungen in diesem Bereich durch die Rechtsprechung beim derzeitigen Stand des Unionsrechts und der Rechtsprechung, die Gangbarkeit eines Systems der gegenseitigen Anerkennung im Glücksspielsektor zu verneinen.
VII – Ergebnis
106. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefragen des Verwaltungsgerichts Gießen und des Verwaltungsgerichts Stuttgart wie folgt zu antworten:
1. Art. 49 EG ist dahin auszulegen, dass er einem staatlichen Monopol für bestimmte Glücksspiele (wie Sportwetten) nicht entgegensteht,
– selbst wenn die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an diesen Spielen ermuntern, sofern die Werbung moderat und tatsächlich dazu bestimmt ist, Kriminalität zu bekämpfen oder das Spiel auf ein reglementiertes und kontrolliertes Angebot zu richten, und nicht dazu, die Einnahmen der öffentlichen Hand zu erhöhen;
– und selbst wenn private Dienstleistungserbringer die Erlaubnis haben, Spiele anzubieten, von denen angenommen wird, dass sie ein gleiches oder ein höheres Suchtgefährdungspotenzial haben (wie Wetten auf Pferderennen oder Geldspielautomaten), sofern die Behörden eine gewisse Überwachung der privaten Wirtschaftsteilnehmer gewährleisten und das dem Monopol unterliegende Spielangebot geringer ist, als es bei einem privaten Leistungserbringer bestehen könnte.
Wenn diese Voraussetzungen vorliegen, verbieten die vorgetragenen Umstände nicht eine kohärente und systematische Politik im Bereich Spiel im Sinne der Rechtsprechung. Ihre Kontrolle ist Sache des nationalen Gerichts.
2. Die Art. 43 EG und 49 EG sind dahin auszulegen, dass die von den zuständigen Stellen eines Mitgliedstaats erteilten Erlaubnisse für die Veranstaltung von Sportwetten, die nicht auf sein Hoheitsgebiet beschränkt sind, weder den Inhaber der Erlaubnis noch von ihm beauftragte Dritte berechtigen, im Hoheitsgebiet anderer Mitgliedstaaten Verträge anzubieten und abzuschließen.