CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MACIEJ SZPUNAR
presentadas el 7 de febrero de 2019 (1)
Asunto C‑664/17
Ellinika Nafpigeia AE
contra
Panagiotis Anagnostopoulos y otros
con intervención de:
Syllogos Ergazomenon Nafpigeion Skaramagka I Triaina,
Panellinia Omospondia Ergatoypallilon Metallou (POEM) y Geniki Synomospondia Ergaton Ellados (GSEE)
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Areios Pagos (Tribunal Supremo, Grecia)]
«Procedimiento prejudicial — Política social — Traspaso de una parte de empresa — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Concepto de “traspaso” — Concepto de “entidad económica” — Cesión de una parte de la actividad económica de una sociedad matriz a una filial de reciente creación — Continuación de una actividad económica — Decisión de liquidar la actividad del cesionario»
1. La petición de decisión prejudicial planteada por el Areios Pagos (Tribunal Supremo, Grecia) versa sobre el artículo 1 de la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, (2) que modificó el artículo 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, (3) que corresponde al artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, (4) con arreglo al artículo 12 de esta misma Directiva, el cual derogó, a efectos de codificación, la Directiva 77/187, modificada por la Directiva 98/50. Más concretamente, en razón de su objeto, la petición de decisión prejudicial tiene se refiere a la interpretación del artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23.
2. Dicha petición se planteó en el marco de un litigio entre el Sr. Panagiotis Anagnostopoulos y otros 89 trabajadores de la sociedad anónima Ellinika Nafpigeia AE (5) (en lo sucesivo, «ENAE» (6)), relativo a la ejecución de los contratos de trabajo inicialmente celebrados entre dichas partes.
3. La singularidad de este asunto es digna de mención por cuanto es el empleador y no los trabajadores quien reivindica la aplicación de los derechos derivados de la Directiva 2001/23, concebidos para proteger los intereses de los trabajadores en caso de cambio de empresario.
4. Las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente versan, por una parte, sobre la interpretación del concepto de «entidad económica» y, por otra, sobre la transmisión de tal entidad no con miras a llevar a cabo la actividad económica cedida, sino para poner fin a la misma.
5. Como conclusión de mi análisis, sostendré que la Directiva 2001/23 no está llamada a aplicarse si se acredita que la finalidad perseguida al transmitir la entidad económica no es dar continuidad a la actividad económica en cuestión, sino eludir las obligaciones relativas a la protección de los trabajadores que se derivan del Derecho nacional. De no ser tal el caso, el artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la citada Directiva debe interpretarse en el sentido de que esta puede aplicarse en una situación en la que la parte de empresa o de centro de actividad cedida no conserva su autonomía organizativa, siempre que se mantenga el vínculo funcional entre los diferentes factores de producción traspasados y que ese vínculo permita al cesionario utilizar estos últimos para ejercer de modo estable una actividad económica idéntica o análoga, extremo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.
I. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
6. Los considerandos 3 y 8 de la Directiva 2001/23 tienen el siguiente tenor:
«(3) Son necesarias disposiciones para proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos.
[…]
(8) La seguridad y la transparencia jurídicas han requerido que se aclare el concepto de traspaso a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Esta aclaración no ha supuesto una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva [77/187] de acuerdo con la interpretación del Tribunal.»
7. El artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva establece:
«a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.»
8. El artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de dicha Directiva dispone lo siguiente:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) “cedente”: cualquier persona física o jurídica que, como consecuencia de un traspaso en el sentido del apartado 1 del artículo l, pierda la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de estos;
b) “cesionario”: cualquier persona física o jurídica que, como consecuencia de un traspaso en el sentido del apartado 1 del artículo 1, adquiera la calidad de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o la parte de estos».
9. Con arreglo al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de esta misma Directiva:
«Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.»
10. De conformidad con el artículo 5, apartados 1 y 4, de la Directiva 2001/23:
«1. Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los artículos 3 y 4 no serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y estos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas autorizado por una autoridad pública competente).
[…]
4. Los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia para privar a los trabajadores de los derechos resultantes que en virtud de la presente Directiva les asisten.»
B. Derecho griego
11. Según el órgano jurisdiccional remitente, es aplicable lo dispuesto en el Proedrikó Diátagma 178/2002: Métra schetiká me tin prostasía ton dikaiomáton ton ergazoménon se períptosi metavívasis epicheiríseon, enkatastáseon í tmimáton enkatastáseon í epicheiríseon, se symmórfosi pros tin Odigía 98/50/EK tou Symvoulíou (Decreto Presidencial 178/2002 sobre medidas de protección de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, de conformidad con la Directiva [98/50]). (7)
12. En virtud del artículo 2, apartado 1, letras a) y c), de este Decreto, sus disposiciones son aplicables a todo traspaso, contractual o legal, o a toda fusión de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad que conlleve un cambio en la persona del empresario y que pueda afectar a organismos públicos o privados que ejerzan actividades económicas, con o sin ánimo de lucro.
13. Con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra b), del referido Decreto, se considera «traspaso» toda transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de recursos organizados, con el fin de llevar a cabo una actividad económica, ya sea principal ya accesoria.
14. El artículo 3, apartado 1, letras a) y b), del Decreto Presidencial 178/2002 define los términos «cedente» y «cesionario». El primero de ellos designa a toda persona física o jurídica que, como consecuencia de un traspaso en el sentido antes indicado, pierda la condición de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o una parte de estos y el segundo a toda persona física o jurídica que, como consecuencia de un traspaso en el sentido del artículo 1, apartado 1, de dicho Decreto, adquiera la condición de empresario con respecto a la empresa, el centro de actividad o una parte de estos.
15. De conformidad con el artículo 4, apartado 1, párrafo primero, del mismo Decreto, los derechos y obligaciones que tuviera el cedente en virtud de un contrato de trabajo o una relación laboral existente serán transferidos al cesionario a contar de la fecha del traspaso.
16. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de la Nómos 2112/1920 — Perí ypochreotikís katangelías tis symváseos ergasías idiotikón ypallílon (Ley n.o 2112/1920 sobre la resolución obligatoria del contrato de trabajo de los empleados del sector privado), (8) y en el artículo 9, apartado 1, del Vasilikó Diátagma «perí epektáseos tou N. 2112 […] kai epí ton ergatón […]» (Real Decreto «de aplicación de la Ley n.o 2112, que incluye en su ámbito de aplicación a los obreros […]»), de 16 y de 18 de julio de 1920, respectivamente, el cambio de empresario tiene lugar, produciendo plenos efectos jurídicos, con independencia de la causa jurídica y de la forma de traspaso de la empresa, sin que sea necesario que los trabajadores presten su consentimiento.
17. El artículo 4, apartado 1, párrafo segundo, del Decreto Presidencial 178/2002, establece que una vez efectuado el traspaso el cedente y el cesionario responderán solidaria e íntegramente de las obligaciones que resulten de un contrato de trabajo o una relación laboral existente hasta la fecha en que el cesionario asuma sus funciones.
18. Del artículo 4, apartado 2, de dicho Decreto resulta que con posterioridad al traspaso el cesionario mantendrá las condiciones laborales que hubieran sido establecidas mediante convenio colectivo, por decisión arbitral, por la reglamentación correspondiente o por un contrato de trabajo individual.
19. El artículo 5, apartado 1, párrafo primero, del Decreto Presidencial 178/2002 dispone que el traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de empresa no constituirá, por sí mismo, una causa de despido de los trabajadores. Sin embargo, según lo dispuesto en el artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de dicho Decreto, sin perjuicio del cumplimiento de las normas en materia de despidos, se autorizan los despidos que resulten necesarios por razones de índole económica, técnica o de organización que impliquen cambios de personal. No obstante, el artículo 5, apartado 2, de este mismo Decreto establece que en el supuesto de que se rescinda el contrato de trabajo o la relación laboral debido a que el traspaso conlleve una modificación sustancial de las condiciones laborales en detrimento de los trabajadores, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario.
20. En virtud del artículo 6, apartado 1, del Decreto Presidencial 178/2002, las consecuencias de un traspaso, recogidas en los artículos 4 y 5 de este mismo Decreto, no serán aplicables cuando el cesionario sea objeto de un procedimiento concursal o de un procedimiento de insolvencia análogo.
II. Hechos del litigio principal y cuestión prejudicial
21. Los recurrentes prestaron sus servicios durante más de 30 años en la empresa ΕΝΑE, la cual los contrató por tiempo indefinido para que ejercieran su actividad laboral en las instalaciones de dicha empresa en Skaramangas, en el municipio de Chaïdári, en la región de Ática (Grecia). (9)
22. En 1985, ENAE pasó a ser una empresa del sector público. (10) En 2002 fue sometida a un proceso de privatización y se le impuso la prohibición de reducir su personal, dentro de ciertos límites, hasta el 30 de septiembre de 2008. (11)
23. En el momento de su privatización ENAE desarrollaba cuatro tipos de actividades, a saber, la reparación de buques, la construcción de buques de guerra y buques comerciales, la construcción y reparación de submarinos y la construcción y reparación de vehículos ferroviarios, organizadas en «direcciones», respectivamente, la dirección de reparaciones, la dirección de buques de superficie, la dirección de submarinos y la dirección de material rodante. Además, su estructura organizativa comprendía también cuatro «departamentos» de producción, indispensables para el funcionamiento de las «direcciones», en concreto, un tren de laminación, una unidad de producción de tubos, una carpintería y un taller mecánico.
24. Poco después de su privatización, ENAE creó una filial, la sociedad Etaireia Trochaiou Ylikou Ellados AE (12) (en lo sucesivo, «ΕΤΥΕ»), con el fin de traspasarle los acuerdos de programa que se encontraban en curso entre, por una parte, los consorcios en los que participaba ENAE y, por otro, el Organismos Sidirodromon Ellados (13) (en lo sucesivo, «OSE») y la sociedad Ilektrikoí Sidiródromoi Athinon Pireos (14) (en lo sucesivo, «ISAP»), los cuales tenían por objeto la construcción y la entrega de diferentes tipos de vehículos ferroviarios por parte de los consorcios.
25. En 2005, ENAE fue adquirida por la sociedad de construcción naval ThyssenKrupp Marine Systems.
26. Con la finalidad de garantizar, a partir del 1 de octubre de 2006, el funcionamiento de la dirección de material rodante de ENAE como empresa autónoma bajo la denominación de ΕΤΥΕ, el 28 de septiembre de 2006 se celebraron entre estas dos empresas diversos contratos que tenían por objeto, en particular, el arrendamiento para uso profesional de un terreno situado en el interior del área del astillero, junto con los edificios e instalaciones que formaban parte de las infraestructuras ubicadas en dicho terreno; la venta y entrega de bienes muebles para su utilización por ΕΤΥΕ en el ejercicio de su propia actividad; la prestación de servicios de carácter administrativo destinados al funcionamiento de la empresa y la adjudicación a ΕΤΥΕ de obras pendientes de ejecución con arreglo a tres acuerdos de programa numerados, respectivamente, como acuerdo de programa 33 (con OSE e ISAP), acuerdo de programa 37 y acuerdo de programa 41a. (15)
27. Una vez iniciada su actividad, a lo largo del año 2007 ΕΤΥΕ suscribió con ENAE otros acuerdos, que tenían por objeto, en particular, la cesión de ΕΤΥΕ a ENAE de parte de su personal, (16) la adjudicación por parte de ENAE a ETYE de las obras pendientes de ejecución con arreglo al acuerdo de programa 33a con OSE e ISAP, (17) la prestación de servicios por parte de ETYE a ENAE (18) y la prestación de servicios de apoyo administrativo por ENAE a ETYE. (19)
28. El órgano jurisdiccional remitente ha señalado que «desde el primer momento, el rumbo empresarial de ΕΤΥΕ estaba predeterminado y abocaba a su disolución». Ha observado que, «más concretamente, el artículo 5 del acuerdo marco celebrado el 28 de septiembre de 2007 entre ENAE y ΕΤΥΕ recoge la liquidación [de esta última, programada para el] 30 de septiembre de 2008, es decir, una vez transcurrido el plazo de seis años de prohibición de despidos impuesta para evitar que ENAE redujera su personal por debajo de 1 400 trabajadores, sobre la base del acuerdo de transmisión de 1 de octubre de 2002 por el que dicha sociedad era transferida del Estado griego a los adjudicatarios extranjeros». El órgano jurisdiccional remitente ha precisado que, conforme a ese mismo artículo, ENAE debía asumir todos los costes de la liquidación por un importe equivalente al coste del despido de los 160 trabajadores de ΕΤΥΕ y que dicha aportación se reduciría a razón de un 4 % por cada mes de demora. Sin embargo, a iniciativa de ENAE, mediante una modificación de 10 de septiembre de 2008 del acuerdo marco inicial, se retrasó la fecha programada para dicha liquidación a un momento posterior.
29. El 1 de octubre de 2007, el grupo alemán de sociedades de responsabilidad limitada ΙΝΤΕΙ Industriebeteiligungsgesellschaft mbH (ΙΝΤΕΙ) e Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH (ΙGWA) adquirió la titularidad de las acciones de ETYE.
30. Mediante comunicación de 8 de octubre de 2007, se informó a todos los trabajadores de la adquisición de ΕΤΥΕ por el grupo empresarial ΙΝΤΕΙ/IGWA. El 13 de mayo de 2008 se pactó un convenio colectivo de empresa por el que se establecieron las condiciones retributivas y laborales de todos los trabajadores de ΕΤΥΕ. (20)
31. En 2010, el Polymeles Protodikeio Athinon (Tribunal de Primera Instancia de Atenas, Grecia) declaró la liquidación de ETYE, precisándose que tras el traspaso objeto de controversia esta empresa había llevado a cabo una reducida actividad económica. (21)
32. En consecuencia, el 1 de junio de 2009, los recurrentes interpusieron ante el Monomeles Protodikeio Athinon (Juzgado de Primera Instancia de Atenas, Grecia) una demanda dirigida a que se declarara que seguían vinculados a ENAE en virtud de sus contratos de trabajo por tiempo indefinido, que ENAE estaba obligada a abonarles las retribuciones legalmente establecidas durante todo el periodo de vigencia de dichos contratos y que, en caso de que se procediera a su resolución, ENAE estaba obligada a abonar a todos los trabajadores las indemnizaciones por despido previstas por la ley.
33. El Monomeles Protodikeio Athinon (Juzgado de Primera Instancia de Atenas, Grecia) estimó dicha demanda, a raíz de lo cual ENAE interpuso recurso ante el Efeteio Athinon (Tribunal de Apelación de Atenas, Grecia). Este órgano jurisdiccional confirmó la resolución dictada en primera instancia sobre la base de que ETYE nunca existió como entidad organizativa autónoma. Estimó, en primer lugar, que ETYE no constituía una unidad de producción autónoma, toda vez que para la producción y la reparación del material rodante era indispensable la participación de los cuatro departamentos de producción de ENAE, y que si ENAE hubiera cesado en todas sus actividades a ΕΤΥΕ le habría resultado imposible llevar a cabo la construcción y reparación de material ferroviario. En segundo lugar, declaró que ETYE facilitaba a ENAE sus servicios administrativos, tales como los servicios de secretaría, y, en tercer lugar, que ETYE no tenía autonomía financiera, puesto que ENAE seguía llevando a cabo su gestión económica. En consecuencia, dicho órgano jurisdiccional dedujo que no se había producido un traspaso de empresa o centro de actividad o de parte de centro de actividad y que, por tanto, ENAE continuaba siendo el empleador de los recurrentes.
34. El 29 de agosto de 2013, ENAE interpuso ante el Areios Pagos (Tribunal Supremo) recurso de casación contra dicha resolución. Este órgano jurisdiccional considera que, a causa de la divergencia de opiniones existente entre los miembros de la sala que conoce del asunto sobre cómo debe entenderse el concepto de «entidad económica», el cual figura en el artículo 1 de la Directiva 98/50, procede preguntar al Tribunal de Justicia sobre su interpretación.
35. En efecto, según tres de los magistrados de la sala, no era posible que ETYE continuara la actividad empresarial que asumió, por cuanto la dirección del material rodante que, según parece, le había sido traspasada no tenía capacidad para funcionar sin el apoyo de los departamentos de producción de ENAE y de los servicios administrativos y financieros de esta. Dichos magistrados estimaron que esta tesis era corroborada por la baja productividad de ETYE, que había llevado a su liquidación, así como por las alegaciones de los trabajadores afectados, según las cuales el traspaso controvertido tenía como finalidad la eliminación de la actividad de construcción y reparación de vehículos ferroviarios de ENAE y la supresión de los puestos de trabajo vinculados a dicha actividad sin que se produjera ninguna consecuencia económica para ENAE.
36. En cambio, dos de los magistrados de la sala que conoce del asunto consideran que la sección transferida gozaba de una autonomía suficiente, tanto antes como después del traspaso controvertido, de modo que podía ejercer su actividad económica de manera autónoma. Sostienen que los elementos que conforman el concepto de «entidad económica» se pueden entender de manera menos restrictiva en caso de transmisión de una sección de menor importancia que en caso de transmisión de toda una empresa o de una actividad esencial. El hecho de que el cesionario fuera una filial de la sociedad matriz y que esta le prestara apoyo en el ejercicio de su actividad no excluye la existencia de traspaso en el sentido de la normativa aplicable, puesto que para interpretar el concepto de «traspaso» procede tomar en consideración formas modernas de «emprendimiento». Por último, observan que la circunstancia de que el cedente y el cesionario persiguieran la liquidación de la empresa no constituye un indicio que excluya la existencia de un traspaso, pero es un argumento que podría servir de base a una demanda contra el empresario cedente dirigida a obtener el pago de las correspondientes indemnizaciones en el supuesto de que la modificación unilateral de las condiciones laborales vulnerase los derechos de los trabajadores.
37. En consecuencia, el Areios Pagos (Tribunal Supremo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) ¿Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1 de la [Directiva 98/50] y a efectos de determinar si existe o no transmisión de empresa, de centro de actividad o de partes de centro de actividad o de empresa, debe considerarse que constituye “entidad económica” toda unidad de producción completamente autónoma con una capacidad de funcionamiento que le permita cumplir su propia finalidad económica sin necesidad de recurrir (a través de adquisición, préstamo, arrendamiento o de otro modo) a factores de producción (materias primas, mano de obra, equipamiento mecánico, componentes del producto final, servicios de asistencia, recursos económicos y otros) facilitados por terceros? O, por el contrario, ¿son suficientes para la calificación de “entidad económica” la diversificación del objeto de la actividad o la posibilidad real de que ese objeto pueda constituir la finalidad de una actividad económica autónoma y la viabilidad de una organización eficaz de los factores de producción (materias primas, máquinas y otro tipo de equipamiento, mano de obra y servicios de asistencia) para cumplir esa finalidad concreta, sin que sea relevante que el nuevo operador que ejerce la actividad recurra a factores de producción incluso fuera de su propio ámbito o que no cumpla su finalidad en un caso concreto?
2) ¿Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1 de la [Directiva 98/50], se excluye o no la existencia de transmisión en caso de que el cedente, el cesionario o ambos prevean no solo la continuación exitosa de la actividad por parte del nuevo operador, sino también el futuro cese de esta, con vistas a la liquidación de dicha empresa?»
III. Análisis
38. Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia si el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «traspaso de empresa» comprende la situación en la que una sociedad matriz, que asume el ejercicio de tres actividades económicas en el sector de la construcción naval y de una cuarta actividad en el sector de la construcción de material ferroviario rodante, ha cedido la explotación de esta última actividad a una filial y a tales efectos ha celebrado con ella diversos contratos con vistas, por una parte, a que la filial pueda disponer de las infraestructuras y los equipos necesarios, de los que es propietaria la sociedad matriz, para realizar las obras pendientes de ejecución conforme a acuerdos de programa celebrados por dicha sociedad y, por otra parte, a proceder a corto plazo a la liquidación de la filial.
39. De entrada, cabe interrogarse sobre la duda que plantea el órgano jurisdiccional remitente, por cuanto este ha constatado la existencia de un acuerdo marco celebrado el 28 de septiembre de 2007 (22) entre el cedente y el cesionario con el objeto de organizar el cese de la actividad económica en cuestión transcurrido un año, a fin de eludir la prohibición que pesaba sobre el cedente de despedir a sus trabajadores antes del 30 de septiembre de 2008.
40. En efecto, al ser el concepto de «traspaso» indisociable de la perspectiva de llevar a cabo una actividad, como resulta de la redacción del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 y de los objetivos que esta persigue, a saber, el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, (23) me parece evidente que en el supuesto de que se constate que el traspaso forma parte de un plan dirigido a poner fin a la actividad cedida en condiciones que permitan al cedente eludir obligaciones relativas a la protección de los trabajadores no debe aplicarse la citada Directiva.
41. Sin embargo, de la divergencia de opiniones indicada por el órgano jurisdiccional remitente cabe deducir que la dificultad particular que plantea el litigio resulta de la constatación de que la actividad continuó durante al menos un año a partir de octubre de 2006, antes de la declaración de concurso en 2010. Sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente pueda aclarar dicha constatación acerca de la continuación efectiva de la actividad, (24) es preciso determinar qué consecuencias procede extraer de ella.
42. Consideradas estas circunstancias, expondré los principios generales sentados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el concepto de «traspaso de empresa» para examinar seguidamente su aplicación en el presente asunto.
A. Principios
43. En primer lugar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, definido en su artículo 1, apartado 1, letra a), abarca todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asume las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales. (25)
44. El Tribunal de Justicia ha señalado en reiteradas ocasiones que el concepto de «empresa» abarca toda unidad económica organizada de forma estable constituida por un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma. (26)
45. En segundo lugar, como ha señalado reiteradamente el Tribunal de Justicia, la Directiva 2001/23 tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. (27)
46. El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a efectos del artículo 1, apartado 1, letra b), de esta Directiva es, por consiguiente, si la entidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude. (28)
1. Sobre la identidad y la continuidad de la entidad en el momento del traspaso
47. El Tribunal de Justicia ha precisado el método que debe emplearse para examinar este requisito en sus dos vertientes, a saber, la identidad y la continuidad de la entidad en el momento del traspaso. A este respecto, deberán tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos son tan solo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y, por tanto, no pueden apreciarse aisladamente. (29)
48. El Tribunal de Justicia ha señalado, por una parte, que de ello resulta que la importancia que debe atribuirse a uno u otro de esos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. (30)
49. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha declarado que la mera asunción, por una entidad económica, de la actividad económica de otra entidad no permite concluir que se mantiene la identidad de esta. En efecto, la identidad de tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado, sino que resulta de varios elementos indisociables como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone. (31)
2. Sobre la cesión dentro de un grupo de sociedades
50. Habida cuenta de las circunstancias del litigio principal, cabe asimismo precisar que, en caso de cesión dentro de un grupo de sociedades, el Tribunal de Justicia ha declarado que esta no permite, por sí misma, descartar la existencia de una transmisión. (32)
51. Precisamente, en tal supuesto el Tribunal de Justicia ha declarado, por una parte, que «para la aplicación de [la Directiva 2001/23], la unidad económica de que se trate debe, con anterioridad a la transmisión, en particular, gozar de una autonomía funcional suficiente, refiriéndose el concepto de autonomía a las facultades, conferidas a los responsables del grupo de trabajadores afectado, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro del referido grupo, y más concretamente de dar órdenes e instrucciones y distribuir tareas entre los trabajadores subordinados pertenecientes al grupo en cuestión, ello sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario», (33) y, por otra parte, que «corrobora esta apreciación el artículo 6, apartado 1, párrafos primero y cuarto, de la Directiva 2001/23, relativo a la representación de los trabajadores, según el cual esta Directiva debe aplicarse a toda transmisión que cumpla los requisitos establecidos en su artículo 1, apartado 1, con independencia de que la unidad económica transmitida conserve o no su autonomía en la estructura del cesionario». (34)
52. Procede proponer a la luz de esta jurisprudencia los elementos de apreciación de las cuestiones planteadas, teniendo en cuenta los principales elementos de hecho indicados por el Areios Pagos (Tribunal Supremo) en su resolución de remisión.
B. Aplicación de los principios a las circunstancias del presente asunto
1. Sobre la autonomía de la entidad cedida antes del traspaso
53. En primer lugar, procede recordar el contexto en el que se produjo el traspaso controvertido, a saber, una cesión a favor de una filial, constituida a tal efecto. (35) Por consiguiente, es preciso comprobar si la entidad cedida gozaba de autonomía antes del traspaso. (36) Del objeto de las cuestiones prejudiciales, especialmente de la segunda de ellas, se puede deducir que no se refieren a la apreciación de si la entidad transmitida de que se trata gozaba de una autonomía funcional suficiente con anterioridad al traspaso.
54. En consecuencia, con el fin de examinar las condiciones relativas a la efectiva continuación de la actividad, prosigo mi análisis desde la premisa de que, antes del traspaso, la entidad, que era una dirección de ENAE a cargo de una actividad diferente de la de las otras tres direcciones y que utilizaba los mismos medios de producción, estaba constituida por un conjunto organizado de trabajadores destinados de forma duradera a dicha actividad estable.
2. Sobre la continuidad de la actividad transmitida
55. En segundo lugar, en cuanto atañe a la continuidad de la actividad transmitida, ha de señalarse la falta de precisión en la resolución de remisión sobre las circunstancias relativas a la formalización de los contratos, especialmente en 2006 con objeto de garantizar el funcionamiento del sector de actividad de que se trata, y respecto a su contenido preciso. Por consiguiente, considero, al igual que los recurrentes, el Gobierno griego y la Comisión, que es preciso disipar la incertidumbre en cuanto al hecho de que, en el momento de la transmisión, la actividad no se limitaba a la ejecución de una obra determinada.
56. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado en diversas ocasiones que ENAE confió a ETYE la tarea de completar la ejecución de los contratos. Precisó que, «con la finalidad de garantizar, a partir del 1 de octubre de 2006, el funcionamiento de la dirección de material rodante de ENAE como empresa autónoma con la denominación ΕΤΥΕ, el 28 de septiembre de 2006 se celebraron entre estas dos empresas [diversos] acuerdos, [entre los que figura] el contrato de ejecución de obra entre ENAE, como empresa comitente, y ΕΤΥΕ, como adjudicataria, en virtud del cual la primera encargaba a la segunda la finalización de las obras que se estaban ejecutando, previstas en el acuerdo de programa 33 (con el OSE y el ISAP), así como cualquier otra actividad necesaria y garantizada por el propio acuerdo, […] un contrato análogo al precedente [de 28 de septiembre de 2006], relativo a las obras, principales o de garantía, que se encontraban en curso, previstas en el acuerdo de programa 37, y […] [un] contrato análogo al precedente, [de 28 de septiembre de 2006], relativo a las obras, principales o de garantía, que se encontraban en curso, previstas en el acuerdo de programa 41 a».
57. El órgano jurisdiccional remitente añadió que «una vez que comenzó sus actividades, ΕΤΥΕ suscribió con ENAE […] [el] contrato de ejecución de obra de 30 de agosto de 2007, entre ENAE, como comitente, y ΕΤΥΕ, como adjudicataria, en virtud del cual la primera encargaba a la segunda la finalización de obras en curso previstas en el acuerdo de programa 33a (con el OSE y el ISAP), así como cualquier otra actividad necesaria y garantizada por el propio acuerdo».
58. Por otro lado, señaló que «no se había acreditado que ΕΤΥΕ dispusiera de autonomía financiera, que le permitiría asumir el encargo de construir 200 vagones para la empresa suiza Carwaggon AG, cuando en realidad la citada empresa encargó a ΕΤΥΕ, el 29 de abril de 2009, la construcción de solo tres vagones de 27 [metros] de largo para el transporte de vehículos, por un precio de solo 510 000 euros».
59. Pues bien, en mi opinión, estas circunstancias deben compararse con las examinadas por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 2 de diciembre de 1999, Allen y otros (37), relativa a la actividad de perforación de Amalgamated Construction Co. Ltd (38) en las minas de carbón Prince of Wales, que estaba organizada como una entidad económica antes de que esta empresa subcontratara dicha actividad con AMS.
60. Mediante la citada sentencia, el Tribunal de Justicia declaró, por una parte, que «la circunstancia de que ACC haya seguido siendo el único contratante de RJB [Mining (UK)] y de que haya subcontratado los contratos de obras con AMS tampoco permite, por sí misma, descartar la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva [77/187]. En efecto, por una parte, el hecho de que se haya realizado o no la transmisión de la clientela entre el cedente y el cesionario no es sino uno de los elementos que deben ser tenidos en cuenta para apreciar la existencia de una transmisión (sentencia [de 18 de marzo de 1986], Spijkers [(39)], apartado 13)». (40)
61. Por otro lado, el Tribunal de Justicia declaró que, «en la sentencia [de 19 de septiembre de 1995,] Rygaard [(41)], una situación en la que una empresa transmite a otra empresa una de sus obras para que la termine, limitándose a poner a disposición de esta algunos trabajadores y los materiales destinados a garantizar la realización de los trabajos en curso, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva [77/187]. No obstante, esta situación se diferencia de la del presente asunto en la medida en que a AMS subcontrató la ejecución de obras completas. Además, en el apartado 21 de la sentencia [de 19 de septiembre de 1995,] Rygaard, [(42)] el Tribunal de Justicia añadió que la transmisión de una obra con miras a su terminación podría incluirse en el ámbito de [la citada] Directiva si fuera acompañada de la transmisión de un conjunto organizado de elementos que permitieran la continuidad de las actividades o de algunas actividades de la empresa cedente de forma estable. De este modo, la circunstancia de que ACC únicamente subcontratara con AMS la ejecución de determinados trabajos de perforación no bastaría para descartar la aplicación de [dicha] Directiva si se acreditase que, con ocasión de esta operación, AMS adquirió de ACC los medios organizados necesarios para ejercer de forma duradera su actividad de perforación en las minas de carbón Prince of Wales». (43)
62. De estas consideraciones y de la constatación de la falta de precisiones fácticas suficientes en la resolución de remisión se desprende que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente, primero, a la luz de dicha jurisprudencia, si, en las circunstancias del litigio principal y, especialmente, las relativas a la adjudicación de obras, se mantiene la identidad de la entidad transmitida gracias al traspaso de un conjunto organizado de elementos que permite la continuación de las actividades de la empresa cedente, de forma estable.
63. Suponiendo que se cumplan dichos requisitos, procede, a continuación, responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente sobre la falta de autonomía funcional de la entidad transmitida.
3. Sobre la autonomía de la entidad cedida después del traspaso
64. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, procede tener en cuenta, en primer lugar, que la actividad ejercida fue objeto de consideración, puesto que la importancia que debe atribuirse a los distintos criterios enunciados por el Tribunal de Justicia varía necesariamente en función dicha actividad. (44)
65. En el presente asunto, de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente respecto a la utilización de equipos indispensables para la producción (45) se puede deducir que la transmisión controvertida se llevó a cabo en un sector en el que la actividad no está esencialmente basada en la mano de obra.
66. En efecto, en una situación como la que es objeto del litigio principal, para llevar a cabo la actividad económica controvertida, a saber, la dirección del material rodante, es indispensable la participación de cuatro departamentos de producción, esto es, el tren de laminación, la unidad de producción de tubos, la carpintería y el taller mecánico, así como las otras tres direcciones controladas por ENAE.
67. En segundo lugar, en lo que concierne a la cuestión principal planteada por el órgano jurisdiccional remitente en relación con la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata en el litigio principal hayan pertenecido siempre a ENAE, se puede responder que esta circunstancia no puede excluir la existencia de un traspaso de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23, puesto que, en circunstancias análogas, el Tribunal de Justicia ha declarado que «la cuestión de si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar [la citada] Directiva». (46)
68. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que «la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de esa Directiva (véase, en este sentido, la sentencia [de 20 de noviembre de 2003,] Abler y otros, C‑340/01, EU:C:2003:629, apartado 42). […] De ello se deduce que […] una interpretación del artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 que excluyera del ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trate no hayan dejado de pertenecer al cesionario en ningún momento privaría a la Directiva de una parte de su efectividad». (47)
69. Por último, en cuanto atañe al método de financiación (48) y a la falta de autonomía organizativa después de la transmisión (49) a los que se refiere la resolución de remisión, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha apreciado que estos elementos no permiten, por sí mismos, descartar la aplicación de la Directiva 2001/23.
70. En efecto, en una situación comparable a la que es objeto del procedimiento principal, (50) el Tribunal de Justicia ha declarado que «de los apartados 46 y 47 de la sentencia [de 12 de febrero de 2009,] Klarenberg, [(51)] se deriva que no es el mantenimiento de la organización específica impuesta por el empresario a los diversos factores de producción transmitidos, sino del vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre esos factores, lo que constituye el elemento pertinente para determinar el mantenimiento de la entidad transmitida. […] Así, el mantenimiento de dicho vínculo funcional entre los diversos factores transmitidos permite al cesionario utilizar estos últimos para desarrollar una actividad económica idéntica o análoga aun cuando, con posterioridad a la transmisión, estén integrados en una nueva estructura organizativa diferente (véase la sentencia [de 12 de febrero de 2009,] Klarenberg, [(52)] apartado 48)». (53)
71. Por consiguiente, me parece esencial que el órgano jurisdiccional remitente investigue si se ha mantenido un vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre los diversos factores de producción transmitidos con el fin de desarrollar una actividad económica idéntica o análoga. (54)
72. En otras palabras, basta con determinar si, en el momento del traspaso, la actividad anterior, ejercida bajo la responsabilidad de ENAE, estaba destinada a mantenerse con los medios adecuados bajo una nueva dirección, siendo irrelevante, tal como se ha recordado antes, que los elementos del activo facilitados por el cedente no se utilizaran exclusivamente para llevar a cabo la actividad transmitida. En consecuencia, el éxito de la actividad económica con posterioridad al traspaso, sobre el cual se pregunta el órgano jurisdiccional remitente, no puede considerarse un criterio pertinente para la aplicación de la Directiva 2001/23.
4. Sobre la intención del cedente y del cesionario en el momento del traspaso de la actividad
73. Si, tras realizar las comprobaciones que se indican en los puntos anteriores, (55) el órgano jurisdiccional remitente concluye que en el presente asunto se cumplen los criterios de la existencia de un traspaso de una parte de la empresa, procederá determinar la consecuencia que se extrae de la apreciación de dicho órgano jurisdiccional de que «desde el principio, el rumbo empresarial de ΕΤΥΕ estaba predeterminado y abocaba a su disolución», pese a que entre 2006 y 2007 se llevara a cabo una actividad, aun cuando fuese insignificante. (56)
74. No se trata, como sostiene ENAE, de establecer un nuevo requisito relativo al éxito económico del traspaso o que conduzca al cuestionamiento de las condiciones del traspaso en caso de cese ulterior de la actividad por decisión del cesionario. En efecto, a priori no ha de cuestionarse la libertad del cesionario para poner fin a la actividad después de la transmisión.
75. Como el Tribunal de Justicia ha afirmado en numerosas ocasiones y como resulta, además, del artículo 4 de la Directiva 2001/23, «esta no priva a los Estados miembros de la facultad de permitir que los empresarios modifiquen la relación laboral en un sentido desfavorable para los trabajadores, especialmente en lo que se refiere a la protección contra el despido y a las condiciones retributivas. La citada Directiva prohíbe solo que la transmisión de empresa constituya por sí misma el motivo de dicha modificación». (57)
76. Más concretamente, habida cuenta de las circunstancias del litigio principal, lo que impide que el traspaso quede comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 es la decisión concomitante del cedente de utilizar la transmisión como un medio para poner fin a la actividad transmitida cuya ejecución le correspondía, con miras a eludir sus obligaciones en materia de protección de los trabajadores. (58)
77. Por consiguiente, es irrelevante que se haya podido dar continuidad a una actividad tras el traspaso de la actividad económica si se comprueba que no se tenía la intención de que esta fuera estable y que se había organizado en el momento del traspaso en unas condiciones destinadas a provocar su interrupción.
78. En otros términos, lo que es relevante no es tanto la apreciación de la duración de la actividad como la apreciación relativa a las facultades conferidas a la entidad transmitida para continuar ejerciendo dicha actividad durante un periodo, en principio, indefinido. A este respecto, la terminación programada de los contratos, sin dinámica comercial de captación de clientela o de diversificación de tareas, podría constituir un indicio de la falta de perspectiva de estabilidad en el momento del traspaso. Lo mismo cabe afirmar en caso de anticipación de la reorganización de la estructura de la plantilla o de sus tiempos de trabajo, o incluso del número de trabajadores que la integran, que impida la continuación de la actividad. Por consiguiente, a mi parecer, lo que es determinante es la elección, en el momento del traspaso, de los medios destinados a alcanzar este objetivo.
79. En todo caso, considerar que la duración del ejercicio de la actividad económica es un elemento de apreciación de la existencia de un traspaso se opone al objetivo de protección de los trabajadores reiteradamente señalado por el Tribunal de Justicia (59) y puede favorecer la aplicación abusiva de disposiciones del Derecho de la Unión. (60)
80. Así pues, limitarse a constatar la existencia de un acuerdo dirigido a poner fin a la actividad, que no llegó a materializarse, puesto que teóricamente se siguió ejerciendo esa actividad de manera estable, conduciría a una solución igualmente contraria al objetivo que persigue dicha Directiva.
81. De ello se desprende que si se acredita que, en el momento del traspaso, el objetivo tanto del cedente como del cesionario no era continuar la actividad cedida, sino eludir las obligaciones relativas a la protección de los trabajadores que impone el Derecho nacional, dicho traspaso no puede estar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23.
82. A mi juicio, en ese supuesto, la protección de los trabajadores justifica asimismo la aplicación de disposiciones nacionales que sancionen las eventuales consecuencias perjudiciales de tales maniobras.
83. A la luz de lo expuesto anteriormente, considero que el artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, siempre que se acredite la intención de dar continuidad a la actividad económica en el momento del traspaso de la entidad económica, dicha Directiva puede aplicarse en una situación en la que la parte de empresa o de centro de actividad cedida no conserva su autonomía organizativa, con la condición de que se mantenga el vínculo funcional entre los diferentes factores de producción traspasados y que ese vínculo permita al cesionario utilizar estos últimos para ejercer de modo estable una actividad económica idéntica o análoga, extremo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.
IV. Conclusión
84. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Areios Pagos (Tribunal Supremo, Grecia) de la siguiente manera:
«El artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que, siempre que se acredite la intención de dar continuidad a la actividad económica en el momento de la transmisión de la entidad económica, dicha Directiva puede aplicarse en una situación en la que la parte de empresa o de centro de actividad cedida no conserva su autonomía organizativa, con la condición de que se mantenga el vínculo funcional entre los diferentes factores de producción traspasados y que ese vínculo permita al cesionario utilizar estos últimos para ejercer de modo estable una actividad económica idéntica o análoga, extremo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.»