CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
presentate il 6 dicembre 2018 (1)
Causa C‑396/17
Martin Leitner
contro
Landespolizeidirektion Tirol
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Austria)]
«Rinvio pregiudiziale – Politica sociale – Direttiva 2000/78/CE – Divieto di discriminazioni fondate sull’età – Sistema nazionale di retribuzione e di avanzamento dei dipendenti pubblici – Normativa di uno Stato membro ritenuta discriminatoria – Adozione di una nuova normativa al fine di rimediare a tale discriminazione – Modalità del reinquadramento delle persone interessate nel nuovo sistema – Perpetuazione della disparità di trattamento – Giustificazioni – Diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva – Diritto al risarcimento – Principio del primato»
I. Introduzione
1. La domanda di pronuncia pregiudiziale presentata dal Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Austria) verte sull’interpretazione degli articoli 21 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), nonché degli articoli 1, 2, 6, 9, 16 e 17 della direttiva 2000/78, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (2).
2. Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra un dipendente pubblico e l’amministrazione austriaca presso cui quest’ultimo è impiegato e ha ad oggetto una decisione adottata da quest’ultima ai sensi del regime federale di retribuzione e di avanzamento dei dipendenti pubblici adottato in Austria all’inizio del 2015, per porre fine alla discriminazione fondata sull’età, a seguito alla sentenza Schmitzer (3).
3. In sostanza, il giudice del rinvio chiede alla Corte, in primo luogo, se le modalità secondo cui i dipendenti pubblici già in servizio sono reinquadrati dal previgente regime di retribuzione e di avanzamento in tale nuovo regime inducano a mantenere una discriminazione fondata sull’età vietata dal diritto dell’Unione, in particolare con riferimento agli articoli 2 e 6 della direttiva 2000/78, in combinato disposto con l’articolo 21 della Carta. Ritengo che tale circostanza si verifichi nella presente fattispecie, per i motivi che illustrerò nelle presenti conclusioni.
4. Inoltre, tale giudice, rinviando alle suddette disposizioni, nonché all’articolo 47 della Carta, dubita della conformità con il diritto dell’Unione della normativa nazionale in questione che, a suo avviso, eliminerebbe la discriminazione in parola solo formalmente, ma non in concreto, e non consentirebbe l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale effettiva. Ritengo che tali considerazioni non rilevino ai fini della suddetta controversia.
5. Infine, tale giudice intende sapere se il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 17 della direttiva 2000/78 e l’articolo 47 della Carta, osti alla normativa interessata. In caso di risposta affermativa, esso chiede se il principio del primato del diritto dell’Unione imponga che le disposizioni della previgente normativa, abrogate con efficacia retroattiva, continuino tuttavia ad essere applicate per rimediare alle carenze della nuova normativa. Ritengo che si debba fornire una risposta articolata a tali due questioni, fondata piuttosto sull’articolo 16 di tale direttiva.
6. Va sottolineato che sussistono stretti collegamenti tra la presente causa e la causa C‑24/17, Österreichischer Gewerkschaftsbund, che è oggetto di conclusioni distinte, recanti tuttavia la stessa data delle presenti conclusioni (4).
II. Contesto normativo
A. Diritto dell’Unione
7. L’articolo 1 della direttiva 2000/78 prevede che la stessa «mira a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate (…) [sul]l’età (…), per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento».
8. L’articolo 2, paragrafo 1, di tale direttiva, intitolato «Nozione di discriminazione», definisce il «principio della parità di trattamento» come «l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1». Il paragrafo 2, lettera a), del medesimo articolo dispone che «sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga».
9. L’articolo 6, paragrafo 1, primo comma, di tale direttiva, intitolato «Giustificazione delle disparità di trattamento collegate all’età» prevede che «[f]atto salvo l’articolo 2, paragrafo 2, gli Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell’età non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari». Il secondo comma precisa che «[t]ali disparità di trattamento possono comprendere in particolare: (…) la fissazione di condizioni minime di età, di esperienza professionale o di anzianità di lavoro per l’accesso all’occupazione o a taluni vantaggi connessi all’occupazione (…)».
10. L’articolo 9, paragrafo 1, della stessa direttiva, intitolato «Difesa dei diritti», prevede che «[g]li Stati membri provvedono affinché tutte le persone che si ritengono lese, in seguito alla mancata applicazione nei loro confronti del principio della parità di trattamento, possano accedere, anche dopo la cessazione del rapporto che si lamenta affetto da discriminazione, a procedure giurisdizionali e/o amministrative, comprese, ove lo ritengono opportuno, le procedure di conciliazione finalizzate al rispetto degli obblighi derivanti dalla presente direttiva».
11. L’articolo 16, lettera a), della direttiva 2000/78, intitolato «Conformità», stabilisce che «[g]li Stati membri prendono le misure necessarie per assicurare che (…) tutte le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative contrarie al principio della parità di trattamento siano abrogate».
12. L’articolo 17 di tale direttiva, intitolato «Sanzioni», dispone che «[g]li Stati membri determinano le sanzioni da irrogare in caso di violazione delle norme nazionali di attuazione della presente direttiva e prendono tutti i provvedimenti necessari per la loro applicazione. Le sanzioni, che possono prevedere un risarcimento dei danni, devono essere effettive, proporzionate e dissuasive (…)».
B. Diritto austriaco
1. GehG 2010
13. L’inquadramento e l’avanzamento dei dipendenti pubblici, che avviene in linea di principio con cadenza biennale, sono disciplinati dal Gehaltsgesetz 1956 (5) (legge sulle retribuzioni del 1956; in prosieguo: il «GehG 1956»). Tale normativa è stata più volte modificata, in particolare, per tenere conto delle sentenze della Corte emesse nell’ambito di controversie relative a disposizioni di diritto austriaco riguardanti tale materia.
14. In seguito alla sentenza Hütter (6), il GehG 1956 è stato modificato da una legge federale pubblicata il 30 agosto 2010 (7) (GehG 1956 nella versione risultante da tale legge, in prosieguo: il «GehG 2010»).
15. L’Articolo 8, paragrafo 1, del GehG 2010 sanciva che «[l]’avanzamento è determinato sulla base di una data di riferimento» e che «[s]alvo che il presente articolo disponga diversamente, il periodo necessario per maturare un avanzamento al secondo scatto di ogni categoria d’impiego è di cinque anni, e di due anni per gli altri scatti».
16. L’articolo 12, paragrafo 1, del GehG 2010 prevedeva che «[f]atte salve le limitazioni indicate ai paragrafi [da 4 a 8], la data di riferimento rilevante ai fini dell’avanzamento di scatto si calcola risalendo nel tempo a partire dalla data dell’assunzione per i periodi posteriori al 30 giugno dell’anno durante il quale sono stati completati o sarebbero stati completati nove anni scolastici dopo l’ammissione all’istruzione di primo grado (…)».
2. GehG modificato
17. A seguito della sentenza Schmitzer (8), la formulazione degli articoli 8 e 12 del GehG 1956 è stata nuovamente modificata, con efficacia retroattiva, in forza di una legge federale pubblicata l’11 febbraio 2015 (9) (GehG 1956 nella versione risultante da tale legge; in prosieguo: il «GehG 2015»).
18. Inoltre, al fine di conformarsi a una sentenza del Verwaltungsgerichtshof (Corte amministrativa, Austria) (10), una legge federale pubblicata il 6 dicembre 2016 (11) ha nuovamente modificato il GehG 1956 (nella versione risultante da tale legge; in prosieguo: il «GehG 2016» e, considerato congiuntamente al GehG 2015, il «GehG modificato»), per quanto riguarda la data di entrata in vigore degli articoli 8 e 12 del GehG 2015.
19. L’articolo 8, paragrafo 1, del GehG 2015, recante il titolo «Inquadramento e avanzamento», prevede che «[a]i fini dell’inquadramento e del successivo avanzamento è determinante l’anzianità».
20. L’articolo 12 del GehG 2015, recante il titolo «Anzianità», recita così:
«1. L’anzianità comprende la durata dei periodi maturati nel rapporto di lavoro validi ai fini dell’avanzamento, oltre alla durata dei periodi pregressi di servizio computabili».
2. Devono essere computati nell’anzianità quali periodi pregressi di servizio
1) i periodi compiuti nell’ambito di un rapporto di lavoro alle dipendenze di un ente territoriale o di un’associazione tra comuni di uno Stato membro dello Spazio economico europeo, della Repubblica di Turchia o della Confederazione svizzera;
2) i periodi compiuti nell’ambito di un rapporto di lavoro alle dipendenze di un’istituzione dell’Unione europea o di un’organizzazione internazionale, cui l[a Repubblica d’]Austria appartiene;
3) i periodi durante i quali il dipendente pubblico abbia avuto diritto a una pensione di invalidità in forza del Heeresversorgungsgesetz (legge sulla assistenza e retribuzione delle forze armate) (…), nonché
4) il compimento del servizio militare (…), dell’addestramento (…), del servizio civile (…), di un servizio militare obbligatorio (…).
3. Oltre ai periodi indicati nel paragrafo 2, devono essere computati – come periodi pregressi di servizio – i periodi di svolgimento di un’attività professionale o di un tirocinio amministrativo pertinente sino a un massimo complessivo di dieci anni. (…)».
21. L’articolo 169c del GehG modificato, recante il titolo «Reinquadramento dei rapporti di lavoro in corso», ai paragrafi da 1 a 9 recita così:
«1. Tutti i dipendenti pubblici delle categorie di impiego e di retribuzione indicate nell’articolo 169d, già in servizio alla data dell’11 febbraio 2015 verranno reinquadrati nel nuovo regime retributivo introdotto con il presente Bundesgesetz, conformemente alle disposizioni seguenti, esclusivamente in base alle rispettive pregresse retribuzioni. I dipendenti pubblici verranno inizialmente inquadrati sulla base della loro precedente retribuzione in un livello retributivo del nuovo regime retributivo corrispondente alla retribuzione precedente. (…)
2. Il reinquadramento del dipendente pubblico nel nuovo regime retributivo avrà luogo sulla base di una determinazione forfettaria dell’anzianità retributiva. La determinazione forfettaria si basa sull’importo di reinquadramento. L’importo di reinquadramento è costituito dalla retribuzione integrale, al netto di eventuali avanzamenti straordinari, assunto a base del calcolo della retribuzione del dipendente pubblico per il mese di febbraio 2015 (mese di reinquadramento). (…)
2a Quale importo di reinquadramento viene assunta la retribuzione corrispondente al livello retributivo effettivamente rilevante ai fini della retribuzione versata per il mese di reinquadramento (inquadramento in base alla busta paga). Non si procederà in tale sede alla verifica della correttezza, né nell’an né nel quantum, della retribuzione. In sede di quantificazione dell’importo di reinquadramento una rettifica ex post degli importi liquidati dovrà essere presa in considerazione solo
1) se in tal modo possano essere rettificati errori materiali verificatisi in sede di inserimento in un sistema automatico di elaborazione dei dati e
2) l’erroneo inserimento si discosti manifestamente dai valori che s’intendevano inserire, quali risultanti da documenti esistenti già al momento dell’inserimento.
(…)
2c Con i paragrafi 2a e 2b viene data attuazione nel diritto austriaco agli articoli 2 e 6 della direttiva 2000/78 (…) per il settore del diritto della funzione pubblica dei dipendenti federali e del personale docente regionale, mediante disposizioni conformi all’interpretazione adottata dalla (…) sentenza [Specht e a. (12)]. Di conseguenza, vengono stabilite le modalità del reinquadramento di dipendenti pubblici che sono stati assunti prima dell’entrata in vigore della Bundesbesoldungsreform 2015 e viene previsto, in primo luogo, che il livello retributivo in cui questi ultimi sono da quel momento inquadrati sia determinato sulla sola base dell’importo della retribuzione di base già percepita in applicazione del previgente sistema retributivo, pur essendo quest’ultimo fondato su una discriminazione basata sull’età del dipendente, e che il successivo avanzamento nella nuova scala retributiva sia da quel momento determinato esclusivamente in base all’esperienza professionale acquisita a partire dall’entrata in vigore della Bundesbesoldungsreform 2015.
3. L’anzianità del dipendente pubblico reinquadrato è fissata con il periodo necessario per l’avanzamento dal primo livello retributivo (inizio del primo giorno) nel livello retributivo della stessa categoria di impiego per il quale è indicata, nel testo vigente al 12 febbraio 2015, la retribuzione immediatamente inferiore all’importo di reinquadramento. Se l’importo di reinquadramento corrisponde all’importo più basso indicato per un livello retributivo nella stessa categoria di impiego, allora è determinante detto livello retributivo. Tutti gli importi comparativi devono essere arrotondati all’euro secondo gli usi commerciali.
(…)
6. (…) Qualora il nuovo trattamento del dipendente pubblico sia inferiore all’importo del reinquadramento, gli viene versato un premio di mantenimento nella misura massima pari alla differenza di importo, preso in considerazione per il calcolo della pensione di vecchiaia, a titolo di premio supplementare (…), fino al raggiungimento di un livello di trattamento superiore all’importo di reinquadramento. Il confronto degli importi comprende gli eventuali premi di anzianità o gli avanzamenti straordinari.
(…)
9. Al fine di salvaguardare le aspettative connesse all’avanzamento successivo, all’avanzamento straordinario o al premio di anzianità nel previgente regime retributivo, al dipendente pubblico è dovuto un premio di mantenimento, preso in considerazione per il calcolo della pensione di vecchiaia, in quanto premio complementare (…), non appena questi abbia raggiunto il livello transitorio (…)».
22. Ai sensi dell’articolo 175, paragrafo 79, punto 3, del GehG 2016, «[e]ntrano in vigore nel testo della legge federale di cui al BGBl. I, 32/2015: (…) gli articoli 8 e 12, compresi i titoli, il 1o febbraio 1956; tutte le versioni delle presenti disposizioni, pubblicate prima dell’11 febbraio 2015 non trovano più applicazione in alcuno dei procedimenti pendenti e dei procedimenti futuri (…)».
III. Procedimento principale, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte
23. Il sig. Martin Leitner è stato sottoposto alle norme del previgente regime austriaco di retribuzione e di avanzamento dei dipendenti pubblici sino al mese di febbraio 2015, ed è stato in seguito reinquadrato nell’ambito del nuovo regime all’epoca adottato dal legislatore austriaco.
24. Il 27 gennaio 2015, ha chiesto al Landespolizeidirektion Tirol (direzione regionale di polizia del Tirolo, Austria; in prosieguo: la «direzione regionale») che fosse rideterminata la data di riferimento rilevante per l’avanzamento di scatto e la posizione retributiva, nonché, in ogni caso, che si procedesse al recupero delle retribuzioni dovutegli in base all’esperienza che lo stesso aveva acquisito prima del compimento del diciottesimo anno d’età.
25. Il 30 aprile 2015 la direzione regionale ha rigettato la domanda del sig. Leitner in quanto inammissibile, in base al rilievo che, con la riforma del GehG 1956 intervenuta all’inizio del 2015 (13), il legislatore aveva abrogato tutte le precedenti disposizioni riguardanti la data di riferimento rilevante per l’avanzamento di scatto, precisando che anche le disposizioni precedentemente applicabili non avrebbero più trovato applicazione, con efficacia retroattiva, nei procedimenti pendenti e nei procedimenti futuri.
26. Il sig. Leitner ha proposto ricorso dinanzi al Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale), sostenendo che tale decisione di rigetto è contraria alle disposizioni del diritto dell’Unione in materia di non discriminazione, come interpretate dalla Corte (14). Il 7 novembre 2016 tale giudice ha annullato la decisione impugnata e ha invitato la direzione regionale a decidere nel merito del caso in questione.
27. Il 9 gennaio 2017 la direzione regionale si è nuovamente pronunciata su tale domanda e l’ha respinta, per il motivo che il sig. Leitner non poteva trarre diritti dal previgente regime retributivo e di avanzamento, dal momento che tale regime non poteva trovare più applicazione in alcun procedimento in seguito alla suddetta riforma.
28. L’8 febbraio 2017 il sig. Leitner ha proposto ricorso avverso tale decisione, dinanzi al medesimo giudice, al fine di ottenere che il suo reinquadramento e le retribuzioni che ne derivavano fossero determinati ai sensi della sua domanda del 27 gennaio 2015.
29. In tali circostanze, con ordinanza del 30 giugno 2017 pervenuta presso la cancelleria della Corte il 3 luglio 2017, il Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se il diritto dell’Unione, in particolare gli articoli 1, 2 e 6, della direttiva 2000/78 (…), in combinato disposto con l’articolo 21 della Carta (…), debba essere interpretato nel senso che osti a una normativa nazionale, la quale, per eliminare una discriminazione nei confronti di dipendenti pubblici già in servizio, preveda un regime di reinquadramento, in base al quale, per effetto di un “importo di reinquadramento” che, pur essendo commisurato in denaro, corrisponde tuttavia a uno specifico inquadramento, concretamente individuabile, avvenga il reinquadramento dal precedente regime biennale in un nuovo regime biennale (non discriminatorio, di per sé riservato a dipendenti pubblici neoassunti), persistendo in tal modo immutata la discriminazione in base all’età nei confronti dei dipendenti pubblici già in servizio.
2) Se il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 17 della direttiva 2000/78/CE e l’articolo 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che osti a una normativa nazionale, la quale impedisca che dipendenti pubblici già in servizio possano chiedere, conformemente all’interpretazione degli articoli 9 e 16 della direttiva 2000/78/CE, adottata dalla (…) sentenza [Schmitzer (15)], la determinazione della loro posizione retributiva, sulla base dell’articolo 2 della direttiva 2000/78/CE, prima del reinquadramento nel nuovo regime retributivo, laddove il corrispondente fondamento normativo venga disapplicato, con efficacia retroattiva, a decorrere alla data di entrata in vigore della normativa storica originaria e, in particolare, venga escluso che possano essere computati periodi pregressi di servizio anteriori al compimento del diciottesimo anno di età.
3) In caso di soluzione affermativa della [seconda] questione: [s]e il primato diritto dell’Unione, affermato, ex multis, nella sentenza [Mangold (16)], imponga che le disposizioni abrogate con efficacia retroattiva debbano continuare a trovare applicazione nei confronti dei dipendenti pubblici già in servizio prima del reinquadramento, cosicché tali dipendenti pubblici possano essere inquadrati retroattivamente senza discriminazioni nel previgente sistema, con conseguente reinquadramento, senza discriminazioni, nel nuovo regime retributivo.
4) Se il diritto dell’Unione, in particolare gli articoli 1, 2 e 6, della direttiva 2000/78/CE in combinato disposto con gli articoli 21 e 47 della Carta, debba essere interpretato nel senso che osti a una normativa nazionale, la quale elimini una discriminazione fondata sull’età (in relazione al computo di periodi pregressi di servizio anteriori al compimento del diciottesimo anno di età) in modo meramente formale, disponendo con efficacia retroattiva che i periodi effettivamente maturati in base al regime discriminatorio non debbano più essere considerati discriminatori, lasciando peraltro persistere, di fatto, immutata la discriminazione stessa».
30. Il sig. Leitner, il governo austriaco e la Commissione hanno presentato osservazioni scritte dinanzi alla Corte.
31. Con lettere inviate il 14 giugno 2018, la Corte ha chiesto al giudice del rinvio alcuni chiarimenti, richiesta alla quale quest’ultimo ha risposto, e ha altresì posto un quesito a risposta scritta, al quale il sig. Leitner, il governo austriaco e la Commissione hanno risposto.
32. All’udienza del 12 settembre 2018 le medesime parti e gli interessati hanno presentato le proprie osservazioni orali.
IV. Analisi
A. Osservazioni preliminari
33. La presente causa ha ad oggetto la nuova normativa austriaca relativa alle modalità secondo le quali l’esperienza acquisita prima dell’entrata in servizio è computata ai fini dell’inquadramento e dell’avanzamento dei dipendenti pubblici. Tale sistema retributivo, derivante dalla riforma del GehG 1956, intervenuta all’inizio del 2015, è analogo a quello instaurato contemporaneamente nei confronti degli agenti a contratto del pubblico impiego (17).
34. Ai sensi di tale nuovo sistema, l’inquadramento di un dipendente pubblico nel livello retributivo ed il suo avanzamento successivo negli scaglioni non sono più determinati in ragione di una «data di riferimento», punto di partenza fittizio, bensì dell’«anzianità» nel suddetto livello (18). Per calcolare quest’ultima si tiene conto della durata del rapporto di lavoro in corso, nonché della durata del servizio pregresso all’assunzione dello stesso, sempreché tale servizio sia espressamente ritenuto pertinente, e lo sia in maniera variabile a seconda del tipo di datore di lavoro, vale a dire per intero qualora tale servizio sia stato svolto presso enti pubblici designati, ma solo sino a un massimo di dieci anni negli altri casi (19).
35. I dipendenti pubblici in servizio al momento dell’entrata in vigore della riforma (20), la quale è applicabile con efficacia retroattiva (21) sono inseriti nel nuovo sistema retributivo, attraverso un reinquadramento che viene effettuato in modo schematico secondo le modalità di seguito illustrate (22). Innanzitutto, tutti i dipendenti pubblici interessati sono inquadrati in un livello di tale nuovo sistema sulla base della loro retribuzione precedente. Successivamente, la loro anzianità retributiva è fissata forfettariamente nel livello retributivo, in base a un «importo di reinquadramento» che corrisponde al livello retributivo effettivamente determinante per la retribuzione corrisposta dal datore di lavoro per il mese di febbraio 2015, cosiddetto «mese di reinquadramento», con la precisazione che la regolarità di tale retribuzione può essere esaminata solo in caso di errori materiali e manifesti (23).
36. Con le questioni sollevate dal Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale) si chiede in sostanza alla Corte di stabilire se la nuova normativa in questione perpetui la discriminazione fondata sull’età contraria al diritto dell’Unione, che è stata rilevata nella sentenza Schmitzer (24), come sostiene il sig. Leitner, o, se non si verifichi tale circostanza, come sostiene la convenuta nel procedimento principale. Il giudice del rinvio, a sostegno della propria domanda di pronuncia pregiudiziale, precisa che i giudici supremi austriaci hanno espresso opinioni discordi a tale riguardo (25).
37. Il giudice del rinvio si interroga, innanzitutto, sulla compatibilità con il diritto dell’Unione delle modalità secondo le quali avviene il reinquadramento dei dipendenti pubblici dal vecchio regime retributivo e di avanzamento nel nuovo regime, da un lato, con riferimento in particolare alla procedura scelta dell’«importo di reinquadramento» e, dall’altro, con riferimento al carattere meramente dichiarativo dell’eliminazione della discriminazione (sezione B). Inoltre, lo stesso si chiede, da un lato, se la circostanza che i dipendenti pubblici non abbiano la possibilità di invocare tale direttiva al fine di stabilire l’«importo di reinquadramento» sia in contrasto con il diritto dell’Unione e, in particolare, con l’articolo 17 della direttiva 2000/78, nonché con l’articolo 47 della Carta e, dall’altro, in caso di risposta affermativa, se il principio del primato del diritto dell’Unione imponga di applicare il regime abrogato al fine di un reinquadramento non discriminatorio nel nuovo sistema (sezione C).
B. Sulle modalità di reinquadramento dei dipendenti pubblici dal vecchio regime retributivo e di avanzamento nel nuovo regime (prima e quarta questione)
38. In considerazione degli aspetti comuni sussistenti tra la prima questione e la quarta questione sollevate dal giudice del rinvio, a mio avviso esse vanno esaminate congiuntamente, malgrado ritenga che si debbano fornire risposte separate.
1. Sulla perpetuazione della discriminazione causata dal sistema di reinquadramento adottato (prima questione)
39. Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il diritto dell’Unione, in particolare gli articoli 1, 2 e 6 della direttiva 2000/78 in combinato disposto con l’articolo 21 della Carta, debba essere interpretato nel senso che osta a una disposizione nazionale in forza della quale un regime retributivo discriminatorio è sostituito da un nuovo regime, laddove il reinquadramento di tutti i dipendenti pubblici in servizio (26) in quest’ultimo regime sia effettuato in modo tale che il primo inquadramento nel nuovo regime sia operato in base alla retribuzione versata per un determinato mese, che è stata calcolata secondo il vecchio regime (27). Rilevo subito che con i termini impiegati da tale giudice nell’ultimo periodo della sua questione (28), esso afferma esplicitamente di ritenere a priori che la discriminazione precedente è perpetuata dalla normativa in questione (29).
40. A tale riguardo, il sig. Leitner sostiene che, poiché la normativa in questione nella controversia di cui al procedimento principale prevede che il reinquadramento dei dipendenti pubblici già in servizio sia effettuato in base alla retribuzione versata nel febbraio 2015, fissata in modo discriminatorio, la discriminazione fondata sull’età derivante dal vecchio regime retributivo persiste a causa di tale vincolo (30) e che i motivi dedotti per giustificare tale normativa non sono conformi al diritto dell’Unione. Il governo austriaco non nega che gli effetti della discriminazione causata dal regime precedente possano effettivamente perdurare, tuttavia esso sostiene che le modalità adottate per effettuare il reinquadramento dei suddetti dipendenti pubblici nel nuovo regime retributivo non sarebbero solo giustificate da finalità legittime, bensì anche appropriate e necessarie per conseguire queste ultime. La Commissione ritiene, invece, che una siffatta normativa non sia compatibile con i requisiti derivanti dagli articoli 2 e 6 della direttiva 2000/78, nella misura in cui essa mantiene una disparità di trattamento fondata sull’età che non è debitamente giustificata. Condivido tale tesi, per le ragioni di seguito illustrate.
41. Innanzitutto, per quanto riguarda le disposizioni di cui alla presente questione pregiudiziale, osservo che il principio di non discriminazione in funzione dell’età è sancito dall’articolo 21 della Carta e, al contempo, ha trovato attuazione nella direttiva 2000/78; tuttavia ritengo che tale questione vada esaminata con riferimento a quest’ultima, nell’ambito di una controversia come quella oggetto del procedimento principale, giacché le misure nazionali in questione rientrano nell’ambito di applicazione di tale direttiva (31). Inoltre, dal momento che né l’obiettivo della direttiva 2000/78, né i fattori di discriminazione da essa vietati, definiti dall’articolo 1 della stessa, sono direttamente oggetto di analisi nella presente causa, non ritengo necessario che la Corte interpreti tale disposizione.
42. Inoltre, per quanto concerne i motivi dedotti con riferimento alla normativa nazionale in questione nel procedimento principale, mi risulta che la stessa sia contestata con riguardo alle modalità secondo cui i dipendenti pubblici che erano in servizio al momento dell’adozione della riforma del 2015 sono reinquadrati dal vecchio regime retributivo, dichiarato discriminatorio (32), nel nuovo regime. In altri termini, si deve stabilire se le disposizioni in questione possano perpetuare la discriminazione fondata sull’età che derivava da tale previgente regime, prima di esaminare se tali disposizioni siano obiettivamente e ragionevolmente giustificate, così da eludere il divieto previsto dalla direttiva 2000/78.
43. In primo luogo, per quanto riguarda la sussistenza di una discriminazione fondata sull’età, osservo che ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2000/78, si determina una discriminazione diretta quando una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga, in particolare, sulla base dell’età.
44. Inoltre, ricordo che nella sentenza Schmitzer (33), all’origine della riforma in questione nella presente causa (34), la Corte ha ritenuto che la normativa austriaca che precedeva tale riforma comportasse una differenza di trattamento direttamente basata sull’età ai sensi di tale disposizione e che tale differenza non fosse debitamente giustificata da finalità legittime, così da rientrare nel divieto sancito dal suddetto articolo 2, paragrafo 2, lettera a).
45. Peraltro, la Corte ha dichiarato in numerose occasioni che qualora l’inquadramento di una categoria di persone in un nuovo sistema retributivo venga effettuato esclusivamente in funzione di un parametro connesso all’età che deriva dal previgente sistema, disposizioni nazionali di siffatta tipologia potrebbero perpetuare la disparità di trattamento basata sull’età nell’ambito del nuovo sistema (35).
46. Nel caso di specie, l’articolo 169c del GehG modificato prevede che il reinquadramento dei dipendenti pubblici in servizio è effettuato «esclusivamente in base alle rispettive pregresse retribuzioni» (36), che sono a propria volta basate sull’età. In tal modo, tali disposizioni perpetuano una situazione discriminatoria in base alla quale i dipendenti pubblici che erano sfavoriti dal previgente sistema ricevono una retribuzione inferiore rispetto a quella percepita da altri dipendenti pubblici, nonostante le loro situazioni siano comparabili e ciò esclusivamente a motivo dell’età che gli stessi avevano raggiunto al momento del completamento del servizio pregresso da computare.
47. Il giudice del rinvio si pronuncia in tal senso. Riferendosi alla giurisprudenza della Corte precedentemente menzionata, il governo austriaco riconosce peraltro che tali disposizioni del nuovo sistema retributivo possano prolungare gli effetti discriminatori del vecchio sistema (37). Inoltre, la Commissione afferma che dai lavori preparatori nazionali risulta che il legislatore austriaco ha scelto in modo assolutamente intenzionale un metodo che comporta siffatte conseguenze (38).
48. Pertanto, ritengo che sia pacifico che una normativa come quella controversa perpetua una situazione discriminatoria, vale a dire la disparità di trattamento direttamente basata sull’età ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2000/78 che è stata accertata dalla Corte nella sentenza Schmitzer (39). Le discriminazioni che sussistevano prima della riforma in questione sono dunque destinate a continuare, non solo provvisoriamente, ma in modo duraturo o definitivo (40).
49. In secondo luogo, per quanto riguarda l’eventuale giustificazione della disparità di trattamento che così persiste, si deve ribadire che l’articolo 6 della direttiva 2000/78 prevede l’esclusione della qualifica di discriminazione diretta ai sensi del suo articolo 2, e quindi del divieto che ne deriva, laddove le disparità di trattamento in ragione dell’età siano «oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima», e di natura pari a quelle elencate in tale articolo 6 (41), nonché «i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari».
50. Ai sensi di una costante giurisprudenza, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale, se è vero che spetta in ultima analisi al giudice nazionale, che è l’unico competente a valutare i fatti, stabilire se e in quale misura la norma interna di cui al procedimento principale sia conforme a tali requisiti, la Corte, chiamata a fornire risposte utili al giudice nazionale, è competente a dare indicazioni, ricavate dal fascicolo del procedimento principale nonché dalle osservazioni scritte e orali ad essa sottoposte, che consentano al medesimo giudice di pronunciarsi sulla concreta controversia di cui è stato investito (42).
51. Con riferimento alle finalità idonee a giustificare la portata della normativa in questione, il giudice del rinvio (43) e il governo austriaco affermano che le modalità di reinquadramento accolte nella riforma del 2015 tendevano, da un lato, ad evitare le eccessive difficoltà che sarebbero state causate da una determinazione specifica per ciascuno dei numerosi dipendenti pubblici interessati (44), dall’altro, a comportare che l’operazione rimanesse neutra in termini di costi per lo Stato e, infine, ad evitare significative riduzioni del livello retributivo per tali dipendenti pubblici.
52. Dalla giurisprudenza della Corte emerge che obiezioni basate su eventuali difficoltà amministrative e sull’aumento degli oneri finanziari non possono, in linea di principio, fondare l’inosservanza degli obblighi derivanti dal divieto di discriminazioni in ragione dell’età previsto dalla direttiva 2000/78. Ciononostante, la Corte ha riconosciuto che non si può tuttavia esigere che si proceda a un esame di ciascun caso particolare per stabilire individualmente i periodi di esperienza anteriori, poiché la gestione di detto regime deve restare sostenibile da un punto di vista tecnico ed economico (45).
53. Inoltre, è pacifico che la volontà, esplicitamente espressa dal legislatore austriaco (46), di offrire ad una categoria di persone la garanzia di un trasferimento nel nuovo sistema senza perdita finanziaria, quindi nel rispetto dei diritti acquisiti e della tutela del legittimo affidamento, costituisce un obiettivo legittimo di politica dell’occupazione e del mercato del lavoro (47), che può giustificare, per un periodo transitorio, il mantenimento delle retribuzioni anteriori e, conseguentemente, di un regime discriminatorio fondato sull’età (48).
54. Dal momento che la normativa nazionale in questione nel procedimento principale persegue effettivamente una finalità legittima ai sensi dell’articolo 6 della direttiva 2000/78, occorre quindi esaminare se i mezzi adottati a tal fine siano appropriati e necessari per conseguirla, in conformità con tale disposizione.
55. Per quanto riguarda la natura appropriata di siffatte disposizioni, al pari del giudice del rinvio e della Commissione, nutro seri dubbi sul fatto che l’elemento contestato della riforma del 2015, vale a dire il reinquadramento di tutti i dipendenti pubblici in servizio, effettuato «esclusivamente in base alle rispettive pregresse retribuzioni» (49), possa essere ritenuto idoneo a conseguire la finalità di tutela sia dei diritti acquisiti, sia del legittimo affidamento di tutte le persone interessate da tale disposizione.
56. Invero, dalle indicazioni fornite dal giudice del rinvio risulta che il legislatore austriaco ha adottato diverse misure al fine di evitare che tutte le suddette persone, indipendentemente dalla circostanza che fossero o meno favorite dal previgente regime, subissero una significativa perdita di retribuzione a causa della suddetta riforma (50). Orbene, il fatto stesso che misure transitorie siffatte avrebbero dovuto essere adottate ad integrazione del dispositivo fondato sulla retribuzione precedente che è controverso, consente di presumere che esso non sia, di per sé, idoneo a tutelare i diritti acquisiti e le legittime aspettative degli interessati.
57. Inoltre, per quanto riguarda il carattere necessario di disposizioni come quelle in questione nel procedimento principale, ritengo che il regime adottato nel 2015 ecceda quanto necessario per conseguire la suddetta finalità. Come affermato dalla Commissione (51), e nonostante il parere contrario del governo austriaco, si sarebbero potute applicare misure di altro tipo meno penalizzanti per le persone sfavorite dal previgente regime (52), al fine di preservare i diritti acquisiti e il legittimo affidamento di tutti i dipendenti pubblici interessati (53), senza che, a mio avviso, la gestione del nuovo regime diventasse insostenibile da un punto di vista tecnico ed economico (54).
58. Tale constatazione è, a mio avviso, necessaria soprattutto in considerazione della durata illimitata del nuovo regime, che non consente una graduale convergenza del trattamento riservato ai dipendenti pubblici sfavoriti dal previgente regime verso il trattamento concesso ai dipendenti pubblici favoriti, cosicché i primi ne beneficino nel medio o nel breve termine e in ogni caso dopo un periodo prevedibile di recupero dei vantaggi concessi ai secondi (55).
59. A tale riguardo, ribadisco che la Corte ha già dichiarato che la finalità in questione non può giustificare una misura che, come nella presente fattispecie, mantiene la differenza di trattamento in ragione dell’età che la riforma di un regime discriminatorio intende eliminare. Una misura di tal genere, anche se idonea a garantire la tutela dei diritti acquisiti e del legittimo affidamento nei confronti dei dipendenti pubblici favoriti dal regime anteriore, non è atta a instaurare un regime non discriminatorio per i dipendenti pubblici sfavoriti da detto regime anteriore (56).
60. Infine, preciso che l’argomento dedotto dal governo austriaco, secondo cui il Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (sindacato del pubblico impiego, Austria) ha prestato il proprio consenso con riguardo alle modalità della riforma in questione non può rimettere in discussione la precedente analisi. Invero, al pari degli Stati membri, le parti sociali devono agire nel rispetto degli obblighi derivanti dalla direttiva 2000/78 (57), sebbene il ruolo svolto da queste ultime possa essere fondamentale nell’elaborazione di determinate norme (58).
61. Di conseguenza, ritengo che, malgrado l’ampio margine di discrezionalità riconosciuto agli Stati membri e alle parti sociali nella scelta non soltanto di perseguire uno scopo determinato in materia di politica sociale e di occupazione, ma altresì nella definizione delle misure atte a realizzare detto scopo (59), il legislatore austriaco non abbia potuto ragionevolmente ritenere appropriata e necessaria l’adozione di disposizioni nazionali come l’articolo 169c del GehG modificato.
62. Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, ritengo che gli articoli 2 e 6 della direttiva 2000/78 debbano essere interpretati nel senso che ostano a modalità secondo le quali i dipendenti pubblici in servizio sono reinquadrati da un previgente regime retributivo discriminatorio in un nuovo regime, come quelle previste dalla normativa nazionale in questione nel procedimento principale.
2. Sulla rilevanza delle dichiarazioni prestate dal legislatore nazionale e sul diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva (quarta questione)
63. Con la quarta questione, il giudice del rinvio chiede alla Corte di dichiarare se gli articoli 1, 2 e 6, della direttiva 2000/78 in combinato disposto con l’articolo 21 della Carta, disposizioni già tutte interessate dalla prima questione, nonché in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta, disposizione anch’essa parimenti interessata (60), ostino a dichiarazioni perentorie, prestate dal legislatore nazionale, secondo le quali la riforma in questione porrebbe debitamente fine alla discriminazione determinata dal regime precedentemente applicabile. Dalla motivazione della decisione di rinvio risulta che il suddetto articolo 47 è menzionato affinché la Corte stabilisca, inoltre, se il legislatore nell’adottare tale riforma abbia violato il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva ivi sancito.
64. In primo luogo, preciso che, in questa sede, concentrerò la mia analisi sull’interpretazione dell’articolo 47 della Carta, tenuto conto delle considerazioni sviluppate nel prosieguo (61) per quanto concerne le altre disposizioni che sono citate nella presente questione, ai fini di un’applicazione in combinato disposto con tale articolo.
65. Prima di ciò, per quanto riguarda il valore giuridico da riconoscere al fatto che il legislatore austriaco ha affermato di avere eliminato la discriminazione in base all’età, «in modo meramente formale», osservo che il giudice del rinvio sostiene che il modello scelto non eliminerebbe tale discriminazione con misure che consentano di rimediarvi in modo concreto, bensì tenterebbe di eliminarla con efficacia retroattiva con mere dichiarazioni (62), che sarebbero contraddette da un confronto tra il vecchio ed il nuovo regime, che mostrerebbe che il reinquadramento rappresenta una «trasposizione parallela» della discriminazione in questione dal vecchio al nuovo regime.
66. Il sig. Leitner non ha formulato osservazioni specifiche sulla questione se sia ammissibile, con riferimento alle suddette disposizioni del diritto dell’Unione, che una normativa nazionale si limiti a dichiarare di eliminare una discriminazione vietata, pur lasciandola in pratica persistere.
67. Il governo austriaco rileva che il punto cruciale non è se la discriminazione venga eliminata in modo – asseritamente – meramente formale, bensì se le disposizioni nazionali applicabili siano conformi al diritto dell’Unione, come discusso nell’ambito delle precedenti questioni pregiudiziali. Analogamente, la Commissione ritiene che i riferimenti contenuti nella normativa nazionale, come quelli evocati dal giudice del rinvio, non cambiano la circostanza che sia necessario verificare se l’effettiva applicazione di tale normativa sia effettuata in conformità al diritto dell’Unione.
68. Condivido sostanzialmente il loro punto di vista, ribadendo che la Corte, nell’ambito del procedimento di rinvio pregiudiziale, ha il compito di fornire tutti gli elementi di interpretazione del diritto dell’Unione che consentano allo stesso giudice del rinvio di valutare la conformità di una normativa nazionale alle disposizioni del diritto dell’Unione, tra cui quelle della Carta (63) e ciò malgrado, a mio avviso, eventuali dichiarazioni del legislatore nazionale relative a tale conformità.
69. Per quanto riguarda l’eventuale incompatibilità con l’articolo 47 della Carta (64), il giudice del rinvio afferma che, ai sensi del nuovo regime retributivo e di avanzamento dei dipendenti pubblici, l’«importo di reinquadramento», determinato in base al previgente regime, non può essere oggetto di una verifica limitata (65). Esso si chiede se tali disposizioni nazionali non privino di efficacia ogni mezzo di ricorso con cui si contesta un inquadramento errato che non risulti dovuto a un mero errore di inserimento (66).
70. Il sig. Leitner afferma che l’articolo 47 della Carta vieta disposizioni, come quelle della riforma in questione, che prevedono che il vecchio sistema retributivo e di avanzamento, dichiarato discriminatorio, non possa più trovare applicazione in tutti i procedimenti, sia pendenti, sia futuri (67). La Commissione non si pronuncia in ordine a tale aspetto. Il governo austriaco sostiene, invece, che siffatte disposizioni nazionali soddisfano i requisiti del suddetto articolo 47. Condivido tale tesi, per le ragioni che esporrò qui di seguito.
71. Innanzitutto, a mio avviso, è evidente che il caso di specie riguardasse una situazione in cui uno Stato membro ha attuato il diritto dell’Unione, ai sensi dell’articolo 51, paragrafo 1, della Carta, cosicché il legislatore federale era tenuto a rispettare i diritti fondamentali garantiti dall’articolo 47 della stessa e, in particolare il diritto degli interessati a una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti loro conferiti dal diritto dell’Unione (68). Rilevo che una tutela siffatta è, peraltro, altresì prevista in modo esplicito dalla direttiva 2000/78 (69), la cui trasposizione era espressamente richiamata ai sensi della normativa in questione nel caso di specie (70).
72. Inoltre, ribadisco che ogni Stato membro gode di una certa autonomia in materia, che gli consente di definire le modalità procedurali delle azioni giudiziarie intese a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, purché tali modalità rispettino i due limiti stabiliti da una giurisprudenza costante della Corte, vale a dire il principio di equivalenza e il principio di effettività (71). Come già evidenziato, i requisiti derivanti dall’articolo 47 della Carta che la Corte ha potuto enucleare sono sia circoscritti, sia dipendenti da molteplici fattori e, in particolare, sembra che il diritto a un ricorso effettivo non implichi che i giudici nazionali competenti siano necessariamente in grado, in ogni caso, di riformare le decisioni impugnate rispetto a tutti gli elementi su cui queste ultime sono fondate (72).
73. Inoltre, in ragione dei collegamenti esistenti tra l’articolo 47, primo comma, della Carta e l’articolo 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (73), occorre tenere conto della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo relativa a quest’ultima disposizione (74). Orbene, da tale giurisprudenza risulta che il diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice deve consentire ai singoli di avvalersi dei diritti e delle libertà sanciti dalla suddetta Convenzione, fermo restando che tale diritto impone agli Stati un obbligo la cui portata varia in funzione della natura della censura del ricorrente e che l’efficacia del ricorso non dipende dalla certezza di un risultato positivo per l’interessato (75).
74. Nel caso di specie, osservo che, nell’ambito del nuovo regime austriaco retributivo e di avanzamento, la portata della verifica materiale che i giudici nazionali competenti sono in grado di esercitare con riguardo all’«importo di reinquadramento», che determina il reinquadramento dei dipendenti pubblici interessati (76), è limitata (77). Invero, tale verifica può vertere esclusivamente su inesattezze derivanti da errori di inserimento dei dati pertinenti (78), e non su un’eventuale irregolarità nel calcolo della retribuzione su cui si basa il suddetto importo, calcolo effettuato a partire dal previgente regime retributivo.
75. Tuttavia, come rilevato dal governo austriaco, tutte le persone interessate dalla riforma controversa – vale a dire i dipendenti pubblici già in servizio, indipendentemente dal fatto che essi fossero stati favoriti o sfavoriti dal regime previgente – dispongono di rimedi giurisdizionali che consentono loro di fare controllare la legittimità del sistema in forza del quale esse sono reinquadrate nel nuovo regime retributivo e di avanzamento (79). Tale sindacato giurisdizionale della validità delle norme in questione si può esercitare, in particolare, in relazione ai requisiti del diritto dell’Unione, cosicché può essere rivelata un’eventuale incompatibilità della riforma con tali requisiti. L’azione giudiziaria instaurata nel procedimento principale che ha condotto alla presente domanda di pronuncia pregiudiziale è del resto indicativa dell’esistenza e dell’efficacia di tali rimedi giurisdizionali. Le parti interessate dispongono pertanto della possibilità di adire gli organi giurisdizionali austriaci per fare valere i diritti che esse traggono dal diritto dell’Unione, in condizioni che, a mio avviso, sono compatibili con il suddetto contenuto del diritto fondamentale a un ricorso effettivo, ai sensi dell’articolo 47 della Carta e, in particolare, consentono di fare rispettare gli obblighi derivanti dalla direttiva 2000/78.
76. Di conseguenza, suggerisco di rispondere alla quarta questione sollevata affermando che l’articolo 47 della Carta deve essere interpretato nel senso che esso non osta a disposizioni nazionali come quelle oggetto di tale questione.
C. Sull’eventuale incompatibilità con l’articolo 17 della direttiva 2000/78 e sulle sue potenziali conseguenze tenuto conto del principio del primato del diritto dell’Unione (seconda e terza questione)
77. In considerazione del collegamento rilevato dal giudice del rinvio tra la seconda e la terza questione dal medesimo sollevate alla Corte, ritengo che si debba rispondere alle stesse in maniera congiunta.
1. Sulla rilevanza dell’articolo 17 della direttiva 2000/78 (seconda questione)
78. Con la seconda questione la Corte è chiamata a stabilire, in sostanza, se «l’articolo 17 della direttiva 2000/78 (…) e l’articolo 47 della Carta» (80) debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa come quella in questione nel procedimento principale.
79. In particolare, il giudice del rinvio chiede alla Corte se sia ammissibile, con riferimento a ciascuna delle suddette disposizioni, che una normativa nazionale impedisca che i dipendenti pubblici già in servizio possano invocare l’articolo 2 di tale direttiva, in combinato disposto con gli articoli 9 e 16 della stessa conformemente alla sentenza Schmitzer (81), al fine di ottenere la «determinazione della loro posizione retributiva sulla base [del suddetto articolo 2] prima del reinquadramento nel nuovo regime retributivo», in quanto tale normativa prevede che le disposizioni del previgente regime retroattivo non trovano più applicazione con efficacia retroattiva.
80. Benché la decisione di rinvio non lo affermi espressamente, mi sembra logico ritenere che la problematica sollevata dalla presente questione debba essere risolta esclusivamente nell’ipotesi in cui, in risposta alla prima questione pregiudiziale, la Corte dichiari, come suggerisco, che la normativa in questione non è conforme ai requisiti di cui agli articoli 2 e 6 della direttiva 2000/78.
81. Per quanto riguarda l’interpretazione che si chiede in questa sede dell’articolo 47 della Carta, rinvio alle osservazioni che ho dedicato a questa problematica nell’ambito della risposta alla quarta questione (82), la quale pur vertendo altresì su tale articolo 47, è fondata tuttavia su considerazioni più chiare e più appropriate, a mio avviso, rispetto a quelle relative alla presente questione, in considerazione del fatto che quest’ultima ha per oggetto fondamentale le suddette disposizioni della direttiva 2000/78.
82. Con riferimento all’interpretazione dell’articolo 17 della direttiva 2000/78, ritengo che dai motivi della decisione del giudice del rinvio emerga che quest’ultimo chiede, in sostanza, se tale articolo imponga o no il riconoscimento di un’indennità finanziaria (83) ai dipendenti pubblici già in servizio che sono stati discriminati sulla base dell’età a causa del previgente regime retributivo e di avanzamento, alla luce di precedenti sentenze della Corte (84). Nella sua risposta alla domanda di chiarimenti, tale giudice precisa che dalla sentenza Schmitzer (85) esso deduce che un dipendente pubblico siffatto «deve avere la possibilità, in forza dell’articolo 2 di tale direttiva, di contestare l’effetto discriminatorio della normativa per porvi fine, indipendentemente dal fatto che gli sia dovuta a tale titolo un’indennità finanziaria per il passato». Lo stesso aggiunge di ritenere che il legislatore austriaco non abbia sufficientemente tenuto conto dei requisiti dell’articolo 17, in quanto lo stesso ha scelto misure volte alla sola neutralità dei costi e inidonee ad eliminare efficacemente la discriminazione in base all’età.
83. Senza richiamare espressamente l’articolo 17 della direttiva 2000/78, il sig. Leitner sostiene che, finché non si proceda alla corretta applicazione del diritto dell’Unione, le persone sfavorite dovrebbero beneficiare degli stessi vantaggi delle persone favorite. D’altra parte, il governo austriaco sostiene che, nell’adottare la riforma in questione nel procedimento principale, il legislatore austriaco ha adempiuto gli obblighi derivanti dall’articolo 16 della direttiva 2000/78. Dal canto suo, la Commissione, dopo avere richiamato, segnatamente, il suddetto articolo 17 di tale direttiva nelle sue osservazioni e dopo avere ritenuto che nel caso di specie potesse essere dovuta un’indennità finanziaria, suggerisce infine di rispondere che in mancanza di un sistema conforme a tale direttiva, ai dipendenti pubblici sfavoriti dal regime previgente debbano essere riconosciuti gli stessi vantaggi di cui hanno potuto beneficiare i dipendenti pubblici favoriti da tale regime, per quanto riguarda il computo dei periodi di servizio maturati prima del compimento del diciottesimo anno di età, nonché l’avanzamento nei livelli retributivi.
84. Sebbene, in sostanza, io condivida la proposta finale suggerita dalla Commissione, ritengo tuttavia che l’articolo 17 della direttiva 2000/78, menzionato nella presente questione pregiudiziale in connessione con altre disposizioni della suddetta direttiva, non sia la base giuridica adeguata per pronunciarsi sulla necessità o meno di concedere un’indennità finanziaria alle persone discriminate, in siffatte circostanze (86).
85. Invero, rilevo che tale articolo 17, che riguarda le sanzioni che gli Stati membri devono imporre ai trasgressori in caso di violazione delle disposizioni nazionali adottate al fine di recepire tale direttiva (87), non è applicabile alla presente fattispecie, che riguarda il modo in cui uno Stato membro deve eventualmente porre rimedio (88) a una discriminazione non causata da una violazione di tali disposizioni nazionali che dovrebbe essere sanzionata in modo adeguato (89), bensì dall’inosservanza dei requisiti del diritto dell’Unione da parte delle medesime disposizioni nazionali.
86. Ritengo che, nella presente fattispecie, sia più corretto richiamare le disposizioni dell’articolo 16 della direttiva 2000/78, che concerne l’obbligo per gli Stati membri di modificare le proprie norme nazionali al fine di renderle conformi al principio di non discriminazione, com’è stato fatto dalla Corte in diverse occasioni, tra cui, recentemente, in ambiti analoghi di riforma di regimi nazionali di retribuzione a causa di discriminazione (90). Pertanto, suggerisco di rispondere alla presente questione prendendo in considerazione le disposizioni dell’articolo 16 di tale direttiva (91).
87. A tale riguardo, la Corte ha già dichiarato che, sebbene il suddetto articolo 16 imponga agli Stati membri di conformare le proprie normative nazionali con il diritto dell’Unione, esso tuttavia lascia loro la libertà di scegliere, fra le varie misure idonee a porre termine a una discriminazione vietata, quella che appare la più adatta a tale effetto. Conformemente a tale giurisprudenza, la soppressione di una discriminazione basata sull’età, quale quella oggetto del procedimento principale, non comporta necessariamente che il lavoratore discriminato nella vigenza del regime legale anteriore benefici in modo automatico del diritto di percepire retroattivamente un’indennità finanziaria che corrisponderebbe alla differenza tra il salario che egli avrebbe percepito in assenza di discriminazione e quello che egli ha effettivamente percepito, o un aumento dei salari futuri. Ciò avviene soltanto se, e fintantoché, il legislatore nazionale non abbia adottato misure che ristabiliscono la parità di trattamento. Infatti, in tal caso, il rispetto del principio di uguaglianza può essere garantito solo mediante la concessione alle persone appartenenti alla categoria sfavorita degli stessi vantaggi di cui beneficiano le persone della categoria privilegiata, regime che, in mancanza della corretta applicazione del diritto dell’Unione, resta il solo sistema di riferimento valido (92).
88. Orbene, la normativa in questione corrisponde, a mio avviso, a quest’ultima ipotesi, poiché ritengo, per le ragioni esposte nell’ambito della prima questione pregiudiziale (93) che le misure adottate dal legislatore austriaco, in considerazione del reinquadramento dei dipendenti pubblici in servizio nel nuovo sistema retributivo e di avanzamento, non consentano di ristabilire una parità di trattamento a beneficio dei dipendenti pubblici che sono stati sfavoriti dal regime previgente (94). Dal momento che la nuova normativa mantiene gli effetti discriminatori della normativa precedente (95), il rispetto del principio della parità di trattamento comporta che a tali persone siano concessi gli stessi vantaggi di cui godono i dipendenti pubblici che sono stati favoriti dal previgente regime, per quanto riguarda sia il computo dei periodi di servizio maturati prima del compimento del diciottesimo anno di età, sia l’avanzamento nella scala retributiva (96). In particolare, ritengo che la giurisprudenza precedentemente menzionata debba essere interpretata nel senso che, al fine di ottenere il ripristino di una parità di trattamento, si debba concedere un’indennità finanziaria ai dipendenti pubblici laddove nei confronti di questi ultimi non sia stato raggiunto un equilibrio, nel più breve tempo possibile (97), mediante qualsiasi altro mezzo appropriato per garantire la corrispondenza imposta ai sensi del diritto dell’Unione.
89. Ritengo che, al fine di fornire una risposta utile alla seconda questione pregiudiziale, l’articolo 16 della direttiva 2000/78 debba essere interpretato in tal senso.
2. Sulla rilevanza del principio del primato del diritto dell’Unione (terza questione)
90. Innanzitutto, sottolineo che la terza questione è sollevata con riguardo all’ipotesi in cui la Corte fornisca una risposta affermativa alla seconda questione, come formulata dal giudice del rinvio.
91. Con la terza questione, tale giudice chiede alla Corte, in sostanza, in quale misura l’applicazione del primato del diritto dell’Unione (98) possa consentire di porre rimedio all’incompatibilità della normativa in questione nel procedimento principale con tale diritto che risulterebbe, in particolare, da una contraddizione con le disposizioni dell’articolo 17 della direttiva 2000/78, di cui alla sua precedente questione. Tuttavia, ribadisco che, a mio avviso, è opportuno procedere a una riformulazione della seconda questione, al fine di fornire ad essa una risposta utile basata piuttosto sull’articolo 16 della suddetta direttiva (99).
92. In particolare, tale giudice chiede se, ai sensi del primato del diritto dell’Unione, le disposizioni del previgente regime retributivo abrogate con efficacia retroattiva (100) debbano comunque continuare a trovare applicazione nei confronti dei dipendenti pubblici già in servizio al momento dell’adozione della riforma, cosicché questi ultimi siano inquadrati retroattivamente senza discriminazioni in tale previgente sistema, e possano quindi essere reinquadrati senza discriminazioni nel nuovo regime retributivo.
93. Il sig. Leitner non ha addotto alcun argomento con riferimento a tale terza questione pregiudiziale. Il governo austriaco ritiene che essa non debba essere oggetto di esame, giacché si dovrebbe fornire una risposta negativa alla seconda questione, in ragione della conformità al diritto dell’Unione, ma fornisce comunque indicazioni in via subordinata, riferendosi alla giurisprudenza della Corte in materia di principio del primato (101). Secondo la Commissione è necessario rispondere congiuntamente alla seconda e alla terza questione, poiché esse sarebbero sostanzialmente volte a stabilire se occorra riconoscere, sulla base del primato del diritto dell’Unione o ai sensi dell’articolo 17 della direttiva 2000/78, un’indennità finanziaria ai dipendenti pubblici sfavoriti dal previgente regime dichiarato discriminatorio.
94. A mio avviso, il rispetto del primato del diritto dell’Unione, con riferimento alla soppressione di una discriminazione vietata da quest’ultimo, trova già la propria tutela nell’applicazione della giurisprudenza sull’interpretazione dell’articolo 16 della direttiva 2000/78, da me richiamata nell’ambito della seconda questione pregiudiziale, da cui emerge che le persone sfavorite da un regime discriminatorio devono beneficiare dei medesimi vantaggi accordati alle persone favorite da tale regime (102). Invero, mi sembra che il principio del primato del diritto dell’Unione abbia trovato attuazione nelle disposizioni della direttiva 2000/78, nell’ambito in cui la stessa è applicabile, e in particolare negli obblighi sanciti dall’articolo 16. Di conseguenza, ritengo che non si debba rispondere in modo specifico a tale terza questione. Tuttavia, a fini di esaustività, formulerò le seguenti osservazioni.
95. In una situazione come quella del caso di specie, in cui viene proposto ricorso avverso un’autorità amministrativa di uno Stato membro, da una giurisprudenza costante emerge che qualora il giudice nazionale non possa procedere a un’interpretazione e a un’applicazione della normativa nazionale conforme alla direttiva 2000/78 senza perciò essere contra legem, il principio del primato del diritto dell’Unione impone di disapplicare la normativa contraria ai requisiti del diritto dell’Unione (103). Nel caso di specie, il rispetto del suddetto principio implicherebbe, al fine di garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione, di escludere le disposizioni del nuovo regime retributivo che non rispettino gli obblighi derivanti da tale direttiva, in particolare con riferimento al divieto di discriminazioni in base all’età.
96. Stando alle indicazioni fornite in subordine dal governo austriaco, tale circostanza richiederebbe di disapplicare la norma ai sensi della quale il reinquadramento in tale regime deve avvenire forfettariamente (104), e quindi di determinare l’anzianità in modo individuale per ciascun agente già in servizio, ricalcolando i suoi periodi pregressi di servizio e il suo inquadramento nella scala retributiva che ne risulta (105).
97. A mio avviso, il giudice nazionale dispone di un margine di discrezionalità per quanto concerne i mezzi da adottare in tale ambito, purché questi ultimi consentano di porre rimedio efficacemente alla discriminazione basata sull’età che è in questione nel procedimento principale. Ritengo che la procedura più appropriata sarebbe la soppressione dell’elemento della normativa interessata che causa una perpetuazione di tale discriminazione, vale a dire la disposizione ai sensi della quale il reinquadramento avviene sulla base di una retribuzione determinata ai sensi del previgente regime retributivo dichiarato discriminatorio. Inoltre, si dovrebbero individuare i vantaggi di cui hanno potuto beneficiare i dipendenti pubblici che sono stati favoriti dalla suddetta disposizione, al fine di concedere lo stesso trattamento ai dipendenti pubblici sfavoriti, come da me affermato con riferimento all’interpretazione dell’articolo 16 della direttiva 2000/78 (106).
98. Preciso che, contrariamente a quanto può lasciare intendere la terza questione pregiudiziale, ritengo che l’applicazione della giurisprudenza relativa al principio del primato non debba condurre all’applicazione del previgente regime retributivo, mediante una sorta di reviviscenza delle disposizioni abrogate con efficacia retroattiva(107). Invero, il rispetto del primato del diritto dell’Unione non si estende sino ad imporre che un giudice nazionale applichi una normativa abrogata per volontà del legislatore di uno Stato membro. Inoltre, tale regime previgente contiene disposizioni che la Corte ha dichiarato generare una discriminazione fondata sull’età (108), cosicché lo stesso non può essere applicato in quanto tale allo scopo specifico di porre fine a detta discriminazione.
V. Conclusione
99. Alla luce delle suesposte considerazioni, suggerisco alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali sollevate dal Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Austria) come segue:
1) Gli articoli 2 e 6 della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che, ai fini del computo dei periodi di servizio maturati prima del compimento del diciottesimo anno di età, sostituisce un sistema retributivo dichiarato discriminatorio in ragione dell’età con un nuovo sistema retributivo, ma prevede che il reinquadramento in quest’ultimo di tutte le persone già in servizio abbia luogo stabilendo il loro primo inquadramento in tale nuovo sistema sulla base di una retribuzione versata per un mese determinata e calcolata ai sensi del previgente sistema, cosicché la discriminazione basata sull’età sia mantenuta nei suoi effetti economici.
2) L’articolo 47 della carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale che limita la verifica materiale che i giudici nazionali competenti sono in grado di esercitare con riguardo alle decisioni impugnate dinanzi ad essi, ma consente che detti giudici esercitino il controllo della legittimità di tali decisioni e, in tale ambito, un controllo della conformità della suddetta normativa con il diritto dell’Unione.
3) L’articolo 16 della direttiva 2000/78 deve essere interpretato nel senso che, in un caso come quello oggetto del procedimento principale, in cui non sia ancora stato adottato un sistema per l’eliminazione della discriminazione basata sull’età in maniera conforme a quanto previsto da tale direttiva, il ripristino della parità di trattamento comporta la concessione alle persone sfavorite dal regime previgente degli stessi vantaggi di cui hanno potuto beneficiare le persone favorite da tale regime, per quanto riguarda non solo il computo dei periodi di servizio maturati prima del compimento del diciottesimo anno di età, ma altresì l’avanzamento nella scala retributiva.