KOHTUJURISTI ETTEPANEK
NILS WAHL
esitatud 6. veebruaril 2019(1)
Kohtuasi C‑724/17
Vantaan kaupunki
versus
Skanska Industrial Solutions Oy
NCC Industry Oy
Asfaltmix Oy
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud korkein oikeus (Soome kõrgeim kohus)
Eelotsusetaotlus – ELTL artikkel 101 – Konkurentsiõiguse eraõiguslik jõustamine – Tsiviilvastutus – Kahju hüvitamise hagi – Liidu konkurentsiõigusega vastuolus oleva tegevusega tekitatud kahju hüvitamine – Kahju hüvitamise eeltingimused – Hüvitist maksma kohustatud isikud – Mõiste „ettevõtja“ – Majandusliku järjepidevuse põhimõte
1. Kohtuasi puudutab tingimusi, mille korral kohaldatakse liidu konkurentsiõiguse rikkumise eest tsiviilvastutust, ehk vastutust, mille eest jõuliselt kõneles kadunud kohtujurist Van Gerven oma ligikaudu 25 aastat tagasi kohtuasjas Banks tehtud mõjukas ettepanekus. (2) See ettepanek avaldas mulle juba siis muljet ja innustab mind veel tänapäevalgi. Seetõttu on meeldiv, et ma saan oma ametikohused kohtujuristina lõpetada, esitades ettepaneku täpselt samas valdkonnas ning lähtuda kohtuasjas Banks esitatud ettepaneku pärandist.
2. Pärast kõnealuse ettepaneku tegemist on tsiviilvastutuse vallas aset leidnud kaalukad muutused nii kohtupraktikas(3) kui ka õigusloomes(4). Sellegipoolest on palju olulise tähtsusega küsimusi jäänud lahendamata. Üks neist puudutab isikuid, keda võib pidada vastutavaks konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju eest.
3. Liidu konkurentsiõiguse avalik-õiguslikul jõustamisel kohaldavad konkurentsiasutused majandusliku järjepidevuse põhimõtet, mis aitab määrata kindlaks nimetatud eeskirjade rikkumise eest vastutavad isikud. Aluslepingu konkurentsi käsitlevates sätetes kasutatud mõiste „ettevõtja“ laia tõlgenduse järgi tähendab kõnealune põhimõte, et vastutus ei ole piiratud konkurentsivastases tegevuses osalenud juriidilise isikuga. Restruktureerimise või ettevõtja struktuuris tehtavate teiste muudatuste korral võib trahve määrata mis tahes üksusele, mis on majanduslikus mõttes identne liidu konkurentsiõigust rikkunud üksusega. (5)
4. Käesolevas kohtuasjas tekib küsimus, kas seda liidu konkurentsiõiguse aluspõhimõtet peab kohaldama ka liidu konkurentsiõiguse eraõiguslikul jõustamisel. Täpsemalt on Euroopa Kohtule esitatud küsimus, kas tsiviilõigusliku kahju hüvitamise hagi korral võib ELTL artikli 101 rikkumisega tekitatud kahju eest kohustada hüvitist maksma kartellis osaleja majandustegevust jätkanud äriühingut.
I. Õiguslik raamistik
5. Soome õiguse järgi vastutab hüvitise maksmise eest põhimõtteliselt üksnes see õigussubjekt, kes on kahju tekitanud.
6. Vastavalt Soome äriseadustikule on iga piiratud vastutusega äriühing eraldiseisev juriidiline isik oma vara ja kohustustega.
7. Veelgi enam, mis puudutab kahju hüvitamise eeltingimusi lepinguvälise vastutuse korral, siis kohustub Soome õiguse kohaselt hüvitist maksma isik, kes tekitab teisele isikule kahju tahtlikult või hooletuse tõttu.
II. Asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimused
8. 1994. aastast 2002. aastani tegutses Soome asfalditurul kartell. 29. septembri 2009. aasta otsusega määras korkein hallinto-oikeus (Soome kõrgeim halduskohus) seitsmele äriühingule trahvi konkurentsiõigust rikkuva tegevuse eest, mis leiti olevat vastuolus liikmesriigi konkurentsipiirangute vastase seadusega ning nüüdse ELTL artikliga 101 (arvestades kõnealuse kartelli mõju liikmesriikidevahelisele kaubandusele).
9. Üheks äriühinguks, mida kohustati trahvi tasuma, oli Lemminkäinen Oyj, millega Vantaan kaupunki (Vantaa linn) oli sõlminud mitmeid lepinguid asfalteerimistööde tegemiseks aastatel 1998–2001.
10. Erinevalt äriühingust Lemminkäinen Oyj on mõned teised kartellis osalenud äriühingud, nimelt Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy ja Asfalttineliö Oy, pärast seda vabatahtliku likvideerimismenetluse teel lõpetatud ning nende ainuaktsionärid, kes nüüd tegutsevad vastavalt ärinimedega Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy ja Asfaltmix Oy, omandasid oma tütarettevõtjate vara ja jätkavad nende majandustegevust.
11. Korkein hallinto-oikeus (kõrgeim halduskohus) määras majandusliku järjepidevuse põhimõtte alusel äriühingule Skansa Industrial Solutions Oy trahvi tema enda ja Sata-Asfaltti Oy tegevuse eest, äriühingule NCC Industry Oy Interasfaltti Oy ning äriühingule Asfaltmix Oy Asfalttineliö Oy tegevuse eest.
12. Pärast korkein hallinto-oikeuse (kõrgeim halduskohus) otsust esitas Vantaan kaupunki pädevale esimese astme kohtule (Helsingin käräjäoikeus) tsiviilõigusliku kahju hüvitamise hagi trahvi tasuma kohustatud äriühingute, sealhulgas Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy ja Asfaltmix Oy vastu.
13. Nendes menetlustes nõudis Vantaan kaupunki nimetatud äriühingutelt solidaarselt kahju hüvitamist selle eest, et ta maksis asfalteerimistööde eest kartelli tõttu ülemäära suurt hinda. Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy ja Asfaltmix Oy vaidlesid hagile vastu muu hulgas põhjendusega, et neile ei saa omistada vastutust kahju eest, mille on väidetavalt tekitanud õiguslikult iseseisvad äriühingud. Seepärast oleks nende väitel tulnud kahjuhüvitise nõuded esitada likvideerimismenetluse teel lõpetatud äriühingute vastu. Nad leidsid, et kuna vastavaid nõudeid ei esitatud kartellis osalenud äriühingute lõpetamiseks läbiviidud vabatahtliku likvideerimismenetluse käigus, on kohustused lõppenud.
14. Seega on riigisiseses menetluses keskseks küsimuseks, kas äriühinguid Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy ja Asfaltmix Oy saab kohustada maksma hüvitist kahju eest, mille on konkurentsivastase tegevusega tekitanud Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy ja Asfalttineliö Oy. Esimese astme kohus ja apellatsioonikohus on selles küsimuses asunud erinevatele seisukohtadele.
15. Esimese astme kohus leidis, et kui sellises olukorras ei kohaldata majandusliku järjepidevuse põhimõtet, võib isikul olla praktiliselt võimatu või ülemäära raske saavutada asjaomaste konkurentsieeskirjade rikkumisega tekitatud kahju hüvitamine. Eelkõige on see nii olukorras, kus rikkumise toime pannud äriühingu tegevus on lõppenud ja äriühing on lõpetatud. Seda arvestades peaks esimese astme kohtu hinnangul vastutuse omistamine ühelt poolt trahvi maksmise ja teiselt poolt kahju hüvitamise eest järgima samu põhimõtteid, et oleks tagatud ELTL artikli 101 tõhusus. Sellele tuginedes järeldas esimese astme kohus, et Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy ja Asfaltmix Oy on kohustatud maksma hüvitist Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy ja Asfalttineliö Oy konkurentsivastase tegevusega tekitatud kahju eest.
16. Otsuse peale esitati apellatsioonkaebus pädevale apellatsioonikohtule (Helsingin hovioikeus). Apellatsioonikohus leidis, et ei ole alust kohaldada majandusliku järjepidevuse põhimõtet konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamiseks esitatud tsiviilhagidele. Selle kohtu arvates ei saa tugineda liidu konkurentsiõiguse tõhususe tagamise vajadusele selleks, et õigustada riigisisesest õigussüsteemist tulenevate lepinguvälise vastutuse aluspõhimõtete riivet. Trahvi määramisel kohaldatavaid põhimõtteid ei tohiks ilma täpsemate sellekohaste normideta rakendada tsiviilõigusliku kahju hüvitamise hagi puhul. Sellest tulenevalt jättis apellatsioonikohus rahuldamata Vantaan kaupunki nõuded osas, milles need olid esitatud äriühingute Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy ja Asfaltmix Oy vastu seoses äriühingute Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy ja Asfalttineliö Oy tegevusega.
17. Samas menetluses kohustas apellatsioonikohus äriühingut Lemminkäinen Oyj maksma hüvitist Vantaan kaupunkile kartelli tekitatud kahju eest. Lemminkäinen Oyj on Vantaan kaupunkile määratud kahjuhüvitise summa tasunud.
18. Sellegipoolest taotles Lemminkäinen Oyj sarnaselt Vantaan kaupunkile korkein oikeuselt (Soome kõrgeim kohus) kassatsioonkaebusele menetlusluba ja sai selle. Muu hulgas väidab Lemminkäinen Oyj, et temalt väljamõistetud hüvitist tuleb vähendada, kuna Vantaan kaupunki ei nõudnud kahju hüvitamist kartellis osalenud (nüüdseks lõpetatud) äriühingutelt. Korkein oikeus (Soome kõrgeim kohus) andis Vantaan kaupunki kassatsioonkaebusele menetlusloa küsimuses, kas äriühinguid Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy ja Asfaltmix Oy saab majandusliku järjepidevuse põhimõtte alusel pidada tsiviilkorras vastutavateks.
19. Arvestades esitatud väiteid, peab korkein oikeus (Soome kõrgeim kohus) nüüd otsustama, kas kahju hüvitamise kohustust saab panna äriühingule, kes on võtnud üle kartellis osalenud ja vabatahtliku likvideerimismenetluse teel lõpetatud äriühingu majandustegevuse. Sellega seoses selgitab korkein oikeus (Soome kõrgeim kohus) Soome õiguses sätestatud lepinguvälise vastutuse lähtealust, mille kohaselt saab kohustada kahjuhüvitist maksma üksnes kahju tekitanud (juriidilist) isikut. See põhireegel ei kehti teatud juhtudel, mil peetakse vajalikuks järgida niinimetatud läbiva vastutuse põhimõtet (lifting the corporate veil), eesmärgiga tagada, et vastutusest ei saaks põhjendamatult kõrvale hoida.
20. Kuna korkein oikeusel (Soome kõrgeim kohus) oli kahtlusi selles, kuidas oleks liidu õigust õige tõlgendada, otsustas ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas küsimusele, kes vastutab ELTL artiklit 101 rikkuva tegevusega tekitatud kahju hüvitamise eest, tuleb vastata viidatud sätte vahetu kohaldamise alusel või liikmesriigi õigusnormide alusel?
2. Kui kahju hüvitamiseks kohustatud isikud tuleb kindlaks määrata vahetult ELTL artikli 101 alusel, siis kas kahjuhüvitist on kohustatud maksma isikud, kes on hõlmatud viidatud sättes nimetatud mõistega „ettevõtja“? Kas kahju hüvitamiseks kohustatud isikute kindlaksmääramisel kohaldatakse samu põhimõtteid, mida kohaldas Euroopa Kohus trahve puudutavates kohtuasjades vastutava isiku kindlaksmääramisel ja mille kohaselt võib vastutus tuleneda eelkõige kuuluvusest samasse majandusüksusesse või majanduslikust järjepidevusest?
3. Kui kahjuhüvitise maksmiseks kohustatud isikud tuleb kindlaks määrata liikmesriigi õigusnormide alusel, siis kas liidu õigusest tuleneva tõhususe nõudega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis näevad ette, et äriühing, kes on pärast ELTL artiklit 101 rikkuvas kartellis osalenud äriühingu kõikide aktsiate omandamist kõnealuse äriühingu lõpetanud ja selle majandustegevust jätkanud, ei pea hüvitama lõpetatud äriühingu konkurentsiõigust rikkuva tegevusega tekitatud kahju, kuigi hüvitise saamine lõpetatud äriühingult oleks praktiliselt võimatu või ülemäära raske? Kas tõhususe nõudega on vastuolus liikmesriigi õigusnormide selline tõlgendus, mille kohaselt tekib vastutus tingimusel, et ettevõtja kõnealune restruktureerimine oli õigusvastane või toimus kunstlikult eesmärgiga vältida konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise kohustust või oli muul viisil ebaaus või et äriühingule oli restruktureerimise läbiviimisel konkurentsiõiguse rikkumine vähemasti teada või oleks pidanud teada olema?“
21. Kirjalikud seisukohad esitasid Vantaan kaupunki, Skanska Solutions Oy (edaspidi „Skanska“), NCC Industry Oy (edaspidi „NCC Industry“), Asfaltmix Oy (edaspidis „Asfaltmix“), Soome, Itaalia ja Poola valitsus ning Euroopa Komisjon. Peale Asfaltmixi ning Itaalia ja Poola valitsuse esitasid nimetatud menetlusosalised 16. jaanuaril 2019. aastal peetud kohtuistungil ka suulised seisukohad.
III. Analüüs
22. Kohtuasi puudutab liidu konkurentsiõiguse eraõigusliku jõustamise üht olulist tahku: liidu õiguse ja liikmesriikide õigusnormide koostoime liidu konkurektsieeskirjade rikkumise alusel esitatud kahjuhüvitise nõuete reguleerimisel. Tõepoolest, liidu konkurentsiõiguse rikkumise eest kohaldatavat tsiviilvastutust hõlmavad põhimõtted lähtuvad suures osas Euroopa Kohtu kohtupraktikast. Kuigi Euroopa Kohus on tuletanud õiguse nõuda liidu konkurentsiõiguse rikkumise eest kahjuhüvitist aluslepingutest(6) ja andnud suuniseid kahjuhüvitise nõudeõiguse mõne konkreetsema aspekti kohta(7), tugineb liidu konkurentsiõiguse eraõiguslik jõustamine siiski ka riigisisestele tsiviilõigus- ja menetlusnormidele.
23. Liidu seadusandja on püüdnud heita valgust liidu ja liikmesriikide õigusnormide koostoimele direktiivis 2014/104, mis ei ole sellele kohtuasjale ajaliselt kohaldatav. Viidatud direktiiviga on nüüd ühtlustatud konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamiseks liikmesriikide kohtutesse esitatud hagide teatud aspekte. Nii nagu kohtupraktika jätab ka see direktiiv mõned põhimõttelised küsimused ometi vastuseta.
24. Üheks niisuguseks küsimuseks on, kuidas (ja eelkõige millisel õiguslikul alusel) tuleks määrata kindlaks need isikud, kes vastutavad liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju eest. Käesolevas asjas on Euroopa Kohtul võimalus seda küsimust käsitleda: kohtul palutakse otsustada, millises ulatuses määratakse liidu õigusega kindlaks vastutav isik niisuguste tsiviilõiguslike hagide korral, mis on esitatud liikmesriikide kohtutele konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamiseks.
25. Enne selle teema juurde asumist on asjakohased mõned sissejuhatavad märkused liidu konkurentsiõiguse eaõigusliku jõustamissüsteemi kohta.
A. Sissejuhatus: liidu konkurentsiõiguse eraõiguslik jõustamissüsteem
26. Mis puutub lepinguvälisesse vastutusse, siis üldjuhul saab isik Euroopa õigussüsteemis tsiviilõigusliku kahju hüvitamise hagiga nõuda, et hüvitataks konkreetse tegevuse või toiminguga tekitatud kahju. Sõltuvalt õigussüsteemist kohaldatakse kohtutele esitatud sedalaadi nõuete täpse vormi suhtes aga silmatorkavalt erinevaid norme ja põhimõtteid. ELi liikmesriikide erinevad õiguslikud traditsioonid on põhjuseks, miks on tekkinud lahknevused muu hulgas selles, mis liiki tegevus võib vastutuse tingida (näiteks kahju õigusvastane tekitamine, lepinguvälise kahju tekitamine või sellega võrdsustatud teod, või otsene vastutus), kannatanuteks peetavate isikute ringis, põhjuslikus seoses, nende isikute ringis, keda võib väidetava kahju eest vastutavaks pidada, ning selles, millist liiki kahju saab hüvitada.
27. Hoolimata aga neist erisustest on kahju hüvitamise nõuetel Euroopas tavaliselt eelkõige heastav ehk korvav (restitutio ad integrum) funktsioon. Ehkki kahju eest hüvitise tasumise kohustus võib teatud juhtudel olla seotud ka heidutusega, on vastutus kahju hüvitamise eest eraldiseisva heidutusena (või karistusena) soovimatu käitumise korral Euroopa õigusmaastikul minu arvates vähem levinud nähtus.
28. Liidu konkurentsiõiguse vallas on kahju hüvitamise hagide mõte siiski mõlema rolli täitmine. Ühelt poolt on liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise nõudel korvav funktsioon. See nõue võimaldab isikutel taotleda täielikku hüvitist mis tahes kahju eest, mis on väidetavalt tekkinud liidu konkurentsiõiguse rikkumise tõttu.(8) Teisest küljest võib konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamiseks esitatud tsiviilõiguslik nõue toimida ka heidutusena, täiendades nii konkurentsiõiguse avalik-õiguslikku jõustamist.
1. Kohtupraktikas liidu konkurentsiõiguse täielikule tõhususele ja heidutusele omistatud tähtsus
29. Õigusi ja liidu konkurentsiõiguse tõhusust jõuliselt toonitades on Euroopa Kohus pannud erilist rõhku liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise hagide heidutavale rollile.
30. Euroopa Kohus pani eraõiguslikule jõustamissüsteemile Euroopa Liidus aluse oma kohtuotsustes Courage(9) ja Manfredi(10). Nimetatud kohtuasjades nägi Euroopa Kohus – igaühele – ette õiguse nõuda konkurentsivastase tegevusega tekitatud kahju hüvitamist.(11)
a) Konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise tsiviilõiguslike hagide kahetine funktsioon
31. Kohtupraktikast nähtub siiski, et õigust nõuda hüvitist ei nähtud ette pelgalt eesmärgiga tagada konkurentsi rikkuva tegevusega tekitatud kahju hüvitamine. Pigem seoti selline õigus vajadusega kindlustada liidu konkurentsiõiguse täielik tõhusus.(12) Sellega seoses on Euroopa Kohus konkreetselt märkinud, et õigus nõuda kahju hüvitamist tugevdab liidu konkurentsiõiguse tõhusust, võttes ettevõtjatelt soovi sõlmida konkurentsi rikkuvaid lepinguid või osaleda muudes konkurentsivastastes tegevustes ja kokkulepetes, mis on sageli varjatud. Seega on ka liikmesriikide kohtutele esitatud kahju hüvitamise tsiviilõiguslikud hagid vahendiks, millega säilitatakse Euroopa Liidus toimivat tõhusat konkurentsi.(13) Teisisõnu on nende hagide eesmärk hoida ära konkurentsi kahjustav ettevõtjate käitumine.
32. Oluline on aga täheldada, et ehkki Euroopa Kohus on näinud ette õiguse nõuda kahju hüvitamist ELTL artikli 101 alusel, on ta siiani jätnud selgelt määratlemata tsiviilvastutuse põhitingimused. Pealegi on ilmne, et kohtus kahjuhüvitise saamiseks vajalik menetlus- ja materiaalõiguslik raamistik tuleneb põhimõtteliselt riigisisesest õigusest.(14) Pärast kohtuotsuseid Courage ja Manfredi tehtud otsustes on Euroopa Kohus leidnud, et kui konkreetse küsimuse kohta puuduvad liidu normid, peavad liikmesriigid kehtestama põhjalikud sätted selle kohta, kuidas teostada õigust nõuda niisuguse kahju hüvitamist, mis on tekkinud ELTL artikli 101 (või ELTL artikli 102) rikkumise tõttu, sealhulgas normid mõiste „põhjuslik seos“ kohaldamiseks. Siiski peavad liikmesriigid tagama, et need riigisisesed normid on kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtetega.(15)
33. Siiski millised küsimused on kahju hüvitamise hagide puhul hõlmatud liidu õigusega ning millised hoopis liikmesriikide riigisisese õigusega? Minu arvates võib vastuse sellele küsimusele tuletada hilisemast kohtupraktikast.
b) Liidu õiguse ja riigisisese õiguse koostoime ning heidutuse kinnistamine konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise tsiviilõiguslike hagide eesmärgina
34. Sellele küsimusele heidab valgust Euroopa Kohtu otsus kohtuasjas Kone.(16) Kõnealuses kohtuasjas leidis Euroopa Kohus, et „kaitsehinna“ tõttu kannatanud ehk isikud, kellele on kaudselt tekitatud kahju ELTL artiklit 101 rikkudes kehtestatud suuremate hindadega, võivad nõuda niisuguse kahju hüvitamist tsiviilõigusliku kahju hüvitamise hagiga. Seega leiti, et ELTL artikliga 101 on keelatud niisugune riigisisene põhjuslikku seost käsitlev norm, millega välistatakse juba alguses võimalus nõuda kahju hüvitamist kaitsehinna korral.(17)
35. Esile kerkib kaks omavahel seotud probleemi.
36. Esiteks, kohtuotsuses Kone kordas Euroopa Kohus, et liikmesriigid peavad välja töötama põhjalikud normid selle kohta, kuidas teostada õigust nõuda niisuguse kahju hüvitamist, mis on tekkinud ELTL artikliga 101 keelatud kokkuleppe või tegevuse tõttu, sealhulgas normid mõiste „põhjuslik seos“ kohaldamiseks. Siiski peavad liikmesriigid tagama, et need riigisisesed normid on kooskõlas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtetega. See tähendab, et asjaomased normid ei ole vähem soodsad kui normid, millega reguleeritakse riigisiseste õigusaktidega ettenähtud sarnaste õiguste rikkumise tõttu esitatud hagisid, ega muuda liidu õiguskorraga antud õiguste kasutamist ülemäära raskeks või praktiliselt võimatuks.(18)
37. Sellest lähtuvalt võib tunduda, et konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise hagisid reguleeriva riigisisese normi kooskõla liidu õigusega tuleb hinnata klassikalise võrdväärsuse ja tõhususe testi alusel. Ometi ei tohiks jätta kahe silma vahele, et pärast seda üldist märkust leidis Euroopa Kohus, et eelkõige konkurentsiõiguse valdkonnas ei või asjaomaste riigisiseste normide rakendamisega piirata ELTL artikli 101 tõhusat kohaldamist.(19) Lähemal uurimisel selgub tõepoolest, et järgnev hinnang on antud ELTL artikli 101 täielikule tõhususele viidates.(20)
38. Euroopa Kohtu põhjendused nõuavad minu silmis ilmselgelt midagi enamat kui üksnes võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtetele tuginevat hinnangut. Minu arvates nõuab see vaidlusaluse riigisisese normi ühilduvuse hindamist ühe aluslepingu sätte, s.o ELTL artikli 101 täieliku tõhususe valguses.
39. Ühelt poolt võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtetest lähtuval hindamisel ning teiselt poolt ELTL artikli 101 täielikust tõhususest lähtuval hindamisel on oluline vahe. See aitab piiritleda vastavalt liidu õiguse ja liikmesriikide õiguskordadega hõlmatud küsimusi.
40. Minu arusaama järgi kohtupraktikast rakendatakse klassikalist võrdväärsuse ja tõhususe testi üksnes seoses nende „normidega, mis reguleerivad kahju hüvitamise nõudeõiguse teostamist“ liikmesriikide kohtutes. Teisisõnu kasutatakse seda testi normide suhtes, mis on (ühel või teisel viisil) seotud kahjuhüvitise nõudeõiguse kohaldamisega kohtus.(21) Need normid peavad kehtestama liikmesriigid.
41. Seevastu aga, kui kaalul on kahjuhüvitise nõudeõiguse põhitingimused (näiteks põhjuslik seos), siis neid analüüsitakse ELTL artikli 101 alusel.
42. Tõsi on see, et kohtuotsuses Kone ei määratlenud Euroopa Kohus positiivselt mõistet „põhjuslik seos“ liidu õiguse tähenduses. Sellega jättis kohus järgimata kohtujurist Kokott’i ettepaneku.(22) Ettevaatlikult (nagu sageli) piirdus Euroopa Kohus oma vastuses üksnes sellega, mis oli tol korral arutatavas kohtuasjas hädavajalik.(23) Seega ELTL artikli 101 täielikule tõhususele viidates leidis Euroopa Kohus, et kõnealune aluslepingu säte keelab niisuguse riigisisese põhjuslikku seost käsitleva normi, mis välistab juba alguses võimaluse nõuda kahju hüvitamist kaitsehinna olemasolu alusel.
43. Teisisõnu, ehkki Euroopa Kohus jättis mõiste „põhjuslik seos“ sisustamise tulevase kohtupraktika kanda, ei tähenda see minu arvates, et kahjuhüvitise nõude nurgakiviks olevatele tingimustele kohaldatakse riigisisest õigust.
44. Teiseks, ELTL artikli 101 täielikule tõhususele pandud rõhust järeldub otseselt, et kohtuotsuses Kone oli liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise õiguse põhjendus tihedalt seotud heidutusega. Jättes kohaldamata normi, millega nõutakse tsiviilvastutuse tekkeks otsest põhjuslikku seost, leidis Euroopa Kohus, et ELTL artikliga 101 on keelatud riigisisene norm, millega välistatakse kartellis osalevate ettevõtjate tsiviilvastutus juhul, kui kahju on tekitatud sellega, et konkurentsiõigust rikkuva tegevuse tõttu on hinnad turul suuremad. (24)
45. Kaitsehinnaga põhjustatud „kahju“ tuleneb sõltumatust hinnakujundusotsusest, mille on teinud isik, kes ei osale vaidlustatud konkurentsivastases tegevuses. Niisugune otsus võib mõjutada suurt hulka isikuid. Selle tulemusena kasvab märkimisväärselt nende isikute arv, kellel on vahetult artikli 101 (või ELTL artikli 102) alusel õigus nõuda liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamist. Seda arvestades tähendab kohtuasjas Kone tehtud lahend otsustavat sammu, millega kinnistati konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise hagid vahendina, mille eesmärk on hoida ära ettevõtjate konkurentsivastane tegevus.
2. Heidutusele pandud rõhu õigustatusest
46. Kuigi kohtuotsuses Kone toodud lahenduse praktilisest lisaväärtusest eraõigusliku jõustamissüsteemi igakülgse tõhususe tagamisel võiks palju rääkida, on rõhk, mida Euroopa Kohus pani üldisele heidutusele minu arvates mitmel põhjusel õigustatud. Soovin siin lühidalt esile tuua neist kahte.
47. Esiteks, nagu Euroopa Kohus täheldas, on eraõiguslik jõustamine kahju hüvitamise hagide kaudu täiendav meede konkurentsiõigust rikkuva käitumise ärahoidmiseks, mida ainuüksi avalik-õigusliku jõustamisega ei ole võimalik saavutada. Nagu avalik-õigusliku jõustamise puhul on ka eraõigusliku jõustamise eesmärk mõjutada ettevõtjate käitumist turul, et võtta neilt soov tegeleda konkurentsivastase tegevusega.
48. Ühelt poolt, kui (kartellide või muu konkurentsiõigust rikkuva tegevusega vahetult kokku puutunud) isikute käsutuses on tõhusad eraõiguslikud kaitsevahendid, suureneb tõenäosus, et avastatakse üha rohkem õigusvastaseid konkurentsipiiranguid ja rikkujad võetakse vastutusele.(25) Teisisõnu, vahelejäämise risk kasvab märgatavalt. Teisalt, ehkki ühe kahjuhüvitise nõude heidutav mõju on ilmselt väheoluline, selgitab nõude esitajate võimalik arv koos suurema vahelejäämise riskiga seda, miks on eraõiguslikud jõustamismeetmed (näiteks kahju hüvitamise hagid) konkurentsieeskirjade järgimise tagamisel tõhusad.(26)
49. Teiseks, ei tohiks unustada, et konkurentsiõigust rikkuva tegevusega tekitatud kahju on tavaliselt puhtalt majanduslik kahju. Kuigi mõnede isikute majanduslikele huvidele tekitatud otsest kahju võib olla suhteliselt lihtne tuvastada ja tõendada, siis tuleb toonitada, et konkurentsiõiguse rikkumisega kaasneb ka kaudne kahju ning turu struktuuri ja toimimise üldisem kahjustamine. Ütlematagi on selge, et terve hulk probleeme tekib kahju kokkuarvestamise või tõendamisega, rääkimata põhjuslikust seosest, võttes aluseks sündmusteahela vastupidises olukorras.
50. Põhimõtteliselt aga on konkurentsi õigusvastase piiramisega tekitatud tegelikuks kahjuks niisugustest piirangutest tulenev tühikulu ehk majandusliku tõhususe kadu konkreetse konkurentsivastase tegevuse tõttu. See tähendab, et konkurentsiõiguse rikkumise alusel esitatud kahju hüvitamise hagides näidatud kahju kajastab tegelikult rikkumisest tingitud majanduslikku ebaefektiivsust ja sellest ühiskonnale tervikuna tulenevat kahju, mis seisneb tarbijate heaolu vähenemises. Seetõttu jääb konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise hagi korvav funktsioon minu arvates lõppkokkuvõttes alla selle heidutavale funktsioonile.
51. Neid kaalutlusi arvestades asun nüüd konkreetselt käsitlema korkein oikeuse (Soome kõrgeim kohus) esitatud eelotsuse küsimusi.
B. Eelotsuse küsimuste analüüs
52. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on küsinud Euroopa Kohtult kolm küsimust, millest kaks on esitatud alternatiivsena (sõltuvalt esimesele küsimusele antud vastusest). Kõik kolm küsimust on sisuliselt seotud ühe probleemiga, mida palutakse selgitada: kas liidu õiguse järgi peab liikmesriigi kohtule esitatud tsiviilõiguslikus kahju hüvitamise hagis isikul olema lubatud nõuda liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamist äriühingult, kes jätkab kartellis osalenu majandustegevust? Teisisõnu, kas sellises olukorras peab kohaldama majandusliku järjepidevuse põhimõtet?
53. Minu arvates tuleb sellele küsimusele vastata jaatavalt.
54. Selle selgitamiseks vastan omakorda esimesele ja teisele eelotsuse küsimusele.
1. Hüvitist maksma kohustatud isikud määratakse kindlaks liidu õiguse alusel
55. Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas isikud, kes on kohustatud ELTL artiklit 101 rikkuva tegevusega tekitatud kahju eest hüvitist maksma, tuleb kindlaks määrata liidu õiguse alusel või jääb see küsimus riigisisese õiguse lahendada.
56. Suurem osa käesolevas kohtuasjas seisukoha esitanud menetlusosalistest väidab, et kahju hüvitamise eest vastutavate isikute kindlaksmääramisele kohaldatakse riigisisest õigust. Nende sõnul piiravad liikmesriikide tegevusvabadust selles vallas võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtted.
57. Mina seda seisukohta ei toeta.
58. Ühest küljest, kuna ELTL artiklil 101 on vahetu õigusmõju, tekitab see isikutevahelistes suhetes õiguslikke tagajärgi ja seega annab isikutele õigusi, mida liikmesriikide kohtud peavad kaitsma. Nagu öeldud, on Euroopa Kohus ELTL artikli 101 vahetust õigusmõjust tuletanud õiguse – igaühele – nõuda selle sätte rikkumisega tekitatud kahju hüvitamist. Teisest küljest on Euroopa Kohus selles vallas korduvalt leidnud, et põhjalikud normid selle kohta, kuidas kõnealust õigust teostada, peavad kehtestama liikmesriigid, arvestades võrdväärsuse ja tõhususe (miinimum)nõudeid.(27)
59. Kas üheks selliseks kahjuhüvitise nõudeõiguse teostamist reguleerivaks põhjalikuks normiks on liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju eest hüvitist maksma kohustatud isikute kindlaksmääramine? Või on tegu vastutuse tekkimise põhitingimusega, millele kohaldatakse liidu õigust?
60. Minu arvates on see vastutuse tekkimise põhitingimus, millele kohaldatakse liidu õigust.
61. Nende isikute kindlaksmääramine, keda saab kohustada hüvitist maksma, ei puuduta kahjuhüvitise nõude konkreetse rakendamise üksikasju ega hõlma kahju hüvitamise nõudeõiguse tegelikku jõustamist. Hüvitist maksma kohustatud isikute kindlaksmääramine on liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise nõudeõiguse teine tahk. ELTL artikli 101 alusel kahju hüvitamise nõudeõiguse olemasolu eeldab, et rikutud on mingit juriidilist kohustust.(28) Samuti eeldab see, et mingi isik vastutab asjaomase rikkumise eest.
62. Selle isiku võib tuletada ELTL artiklist 101, sättest, mis kehtib ettevõtjate kohta. Tõepoolest, ELTL artiklis 101 sätestatud keeld on adresseeritud ettevõtjatele, kuid mõistet „ettevõtja“ on Euroopa Kohus avalik-õigusliku jõustamise ja trahvide määramise vallas kohaldanud paindlikult.
63. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tähistab kõnealune mõiste majandustegevusega tegelevat mis tahes üksust, sõltumata selle üksuse õiguslikust vormist ja rahastamisviisist. Juhul kui selline üksus rikub liidu konkurentsiõigust, tuleb sel üksusel isikliku vastutuse põhimõtte alusel ka selle rikkumise eest vastutada.(29)
64. Seda arvestades on mul keeruline leida head põhjust, miks peaks tsiviilvastutuse korral hüvitist maksma kohustatud isikute kindlaksmääramine toimuma teistsugusel alusel. Hoopis vastupidi.
65. Kohtuistungil arvas komisjon, et Euroopa Kohtu kohtupraktika vaikimine selles küsimuses koos tõigaga, et direktiivis 2014/104 viidatakse nüüd konkreetselt ettevõtjate solidaarsele vastutusele konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju eest(30), näitab, et vastutavate isikute kindlaksmääramine on riigisisese õiguse küsimus, tingimusel et järgitakse võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtteid. Siiski asjaolu, et Euroopa Kohtul ei ole olnud võimalust kõnealust küsimust täpsustada – või et liidu seadusandja on lisanud sellesse direktiivi sätte ettevõtjate solidaarse vastutuse kohta – ütleb vähe selle normatiivse aluse kohta, mille põhjal tuleks kindlaks määrata kahju eest vastutavad isikud, või ka põhimõtete kohta, mida tuleb nimetatud isikute kindlaksmääramisel rakendada.
66. Vastutavate isikute kindlaksmääramine mõjutab otseselt hüvitise nõudeõiguse olemasolu. Seetõttu on see küsimus olemusliku tähtsusega, mis on võrdne kahjuhüvitise saamise nõudeõigusega. Teisisõnu, nagu ka põhjuslik seos, mis on teine vastutuse põhitingimus, tuleb vastutavad isikud määrata kindlaks liidu õiguse alusel.
67. Vastutuse põhitingimused peavad olema ühtsed.(31) Kui hüvitist maksma kohustatud isikud oleksid liikmesriigiti erinevad, tekiks ilmne oht, et majandustegevuses osalejaid võidakse kohelda erinevalt, sõltuvalt sellest, millise riigi kohus tsiviilõigusliku kahju hüvitamise nõuet lahendab. Kui lähtuda liidu konkurentsiõiguse tõhusa jõustamise vaatenurgast, siis võidakse kahju eest vastutavate isikute kindlaksmääramise jätmisega liikmesriikidele oluliselt piirata hüvitise maksmise nõudeõigust. Veelgi enam, kui liikmesriigiti rakendataks erinevaid norme põhiküsimuses, mis otseselt mõjutab hüvitise nõudeõiguse olemasolu ennast, ei oleks see mitte üksnes vastuolus liidu konkurentsiõiguse ühe peamise eesmärgiga, milleks on luua kõikidele siseturul tegutsevatele ettevõtjatele võrdsed võimalused, vaid ühtlasi ka üleskutse valida meelepärane kohtualluvus.(32)
68. Lõpuks kahjustaks niisugune lahendus kahju hüvitamise hagide heidutavat funktsiooni ning seega liidu konkurentsiõiguse jõustamise tõhusust, mida Euroopa Kohus oma kohtupraktikas pidanud eriti oluliseks eesmärgiks.
69. Seetõttu tuleks liikmesriigi kohtus arutatava tsiviilõigusliku kahju hüvitamise hagi korral liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju eest hüvitist maksma kohustatud isikud määrata kindlaks liidu õiguse alusel viitega ELTL artiklile 101 (või, olenevalt olukorrast, ELTL artiklile 102).
70. Kas see tähendab, et liikmesriigi kohtule esitatud konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise hagi puhul tuleks hüvitist maksma kohustatud isikute kindlaksmääramisel kohaldada majandusliku järjepidevuse põhimõtet?
2. Sellest, kas konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise tsiviilõigusliku hagi puhul tuleb hüvitist maksma kohustatud isikute kindlaksmääramisel kohaldada majandusliku järjepidevuse põhimõtet
71. Teise eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas hüvitist maksma kohustatud isikute kindlaksmääramisele kohaldatakse samu põhimõtteid, mille Euroopa Kohus on kehtestanud trahvide määramise kohta.
72. Kasulik on algatuseks lühidalt korrata Euroopa Kohtu majandusliku järjepidevuse põhimõtet puudutavas kohtupraktikas toodud põhiseisukohti, arvestades, et see kohtupraktika – ärgem unustagem – on välja kujundatud liidu konkurentsiõiguse avalik-õigusliku jõustamise kontekstis.
73. Majandusliku järjepidevuse põhimõte väljendab ettevõtja laia määratlust liidu konkurentsiõiguses. Eelkõige kohaldatakse seda juhul, kui rikkumise toime pannud üksus on kas õiguslikus või majanduslikus tähenduses lõppenud. Nagu Euroopa Kohus on selgitanud – kui trahv määrataks ettevõtjale, kes õiguslikus mõttes küll eksisteerib, kuid on lõpetanud oma majandusliku tegevuse, puuduks niisugusel trahvil heidutav mõju.(33)
74. Ehkki isiklik vastutus jääb põhireegliks, siis üldiselt põhjendatakse vastutuse laiendamist liidu konkurentsiõigust rikkunud üksuse tegevust jätkavale üksusele sellega, et vastasel juhul võiks ettevõtjad karistustest pääseda, muutes restruktureerimise, müügi või muude õiguslike või organisatsiooniliste muudatustega oma identiteeti. See seaks ohtu heidutavate karistuste abil konkurentsiõigust rikkuva tegevuse tõkestamise ja kordumise ennetamise.(34)
75. Seega liidu konkurentsiõiguse seisukohast ei tekita õiguslik või organisatsiooniline muutus tingimata uut ettevõtjat, kes ei vastuta oma rikkumise toime pannud eelkäija tegevuse eest, kui need kaks on majanduslikus mõttes identsed. Selles tähenduses on Euroopa Kohtu arvates ebaolulised ka rikkumise toime pannud üksuse ja tema õigusjärglaseks oleva üksuse õiguslikud vormid.(35) Seda seetõttu, et majanduslikus mõttes on tegemist sama üksusega.
76. Minu arvates kehtivad konkurentsiõiguse avalik-õigusliku jõustamise vallas esitatud väited, millega põhjendatakse mõiste „ettevõtja“ laiendamist ja sellega lähedalt seotud majandusliku järjepidevuse põhimõtte rakendamist, ka liidu konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamiseks esitatud tsiviilõigusliku nõude puhul. Seda seetõttu, et nagu ka konkurentsiõiguse avalik-õigusliku jõustamise puhul, millega tegelevad konkurentsiasutused, on kahju hüvitamise tsiviilõigusliku hagi eesmärk samuti hoida ära ettevõtjate konkurentsivastane tegevus, ehkki mitte samade meetmetega. Vantaan kaupunki on õigesti märkinud, et liidu konkurentsiõiguse avalik- ja eraõiguslik jõustamine koos moodustavad täieliku jõustamissüsteemi, mida tuleks käsitada tervikuna, kuigi sellel on kaks haru.
77. Kui kahju hüvitamise hagide korral ei kohaldataks majandusliku järjepidevuse põhimõtet, vähendataks sellega märkimisväärselt heidutavat mõju, mis kaasneb igaühe õigusega nõuda liidu konkurentsiõiguse rikkumise tõttu tekitatud kahju hüvitamist.
78. Liiatigi, nagu käesolevast kohtuasjast asjakohaselt ilmneb, saaks ettevõtjad vältida tsiviilvastutust, kasutades ühinguõiguslikke või muid abinõusid, mis muudaks isikutel ELTL artikli 101 alusel kahju hüvitamise nõudeõiguse kasutamise praktiliselt võimatuks. Sellega seoses on nii Skanska, NCC Industry kui ka Asfaltmix Euroopa Kohtule väitnud, et Vantaan kaupunki oleks võinud nõuda kahju hüvitamist nüüdseks lõpetatud äriühingutelt. Ehkki Soome äriseadustik näib tõesti võimaldavat kahju kannatanul seda teha, on keeruline ette kujutada, kuidas saaks sel moel isikule tagada tegelikku õigust hüvitisele – teadaolevalt ei võta ka surm sealt, kust midagi võtta pole.
79. Võib muidugi tunduda problemaatiline kohustada äriühingut hüvitama kahju, mille on konkurentsiõigust rikkuva tegevusega põhjustanud teine (lõppenud) äriühing, ainuüksi seetõttu, et esimene jätkab rikkuja majandustegevust. Nii võiks väita, et majandusliku järjepidevuse põhimõtte rakendamine kahjuhüvitise nõudele pöörab niisuguste nõuete eraõigusliku loogika peapeale, arvestades eelkõige seda, et rikkuja ja hüvitist maksma kohustatud isik ei ole (õiguslikult) samad.
80. Olen siiski seisukohal, et sellises lahenduses ei ole midagi erakorralist ega isegi mitte üllatavat. Nagu ma eespool selgitasin, moodustavad konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise hagid lahutamatu osa liidu konkurentsiõiguse jõustamisest, süsteemist, mille (kui terviku) esmane eesmärk on hoida ära ettevõtjate konkurentsivastane tegevus. Selles süsteemis on vastutus seotud varadega, mitte konkreetse juriidilise isikuga. Seega majanduslikust seisukohast võetuna vastutab nii avalik-õiguslike sanktsioonide kandmise kui ka tsiviilõiguslike kahju hüvitamiste eest sama ettevõtja, kes pani rikkumise toime. Kuna avalik-õiguslik ja eraõiguslik jõustamine on teineteist vastastikku täiendavad ning ühe terviksüsteemi osad, siis oleks lihtsalt vastuvõetamatu lahendus, mille korral mõiste „ettevõtja“ tõlgendus erineks sõltuvalt liidu konkurentsiõiguse jõustamiseks kasutatavast meetmest.
81. Sellest tulenevalt arvan, et ELTL artiklit 101 tuleb tõlgendada nii, et nimetatud sätte rikkumisega tekitatud kahju eest hüvitist maksma kohustatud isiku kindlaksmääramisel peab kohaldama majandusliku järjepidevuse põhimõtet, see tähendab, et liikmesriigi kohtusse esitatud tsiviilõiguslikus kahju hüvitamise hagis võib kannatanu nõuda hüvitist äriühingult, kes jätkab kartellis osalenu majandustegevust.
82. Enne lõpetamist siiski on vajalik veel viimane tähelepanek, mille tingisid kohtuistungil esitatud NCC Industry väited.
83. Oma suulises seisukohas palus NCC Industry Euroopa Kohtul piirata oma kohtuotsuse ajalist mõju juhul, kui kohtu hinnangul tuleb konkurentsiõiguse rikkumisega tekitatud kahju käsitlevas tsiviilasjas hüvitist maksma kohustatud isikute kindlaksmääramisel kohaldada majandusliku järjepidevuse põhimõtet. Selle taotluse aluseks aga oli üldine ja mitte küllaldaselt põhjendatud väide rahaliste tagajärgede kohta, mille niisugune tõlgendus tooks kaasa majandustegevuses osalejatele, kes on omandanud äriühinguid. Seega tuleks nimetatud taotlus jätta kohe rahuldamata ilma, et oleks vaja põhjalikult uurida, kas antud kohtuasjas on täidetud kaks kohtupraktikas ettenähtud kumulatiivset tingimust kohtuotsuse ajalise mõju piiramiseks.(36)
IV. Ettepanek
84. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata korkein oikeuse (Soome kõrgeim kohus) esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:
ELTL artiklit 101 tuleb tõlgendada nii, et nimetatud sätte rikkumisega tekitatud kahju eest hüvitist maksma kohustatud isiku kindlaksmääramisel peab kohaldama majandusliku järjepidevuse põhimõtet, see tähendab, et liikmesriigi kohtule esitatud tsiviilõigusliku kahju hüvitamise hagiga võib isik nõuda hüvitist äriühingult, kes jätkab kartellis osalenu majandustegevust.