ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)
21 maart 2019 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Vervoer – Openbaar personenvervoer per spoor en over de weg – Verordening (EG) nr. 1370/2007 – Artikel 5, leden 1 en 2 – Onderhandse gunning – Opdrachten voor openbaar personenvervoer per bus en tram – Voorwaarden – Richtlijn 2004/17/EG – Richtlijn 2004/18/EG”
In de gevoegde zaken C‑266/17 en C‑267/17,
betreffende twee verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland) bij beslissingen van 3 mei 2017, ingekomen bij het Hof op 17 mei 2017, in de procedures
Rhein-Sieg-Kreis
tegen
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,
BVR Busverkehr Rheinland GmbH,
in tegenwoordigheid van:
Regionalverkehr Köln GmbH (C‑266/17),
en
Rhenus Veniro GmbH & Co. KG
tegen
Kreis Heinsberg,
in tegenwoordigheid van:
WestVerkehr GmbH (C‑267/17),
wijst
HET HOF (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: T. von Danwitz, president van de Zevende kamer, waarnemend voor de president van de Vierde kamer, K. Jürimäe, C. Lycourgos, E. Juhász (rapporteur) en C. Vajda, rechters,
advocaat-generaal: M. Campos Sánchez-Bordona,
griffier: L. Carrasco Marco, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 31 mei 2018,
gelet op de opmerkingen van:
– de Rhein-Sieg-Kreis, vertegenwoordigd door G. Landsberg en J. Struß, Rechtsanwälte,
– Rhenus Veniro GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door C. Antweiler, Rechtsanwalt,
– Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, vertegenwoordigd door C. Antweiler, Rechtsanwalt,
– BVR Busverkehr Rheinland GmbH, vertegenwoordigd door W. Tresselt, Rechtsanwalt,
– de Kreis Heisberg, vertegenwoordigd door S. Schaefer, M. Weber en D. Marszalek, Rechtsanwälte,
– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Mölls, P. Ondrůšek en J. Hottiaux als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 september 2018,
het navolgende
Arrest
1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 5, leden 1 en 2, van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PB 2007, L 315, blz. 1).
2 Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van twee gedingen, het eerste tussen de Rhein-Sieg-Kreis (district Rhein-Sieg, Duitsland) enerzijds en Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH en BVR Busverkehr Rheinland GmbH anderzijds, en het tweede tussen Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (hierna: „Rhenus Veniro”) en de Kreis Heinsberg (district Heinsberg, Duitsland), betreffende de beoogde onderhandse gunning van overheidsopdrachten voor personenvervoer per bus.
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 1370/2007
3 Artikel 1 van verordening nr. 1370/2007, met als opschrift „Doel en toepassingsgebied”, bepaalt:
„1. Deze verordening heeft tot doel vast te stellen op welke manier instanties die bevoegd zijn voor het openbaar personenvervoer er, in het licht van het gemeenschapsrecht, voor kunnen zorgen dat, in vergelijking met een volledig vrije marktwerking, onder meer het aantal, de veiligheid en de kwaliteit van de diensten van algemeen belang toenemen en deze diensten worden verzekerd tegen een lagere kostprijs.
Daartoe worden in deze verordening de voorwaarden gesteld waaronder de bevoegde instanties, wanneer zij een openbaredienstverplichting opleggen of daartoe een contract afsluiten, aan exploitanten van openbare diensten een compensatie voor de kosten en/of exclusieve rechten verlenen als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen.
2. Deze verordening is van toepassing op de nationale en internationale exploitatie van openbaar personenvervoer per spoor, met andere vormen van spoorvervoer en over de weg, met uitsluiting van diensten die hoofdzakelijk geëxploiteerd worden met het oog op de instandhouding van het historisch erfgoed of vanuit toeristisch oogpunt. [...]
[...]”
4 Artikel 2 van deze verordening heeft als opschrift „Definities” en luidt als volgt:
„Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:
a) ‚openbaar personenvervoer’: personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang die op permanente en niet-discriminerende basis aan het publiek worden aangeboden;
b) ‚bevoegde instantie’: overheid of groepering van overheden van één of meer lidstaten die bevoegd is/zijn om op te treden in het openbaar personenvervoer in een bepaald geografisch gebied, of elke andere entiteit die over deze bevoegdheid beschikt;
c) ‚bevoegde plaatselijke overheid’: elk bevoegd overheidslichaam dat niet bevoegd is voor het volledige grondgebied van een land;
[...]
h) ‚onderhandse gunning’: gunning van een openbaredienstcontract aan een bepaalde exploitant van openbare diensten zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure;
i) ‚openbaredienstcontract’: een of meer juridisch bindende overeenkomsten tussen een bevoegde instantie en een exploitant van openbare diensten waarbij de exploitant van openbare diensten in het kader van de openbaredienstverplichtingen wordt belast met het beheer en de exploitatie van openbare personenvervoersdiensten; naargelang de wetgeving van de lidstaten kan het contract ook bestaan in een door een bevoegde instantie genomen besluit:
– in de vorm van een specifiek wettelijk of bestuursrechtelijk besluit, of
– waarin de voorwaarden worden vastgesteld waaronder de bevoegde instantie de diensten zelf mag verzekeren of toevertrouwen aan een interne exploitant;
j) ‚interne exploitant’: een juridisch onafhankelijke entiteit waarover een bevoegde plaatselijke overheid – of in geval van een groepering van overheden, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid – net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent;
[...]”
5 Artikel 5 van de verordening, met als opschrift „Gunning van openbaredienstcontracten”, bepaalt:
„1. Openbaredienstcontracten worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening. Wat betreft openbaar personenvervoer per bus of tram zoals gedefinieerd in de richtlijnen 2004/17/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1)] of 2004/18/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114)] worden opdrachten of overheidsopdrachten gegund overeenkomstig de procedures van die richtlijnen, voor zover deze opdrachten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies zoals gedefinieerd in die richtlijnen. Wanneer opdrachten moeten worden gegund overeenkomstig de richtlijnen [2004/17] of [2004/18], zijn de leden 2 tot en met 6 van dit artikel niet van toepassing.
2. Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde plaatselijke overheid, ongeacht of het gaat om een afzonderlijke overheid dan wel een groepering van overheden die geïntegreerde diensten voor openbaar personenvervoer aanbiedt, besluiten zelf openbare personenvervoersdiensten aan te bieden of onderhands een openbaredienstcontract te gunnen aan een juridisch onafhankelijke entiteit waarover de bevoegde plaatselijke overheid – of in geval van een groepering van overheden, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid – net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent. Wanneer een bevoegde plaatselijke overheid een dergelijk besluit neemt, geldt het volgende:
a) de vraag of de bevoegde plaatselijke overheid een dergelijke zeggenschap uitoefent, wordt beoordeeld op basis van onder meer de mate van vertegenwoordiging in de bestuurs-, beheers- of toezichtsorganen, de bepalingen ter zake in de statuten, de eigendomsstructuur en de daadwerkelijke invloed op en de daadwerkelijke zeggenschap over strategische en individuele beheersbeslissingen. In overeenstemming met het gemeenschapsrecht behoeft een bevoegde overheidsinstantie, met name in het geval van publiek-private partnerschappen, niet voor 100 % eigenaar te zijn om zeggenschap in de zin van dit lid uit te oefenen, mits de overheid een overheersende invloed heeft en die zeggenschap op grond van andere criteria kan worden uitgeoefend;
b) voorwaarde voor de toepassing van dit lid is dat de interne exploitant en elke entiteit waarop deze exploitant een, zelfs minimale, invloed heeft hun openbare personenvervoersdiensten exploiteren op het grondgebied van de bevoegde plaatselijke overheid – uitgaande lijnen of andere kleinere elementen van die activiteit die het grondgebied van naburige bevoegde plaatselijke overheden binnenkomen daargelaten – en niet deelnemen aan openbare aanbestedingen voor het verrichten van openbare personenvervoersdiensten buiten dit grondgebied;
c) niettegenstaande punt b) mag een interne exploitant vanaf twee jaar voordat zijn onderhandse gegunde contract afloopt, meedoen aan eerlijke openbare aanbestedingen op voorwaarde dat onherroepelijk is besloten tot een eerlijke openbare aanbesteding van de openbare personenvervoersdiensten die onder het contract van de interne exploitant vallen, en dat de interne exploitant geen andere onderhands gegunde openbaredienstcontracten heeft gesloten;
d) indien er geen plaatselijke bevoegde overheid is, zijn de punten a), b) en c) van toepassing op een nationale overheid voor een geografisch gebied dat niet haar gehele grondgebied bestrijkt, op voorwaarde dat de interne exploitant niet meedoet aan openbare aanbestedingen voor het verrichten van openbare personenvervoersdiensten, die worden georganiseerd buiten het gebied waarvoor het openbaredienstcontract is gegund;
e) wanneer onderaanneming als bedoeld in artikel 4, lid 7, wordt overwogen, is de interne exploitant gehouden de openbare personenvervoersdienst grotendeels zelf uit te voeren.
3. Een bevoegde instantie die een beroep doet op een andere derde partij dan een interne exploitant, gunt openbaredienstcontracten via een openbare aanbestedingsprocedure, behoudens de in de leden 4, 5 en 6 bedoelde gevallen. De openbare aanbestedingsprocedure staat open voor alle exploitanten en verloopt open en eerlijk, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie. Na de indiening van de inschrijvingen en een eventuele eerste selectie kan, met inachtneming van deze beginselen, worden onderhandeld over de meest geschikte manier om te voldoen aan specifieke of complexe behoeften.
[...]”
6 Artikel 7 van diezelfde verordening heeft als opschrift „Bekendmaking” en bepaalt in lid 2:
„Elke bevoegde instantie neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat ten minste één jaar vóór de bekendmaking van de uitnodiging tot inschrijving of een jaar vóór de onderhandse gunning ten minste de volgende informatie in het Publicatieblad van de Europese Unie wordt bekendgemaakt:
a) de naam en het adres van de bevoegde instantie;
b) de beoogde wijze van gunning;
c) de diensten en de gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft.
De bevoegde instanties kunnen besluiten om deze informatie niet bekend te maken wanneer het openbaredienstcontract betrekking heeft op een jaarlijkse verstrekking van minder dan 50 000 kilometers openbaar personenvervoer.
[...]”
Richtlijn 2004/17
7 Artikel 1 van richtlijn 2004/17, met als opschrift „Definities”, luidt:
„1. Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de definities in dit artikel.
2. a) ‚Opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken en voor het verrichten van diensten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel tussen één of meer van de in artikel 2, lid 2, bedoelde aanbestedende diensten en een of meer aannemers, leveranciers, of dienstverrichters[.]
[...]
d) ‚Opdrachten voor diensten’ zijn andere opdrachten dan de opdrachten voor werken of leveringen die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage XVII vermelde diensten.
[...]
3. [...]
b) De ‚concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat hetzij in uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard gaande met een prijs.
[...]”
8 Artikel 5 van deze richtlijn heeft als opschrift „Vervoerdiensten” en bepaalt in lid 1:
„Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen.
Ten aanzien van vervoerdiensten wordt ervan uitgegaan dat er een net bestaat, indien de dienst wordt verleend onder door een bevoegde instantie van een lidstaat gestelde voorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst.”
9 Artikel 18 van die richtlijn, met als opschrift „Concessieovereenkomsten voor werken of diensten”, luidt:
„Deze richtlijn is niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor werken of diensten die gesloten worden door aanbestedende diensten die één of meer van de in de artikelen 3 tot en met [7] bedoelde activiteiten uitoefenen indien de concessieovereenkomsten met het oog op de uitoefening van die activiteiten gesloten worden.”
10 Artikel 31 van de richtlijn heeft als opschrift „Opdrachten voor in bijlage XVII A vermelde diensten” en bepaalt:
„De opdrachten voor het verrichten van de in bijlage XVII A vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 34 tot en met 59 geplaatst.”
11 Artikel 32 van richtlijn 2004/17 heeft als opschrift „Opdrachten voor in bijlage XVII B vermelde diensten” en luidt:
„Het plaatsen van opdrachten voor het verrichten van de in bijlage XVII B opgenomen diensten valt uitsluitend onder de artikelen 34 en 43.”
12 Artikel 34 van deze richtlijn, dat als opschrift „Technische specificaties” heeft, bepaalt onder meer hoe de technische specificaties in de aanbestedingsstukken moeten worden geformuleerd.
13 Artikel 43 van de richtlijn, met als opschrift „Aankondigingen van geplaatste opdrachten”, luidt als volgt:
„1. De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht of een raamovereenkomst hebben geplaatst, zenden een aankondiging van de geplaatste opdrachten als bedoeld in bijlage XVI. Die aankondiging wordt binnen twee maanden na de plaatsing van de opdracht of de raamovereenkomst onder door de Commissie volgens de procedure van artikel 68, lid 2, te bepalen voorwaarden verzonden.
[...]
4. In het geval van opdrachten voor de in bijlage XVII B opgesomde diensten, vermelden de aanbestedende diensten in de aankondiging of zij met de bekendmaking daarvan instemmen.
[...]”
14 De bijlagen XVII A en XVII B bij richtlijn 2004/17, met als opschrift respectievelijk „Diensten in de zin van artikel 31” en „Diensten in de zin van artikel 32”, bevatten elk een tabel waarin voor de daarin genoemde categorieën van diensten, de overeenkomstige referentienummers van de centrale productenclassificatie van de Verenigde Naties (hierna: „CPC-referentienummers”) worden vermeld. Categorie 2 van bijlage XVII A, te weten „vervoer te land”, heeft de CPC-referentienummers 712 (met uitzondering van 71235), 7512 en 87304. Categorie 18 van bijlage XVII B, te weten „vervoer per spoor”, heeft CPC-referentienummer 711. CPC-referentienummer 712 staat onder meer voor regulier en bijzonder stedelijk en voorstedelijk personenvervoer en regulier interstedelijk personenvervoer, behoudens interstedelijk, stedelijk en voorstedelijk personenvervoer per spoor, dat CPC-referentienummer 711 heeft.
Richtlijn 2004/18
15 Artikel 1 van richtlijn 2004/18 heeft als opschrift „Definities” en bepaalt:
„1. Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de definities in de leden 2 tot en met 15.
2. [...]
d) ‚Overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten.
[...]
[...]
4. De ‚concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.
[...]”
16 Artikel 3 van deze richtlijn, met als opschrift „Toekenning van bijzondere of exclusieve rechten: non-discriminatieclausule”, luidt:
„Wanneer een aanbestedende dienst aan een lichaam dat zelf geen aanbestedende dienst is, bijzondere of uitsluitende rechten verleent om openbare diensten te verlenen, wordt in de akte waarbij deze rechten worden verleend, bepaald dat dit lichaam, bij de opdrachten voor leveringen die het in het kader van deze activiteit bij derden plaatst, het beginsel van niet-discriminatie op grond van de nationaliteit moet naleven.”
17 Artikel 12 van de richtlijn, met als opschrift „Opdrachten geplaatst in de sectoren watervoorziening, energievoorziening, vervoer en postdiensten”, bepaalt in de eerste alinea:
„Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten die in het kader van richtlijn [2004/17] worden geplaatst door aanbestedende diensten die een of meer van de in de artikelen 3 tot en met 7 van genoemde richtlijn bedoelde activiteiten uitoefenen en die voor deze activiteiten worden geplaatst, noch op overheidsopdrachten die op grond van de artikelen 5, lid 2, en 19, 26 en 30 van die richtlijn van het toepassingsgebied ervan zijn uitgesloten.”
18 Artikel 17 van richtlijn 2004/18, met als opschrift „Concessieovereenkomsten voor diensten”, luidt:
„Onverminderd de toepassing van de bepalingen van artikel 3, is deze richtlijn niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten als omschreven in artikel 1, lid 4.”
19 Artikel 20 van deze richtlijn heeft als opschrift „Opdrachten voor de in bijlage II A vermelde diensten” en bepaalt:
„De opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 geplaatst.”
20 Artikel 21 van die richtlijn heeft als opschrift „Opdrachten voor de in bijlage II B vermelde diensten” en luidt:
„Voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van in bijlage II B vermelde diensten zijn alleen artikel 23 en artikel 35, lid 4, van toepassing.”
21 De bijlagen II A en II B bij die richtlijn bevatten een soortgelijke tabel als die van bijlage XVII A en bijlage XVII B bij richtlijn 2004/17.
Richtlijn 2014/24
22 Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18 (PB 2014, L 94, blz. 65) heeft, overeenkomstig artikel 91 ervan, richtlijn 2004/18 ingetrokken en vervangen met ingang van 18 april 2016.
23 Artikel 12 van richtlijn 2014/24 heeft als opschrift „Overheidsopdrachten tussen entiteiten in de overheidssector” en luidt als volgt:
„1. Een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a) de aanbestedende dienst oefent op die rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten;
b) meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en
c) er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale regelgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
Een aanbestedende dienst wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van de eerste alinea, onder a), indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Dit toezicht kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd.
2. Lid 1 is eveneens van toepassing wanneer een gecontroleerde rechtspersoon die een aanbestedende dienst is, een opdracht gunt aan zijn aanbestedende dienst of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen directe participatie van privékapitaal is in de rechtspersoon aan wie de overheidsopdracht wordt gegund, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wet- en regelgeving, in overeenstemming met de Verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
3. Een aanbestedende dienst die op een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon geen controle uitoefent in de zin van lid 1, kan niettemin zonder deze richtlijn toe te passen een overheidsopdracht gunnen aan die rechtspersoon, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a) de aanbestedende dienst oefent samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uit zoals op hun eigen diensten;
b) meer dan 80 % van de activiteiten van die rechtspersoon behelst de uitvoering van taken die haar zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en
c) er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wet- en regelgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
Voor de toepassing van punt a) van de eerste alinea oefenen de aanbestedende diensten gezamenlijk toezicht uit over een rechtspersoon indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
i) de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten; individuele vertegenwoordigers kunnen verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten vertegenwoordigen;
ii) deze aanbestedende diensten zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en
iii) de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen belangen na die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.
4. Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
a) de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
b) de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c) de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.
5. Het percentage van de activiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, onder b), lid 3, eerste alinea, onder b), en lid 4, onder c), wordt bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet, of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst zijn gemaakt met betrekking tot diensten, leveringen en werken over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de opdracht.
Wanneer in verband met de datum van oprichting van of aanvang van de bedrijfsactiviteiten van die rechtspersoon of aanbestedende dienst, of in verband met een reorganisatie van zijn activiteiten, de omzet of een alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf zoals gemaakte kosten, over de laatste drie jaren niet beschikbaar of niet langer relevant is, volstaat het om met name middels bedrijfsprognoses aan te tonen dat de meting van de activiteit aannemelijk is.”
Richtlijn 2014/25
24 Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17 (PB 2014, L 94, blz. 24) heeft, overeenkomstig artikel 107 ervan, richtlijn 2004/17 ingetrokken en vervangen met ingang van 18 april 2016.
25 Artikel 28 van richtlijn 2014/25, met als opschrift „Opdrachten van de ene aanbestedende dienst aan de andere”, bevat in wezen soortgelijke bepalingen als die van artikel 12 van richtlijn 2014/24.
Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
Zaak C‑266/17
26 Het district Rhein-Sieg, een plaatselijke overheid die de hoedanigheid van bevoegde instantie heeft in de zin van artikel 2, onder b), van verordening nr. 1370/2007, heeft samen met andere plaatselijke overheden met diezelfde hoedanigheid, het Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (samenwerkingsverband voor vervoer van Rhein-Sieg, Duitsland) opgezet voor de gemeenschappelijke uitoefening van de in het Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (wet inzake het lokale openbare personenvervoer in Noordrijn-Westfalen) omschreven taken.
27 Dit samenwerkingsverband is volgens haar statuten inzonderheid belast met de vaststelling van de tarieven.
28 Regionalverkehr Köln GmbH is een openbaarvervoermaatschappij waarvan de aandelen direct of indirect in handen zijn van instellingen die zijn belast met personenvervoer, waaronder het district Rhein-Sieg.
29 Regionalverkehr Köln verricht op grond van eerdere opdrachten die dateren van vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1370/2007 openbare vervoersdiensten voor het district Rhein-Sieg en voor andere overheden die daarin direct of indirect deelnemen. Daarnaast verricht zij, eveneens op grond van vóór de inwerkingtreding van deze verordening daterende contracten die niet in het kader van een aanbestedingsprocedure zijn gegund, busvervoersdiensten voor vier zogenoemde stadsbussteden.
30 Op 21 augustus 2015 heeft de aandeelhoudersvergadering van Regionalverkehr Köln de statuten van deze vennootschap in die zin gewijzigd dat alleen de aandeelhouder die zelf of wiens indirecte of directe eigenaar een vervoersdienstcontract op grond van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 gunt, stemgerechtigd is om een vervoerscontract te sluiten, te wijzigen of te beëindigen. Volgens de verwijzingsbeslissing is dit aandeelhoudersbesluit voorlopig ongeldig verklaard bij onherroepelijk arrest van het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland).
31 Blijkens het dossier waarover het Hof beschikt, heeft het district Rhein-Sieg overeenkomstig artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 op 30 september 2015 een vooraankondiging bekendgemaakt in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie, met het oog op de onderhandse gunning van een opdracht voor openbaar personenvervoer per bus die niet de vorm aannam van een contract voor dienstenconcessies in de zin van de richtlijnen 2004/17 en 2004/18.
32 Deze opdracht, die betrekking had op enkele miljoenen kilometers per jaar, zou overeenkomstig artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 worden gegund aan Regionalverkehr Köln, te weten de interne exploitant, voor een duur van 120 maanden vanaf 12 december 2016.
33 Na de bekendmaking van die aankondiging hebben Verkehrsbetrieb Hüttebräucker en BVR Busverkehr Rheinland de beoogde onderhandse gunning aangevochten bij de Vergabekammer (voor overheidsopdrachten bevoegde kamer, Duitsland), waarbij zij met name hebben aangevoerd dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht niet binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 viel, aangezien deze opdracht niet de vorm aannam van een contract voor dienstenconcessies.
34 De Vergabekammer heeft Regionalverkehr Köln het verbod opgelegd de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht onderhands te gunnen omdat niet was voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007. De Vergabekammer heeft er in dit verband op gewezen dat de vereiste zeggenschap van het district Rhein-Sieg over deze vennootschap ontbrak en dat deze vennootschap bovendien openbare personenvervoersdiensten exploiteerde op een ander grondgebied dan dat van deze plaatselijke overheid, zodat het vervoerscontract niet onderhands kon worden gegund.
35 Het district Rhein-Sieg heeft beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf.
36 Die rechterlijke instantie stelt dat er op nationaal niveau uiteenlopende rechtspraak bestaat over artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, met name aangaande opdrachten voor vervoersdiensten die niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies.
37 Volgens bepaalde rechterlijke instanties kunnen deze bepalingen immers niet worden toegepast op opdrachten voor personenvervoer per bus of tram die niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies, aangezien artikel 5, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 uitdrukkelijk bepaalt dat die opdrachten onderworpen blijven aan de richtlijnen 2004/17 en 2004/18, wat evenwel niet belet dat zij onderhands worden gegund, in overeenstemming dan met de op basis van deze richtlijnen vastgestelde algemene regeling.
38 Andere rechterlijke instanties, waaronder het Oberlandesgericht Düsseldorf zelf, menen daarentegen dat, aangezien onderhandse gunningen van contracten niet zijn onderworpen aan de richtlijnen 2004/17 en 2004/18, artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, dat de onderhandse gunning van opdrachten voor personenvervoer regelt, als lex specialis en overeenkomstig het arrest van 27 oktober 2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817), moet worden toegepast op onderhandse gunningen van opdrachten voor personenvervoer per bus, zelfs wanneer deze opdrachten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies.
39 Gelet op die uiteenlopende uitlegging vraagt het Oberlandesgericht Düsseldorf zich af of artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 in beginsel van toepassing is op een zaak zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding.
40 Ingeval hierop bevestigend wordt geantwoord, wenst de verwijzende rechter tevens te vernemen of die bepaling ook daadwerkelijk moet worden toegepast in het hoofdgeding, gelet op de in de verwijzingsbeslissing genoemde specifieke en concrete omstandigheden, en vraagt hij zich af op welk moment aan de toepassingsvoorwaarden van die bepaling moet zijn voldaan.
41 In die omstandigheden heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 van toepassing op opdrachten die overeenkomstig artikel 5, lid 1, eerste zin, ervan niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies zoals gedefinieerd in richtlijn [2004/17] of richtlijn [2004/18]?
Ingeval de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord:
2) Is het, wanneer een afzonderlijke bevoegde overheid overeenkomstig artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 een openbaredienstcontract onderhands gunt aan een interne exploitant, in strijd met de door deze overheid samen met de overige aandeelhouders van de interne exploitant uitgeoefende gemeenschappelijke zeggenschap, dat de bevoegdheid om op te treden in het openbaar personenvervoer in een bepaald geografisch gebied [artikel 2, onder b) en c), van verordening nr. 1370/2007] is verdeeld tussen de afzonderlijke bevoegde overheid en een groepering van overheden die geïntegreerde diensten voor openbaar personenvervoer aanbiedt, bijvoorbeeld doordat de bevoegdheid voor het gunnen van openbaredienstcontracten aan een interne exploitant berust bij de afzonderlijke bevoegde overheid, maar de vaststelling van tarieven wordt toevertrouwd aan een publiekrechtelijk lichaam zoals het ‚Zweckverband Verkehrsverbund’, waartoe naast de afzonderlijke overheid andere in hun geografische gebieden bevoegde overheden behoren?
3) Is het, wanneer een afzonderlijke bevoegde overheid overeenkomstig artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 een openbaredienstcontract onderhands gunt aan een interne exploitant, in strijd met de door deze overheid samen met de overige aandeelhouders van de interne exploitant uitgeoefende gemeenschappelijke zeggenschap, dat volgens diens statuten bij besluiten over de totstandkoming, de wijziging of de beëindiging van een openbaredienstcontract overeenkomstig het voornoemde artikel 5, lid 2, alleen die aandeelhouder stemgerechtigd is welke zelf of wiens directe of indirecte eigenaar een openbaredienstcontract op grond van datzelfde artikel 5, lid 2, aan de interne exploitant gunt?
4) Is het op grond van artikel 5, lid 2, tweede zin, onder b), van verordening nr. 1370/2007 toegestaan dat de interne exploitant ook voor andere bevoegde plaatselijke overheden binnen hun grondgebied openbare personenvervoersdiensten verricht (inclusief uitgaande lijnen of andere nevendiensten die het grondgebied van naburige bevoegde plaatselijke overheden binnenkomen), ingeval deze niet in het kader van openbare aanbestedingen worden gegund?
5) Is het op grond van artikel 5, lid 2, tweede zin, onder b), van verordening nr. 1370/2007 toegestaan dat de interne exploitant buiten het grondgebied van de overheid die hem het contract heeft gegund, openbare personenvervoersdiensten verricht voor andere met een overheidstaak belaste instellingen op grond van dienstcontracten die onder de overgangsregeling van artikel 8, lid 3, van diezelfde verordening vallen?
6) Op welk moment moet zijn voldaan aan de voorwaarden van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007?”
Zaak C‑267/17
42 Het district Heinsberg, een plaatselijke overheid die de hoedanigheid van bevoegde instantie in de zin van artikel 2, onder b), van verordening nr. 1370/2007 heeft, is samen met andere plaatselijke overheden lid van het Zweckverband Aachener Verkehrsverbund (samenwerkingsverband voor vervoer van Aken, Duitsland), dat is opgericht voor de bevordering en ondersteuning van het openbare personenvervoer van zijn leden.
43 Blijkens het dossier waarover het Hof beschikt, heeft het district Heinsberg overeenkomstig artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 op 15 maart 2016 in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie een vooraankondiging laten bekendmaken voor de beoogde onderhandse gunning van een opdracht voor openbaar personenvervoer per bus en andere motorvoertuigen.
44 In deze vooraankondiging stond dat deze opdracht, die goed was voor enkele miljoenen kilometers en die moest worden uitgevoerd vanaf 1 januari 2018, overeenkomstig artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 onderhands zou worden gegund aan een interne exploitant, in casu WestVerkehr GmbH.
45 Rhenus Veniro heeft tegen die voorgenomen onderhandse gunning beroep ingesteld bij de Vergabekammer Rheinland (voor overheidsopdrachten bevoegde kamer Rijnland, Duitsland), die dit beroep heeft verworpen.
46 Daarop heeft Rhenus Veniro zich tot het Oberlandesgericht Düsseldorf gewend, en aangevoerd dat artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 alleen op openbare vervoersdiensten per bus of tram van toepassing is wanneer de betrokken opdrachten de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies.
47 Om dezelfde redenen als die welke in zaak C‑266/17 worden aangegeven, vraagt die rechter zich af of artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 in beginsel van toepassing is op een zaak zoals zaak C‑267/17.
48 Ingeval hierop bevestigend wordt geantwoord, wenst de verwijzende rechter verder te vernemen of die bepaling ook daadwerkelijk moet worden toegepast in het hoofdgeding, gelet op de in de verwijzingsbeslissing genoemde specifieke en concrete omstandigheden, en vraagt hij zich af op welk moment aan de toepassingsvoorwaarden van die bepaling moet zijn voldaan.
49 In die omstandigheden heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Is artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 van toepassing op onderhands te gunnen openbaredienstcontracten in de zin van artikel 2, onder i), van deze verordening, die overeenkomstig artikel 5, lid 1, tweede zin, ervan niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies in de zin van richtlijn [2004/17] of richtlijn [2004/18]?
En, ingeval de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord:
2) Wordt in artikel 2, onder b), en in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 door het gebruik van het woord ‚of’, respectievelijk de woorden ‚dan wel’ uitgegaan van een exclusieve bevoegdheid van ofwel een afzonderlijke overheid ofwel een groepering van overheden of kan op grond van deze bepalingen een afzonderlijke overheid ook lid zijn van een groepering van overheden en aan de groepering bepaalde taken delegeren, maar tegelijkertijd bevoegd blijven om op te treden overeenkomstig artikel 2, onder b), en de bevoegde plaatselijke overheid in de zin van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 zijn?
3) Sluit artikel 5, lid 2, tweede zin, onder e), van verordening nr. 1370/2007 met de verplichting de openbare personenvervoersdienst grotendeels zelf uit te voeren, uit dat de interne exploitant dit deel van de diensten door een 100 %-dochteronderneming laat uitvoeren?
4) Wanneer moet zijn voldaan aan de voorwaarden voor een onderhandse gunning van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007: al ten tijde van de publicatie van een beoogde onderhandse gunning overeenkomstig artikel 7 van deze verordening of pas op het moment van de onderhandse gunning zelf?”
50 Bij beslissing van de president van het Hof van 6 maart 2018 zijn de zaken C‑266/17 en C‑267/17 gevoegd voor de mondelinge behandeling en voor het arrest.
Verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling
51 Bij op 20 september 2018 ter griffie van het Hof neergelegde akten hebben Verkehrsbetrieb Hüttebräucker en BVR Busverkehr Rheinland in zaak C‑266/17, en Rhenus Veniro in zaak C‑267/17, verzocht de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten overeenkomstig artikel 83 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.
52 Verkehrsbetrieb Hüttebräucker en Rhenus Veniro betogen ter onderbouwing van hun verzoek dat de door de advocaat-generaal in zijn conclusie voorgestane uitlegging van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 onvoldoende rekening houdt met de door hen inzonderheid tijdens de terechtzitting aangevoerde argumenten, die tegen deze uitlegging pleiten. Bovendien is volgens hen ter terechtzitting niet gediscussieerd over bepaalde in hun schriftelijke opmerkingen ontwikkelde argumenten, met name die betreffende het belang van artikel 9, lid 1, van deze verordening voor de uitlegging van artikel 5, lid 2.
53 BVR Busverkehr Rheinland stelt dat de advocaat‑generaal ten onrechte heeft aangegeven dat de derde door de verwijzende rechter in zaak C‑266/17 voorgelegde vraag mogelijkerwijs hypothetisch is, hoewel de op 21 augustus 2015 verrichte wijziging van de statuten van Regionalverkehr Köln inmiddels van kracht is.
54 In dit verband moet om te beginnen in herinnering worden gebracht dat het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet voorzien in de mogelijkheid dat de in artikel 23 van dat Statuut bedoelde belanghebbenden opmerkingen indienen in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal (arrest van 6 maart 2018, Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
55 Verder heeft de advocaat-generaal op grond van artikel 252, tweede alinea, VWEU tot taak in het openbaar en in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin zulks overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vereist is. Het Hof is in dit verband niet gebonden door deze conclusies of door de motivering op grond waarvan de advocaat-generaal daartoe komt. Bijgevolg kan het feit dat een betrokken partij het oneens is met de conclusie van de advocaat-generaal als zodanig geen grond voor de heropening van de mondelinge behandeling opleveren, ongeacht welke kwesties hij in die conclusie onderzoekt (arrest van 6 maart 2018, Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
56 Het Hof kan echter overeenkomstig artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de heropening van de mondelinge behandeling gelasten, met name wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht of wanneer de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover de partijen hun standpunten niet hebben uitgewisseld (arrest van 6 maart 2018, Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
57 In casu moet erop worden gewezen dat Verkehrsbetrieb Hüttebräucker, BVR Busverkehr Rheinland en Rhenus Veniro hun verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling staven door de conclusie van de advocaat-generaal te betwisten aan de hand van argumenten die zij reeds in hun schriftelijke opmerkingen of tijdens de terechtzitting hebben uiteengezet.
58 Aangezien het Hof over alle nodige elementen beschikt om uitspraak te doen op de verzoeken om een prejudiciële beslissing, moeten de verzoeken tot heropening van de mondelinge behandeling, de advocaat-generaal gehoord, dan ook worden afgewezen.
Ontvankelijkheid
59 In zaak C‑266/17 voert de Republiek Oostenrijk aan dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet‑ontvankelijk is omdat de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing niet heeft gepreciseerd over welk vervoersmiddel het bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht gaat en het volstrekt onzeker is of de betrokken vervoersdienst spoorvervoer, busvervoer of een combinatie daarvan betreft.
60 In zaak C‑267/17 meent de Republiek Oostenrijk dat het verzoek om een prejudiciële beslissing deels niet‑ontvankelijk is, namelijk voor zover de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht volgens de vaststellingen van de verwijzende rechter niet alleen voor bussen maar ook voor andere motorvoertuigen geldt. Rhenus Veniro voert in deze zaak eveneens aan dat de eerste vraag niet‑ontvankelijk is aangezien die volgens haar hypothetisch is.
61 Aangaande zaak C‑266/17 is het juist dat in die zaak niet uitdrukkelijk in de verwijzingsbeslissing is aangegeven dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht betrekking heeft op een contract voor busvervoersdiensten.
62 Uit de stukken van het dossier waarover het Hof beschikt, met name uit de in de verwijzingsbeslissing vermelde vooraankondiging van 30 september 2015, blijkt echter dat het in zaak C‑266/17 gaat om een opdracht voor personenvervoer per bus.
63 Wat zaak C‑267/17 betreft, ziet de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht stellig op personenvervoer per bus „[é]n andere motorvoertuigen”, maar dit neemt niet weg dat het verzoek om een prejudiciële beslissing nog steeds relevant is voor het personenvervoer per bus, zodat het Hof op basis daarvan een antwoord zal verstrekken.
64 Anders dan Rhenus Veniro beweert, blijkt uit de verwijzingsbeslissing overigens duidelijk waarom de eerste in die zaak voorgelegde vraag relevant is. De verwijzende rechter geeft immers aan dat bij hem wordt opgekomen tegen de onderhandse gunning van een opdracht voor personenvervoer per bus en dat hij zich afvraagt welke rechtsregeling van toepassing is op een dergelijke onderhandse gunning.
65 Bijgevolg zijn de twee verzoeken om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
66 Met zijn eerste vraag in zaak C‑266/17 en zijn eerste vraag in zaak C‑267/17 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 van toepassing is op de onderhandse gunning van opdrachten voor openbaar personenvervoer per bus die niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies in de zin van de richtlijnen 2004/17 en 2004/18.
67 In dit verband zij erop gewezen dat artikel 5, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 in de eerste zin weliswaar bepaalt dat „[o]penbaredienstcontracten worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening”, maar daar in de tweede zin aan toevoegt dat „[w]at betreft openbaar personenvervoer per bus of tram zoals gedefinieerd in de richtlijnen [2004/17] of [2004/18] [...] opdrachten of overheidsopdrachten [worden] gegund overeenkomstig de procedures van die richtlijnen, voor zover deze opdrachten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies zoals gedefinieerd in die richtlijnen”, en in de derde zin preciseert dat „[w]anneer opdrachten moeten worden gegund overeenkomstig de richtlijnen [2004/17] of [2004/18], [...] de leden 2 tot en met 6 van dit artikel niet van toepassing [zijn]”.
68 In casu lijkt de verwijzende rechter er in de twee hoofdgedingen van uit te gaan dat het onderhands gunnen van opdrachten voor openbaar personenvervoer per bus die niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies niet wordt beheerst door de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten van de richtlijnen 2004/17 en 2004/18, maar door die van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, en dat laatstgenoemde bepalingen dus bedoeld zijn om als lex specialis in de plaats te komen van de algemene regeling voor onderhandse gunningen.
69 Opgemerkt zij echter dat uit de algemene opzet en de ontstaansgeschiedenis van de Unieregelgeving inzake overheidsopdrachten geen dergelijke uitlegging kan worden afgeleid.
70 Dienaangaande moet erop worden gewezen dat, zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft onderstreept, op grond van de artikelen 5 en 31 van richtlijn 2004/17 juncto categorie 2 van bijlage XVII A bij deze richtlijn en op grond van de artikelen 12 en 20 van richtlijn 2004/18 juncto categorie 2 van bijlage II A bij deze richtlijn, opdrachten voor bus‑ of tramvervoer onderworpen zijn aan alle in deze richtlijnen vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Spoor‑ en metrovervoer is daarentegen, op grond van de artikelen 5 en 32 van richtlijn 2004/17 juncto categorie 18 van bijlage XVII B bij deze richtlijn en op grond van artikel 21 van richtlijn 2004/18 juncto categorie 18 van bijlage II B bij deze richtlijn, slechts aan een zeer beperkt aantal bepalingen van deze richtlijnen onderworpen, namelijk aan de artikelen 34 en 43 van richtlijn 2004/17 en de artikelen 23 en 35 van richtlijn 2004/18. Concessieovereenkomsten voor vervoersdiensten zijn volgens artikel 18 van richtlijn 2004/17 aan geen enkele bepaling van deze richtlijn onderworpen en zijn volgens artikel 17 van richtlijn 2004/18 alleen onderworpen aan artikel 3 van deze richtlijn.
71 Artikel 5, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 onderwerpt concessieovereenkomsten en contracten voor personenvervoer per spoor en metro aan de regeling van de leden 2 tot en met 6 ervan, terwijl het voor contracten voor bus‑ of tramvervoer verwijst naar de richtlijnen 2004/17 en 2004/18.
72 Aangezien laatstgenoemde richtlijnen dus noch voor de gunning van overheidsopdrachten voor personenvervoer per spoor en metro, noch voor de gunning van opdrachten die de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies, specifieke regels bevatten, heeft de Uniewetgever in artikel 5, leden 2 tot en met 6, van verordening nr. 1370/2007 dan ook voorzien in een specifieke regeling voor de gunning van die opdrachten en concessies, ook wat de onderhandse gunning ervan betreft.
73 Aangezien opdrachten voor openbaar personenvervoer per bus of tram die geen concessies vormen, zoals uit punt 70 van dit arrest blijkt, reeds vóór de vaststelling van verordening nr. 1370/2007 onder de richtlijnen 2004/17 en 2004/18 vielen, diende voor de gunning van die opdrachten geen nieuwe regelgeving te worden ingevoerd en bleven zij dus gewoon onderworpen aan, naargelang het geval, richtlijn 2004/17 of richtlijn 2004/18.
74 Daarbij zij aangetekend dat de rechtspraak inzake onderhandse gunningen van overheidsopdrachten zich heeft ontwikkeld op basis van en rekening houdend met deze richtlijnen, wat betekent dat de regeling voor onderhandse gunningen haar oorsprong en bestaansreden in deze richtlijnen vindt.
75 Volgens de rechtspraak van het Hof is de regeling inzake onderhandse gunningen die geldt voor situaties die binnen de werkingssfeer van de richtlijnen 2004/17 en 2004/18 vallen, een uitzondering op de toepassing van de in deze richtlijnen voorgeschreven procedures (zie in die zin arrest van 8 mei 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C‑15/13, EU:C:2014:303, punt 25), en derhalve intrinsiek verbonden met deze twee handelingen en hun rechtsregeling.
76 In het arrest van 18 november 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, punt 50), waarin voor het eerst is erkend dat het vanwege de specificiteit van onderhandse gunningen gerechtvaardigd is de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten niet toe te passen, heeft het Hof immers geoordeeld dat het voor de toepassing van deze regels volgens artikel 1, onder a), van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1993, L 199, blz. 1) in beginsel weliswaar volstaat dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is, maar dat dit anders kan zijn wanneer de overheidsinstantie, die een aanbestedende dienst is, op de betrokken onafhankelijke entiteit toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten en deze entiteit tegelijkertijd het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of de overheidsinstanties die haar beheersen. Na dat arrest heeft het Hof de toepassingsvoorwaarden van die regeling verder uitgewerkt, met name in de arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5), en 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308), en vervolgens, in de context van de richtlijnen 2004/17 en 2004/18, in de arresten van 10 september 2009, Sea (C‑573/07, EU:C:2009:532), en 8 mei 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303).
77 Bovendien zij erop gewezen dat zowel richtlijn 2014/24 als richtlijn 2014/25, waarbij de respectieve richtlijnen 2004/18 en 2004/17 zijn ingetrokken en vervangen, de rechtspraak van het Hof inzake onderhandse gunningen heeft gecodificeerd en gepreciseerd, meer bepaald in artikel 12 van richtlijn 2014/24 en in artikel 28 van richtlijn 2014/25.
78 Deze codificatie van de algemene regeling voor onderhandse gunningen geldt weliswaar ratione temporis niet voor de hoofdgedingen, maar maakt wel duidelijk dat de Uniewetgever heeft gewild dat deze regeling samenhangt met de richtlijnen 2014/24 en 2014/25.
79 Dat de regeling voor onderhandse gunningen werd opgenomen in de werkingssfeer van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten betekent in de praktijk dat zodra voor dit type gunning wordt gekozen, deze richtlijnen moeten worden toegepast.
80 Hieruit volgt dat artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 niet van toepassing is op de onderhandse gunning van opdrachten voor openbaar personenvervoer per bus die niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies.
81 Gelet op een en ander dienen de eerste vraag in zaak C‑266/17 en de eerste vraag in zaak C‑267/17 aldus te worden beantwoord dat artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 niet van toepassing is op de onderhandse gunning van opdrachten voor openbaar vervoer per bus die niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies in de zin van de richtlijnen 2004/17 en 2004/18.
82 Aangezien ontkennend wordt geantwoord op de eerste vraag in zaak C‑266/17 en de eerste vraag in zaak C‑267/17, hoeven de andere vragen niet te worden beantwoord.
Kosten
83 Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:
Artikel 5, lid 2, van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg, is niet van toepassing op de onderhandse gunning van opdrachten voor openbaar vervoer per bus die niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies in de zin van de richtlijnen 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.
ondertekeningen