SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MELCHIORJA WATHELETA,
predstavljeni 20. novembra 2014(1)
Zadeva C‑170/13
Huawei Technologies Co. Ltd
proti
ZTE Corp.,
ZTE Deutschland GmbH
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Landgericht Düsseldorf (Nemčija))
„Konkurenca – Člen 102 PDEU – Zloraba prevladujočega položaja – Tožba zaradi kršitve pravic, ki jo vloži imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, ki ga je pripravila organizacija za standardizacijo – Zaveza za podelitev licenc tretjim osebam pod pogoji FRAND (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory terms), to je pod pravičnimi, razumnimi in nediskriminatornimi pogoji“
I – Uvod
1. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je v sodnem tajništvu Sodišča 5. aprila 2013 vložilo Landgericht Düsseldorf (Nemčija), se nanaša na razlago člena 102 PDEU.
2. V središču zadeve je tako imenovani „patent, ki je bistveni del standarda, ki ga je pripravila organizacija za standardizacijo“ (v nadaljevanju: PBDS), Sodišče pa mora prvič preučiti, ali in, če da, pod katerimi pogoji tožba zaradi kršitve pravic, ki jo vloži imetnik PBDS proti podjetju, ki v svojih proizvodih izvaja ta standard, pomeni zlorabo prevladujočega položaja.
3. Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Huawei Technologies Co. Ltd (v nadaljevanju: Huawei), to je svetovnim podjetjem, ki je dejavno v telekomunikacijskem sektorju, s sedežem v Šendženu (Kitajska) ter družbama ZTE Corp. s sedežem v Šendženu. in ZTE Deutschland GmbH (v nadaljevanju: ZTE) s sedežem v Düsseldorfu, ki prav tako pripadata svetovni skupini podjetij, dejavni v istem sektorju. Družba Huawei s tožbo zaradi kršitve pravic zahteva opustitev kršitve, predložitev računovodskih podatkov, odpoklic proizvodov in določitev odškodnine.
4. Tožba zaradi kršitve pravic se nanaša na evropski patent, katerega imetnica je družba Huawei in ki je registriran pod št. EP 2090050 B 1 (v nadaljevanju: sporni patent). Zvezna republika Nemčija je ena od držav pogodbenic, imenovanih v tem patentu, in sicer gre za patent, ki je „bistveni“ del standarda(2) „Long Term Evolution“ (LTE), ki ga je pripravil Evropski inštitut za telekomunikacijske standarde (v nadaljevanju: ETSI),(3) kar pomeni, da vsakdo, ki uporablja standard LTE, nujno uporablja spoznanja tega patenta.
5. Družba Huawei je obvestila ETSI o prijavi spornega patenta in se 4. marca 2009 pri ETSI zavezala, da bo podelila licence tretjim osebam pod pravičnimi, razumnimi in nediskriminatornimi pogoji, običajno imenovanimi FRAND (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory) (v nadaljevanju: pogoji FRAND).(4)
6. Družba Huawei je po „neuspelih“(5) pogajanjih za podelitev licence pod pogoji FRAND pri predložitvenem sodišču proti družbi ZTE vložila tožbo zaradi kršitve pravic, v kateri je zahtevala opustitev kršitve, predložitev računovodskih podatkov, odpoklic proizvodov in določitev odškodnine. Po mnenju družbe ZTE ta opustitveni zahtevek pomeni zlorabo prevladujočega položaja, ker se je pripravljena pogajati za pridobitev licence.
7. Ravnanje imetnikov PBDS, ki so se zavezali, da bodo podelili licence tretjim osebam pod pogoji FRAND, je bilo povod za številne tožbe pred sodišči več držav članic in tretjih držav. Te številne tožbe, ki ne temeljijo le na konkurenčnem, ampak tudi na civilnem pravu, so pripeljale do številnih različnih pravnih rešitev in posledično do precejšnje negotovosti glede zakonitosti nekaterih ravnanj imetnika PBDS in podjetij, ki z uporabo standarda, ki ga pripravi evropska organizacija za standardizacijo, uporabijo spoznanja PBDS.
8. Glede na vprašanja, ki jih je postavilo predložitveno sodišče, bom te sklepne predloge omejil na konkurenčno pravo in zlasti na vprašanje zlorabe prevladujočega položaja.
9. To pa ne pomeni, da problematike, obravnavane v postopku v glavni stvari, ki po mojem mnenju v bistvu izvira iz nejasnosti samega pojma in vsebine pogojev FRAND, ne bi bilo mogoče ustrezno ali celo bolje rešiti v okviru drugih področij prava ali z drugimi mehanizmi kot tistimi, ki jih zajema konkurenčno pravo.
10. V zvezi s tem je dovolj poudariti, da zaveza za podelitev licenc pod pogoji FRAND ni enakovredna licenci pod pogoji FRAND niti ne vsebuje nobenih informacij o pogojih FRAND, o katerih se morata načeloma dogovoriti zadevni stranki.
11. Če so licenčni pogoji FRAND v izključni pristojnosti strank in morda civilnih sodišč ali arbitraž, se mi zdi očitno, da bi bilo mogoče tveganje slabovernosti zadevnih strank ali prekinitve pogajanj na tem področju – vsaj delno – preprečiti ali zmanjšati, če bi organizacije za standardizacijo določile minimalne pogoje ali okvir ali „pravila dobrega ravnanja“ za pogajanja o licenčnih pogojih FRAND. Brez tega se opustitveni zahtevki, pa tudi pravila glede zlorabe prevladujočega položaja, ki bi morali biti šele zadnja rešitev, uporabljajo kot pogajalski argument ali sredstvo pritiska imetnika PBDS ali podjetja, ki uporablja standard in s tem spoznanja tega PBDS.
II – Pravni okvir
A – Listina Evropske unije o temeljnih pravicah
12. Člen 16 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina), naslovljen „Svoboda gospodarske pobude“, določa:
„Svoboda gospodarske pobude je priznana v skladu s pravom Unije ter nacionalnimi zakonodajami in običaji.“
13. Člen 17 Listine, naslovljen „Lastninska pravica“, določa:
„1. Vsakdo ima pravico imeti v posesti svojo zakonito pridobljeno lastnino, jo uporabljati, z njo razpolagati in jo komu zapustiti. Lastnina se nikomur ne sme odvzeti, razen v javno korist v primerih in pod pogoji, ki jih določa zakon, vendar le proti pravični in pravočasni odškodnini za njeno izgubo. Uživanje lastnine se lahko uredi z zakonom, kolikor je to potrebno zaradi splošnega interesa.
2. Zagotovljeno je varstvo intelektualne lastnine.“
14. Člen 47 Listine, naslovljen „Pravica do učinkovitega pravnega sredstva in nepristranskega sodišča“, določa:
„Vsakdo, ki so mu kršene pravice in svoboščine, zagotovljene s pravom Unije, ima pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem v skladu s pogoji, določenimi v tem členu.
[…]“
15. Člen 52 Listine, naslovljen „Obseg pravic in načel ter njihova razlaga“, v odstavku 1 določa:
„Kakršno koli omejevanje uresničevanja pravic in svoboščin, ki jih priznava ta listina, mora biti predpisano z zakonom in spoštovati bistveno vsebino teh pravic in svoboščin. Ob upoštevanju načela sorazmernosti so omejitve dovoljene samo, če so potrebne in če dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih priznava Unija, ali če so potrebne zaradi zaščite pravic in svoboščin drugih.“
B – Direktiva 2004/48/ES
16. Člen 9 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/48 z dne 29. aprila 2004 o uveljavljanju pravic intelektualne lastnine,(6) naslovljen „Začasni in varnostni ukrepi“, določa:
„1. Države članice zagotovijo, da lahko sodni organi na zahtevo vlagatelja:
(a) izdajo proti domnevnemu kršitelju začasno odredbo, namenjeno preprečitvi kakršne koli neposredne kršitve pravice intelektualne lastnine, […]
[…]“
17. Člen 10 Direktive 2004/48, naslovljen „Popravni ukrepi“, določa:
„1. Brez poseganja v odškodnine, ki pripadajo imetniku pravice [zaradi kršitve], in brez nadomestila katere koli vrste države članice zagotovijo, da lahko pristojni sodni organi na zahtevo vlagatelja odredijo, da se sprejmejo ustrezni ukrepi v zvezi z blagom, za katero se ugotovi, da krši pravico intelektualne lastnine in v ustreznih primerih v zvezi z materialom in opremo, ki se uporablja predvsem za ustvarjanje ali izdelavo tega blaga. Ti ukrepi vključujejo:
(a) odpoklic iz komercialnih tokov;
(b) nepreklicno odstranitev iz komercialnih tokov; ali
(c) uničenje.
[…]
3. Pri obravnavanju zahteve za popravne ukrepe se upošteva potreba po sorazmernosti med resnostjo kršitve in pravnimi sredstvi, pa tudi interesi tretjih strank.“
18. Člen 11 te direktive, naslovljen „Sodne odredbe“, določa:
„Države članice zagotovijo, da lahko sodni organi, kadar je sprejeta sodna odločba, s katero je ugotovljena kršitev pravice intelektualne lastnine, izdajo proti kršitelju sodno odredbo, namenjeno prepovedi nadaljevanja kršitve. […]“
19. Člen 12 Direktive 2004/48, naslovljen „Alternativni ukrepi“, določa:
„Države članice lahko v ustreznih primerih in na zahtevo osebe, ki je dolžna upoštevati ukrepe iz tega oddelka, predvidijo, da lahko pristojni sodni organi odredijo, da se oškodovani stranki plača denarno nadomestilo namesto uporabe ukrepov, predvidenih v tem oddelku, če je ta oseba delovala nenamerno in brez malomarnosti, če bi ji izvedba zadevnih ukrepov povzročila nesorazmerno škodo in če oškodovani stranki denarno nadomestilo v razumni meri zadostuje.“
20. Člen 13 Direktive 2004/48, naslovljen „Odškodnine“, določa:
„1. Države članice zagotovijo, da pristojni sodni organi na vlogo oškodovane stranke odredijo kršitelju, ki je vedel ali bi razumno moral vedeti, da sodeluje v dejavnosti, ki je predmet kršitve, da plača imetniku pravice odškodnino, ki ustreza dejanski škodi, ki jo je ta utrpel zaradi kršitve.
Ko sodni organi določajo odškodnino:
(a) upoštevajo vse ustrezne vidike, kot na primer negativne ekonomske posledice, vključno z izgubljenim dobičkom, ki jih je utrpela oškodovana stranka, vse neupravičene dobičke, ki jih je imel kršitelj, in v ustreznih primerih elemente, ki niso ekonomski dejavniki, na primer moralno škodo, povzročeno imetniku pravice s kršitvijo;
ali
(b) kot drugo možnost namesto (a) lahko v ustreznih primerih določijo odškodnino kot pavšalni znesek na podlagi elementov, kot so najmanj znesek licenčnin ali zneskov, ki bi jih bilo treba plačati, če bi kršitelj zaprosil za dovoljenje za uporabo zadevne pravice intelektualne lastnine.
2. Če kršitelj ni vedel ali če ni razumno mogel vedeti, da je sodeloval v dejavnosti, ki je predmet kršitve, lahko države članice določijo, da lahko sodni organi odredijo vračilo dobička ali plačilo odškodnine, ki je lahko vnaprej določena.“
C – Politika ETSI o intelektualni lastnini
21. V skladu s členom 3.1 politike ETSI o intelektualni lastnini je cilj te organizacije za standardizacijo ustvariti standarde, ki so prilagojeni tehničnim ciljem evropskega telekomunikacijskega sektorja, ter zmanjšati tveganje za to, da bi ETSI, njegovi člani in tretje osebe, ki uporabljajo standarde ETSI, izgubili svoje naložbe v pripravo, sprejetje in uporabo standardov zaradi nerazpoložljivosti intelektualne lastnine, ki je bistvena za uporabo navedenih standardov. Za doseganje tega se želi s politiko ETSI o intelektualni lastnini vzpostaviti ravnovesje med potrebami po standardizaciji za javno uporabo na področju telekomunikacij in pravicami imetnikov pravic intelektualne lastnine. Člen 3.2 politike ETSI o intelektualni lastnini določa, da morajo imetniki pravic intelektualne lastnine dobiti ustrezno in pravično plačilo za uporabo njihove intelektualne lastnine pri izvajanju standardov.
22. Člen 4.1 politike ETSI o intelektualni lastnini določa, da vsak od njegovih članov, zlasti v postopku priprave standarda, pri katerega razvoju sodeluje, sprejme vse potrebne ukrepe, da čim prej obvesti ETSI o svojih pravicah intelektualne lastnine, ki so bistveni del standarda. Član, ki predloži tehnični predlog za standard, mora tako obvestiti ETSI o vsaki pravici intelektualne lastnine, katere imetnik je in ki bi se lahko izkazala za bistveni del standarda, če se predlog sprejme.
23. Člen 6.1 politike ETSI o intelektualni lastnini določa, da kadar je ETSI obveščen o pravici intelektualne lastnine, ki je bistveni del standarda, njegov generalni direktor takoj pozove imetnika navedene pravice, naj v treh mesecih sprejme nepreklicno zavezo, da je za to pravico intelektualne lastnine pripravljen podeliti licence pod pogoji FRAND. Če se zaveza glede pogojev FRAND ne sprejme, ETSI preuči, ali je treba začasno prekiniti delo v zvezi z zadevnimi deli standarda, dokler se zadeva ne reši, in/ali predložiti ustrezen standard v odobritev.(7) Če imetnik pravic intelektualne lastnine ne želi sprejeti zaveze glede pogojev FRAND v skladu s členom 6.1 navedene politike, ETSI razišče, ali obstaja alternativna tehnologija, in če ne, se delo v zvezi z zadevnim standardom ustavi.(8) Na podlagi člena 14 politike ETSI o intelektualni lastnini kršitev tega besedila od katerega od članov pomeni kršitev njegovih obveznosti do ETSI.
24. Na podlagi člena 15(6) politike ETSI o intelektualni lastnini se pravica intelektualne lastnine šteje za bistveni del, zlasti če iz tehničnih razlogov ni mogoče proizvajati proizvodov, ki so v skladu s standardom, ne da bi se navedena pravica kršila. Vendar ETSI ne nadzira niti veljavnosti niti bistvenosti pravice intelektualne lastnine, o kateri ga obvesti kateri od njegovih članov.
25. V politiki ETSI o intelektualni lastnini ni natančno opredeljeno, kako je treba razumeti licenčne pogoje FRAND. Imetnik in uporabnik patenta se morata sama pogoditi o pogojih uporabe PBDS.(9) Poleg tega politika ETSI o intelektualni lastnini ne vsebuje pravil ali določb o tem, kako je treba reševati spore, če se stranke ne uspejo sporazumeti o konkretnih pogojih FRAND.(10)
III – Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
26. Družba ZTE v Nemčiji med drugim ponuja in trži bazne postaje, opremljene s programsko opremo LTE (v nadaljevanju: sporni načini izvedbe). Po navedbah predložitvenega sodišča so sporni načini izvedbe, ki jih ponuja in trži družba ZTE, brez dvoma prilagojeni programski opremi LTE in delujejo na podlagi standarda LTE. Ker je sporni patent, katerega imetnica je družba Huawei, bistveni del standarda LTE, družba ZTE samodejno izkorišča ta patent.
27. Iz predložitvene odločbe je razvidno, da sta družbi Huawei in ZTE med novembrom 2010 in koncem marca 2011 med drugim razpravljali o kršitvi patenta in možnosti za podelitev licence. Družba Huawei „je navedla licenčnino, ki bi bila po njenem mnenju razumna“. Družba ZTE „se je zavzemala za navzkrižno licenciranje“. Iz predložitvene odločbe je prav tako razvidno, da je družba ZTE 30. januarja 2013 predložila ponudbo pogodbe o navzkrižnem licenciranju in predlagala, da bi družbi Huawei plačala licenčnino (v višini 50 EUR), pri čemer ta licenčnina ni bila plačana. Poleg tega predložitveno sodišče navaja, da si „[s]tranki […] nista izmenjali konkretnih ponudb glede licenčnih pogodb“. Družba Huawei je 28. aprila 2011 pri predložitvenem sodišču vložila tožbo, zaradi katere se je začel ta postopek predhodnega odločanja.
28. Družba ZTE je pri Evropskem patentnem uradu ugovarjala podelitvi spornega patenta, ker naj ne bi bil veljaven. Evropski patentni urad je z odločitvijo z dne 25. januarja 2013 potrdil veljavnost patenta in zavrnil ugovor družbe ZTE. Ta odločitev je zdaj predmet tožbe.
29. Predložitveno sodišče poudarja, da družba ZTE nezakonito izkorišča sporni patent. Vendar meni, da bi se bilo med drugim mogoče sklicevati na obvezno naravo licence in zavrniti opustitveni zahtevek na podlagi člena 102 PDEU, če bi se lahko to, da družba Huawei uveljavlja opustitveni zahtevek, štelo za zlorabo prevladujočega položaja, ki ga [ta družba] nesporno ima“.(11)
30. Po mnenju predložitvenega sodišča sta za ugotavljanje, od katerega trenutka imetnik PBDS krši člen 102 PDEU z zlorabljanjem svojega prevladujočega položaja v razmerju do kršitelja, mogoča dva pristopa.
31. Prvič, predložitveno sodišče navaja, da je Bundesgerichtshof (zvezno sodišče, Nemčija) v svoji sodbi z dne 6. maja 2009 v zadevi Standard Orange Book (KZR 39/06 (v nadaljevanju: sodba Orange-Book-Standard)(12) menilo, da imetnik patenta, ki vloži opustitveni zahtevek v zvezi s kršitvijo, čeprav je tožena stranka upravičena do pridobitve licence za ta patent, zlorablja svoj prevladujoči položaj, samo če sta izpolnjena naslednja pogoja:
„Po eni strani je morala tožena stranka tožeči stranki predložiti brezpogojno ponudbo za sklenitev licenčne pogodbe (taka ponudba zlasti ne sme vsebovati klavzule, s katero bi se licenca omejevala na primere kršitve patenta), pri čemer mora toženo stranko njena ponudba zavezovati, tožeča stranka pa jo je dolžna sprejeti, ker bi z njeno zavrnitvijo nepravično ovirala toženo stranko ali kršila načelo prepovedi diskriminacije.
Če tožena stranka meni, da je znesek licenčnine, ki ga zahteva tožeča stranka, tako visok, da pomeni zlorabo, ali če tožeča stranka noče določiti zneska licenčnine, se ponudba pogodbe šteje za brezpogojno, če določa, da bo morala tožeča stranka pravično določiti znesek licenčnine.
Po drugi strani, če tožena stranka izkorišča predmet patenta, preden tožeča stranka sprejme ponudbo, mora spoštovati obveznosti, ki ji bodo za izkoriščanje patenta naložene s prihodnjo licenčno pogodbo. To zlasti pomeni, da mora tožena stranka zabeležiti število ravnanj, ki pomenijo izkoriščanje patenta, v skladu s pogoji nediskriminatorne pogodbe in da mora izpolniti obveznost plačila, ki izhaja iz teh ravnanj.
V okviru izpolnjevanja te obveznosti plačila tožena stranka licenčnine ni dolžna plačati neposredno tožeči stranki. Znesek licenčnine lahko namreč izroči v hrambo Amtsgericht [okrajno sodišče].“
32. Drugič, predložitveno sodišče opozarja, da je Evropska komisija v sporočilu za medije,(13) ki se je nanašalo na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, naslovljeno na družbo Samsung Electronics in druge (COMP/C‑3/39.939) v okviru postopka zaradi kršitve pravic na trgu mobilne telefonije, zavzela predhodno stališče, da je uveljavljanje opustitvenega zahtevka z vidika člena 102 PDEU nezakonito, če se zadeva nanaša na PBDS, če je imetnik patenta obvestil organizacijo za standardizacijo, da je pripravljen podeliti licence pod pogoji FRAND, in če se je kršitelj pripravljen pogajati za pridobitev te licence.
33. Vendar, kot poudarja predložitveno sodišče, Komisija v sporočilu za medije ni pojasnila, v katerih okoliščinah je mogoče šteti, da se je kršitelj pripravljen pogajati. Prav tako se naj ne bi odzvala na merila, ki jih je določilo Bundesgerichtshof v sodbi Orange-Book-Standard.
34. Predložitveno sodišče meni, da če bi se v obravnavanem primeru uporabila merila, ki jih je določilo Bundesgerichtshof, se družba ZTE ne bi mogla utemeljeno sklicevati na obvezno naravo licence, tako da bi bilo treba opustitvenemu zahtevku ugoditi. Po mnenju predložitvenega sodišča v tem primeru družba Huawei ni bila dolžna sprejeti ene od pisnih ponudb za sklenitev licenčne pogodbe, ki ji jih je predložila družba ZTE, in sicer, kot navaja to sodišče, iz dveh razlogov.
35. Prvič, ponudbe pogodbe, ki jih je predložila družba ZTE, bi bilo treba šteti za nezadostne, ker ni šlo za „brezpogojne“ ponudbe v smislu sodne prakse Bundesgerichtshof, saj so bile omejene na proizvode, s katerimi se krši patent.
36. Drugič, ne glede na vprašanje, ali je bila višina licenčnine pravilno določena, družba ZTE ni plačala zneska licenčnine, ki ga je sama izračunala (in sicer 50 EUR), saj nič ne kaže, da bi Amtsgericht odredilo plačilo tega zneska zaradi njegove hrambe. Poleg tega predložitveno sodišče navaja, da družba ZTE ni niti pravilno niti popolno obračunala opravljenih dejanj izkoriščanja patenta.
37. Nasprotno pa predložitveno sodišče meni, da če bi se uporabila teza, ki jo zagovarja Komisija v sporočilu za medije, bi bilo treba opustitveni zahtevek družbe Huawei zavrniti kot neupravičen. Ker zahtevek družbe Huawei temelji na PBDS, je družba ZTE zavezana uporabljati ta patent, da bi lahko na trgu ponujala sporne načine izvedbe, ki so prilagojeni programski opremi LTE. Navedeno sodišče opozarja, da je družba Huawei pri ETSI podala izjavo, da je pripravljena podeliti licence tretjim osebam, in poudarja, da se je bila družba ZTE vsaj na upoštevni datum (ob koncu ustnih pogajanj) „pripravljena pogajati“ v smislu teze Komisije. Ta pripravljenost na pogajanja naj bi bila v vsakem primeru razvidna iz pisnih ponudb pogodbe, ki jih je predložila družba ZTE (pri čemer so bili v teh ponudbah delno povzeti predlogi družbe Huawei). Predložitveno sodišče meni, da v okviru teze Komisije to, da se stranki ne uspeta dogovoriti o vsebini nekaterih klavzul pogodbe in zlasti o znesku licenčnine, ki bo plačan, ne vpliva na pripravljenost na pogajanja.
38. V teh okoliščinah je Landgericht Düsseldorf prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Ali imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, ki je pri organizaciji za standardizacijo podal izjavo, da je pripravljen podeliti licenco tretji osebi pod […] pogoji [FRAND], zlorabi prevladujoči položaj, če vloži opustitveni zahtevek proti kršitelju patenta, čeprav je ta navedel, da je pripravljen začeti pogajanja za pridobitev take licence,
ali
pa je treba šteti, da je zloraba prevladujočega položaja podana, le če je kršitelj patenta imetniku patenta, ki je bistveni del standarda, za sklenitev licenčne pogodbe predložil brezpogojno in sprejemljivo ponudbo, ki je imetnik patenta ne more zavrniti, ne da bi tako nepravično oviral kršitelja patenta ali kršil načelo prepovedi diskriminacije, in če kršitelj v pričakovanju pridobitve licence že izpolnjuje pogodbene obveznosti v zvezi z dejanji, ki pomenijo izkoriščanje patenta?
2. Ali v primeru, da je zloraba prevladujočega položaja podana že, če se je kršitelj patenta pripravljen pogajati:
člen 102 PDEU določa posebne pogoje glede vsebine in/ali rokov v zvezi s tako pripravljenostjo za pogajanja? Ali je mogoče šteti, da se je kršitelj patenta pripravljen pogajati, če je zgolj na splošno (ustno) izrazil pripravljenost začeti pogajanja, ali pa mora kršitelj patenta že začeti pogajanja tako, da navede na primer konkretne pogoje, pod katerimi je pripravljen skleniti licenčno pogodbo?
3. Če je zloraba prevladujočega položaja pogojena s predložitvijo brezpogojne in sprejemljive ponudbe za sklenitev licenčne pogodbe:
ali člen 102 PDEU določa posebne pogoje glede vsebine ali rokov za tako ponudbo? Ali mora ponudba vsebovati vsa pravila, ki so običajno določena v licenčnih pogodbah z zadevnega tehničnega področja? Zlasti, ali je lahko ponudba pogojena z dejanskim izkoriščanjem patenta, ki je bistveni del standarda, ali pa z njegovo veljavnostjo?
4. Če je zloraba prevladujočega položaja pogojena s tem, da kršitelj patenta izpolnjuje obveznosti iz licence, ki bo podeljena:
ali člen 102 PDEU določa posebne pogoje glede teh dejanj, ki pomenijo izkoriščanje patenta? Ali je kršitelj patenta dolžan predložiti obračun glede opravljenih dejanj, ki pomenijo izkoriščanje patenta, in/ali plačati licenčnino? Ali lahko kršitelj patenta izpolni obveznost plačila licenčnine s položitvijo varščine?
5. Ali pogoji, na podlagi katerih se šteje, da je imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, zlorabil prevladujoči položaj, veljajo tudi pri sodnem uveljavljanju drugih pravic, ki izhajajo iz kršitve patenta (predložitev računovodskih podatkov, odpoklic proizvodov, odškodnina)?“
IV – Postopek pred Sodiščem
39. Pisna stališča so vložile družbi Huawei in ZTE, nizozemska in portugalska vlada ter Komisija. Na obravnavi 11. septembra 2014 so ustno podale stališča družbi Huawei in ZTE, nizozemska in finska vlada ter Komisija.
V – Analiza
A – Uvodne ugotovitve
40. Sodišče mora pojasniti, ali in, če da, pod katerimi pogoji tožba zaradi kršitve pravic, ki jo vloži imetnik PBDS, ki se je zavezal, da bo podelil licence pod pogoji FRAND, pomeni zlorabo prevladujočega položaja. Vprašanja, ki jih postavlja predložitveno sodišče, se ne nanašajo na konkretne licenčne pogoje FRAND, ki so v pristojnosti strank ter morda civilnih sodišč in arbitraž, temveč je njihov namen z vidika konkurenčnega prava opredeliti okvir, v katerem morajo potekati pogajanja za podelitev licenc za PBDS pod pogoji FRAND.
41. Kot navaja predložitveno sodišče, je imetnik PBDS na pogajanjih o licencah zaradi svoje pravice do vložitve opustitvenega zahtevka v položaju močnejšega. Zato bi bilo treba zagotoviti, da imetnik PBDS ne more določiti na primer previsokih licenčnin, ki bi bile v nasprotju z njegovo zavezo za podelitev licenc pod pogoji FRAND – tako ravnanje je bilo poimenovano z izrazom „patent hold‑up“.(14)
42. Vendar predložitveno sodišče tudi opozarja, da se z omejitvijo pravice do vložitve opustitvenega zahtevka precej zmanjšajo pogajalske možnosti imetnika PBDS, ker tako morda ne bi imel zadostnih sredstev pritiska, da bi si na teh pogajanjih zagotovil enakopraven položaj s kršiteljem. Dodaja, da mora imetnik PBDS dopuščati nezakonito izkoriščanje svojega patenta ne glede na vprašanje, ali in kdaj bo dejansko sklenjena licenčna pogodba, ter da bo lahko šele pozneje, na datum, ki ga ne more predvideti, dobil odškodnino, katere možnost uporabe in višina sta negotovi, in to tudi če se pogajanja o licenci zavlečejo iz razlogov, za katere je odgovoren izključno kršitelj. To ravnanje je bilo poimenovano „patent hold‑out“ ali „reverse patent hold‑up“.
43. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem za predhodno odločanje sprašuje, ali imetnik PBDS, ki se je pri organizaciji za standardizacijo, v obravnavanem primeru pri ETSI, zavezal, da bo podelil licence tretjim osebam pod pogoji FRAND, zlorabi svoj prevladujoči položaj, če vloži opustitveni zahtevek proti kršitelju, čeprav se je bil ta „pripravljen pogajati“ za pridobitev take licence.
44. Predložitveno sodišče v okviru istega vprašanja razmišlja še o drugi možnosti, v skladu s katero bi šlo za zlorabo prevladujočega položaja, samo če je kršitelj imetniku PBDS predložil brezpogojno in sprejemljivo ponudbo, ki je imetnik ne more zavrniti, ne da bi nepravično oviral kršitelja ali kršil načelo prepovedi diskriminacije, in če kršitelj v pričakovanju pridobitve licence že izpolnjuje pogodbene obveznosti v zvezi z opravljenimi dejanji izkoriščanja patenta.
45. Po mojem mnenju je treba za zagotovitev koristnega in popolnega odgovora na prvo vprašanje predložitvenega sodišča skupaj preučiti obe možnosti, ki ju navaja.
46. Drugo, tretje in četrto vprašanje za predhodno odločanje se nanašajo na pogoje glede pripravljenosti kršitelja na pogajanja, glede njegove ponudbe oziroma glede izpolnjevanja obveznosti, ki jih ima na podlagi licence, ki bo podeljena. Odgovor na ta vprašanja je močno odvisen od odgovora na prvo vprašanje. Peto vprašanje se nanaša na druga pravna sredstva poleg opustitvenega zahtevka, ki jih ima na voljo imetnik PBDS za zaščito svoje intelektualne lastnine. Ker se vprašanja, ki jih postavlja predložitveno sodišče, navezujejo predvsem na zakonitost opustitvenega zahtevka, bom svoje sklepne predloge osredotočil nanj.
B – Sodna praksa Bundesgerichtshof iz sodbe Orange-Book-Standard in sporočilo Komisije za medije v zadevi Samsung Electronics in drugi
47. Očitno je, da vprašanja, ki jih postavlja predložitveno sodišče, v precejšnjem obsegu temeljijo na sodbi Bundesgerichtshof v zadevi Orange-Book-Standard in na sporočilu Komisije za medije v zadevi Samsung Electronics in drugi.
48. V zvezi s to sodbo je treba opozoriti na pomembno razliko med dejanskim stanjem v tej zadevi in v postopku v glavni stvari. Sporni patent je patent, ki je bistveni del standarda LTE, ki izhaja iz dogovora, sklenjenega med podjetji (med katerimi sta družbi Huawei in ZTE), ki so sodelovala v postopku standardizacije v okviru ETSI, medtem ko je šlo pri standardu, obravnavanem v sodbi Bundesgerichtshof v zadevi Orange-Book-Standard, za dejanski standard.(15) Iz tega sledi, da se v navedeni zadevi imetnik zadevnega patenta ni zavezal, da bo podelil licence pod pogoji FRAND. Običajno je, da ima v tem primeru imetnik patenta večjo pogajalsko moč kot v primeru PBDS, katerega imetnik je – enako kot tisti, ki želi pridobiti licenco – član evropske organizacije za standardizacijo, in da se njegov opustitveni zahtevek na koncu obravnava kot zloraba, samo če je licenčnina, ki jo zahteva, očitno previsoka.
49. Glede na to pomembno razliko v zvezi z dejanskim stanjem v primerjavi s postopkom v glavni stvari menim, da navedene sodbe ni mogoče po analogiji uporabiti v obravnavani zadevi.
50. Čeprav se po drugi strani sporočilo za medije v zadevi Samsung Electronics in drugi res nanaša na PBDS, katerega imetnik je pri organizaciji za standardizacijo podal izjavo o svoji zavezi, da bo podelil licence pod pogoji FRAND, se mi zdi, da zgolj pripravljenost kršitelja na pogajanja,(16) ki je zelo nejasna in nezavezujoča, nikakor ne more zadoščati(17) za omejitev pravice imetnika PBDS do vložitve opustitvenega zahtevka.(18)
51. Po mojem mnenju bi, če bi se v obravnavanem primeru preprosto uporabila sodna praksa Bundesgerichtshof iz sodbe Orange-Book-Standard ali sporočilo za medije, to pripeljalo do položajev preobsežne ali premalo obsežne zaščite imetnika PBDS, uporabnikov spoznanj patentov oziroma potrošnikov.(19)
52. Očitno je torej treba poiskati vmesno pot.
C – Domneva o obstoju prevladujočega položaja
53. Opozoriti je treba – kot poudarja Komisija – da predložitveno sodišče izhaja iz domneve, da ima družba Huawei prevladujoč položaj,(20) in da Sodišča ne sprašuje niti o merilih za opredelitev upoštevnega trga(21) niti o ugotavljanju prevladujočega položaja.(22)
54. Portugalska vlada in Komisija sta svoja stališča omejili na morebitno zlorabo prevladujočega položaja imetnika PBDS, medtem ko družba Huawei,(23) družba ZTE(24) in nizozemska vlada v svojih stališčih vprašanju obstoja prevladujočega položaja niso namenile veliko pozornosti.
55. V skladu z ustaljeno sodno prakso lahko Sodišče odloča o razlagi ali veljavnosti akta Unije samo na podlagi dejstev, ki mu jih predloži nacionalno sodišče. Poleg tega sprememba vsebine vprašanj za predhodno odločanje ne bi bila v skladu z vlogo Sodišča na podlagi člena 267 PDEU in njegovo obveznostjo, da vladam držav članic in zainteresiranim strankam v skladu s členom 23 Statuta Sodišča Evropske unije omogoči, da predložijo izjave, glede na to, da so na podlagi te določbe zainteresirane stranke obveščene le o predložitvenih odločbah.(25)
56. Ker v obravnavanem primeru predložitveno sodišče ni priznalo ne nujnosti ne upoštevnosti vprašanja v zvezi z obstojem prevladujočega položaja, Sodišče o tem ne more presojati.
57. Vendar je treba opozoriti, da predložitveno sodišče v predložitveni odločbi ni navedlo, da bo v postopku v glavni stvari nesporni obstoj prevladujočega položaja imetnika PBDS ugotovilo šele po celoviti preučitvi vseh okoliščin in posebnega okvira zadeve. Sam enako kot nizozemska vlada menim, da dejstvo, da je podjetje imetnik PBDS, ne pomeni nujno, da ima prevladujoč položaj v smislu člena 102 PDEU,(26) in da mora nacionalno sodišče v vsakem primeru posebej preučiti, ali je dejansko tako.(27)
58. Ker je z ugotovitvijo obstoja prevladujočega položaja zadevnemu podjetju naložena posebna odgovornost,(28) da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite konkurence, ta ugotovitev ne more temeljiti na domnevah. Čeprav bi bilo mogoče na podlagi okoliščine, da mora vsakdo, ki uporablja standard, ki ga določi organizacija za standardizacijo, nujno uporabljati spoznanja PBDS, tako da potrebuje licenco imetnika tega patenta, domnevati o obstoju prevladujočega položaja tega imetnika, mora biti po mojem mnenju mogoče to domnevo ovreči s konkretnimi in podrobnimi indici.
D – Zloraba prevladujočega položaja ali zloraba tehnološke odvisnosti
59. Opozoriti je treba, da odgovor na vprašanja predložitvenega sodišča z vidika konkurenčnega prava na eni strani zahteva uravnoteženje pravice intelektualne lastnine in pravice do sodnega varstva, ki ju ima imetnik PBDS (družba Huawei), ter svobode gospodarske pobude, do katere so na podlagi člena 16 Listine upravičeni gospodarski subjekti, kot so podjetja, ki izvajajo standard LTE (družba ZTE), na drugi. Sprejetje odredbe, ki se želi doseči z opustitvenim zahtevkom, namreč precej omeji to svobodo(29) in lahko zato izkrivi konkurenco.(30)
1. Pravica intelektualne lastnine
60. Is spisa, predloženega Sodišču, je razvidno, da se družba Huawei kljub svoji zavezi pri ETSI, da bo podelila licence tretjim osebam pod pogoji FRAND, ni odpovedala pravici do vložitve opustitvenih zahtevkov proti osebam, ki bi brez njenega dovoljenja izkoriščale spoznanja spornega patenta. Nasprotno pa iz te zaveze nedvoumno izhaja strinjanje(31) družbe Huawei, da bo donosnost spornega patenta zagotavljala ne le tako, da ga bo izkoriščala sama, ampak tudi s podeljevanjem licenc. Poleg tega se družba Huawei strinja, da je licenčnina, določena pod pogoji FRAND, ustrezno in pravično plačilo, da lahko drugi izkoriščajo navedeni patent.
61. V skladu s stališči družb Huawei in ZTE, nizozemske in portugalske vlade ter Komisije menim, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da uveljavljanje izključne pravice, povezane s pravico intelektualne lastnine, in sicer v obravnavani zadevi pravice do vložitve opustitvenega zahtevka v primeru kršitve, ne more pomeniti zlorabe prevladujočega položaja.(32) Ta pravica je za imetnika patenta namreč glavno sredstvo(33) za uveljavljanje njegove intelektualne lastnine, katere varstvo je posebej zagotovljeno v členu 17(2) Listine.(34)
62. Iz tega sledi, da vsakršna omejitev pravice do vložitve teh zahtevkov nujno pomeni znatno omejitev intelektualne lastnine ter da jo je zato mogoče dopustiti le v izjemnih in natančno opredeljenih okoliščinah.
63. Vendar pravica intelektualne lastnine ni absolutna pravica. Tako je v uvodni izjavi 12 Direktive 2004/48 pojasnjeno – pri čemer ni govora o zlorabi pravice – da „[t]a direktiva ne sme vplivati na uporabo pravil o konkurenci in zlasti členov [101 PDEU in 102 PDEU]. Ukrepi, predvideni v tej direktivi, se ne smejo uporabljati za neupravičeno omejevanje konkurence na način, ki je v nasprotju s Pogodbo“. Iz tega izhaja, da pravica do vložitve opustitvenih zahtevkov za zaščito intelektualne lastnine ni absolutna in nedotakljiva pravica ter da mora biti zaradi splošnega interesa združljiva s pravili o konkurenci, ki jih določata med drugim člena 101 PDEU in 102 PDEU.(35) Člen 12 te direktive na primer določa, da lahko pristojni sodni organi odredijo, naj se namesto izdaje odredbe imetniku pravice intelektualne lastnine plača denarno nadomestilo, kar lahko storijo v nekaterih okoliščinah na zahtevo osebe, ki je dolžna upoštevati to odredbo. Torej so v navedeni direktivi jasno določene omejitve pravice do vložitve opustitvenih zahtevkov in nadomestitev te pravice z denarnim nadomestilom.(36)
64. Poleg tega lahko imetnik pravice intelektualne lastnine sam omeji način, kako jo bo uveljavljal.
65. V zvezi s tem menim, da je zaveza družbe Huawei v postopku v glavni stvari, in sicer, da bo podelila licence tretjim osebam pod pogoji FRAND, delno podobna „licenci pravice“.(37) V nasprotju s prisilnimi licencami, ki so predpisane z zakonom,(38) lahko imetnik patenta pod nekaterimi pogoji na lastno pobudo dovoli uporabo spoznanj svojega patenta tretjim osebam. Poudarjam, da v primeru licence pravice načeloma ni mogoče izdati odredbe proti imetniku licence za patent.(39)
2. Pravica do sodnega varstva
66. Pravica do sodnega varstva in možnost uveljavljanja pravic pred sodiščem sta priznani v členu 47 Listine. Vendar je Sodišče v točki 51 sodbe ZZ (C‑300/11, EU:C:2013:363) presodilo, da člen 52(1) Listine dopušča omejitve pri izvajanju pravic, ki jih zagotavlja njen člen 47, pri čemer je poudarilo, da je treba glede na pomen temeljne pravice, ki se zagotavlja s členom 47 Listine, upoštevati, da se s členom 52(1) te listine zahteva, da mora vsaka omejitev(40) spoštovati zlasti bistveno vsebino zadevne temeljne pravice ter da je v skladu z načelom sorazmernosti nujna in da dejansko ustreza ciljem splošnega interesa, ki jih priznava Evropska unija.(41)
67. Čeprav se z Listino ne vzpostavlja hierarhična razvrstitev temeljnih pravic, priznanih z njo – razen človekovega dostojanstva, ki je nedotakljivo,(42) in to brez izjem – pa lahko vložitev opustitvenega zahtevka glede na pomen pravice do sodnega varstva pomeni zlorabo prevladujočega položaja samo v izjemnih okoliščinah.
3. Svoboda gospodarske pobude in neizkrivljena konkurenca
68. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je pojem „zloraba prevladujočega položaja“ objektiven in se nanaša na ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko vpliva na strukturo trga, na katerem je prav zaradi navzočnosti zadevnega podjetja raven konkurence že oslabljena, in ki lahko zaradi uporabe drugačnih postopkov kot tistih, ki urejajo običajno konkurenco med proizvodi ali storitvami na podlagi storitev gospodarskih subjektov, ovira ohranitev ravni konkurence, ki še obstaja na trgu, ali razvoj te konkurence.(43)
69. Družbi Huawei in ZTE, nizozemska in portugalska vlada ter Komisija menijo, da je na podlagi ustaljene sodne prakse ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja zaradi vložitve opustitvenega zahtevka pogojena z obstojem „izjemnih okoliščin“.(44) Opozarjam, da „[i]z te sodne prakse izhaja, da za to, da se zavrnitev s strani imetnika pravice intelektualne lastnine, da podeli licenco za izkoriščanje te lastnine, ki je nepogrešljiva za izvajanje neke dejavnosti, lahko opredeli kot zloraba, zadostuje, da so izpolnjeni trije kumulativni pogoji, in sicer, da taka zavrnitev ovira pojav novega proizvoda, za katerega obstaja potencialno povpraševanje potrošnikov, da je neutemeljena in da lahko izključi vsakršno konkurenco na sekundarnem trgu“.(45)
70. Res je – kot poudarja družba Huawei – da ta sodna praksa temelji na dejanskih položajih, ki niso neposredno primerljivi z dejanskim položajem v postopku v glavni stvari. Jasno je, da je tako kot v zadevah, v katerih je bila oblikovana ta sodna praksa, licenca za uporabo spornega patenta nepogrešljiva za proizvodnjo proizvodov in zagotavljanje storitev, ki so v skladu s standardom LTE. V nasprotju s temi zadevami, ki se nanašajo na zavrnitev podelitve licenc za uporabo pravic intelektualne lastnine, pa je družba Huawei obvestila(46) ETSI o prijavi spornega patenta in se prostovoljno zavezala, da bo tretjim osebam podelila licence za uporabo tega patenta pod pogoji FRAND, česar na prvi pogled ni mogoče enačiti z zavrnitvijo, kot so zavrnitve, ki so obravnavane v sodni praksi, navedeni v opombi 44 teh sklepnih predlogov. Zato je mogoče to sodno prakso le delno uporabiti v postopku v glavni stvari, v katerem bo vse odvisno od tega, kako je družba Huawei spoštovala svojo zavezo, dano ETSI, da bo podelila licence za uporabo spornega patenta pod pogoji FRAND.
71. V zvezi s tem poudarjam, da sta obvestilo družbe Huawei, naslovljeno na ETSI, o prijavi tega patenta in zaveza te družbe vplivala na potek postopka standardizacije in na vsebino standarda LTE.(47) Z vključitvijo spoznanj spornega patenta v standard LTE in nepogrešljivostjo licence, ki izhaja iz tega, se namreč vzpostavlja razmerje odvisnosti med imetnikom PBDS in podjetji, ki proizvajajo proizvode in zagotavljajo storitve, ki so v skladu s tem standardom. Ta tehnološka odvisnost povzroča ekonomsko odvisnost.
72. Sodišče je v točki 9 sodbe Volvo (EU:C:1988:477) presodilo, da „je lahko s členom [102 PDEU] lastniku modela za dele karoserije motornih vozil prepovedano izvajanje izključne pravice, če podjetje s prevladujočim položajem zagreši določene zlorabe, kot so poljubna zavrnitev dobave rezervnih delov neodvisnim serviserjem, določitev nepravičnih cen rezervnih delov ali odločitev, da ne bo več proizvajalo rezervnih delov za neki model, čeprav je v obtoku še veliko vozil tega modela, pod pogojem, da ta ravnanja lahko vplivajo na trgovino med državami članicami“.
73. Po mojem mnenju sta za kazalnike, ki jih je Sodišče v tej sodbi zagotovilo glede ravnanj, ki lahko pomenijo zlorabo prevladujočega položaja, značilna, prvič, razmerje odvisnosti med imetnikom intelektualne lastnine s prevladujočim položajem in drugimi podjetji, in drugič, zloraba tega položaja od tega imetnika z uporabo drugačnih postopkov od tistih, ki urejajo običajno konkurenco.(48)
74. V teh okoliščinah, za katere sta po eni strani značilna tehnološka odvisnost kršitelja zaradi vključitve spoznanj določenega patenta v neki standard, po drugi pa nelojalno ali nerazumno ravnanje(49) imetnika PBDS – ki je v nasprotju z njegovo zavezo za podelitev licenc pod pogoji FRAND – v razmerju do kršitelja, ki bi nastopal kot objektivno pripravljen, željan in sposoben skleniti pogodbo za tako licenco, vložitev opustitvenega zahtevka pomeni uporabo drugačnih postopkov od tistih, ki urejajo normalno konkurenco, ovira konkurenco(50) zlasti v škodo potrošnikov in podjetij, ki so vlagala v pripravo, sprejetje in uporabo standarda,(51) ter se mora šteti za zlorabo prevladujočega položaja v smislu člena 102 PDEU.
75. Očitno je, da taka ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja v okviru standardizacije in zaveze za podelitev licenc za PBDS pod pogoji FRAND ni mogoča, dokler se ne preuči ne le ravnanje imetnika PBDS, ampak tudi ravnanje kršitelja.
E – Uporaba v obravnavanem primeru
1. Prvo vprašanje
76. Sodišče v skladu s členom 267 PDEU ni pristojno, da uporabi člen 102 PDEU za konkreten primer, vendar lahko v okviru sodnega sodelovanja, ki je uvedeno s tem členom, na podlagi vsebine spisa predložitvenemu sodišču da na voljo elemente razlage člena 102 PDEU, ki bi jih to lahko uporabilo za konkretno dejansko stanje, o katerem odloča.(52)
77. Jasno je, da izkoriščanje patenta brez licence načeloma pomeni kršitev pravice intelektualne lastnine imetnika tega patenta in da ima ta na podlagi Direktive 2004/48 na voljo več pravnih sredstev, da zagotovi spoštovanje svojih pravic, med drugim opustitveni zahtevek. V takem primeru mora kršitelj pred storitvijo kršitve začeti pogajanja z imetnikom patenta, da bi z njim sklenil licenčno pogodbo.
78. Postopek v glavni stvari se razlikuje od navedenega, ker se je imetnik pri organizaciji za standardizacijo (katere člana sta tako imetnik kot domnevni kršitelj) zavezal, da bo podelil licence tretjim osebam pod pogoji FRAND.
79. Po mojem mnenju se v takem primeru uporabljajo naslednje smernice.
80. Če je kršitelj „sposoben“ in ostaja sposoben skleniti in spoštovati licenčno pogodbo pod pogoji FRAND ter zlasti plačati ustrezno licenčnino, mora imetnik PBDS glede na pomembnost tega vprašanja, preden vloži opustitveni zahtevek, sprejeti nekatere konkretne ukrepe, da bi izpolnil svojo zavezo in ravnal v skladu s svojo posebno odgovornostjo na podlagi člena 102 PDEU.
81. To je toliko nujneje, ker ni gotovo, da se kršitelj PBDS res zaveda, da izkorišča spoznanja patenta, ki je veljaven in je hkrati bistveni del standarda. Glede standarda LTE je očitno, da je bil ETSI obveščen o več kot 4700 patentih kot bistvenih delih tega standarda in da je za velik delež teh patentov mogoče, da niso veljavni ali niso bistveni del zadevnega standarda.(53)
82. Zato je mogoče, da celo veliko telekomunikacijsko podjetje, kot je družba ZTE, ni moglo predhodno preveriti bistvenosti in veljavnosti vseh patentov, povezanih s standardom LTE, o katerih je bil obveščen ETSI. Upoštevati je treba tudi dejstvo, da se telekomunikacijski sektor nenehno razvija in da se morajo podjetja (in torej potencialni kršitelji) odzivati hitro, da bi lahko tržila svoje proizvode in storitve. Zato se mi ne zdi nerazumno, da pogajanja za podelitev licenc za PBDS pod pogoji FRAND potekajo in so sklenjena naknadno, to je po začetku izkoriščanja spoznanj tega patenta.
83. Kateri so na podlagi tega konkretni ukrepi, ki jih mora sprejeti imetnik PBDS, preden vloži opustitveni zahtevek,(54) da ne bi zlorabil svojega prevladujočega položaja?
84. Prvič, domnevnega kršitelja mora – razen če se ugotovi, da je ta s tem popolnoma seznanjen – pisno in z obrazložitvijo opozoriti na zadevno kršitev, pri čemer mora opredeliti upoštevni PBDS in navesti, kako ga kršitelj krši. S tem ukrepom se imetniku ne nalaga nesorazmerno breme, ker bi moral to v vsakem primeru storiti za utemeljitev opustitvene tožbe.
85. Drugič, domnevnemu kršitelju mora vsekakor predložiti pisno ponudbo za sklenitev licenčne pogodbe pod pogoji FRAND, ki mora vsebovati vse pogoje, ki so običajno navedeni v licenčni pogodbi v zadevni dejavnosti, zlasti natančen znesek licenčnine in način njegovega izračuna.
86. Tudi taka zahteva ni nesorazmerna, ker se je imetnik PBDS prostovoljno zavezal, da bo svojo intelektualno lastnino izkoriščal na ta način, s čimer je prostovoljno omejil način izvajanja svoje izključne pravice. Razumno je tudi pričakovati, da táko ponudbo pripravi in sestavi, takoj ko pridobi patent in se zaveže, da bo podelil licence pod pogoji FRAND. Poleg tega je imetnik PBDS, ker njegova zaveza vključuje obveznost nediskriminacije med pridobitelji licenc, edini, ki ima potrebne informacije za zagotovitev upoštevanja te obveznosti, zlasti če je že podelil druge licence.
87. Ko so ti ukrepi izvedeni, katere so obveznosti domnevnega kršitelja?
88. Ta se mora hitro in resno odzvati na ponudbo imetnika PBDS. Če ponudbe ne sprejme, mora imetniku PBDS v kratkem predložiti razumno pisno protiponudbo v zvezi s klavzulami, s katerimi se ne strinja. Kot je navedlo predložitveno sodišče, vložitev opustitvenega zahtevka ne bi pomenila zlorabe prevladujočega položaja, če je bilo ravnanje kršitelja popolnoma taktično in/ali zavlačevalno in/ali neresno.
89. Rok za izmenjavo ponudb in protiponudb ter trajanje pogajanj(55) je treba oceniti ob upoštevanju obdobja, ki ga ima imetnik PBDS na voljo za komercialno izkoriščanje svojega patenta v zadevnem sektorju.
90. Predložitveno sodišče mora preveriti, ali in v kolikšnem obsegu se ravnanje družb Huawei in ZTE uvršča v okvir zgoraj navedenih smernic. Dodal bom še nekaj pripomb, pri čemer poudarjam, da potek in natančna vsebina stikov med družbama Huawei in ZTE iz predložitvene odločbe nista jasno razvidna. Poleg tega družba Huawei(56) in družba ZTE(57) v stališčih, predloženih Sodišču, glede tega podajata zelo različna, če ne celo nasprotujoča si opisa.
91. Vsekakor je iz predložitvene odločbe razvidno, da je družba Huawei v pogovorih z družbo ZTE med novembrom 2010 in koncem marca 2011(58) navedla licenčnino, ki bi bila po njenem mnenju razumna. Predložitveno sodišče mora presoditi vsebino te „ponudbe“(59) družbe Huawei ter to, ali ustreza pogojem in predpostavkam, navedenim v točkah 84 in 85 teh sklepnih predlogov.
92. Poleg tega mora predložitveno sodišče preveriti, ali je na podlagi zneska licenčnine, ki ga je predlagala družba Huawei, in odgovora družbe ZTE resnično obstajala možnost, da bi se družbi pogodili o pogojih FRAND. V zvezi s tem menim, da mora predložitveno sodišče oceniti, ali sta bila predlog družbe ZTE o navzkrižnem licenciranju(60) in plačilo licenčnine v višini 50 EUR v obravnavani zadevi primerna ter sta ustrezala pogojem in predpostavkam, navedenim v točki 88 teh sklepnih predlogov.
93. Poleg tega, čeprav se pogajanja ne začnejo ali ne uspejo, se ravnanje domnevnega kršitelja ne more šteti za zavlačevalno ali neresno, če predlaga, naj te pogoje določi bodisi sodišče bodisi arbitraža. V tem primeru bi bilo legitimno, da imetnik PBDS od kršitelja zahteva, naj bodisi zagotovi bančno garancijo za plačilo licenčnin(61) bodisi položi začasen znesek(62) pri sodišču ali arbitraži za preteklo in prihodnje izkoriščanje PBDS.
94. Enako bi veljalo, če bi si kršitelj na pogajanjih pridrževal pravico, da po sklenitvi licenčne pogodbe pred sodiščem ali arbitražo po eni strani izpodbija veljavnost tega patenta in nezakonitost ali celo obstoj svoje pretekle oziroma morebitne uporabe spoznanj patenta po drugi.
95. V zvezi z veljavnostjo PBDS namreč enako kot predložitveno sodišče, družbi Huawei in ZTE ter Komisija menim, da je v splošnem interesu, da ima domnevni kršitelj možnost izpodbijati veljavnost PBDS (kar je storila družba ZTE) po sklenitvi licenčne pogodbe. Kot je navedla Komisija, lahko nepravilna podelitev patenta pomeni oviro za zakonito opravljanje gospodarske dejavnosti. Poleg tega, če podjetja, ki proizvajajo proizvode ali zagotavljajo storitve, ki so v skladu z nekim standardom, ne bi mogla izpodbijati veljavnosti patenta, za katerega je navedeno, da je bistveni del tega standarda, bi se lahko izkazalo, da dejansko ni mogoče opraviti nadzora nad veljavnostjo tega patenta, saj druga podjetja v zvezi s tem ne bi imela pravnega interesa.(63)
96. Kar zadeva uporabo spoznanj patenta, podjetjem, ki izvajajo standard, seveda ni treba plačevati za intelektualno lastnino, ki je ne izkoriščajo.(64) Iz tega sledi, da lahko domnevni kršitelj pozneje izpodbija svojo uporabo spoznanj patenta in bistvenost patenta za zadevni standard.
97. Glede na moje odgovore na prvo vprašanje menim, da odgovor na drugo in tretje vprašanje ni potreben.
2. Četrto vprašanje
98. Četrto vprašanje temelji na premisi, ki izhaja iz sodbe Orange-Book-Standard, ki jo je izdalo Bundesgerichtshof, in sicer, da mora kršitelj še pred sklenitvijo licenčne pogodbe spoštovati obveznosti, ki mu bodo naložene s prihodnjo pogodbo. Po mojem mnenju se taka zahteva ne sme naložiti v primeru izkoriščanja PBDS, če se je imetnik patenta zavezal, da bo podelil licence pod pogoji FRAND. Vendar, kot izhaja iz mojega odgovora na prvo vprašanje, mora kršitelj nastopati kot objektivno pripravljen, željan in sposoben skleniti tako licenčno pogodbo. V teh okoliščinah lahko imetnik PBDS za preteklo in prihodnje izkoriščanje njegovega patenta zahteva bodisi zagotovitev bančne garancije za prihodnje plačilo licenčnin bodisi polog začasnega zneska.
3. Peto vprašanje
99. Predložitveno sodišče s tem vprašanjem sprašuje Sodišče, ali imetnik PBDS zlorabi prevladujoč položaj, če pred sodiščem uveljavlja druge pravice, ki izhajajo iz kršitve, in sicer predložitev računovodskih podatkov, odpoklic proizvodov in odškodnino.
100. Ker lahko popravni ukrepi, določeni v členu 10 Direktive 2004/48,(65) zajemajo izključitev proizvodov in storitev kršitelja PBDS s trgov, ki jih pokriva zadevni standard, se ugotovitve, navedene v točkah od 77 do 89 in od 93 do 96 v zvezi z opustitvenim zahtevkom, smiselno uporabljajo za popravne ukrepe iz člena 10 te direktive.
101. Nasprotno pa na podlagi člena 102 PDEU ne vidim nobene ovire za to, da se ne bi pri sodišču vložil zahtevek za predložitev računovodskih podatkov, katerega namen je preveriti kršiteljevo uporabo spoznanj PBDS, da bi se za ta patent pridobila licenčnina pod pogoji FRAND. Zadevno sodišče mora zagotoviti, da je ukrep razumen in sorazmeren.
102. Nazadnje, odškodninski zahtevek zaradi preteklih dejanj izkoriščanja, s katerimi se krši PBDS, po mojem mnenju z vidika uporabe člena 102 PDEU ni problematičen. Ker je namen takega zahtevka le to, da se imetniku PBDS povrne škoda, nastala zaradi predhodnih kršitev njegovega patenta, navedeni zahtevek ne vodi – kot je poudarila Komisija – „niti v izključitev proizvodov, ki so v skladu s standardom, s trga niti v to, da potencialni imetnik licence sprejme neugodne licenčne pogoje za poznejše izkoriščanje PBDS“.
VI – Predlog
103. Ob upoštevanju zgoraj navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Landgericht Düsseldorf, odgovori:
1. Če imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, ki se je pri organizaciji za standardizacijo zavezal, da bo podelil licence tretjim osebam pod pogoji FRAND (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory), to je pod poštenimi, razumnimi in nediskriminatornimi pogoji, vloži zahtevek za popravne ukrepe ali opustitveni zahtevek proti kršitelju na podlagi člena 10 oziroma člena 11 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/48/ES z dne 29. aprila 2004 o uveljavljanju pravic intelektualne lastnine, ki lahko vodi v izključitev proizvodov in storitev kršitelja patenta, ki je bistveni del standarda s trgov, ki jih pokriva zadevni standard, to pomeni zlorabo prevladujočega položaja na podlagi člena 102 PDEU, če se dokaže, da imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, ni spoštoval svoje zaveze, čeprav kršitelj nastopa kot objektivno pripravljen, željan in sposoben skleniti tako licenčno pogodbo.
2. Spoštovanje te zaveze pomeni, da mora imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, preden vloži zahtevek za popravne ukrepe ali opustitveni zahtevek in da ne bi zlorabil svojega prevladujočega položaja, pisno in z obrazložitvijo opozoriti domnevnega kršitelja – razen če se ugotovi, da je ta s tem popolnoma seznanjen – na zadevno kršitev, pri čemer mora opredeliti upoštevni patent, ki je bistveni del standarda, in navesti, kako ga kršitelj krši. Imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, mora v vsakem primeru domnevnemu kršitelju predložiti pisno ponudbo za sklenitev licenčne pogodbe pod pogoji FRAND, ki mora vsebovati vse pogoje, ki so običajno navedeni v licenčni pogodbi v zadevni dejavnosti, zlasti natančen znesek licenčnine in način njegovega izračuna.
3. Kršitelj se mora hitro in resno odzvati na to ponudbo. Če ponudbe imetnika patenta, ki je bistveni del standarda, ne sprejme, mu mora v kratkem predložiti razumno pisno protiponudbo v zvezi s klavzulami, s katerimi se ne strinja. Vložitev zahtevka za popravne ukrepe ali opustitvenega zahtevka ne pomeni zlorabe prevladujočega položaja, če je ravnanje kršitelja popolnoma taktično in/ali zavlačevalno in/ali neresno.
4. Čeprav se pogajanja ne začnejo ali ne uspejo, se ravnanje domnevnega kršitelja ne more šteti za zavlačevalno ali neresno, če predlaga, naj pogoje FRAND določi bodisi sodišče bodisi arbitraža. V tem primeru je legitimno, da imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, od kršitelja zahteva, naj bodisi zagotovi bančno garancijo za plačilo licenčnin bodisi položi začasen znesek pri sodišču ali arbitraži za preteklo in prihodnje izkoriščanje njegovega patenta.
5. Ravnanje kršitelja na pogajanjih za sklenitev licenčne pogodbe pod pogoji FRAND se prav tako ne more šteti za zavlačevalno ali neresno, če si kršitelj pridržuje pravico, da po sklenitvi take licenčne pogodbe pred sodiščem ali arbitražo izpodbija veljavnost tega patenta, svojo uporabo spoznanj patenta in bistvenost patenta za zadevni standard.
6. Če imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, pri sodišču vloži zahtevek za predložitev računovodskih podatkov, to ne pomeni zlorabe prevladujočega položaja. Zadevno sodišče mora zagotoviti, da je ukrep razumen in sorazmeren.
7. Če imetnik patenta, ki je bistveni del standarda, vloži odškodninski zahtevek zaradi preteklih dejanj izkoriščanja in je namen tega zahtevka zgolj povrnitev škode, nastale zaradi predhodnih kršitev njegovega patenta, to ne pomeni zlorabe prevladujočega položaja.