CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MACIEJ SZPUNAR
presentadas el 8 de febrero de 2017 (1)
Asunto C‑610/15
Stichting Brein
contra
Ziggo BV,
XS4ALL Internet BV
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos)]
«Derechos de autor y derechos afines — Directiva 2001/29/CE — Artículo 3, apartado 1 — Comunicación al público — Concepto — Sitio web de indexación que permite el intercambio de obras protegidas sin la autorización de los titulares de los derechos — Artículo 8, apartado 3 — Utilización por un tercero de los servicios de un intermediario para infringir los derechos de autor — Medidas cautelares»
Introducción
1. «[…] the file being shared in the swarm is the treasure, the Bittorrent client is the ship, the torrent file is the treasure map, The Pirate Bay provides treasure maps free of charge and the tracker is the wise old man that needs to be consulted to understand the treasure map». (2)
2. Mediante esta analogía digna de ser protegida por derechos de autor, el juez australiano Justice Cowdroy explicaba el funcionamiento del intercambio de ficheros infringiendo los derechos de autor mediante el protocolo bittorrent. (3) En el presente asunto se solicita al Tribunal de Justicia que defina los fundamentos jurídicos y el alcance de la posible responsabilidad por estas infracciones cometidas por los «proveedores de mapas», esto es, sitios web como The Pirate Bay (en lo sucesivo, «TPB»). TPB es, de hecho, uno de los sitios web de intercambio de ficheros que contienen obras musicales y cinematográficas más grandes y más conocidos. Este intercambio se realiza de forma gratuita y, en lo que respecta a la gran mayoría de dichas obras, infringiendo los derechos de autor.
3. La Comisión Europea, cuya opinión me parece que comparte el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, sostiene que la responsabilidad de los sitios web de este tipo es una cuestión de aplicación de los derechos de autor que no se puede resolver al nivel del Derecho de la Unión, sino en el marco de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros. Sin embargo, tal enfoque haría depender esta responsabilidad, y en definitiva el alcance de los derechos de los titulares, de las muy diversas soluciones adoptadas en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. Pues bien, esto amenazaría el objetivo de la legislación de la Unión en materia de derechos de autor, que es relativamente abundante, y que consiste precisamente en la armonización del alcance de los derechos de los que gozan los autores y los otros titulares dentro del mercado único. Ésta es la razón por la cual, a mi modo de ver, la respuesta a los problemas planteados por el presente asunto debe buscarse más bien en Derecho de la Unión.
4. También debo señalar de entrada que, en mi opinión, la problemática del presente asunto se distingue de manera sustancial de la de dos asuntos recientes relativos al derecho de comunicación de obras al público por Internet, a saber, los asuntos que dieron lugar a las sentencias Svensson y otros (4) y GS Media. (5) En efecto, estos asuntos tenían por objeto la comunicación secundaria de obras ya accesibles a través de Internet por una persona que era ella misma productora del contenido en línea, mientras que el presente asunto se refiere a la comunicación originaria, realizada en el marco de una red entre pares (peer-to-peer). Por lo tanto, no creo que el razonamiento adoptado por el Tribunal de Justicia en estos asuntos pueda aplicarse directamente al asunto de que se trata en el litigio principal.
Marco jurídico
5. Según el artículo 12 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), denominado «Mera transmisión»: (6)
«1. Los Estados miembros garantizarán que, en el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones, datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos […]
[…]
3. El presente artículo no afectará a la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exija al prestador de servicios que ponga fin a una infracción o que la impida.»
6. Con arreglo al artículo 14 de dicha Directiva, titulado «Alojamiento de datos»:
«1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:
a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que
b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
[…]
3. El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.»
7. El artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, (7) titulado «Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas», dispone, en su apartado 1:
«Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.»
8. El artículo 8 de esta Directiva, que lleva por título «Sanciones y vías de recurso», enuncia en su apartado 3:
«Los Estados miembros velarán por que los titulares de los derechos estén en condiciones de solicitar medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor.»
9. El artículo 2 de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, (8) titulado «Ámbito de aplicación», dispone en su apartado 2:
«La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de disposiciones específicas relativas al respeto de los derechos y a las excepciones establecidas por la legislación comunitaria en el ámbito de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, en particular […] en la Directiva 2001/29/CE, concretamente en [su artículo] 8.»
10. El artículo 11 de esta Directiva, titulado «Mandamientos judiciales», establece que:
«[…] Los Estados miembros garantizarán asimismo que los titulares de derechos tengan la posibilidad de solicitar que se dicte un mandamiento judicial contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 8 de la Directiva 2001/29/CE.»
Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales
11. La demandante en el litigio principal, Stichting Brein, es una fundación neerlandesa que tiene por objeto principal la lucha contra la explotación ilegal de prestaciones protegidas por derechos de autor y los derechos afines, así como la defensa en este ámbito de los intereses de los titulares de estos derechos.
12. Las demandadas en el litigio principal, Ziggo BV y XS4ALL Internet BV (en lo sucesivo, «XS4ALL»), son sociedades neerlandesas cuya actividad consiste, en particular, en proporcionar acceso a Internet a los consumidores. Según la información que aparece en las observaciones escritas de Stichting Brein, son los dos mayores proveedores de acceso a Internet del mercado neerlandés.
13. Stichting Brein solicita que se ordene a Ziggo y a XS4ALL, con arreglo a las normas del Derecho neerlandés que transponen el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, (9) que bloqueen el acceso a los destinatarios de sus servicios a las direcciones de Internet del sitio TPB, un motor de intercambio de ficheros peer-to-peer. Esta petición se basa en el hecho de que, con ayuda de este motor de intercambio, los destinatarios de los servicios de las demandadas en el litigio principal cometen, al utilizar dichos servicios, infracciones de los derechos de autor a gran escala, intercambiando ficheros que contienen prestaciones protegidas (principalmente obras musicales y cinematográficas) sin la autorización de los titulares de esos derechos.
14. Esta petición, que fue estimada en primera instancia, fue rechazada en apelación, en esencia debido a que, en primer lugar, son los destinatarios de los servicios de las demandadas en el litigio principal, y no TPB, quienes dan lugar a las infracciones de los derechos de autor y, en segundo lugar, a que el bloqueo solicitado no es proporcional al fin perseguido, a saber, la defensa eficaz de los derechos de autor. Stichting Brein interpuso un recurso de casación contra esta última resolución ante el órgano jurisdiccional remitente.
15. En estas circunstancias, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Existe una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 por parte del administrador de un sitio web si en dicho sitio de Internet no se encuentra ninguna obra protegida, pero existe un sistema […] en virtud del cual se indexan y clasifican los metadatos relativos a obras protegidas que se encuentran en los ordenadores de los usuarios, de manera que los usuarios puedan localizar las obras protegidas a través de dichos metadatos y puedan cargar y descargar tales obras?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión:
¿Ofrecen margen el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 y el artículo 11 de la Directiva 2004/48 para que se dicte una orden dirigida a un intermediario en el sentido de las citadas disposiciones, si tal intermediario facilita las infracciones de terceros del modo expuesto en la primera cuestión?»
16. La resolución de remisión fue recibida en el Tribunal de Justicia el 18 de noviembre de 2015. Las partes del litigio principal, los Gobiernos español, italiano, portugués y del Reino Unido, así como la Comisión, presentaron observaciones escritas. Las partes del litigio principal, los Gobiernos español y francés y la Comisión estuvieron representados en la vista celebrada el 27 de octubre de 2016.
Análisis
17. Mediante sus dos cuestiones prejudiciales en el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente plantea, en realidad, una pregunta sobre la responsabilidad de los operadores de sitios web de indexación de las redes peer-to-peer respecto de las infracciones de los derechos de autor cometidas en el marco de la utilización de estas redes. ¿Se puede considerar que los propios operadores cometen estas infracciones, lo que supondría que tienen una responsabilidad directa (primera cuestión)? O bien, aunque no sean directamente responsables, ¿es posible ordenarles que bloqueen el acceso a sus sitios de Internet, lo que, como explicaré más adelante, exige una forma de responsabilidad indirecta (segunda cuestión)?
18. Comenzaré mi análisis mediante una breve descripción del modo de funcionamiento de las redes peer-to-peer y de su papel en la vulneración de los derechos de autor.
Observaciones preliminares — redes peer-to-peer
19. Aunque Internet fue concebido como una red de ordenadores que funcionaban de forma independiente, la expresión más espectacular de Internet, la World Wide Web, funciona según un modelo diferente, a saber, una arquitectura centralizada denominada «servidor-cliente». En este modelo, el contenido (habitualmente una página web) se almacena en un servidor y puede ser consultado por los usuarios mediante sus ordenadores, denominados «clientes», y de su programa cliente (un navegador de Internet). Es fácil comprender que tal arquitectura de la World Wide Web hace que sea relativamente fácil controlar la legalidad de los contenidos y la lucha contra los contenidos ilegales: basta con hacerse con el servidor o conseguir que su administrador suprima el contenido ilegal. También se debe señalar que la legislación relativa a los servicios de la sociedad de la información, esto es, principalmente Internet, está particularmente bien adaptada a este modelo de funcionamiento, ya que prevé, en particular, que los prestadores de servicios intermediarios no tengan responsabilidad en cuanto a los contenidos, aunque les impone determinadas obligaciones de cooperación en la lucha contra los contenidos ilegales.
20. Las redes peer-to-peer están organizadas en virtud de un principio distinto. En este modelo, el ordenador de cada usuario, esto es, de cada par (peer), no sólo es un cliente que recibe los datos, sino también un servidor que los almacena y los pone a disposición de otros pares. Por lo tanto la red está descentralizada (no existen servidores centrales) y presenta una «geometría variable», dado que sólo los pares-servidores conectados forman la red en un momento dado (al contrario que en una red «tradicional», en la que los servidores suelen estar conectados permanentemente y sólo los clientes se conectan y desconectan temporalmente). Tal configuración de la red presenta múltiples ventajas, especialmente en lo referente a la optimización del uso de las capacidades de almacenamiento y de transmisión de datos. Igualmente, gracias a su arquitectura descentralizada, una red de este tipo es más resistente ante los ataques así como ante las intervenciones de las fuerzas del orden o de los derechohabientes de los derechos de autor. Es particularmente difícil suprimir el contenido presente en una red peer-to-peer, ya que éste se encuentra en diferentes servidores que pertenecen a diferentes personas físicas situadas en diferentes países.
21. Las redes peer-to-peer se prestan a diferentes usos, como la mensajería en línea, la telefonía, la distribución de programas informáticos o incluso aplicaciones militares. Sin embargo, el uso más habitual es el intercambio de ficheros.
22. ¿Se trata únicamente de ficheros que contienen datos ilegales, tales como obras intercambiadas infringiendo los derechos de autor? No. En las redes peer-to-peer pueden compartirse ficheros de diversa naturaleza, en particular ficheros que contienen datos no protegidos por derechos de autor, obras difundidas con el consentimiento de los derechohabientes o incluso por los propios autores, obras cuya protección (en todo caso en lo referente a los derechos patrimoniales) ya ha expirado o incluso obras bajo licencia libre.
23. Sin embargo, según los datos aportados por Stichting Brein y que no han sido impugnados, si no lo he entendido mal, en el procedimiento principal, entre el 90 y el 95 % de los ficheros compartidos en la red de TPB contienen obras protegidas y distribuidas sin el consentimiento de los derechohabientes. Esta cifra parece extrapolable a la mayoría de las redes peer-to-peer populares. La razón es que los contenidos legales tienen sus propios canales de distribución, ya sean profesionales o amateurs (sitios web clásicos, revistas en línea, redes sociales, etc.). En cambio, las redes peer-to-peer se utilizan muy frecuentemente para compartir contenidos que de otro modo no estarían disponibles al público de forma gratuita. A menudo los administradores de estas redes no ocultan esta finalidad, ya que algunas de estas redes han sido creadas con el objetivo declarado de eludir los derechos de autor, que se consideran abusivos. (10) Por este motivo, las redes peer-to-peer han sido, desde su aparición, objeto de la lucha anti-piratería, desarrollada sobre todo en los Estados Unidos, donde estas redes se hicieron conocidas muy rápidamente. El servicio Napster es la primera gran red peer-to-peer que fue desmantelada por violaciones de los derechos de autor. (11)
24. Después de Napster aparecieron nuevas generaciones de redes peer-to-peer. Actualmente, las más populares, al menos en el mercado europeo, son las redes basadas en el protocolo bittorrent. Esta tecnología permite, mediante un programa informático accesible libremente en línea (denominado «client bittorrent»), descargar un mismo fichero, dividido en pequeñas porciones, desde diversos ordenadores pares. Gracias a esta fragmentación del fichero descargado, los ordenadores de los pares fuentes de la descarga (entonces denominados «seeders»), que hacen las veces de servidores, así como sus conexiones de Internet, no se saturan, lo que permite la descarga rápida de ficheros relativamente voluminosos. Dado que el número de pares que poseen y comparten el mismo fichero es crucial para la rapidez de la descarga, en la tecnología bittorrent cada fragmento del fichero descargado se ofrece simultáneamente para su descarga a otros pares que buscan el mismo fichero («leechers»). Dicho de otro modo, cada ordenador cliente que descarga el fichero se convierte automáticamente en un servidor que lo pone a disposición de los otros pares.
25. No entraré más en detalle en el funcionamiento técnico de las redes peer-to-peer, del que es fácil encontrar descripciones detalladas. (12) En efecto, como en todos los asuntos relativos a las tecnologías de la información, los avances técnicos se adelantan fácilmente a los procedimientos legislativos o judiciales, a riesgo de volver obsoletas, antes incluso de su adopción, las soluciones jurídicas basadas en un statu quo tecnológico determinado. (13) Lo que debe buscarse, en mi opinión, para resolver un asunto como el controvertido en el litigio principal, es la esencia jurídica de determinados actos, independiente de las modalidades técnicas en las que se enmarquen dichos actos. Pues bien, lo que importa desde este punto de vista es el papel que desempeñan los sitios web como TPB en el intercambio de ficheros en las redes peer-to-peer.
26. En efecto, este papel es crucial. La utilización de las redes peer-to-peer se basa en la posibilidad de encontrar pares disponibles para intercambiar el fichero deseado. Estos datos, ya adopten técnicamente la forma de ficheros torrent, de «enlaces magnéticos» u otra, se encuentran en los sitios web como TPB. Estos sitios web ofrecen no sólo un motor de búsqueda, sino a menudo también, como es el caso de TPB, índices de las obras contenidas en dichos ficheros, ordenados en diferentes categorías, por ejemplo «100 best» o «los más nuevos». Por consiguiente, ni siquiera es necesario buscar una obra concreta, sino que basta con elegir entre las que se ofrecen, como en el catálogo de una biblioteca (o, mejor dicho, una audio o videoteca, puesto que se trata principalmente de obras musicales y cinematográficas). Estos sitios web dan a menudo información complementaria, en particular relativa a la estimación de la duración de la descarga así como al número de «seeders» y de «leechers» activos para un fichero determinado.
27. Por tanto, si bien, como afirman las demandadas en el litigio principal, es teóricamente posible encontrar los ficheros ofrecidos para su intercambio en una red peer-to-peer sin pasar por un sitio web del tipo del de TPB, en la práctica, la búsqueda de estos ficheros conduce generalmente a uno de tales sitios web o a un sitio web que agrega los datos de diversas redes peer-to-peer. El papel de sitios web como TPB es, por tanto, prácticamente ineludible en el funcionamiento de estas redes, en todo caso para un usuario de Internet medio.
Sobre la primera cuestión prejudicial
28. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide, en esencia, si el hecho de que el operador de un sitio de Internet permita encontrar ficheros que contienen obras protegidas por derechos de autor, que se ofrecen para su intercambio en una red peer-to-peer, indexando los metadatos relativos a estos ficheros y proporcionando un motor de búsqueda, constituye una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.
29. Comenzaré mi análisis de esta cuestión mediante un breve resumen de las disposiciones legislativas y de la jurisprudencia relativas al derecho de comunicación al público.
Derecho de comunicación al público
30. Tradicionalmente, en lo tocante a la difusión de sus obras, los autores gozaban del derecho exclusivo de autorizar o prohibir, por una parte, la distribución de las copias de dichas obras y, por otra, su representación a un público presente en el lugar de la representación. Los conciertos y los espectáculos de teatro son ejemplos típicos.
31. La aparición de los medios técnicos de comunicación, el primero de los cuales fue el sonido mediante la radiodifusión, hizo necesario proteger los derechos de los autores en lo referente a esta posibilidad de explotación de sus obras. Este derecho fue introducido por primera vez en Derecho internacional en el artículo 11 bis del Convenio de Berna revisado para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (en lo sucesivo, «Convenio de Berna»). (14) En la actualidad, el artículo 11 bis del Convenio de Berna, en su versión resultante del Acta de París de 24 de julio de 1971, enmendado el 28 de septiembre de 1979, prevé que los autores tengan el derecho exclusivo de autorizar la radiodifusión o cualquier otra comunicación sin hilo al público de sus obras, así como la comunicación «secundaria» de la obra radiodifundida, realizada por un organismo distinto del de origen. (15)
32. Esta regulación del derecho de comunicación al público fue concebida para la comunicación de tipo «lineal», citando la terminología de la Directiva 2010/13/UE. (16) En este modelo de comunicación, la señal es «empujada» hacia el destinatario (de ahí el término inglés «push») que sólo puede recibirla (o no) en el momento en que se difunde. Por tanto, es relativamente fácil determinar cuándo ha tenido lugar la comunicación, de quién procede y quiénes son sus destinatarios, esto es, el público. Es el modelo clásico del funcionamiento de la radio y de la teledifusión.
33. Con la llegada de la televisión a la carta («video on demand») y después, sobre todo, de Internet, ha aparecido un nuevo modo de comunicación, en el que el contenido de la comunicación simplemente se pone a la disposición de los usuarios potenciales, que pueden disfrutarlo en el momento y el lugar que deseen. En este modelo, sólo se comunica efectivamente la señal al usuario en el momento en que éste decide recibir el contenido («pull»). Existían dudas sobre si esta manera de proceder respondía al concepto de «comunicación al público» en el sentido del Convenio de Berna. (17)
34. El Convenio de Berna fue completado, en particular para adaptar sus estipulaciones a los avances técnicos, por el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor, adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 (en lo sucesivo, «TDA»). (18) En dicho Convenio se introdujo expresamente el concepto de «puesta a disposición del público». En efecto, el artículo 8 del TDA establece el derecho exclusivo de los autores a autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, «comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija». Por consiguiente, esta disposición no se limita a la comunicación por radio o teledifusión, sino que abarca todo medio técnico de comunicación. Tampoco se limita a la comunicación lineal, sino que se extiende a la puesta a disposición del contenido para una recepción diferida. Precisamente esta última modalidad de comunicación al público es especialmente pertinente en el caso de Internet, en particular de las redes peer-to-peer.
35. El artículo 8 del TDA fue transpuesto al Derecho de la Unión mediante el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, disposición cuya interpretación se solicita en el presente asunto. Esta disposición reproduce casi de forma idéntica la formulación empleada en el TDA.
36. Sin embargo, la Directiva 2001/29 no contiene ninguna definición del concepto de «comunicación al público», ni del de «puesta a disposición del público». Por tanto, el Tribunal de Justicia es quien se ha tenido que encargar de esbozar los contornos de esta definición. Según la jurisprudencia, dos elementos son indispensables para apreciar la existencia de una comunicación al público: el acto de comunicación y la presencia de un público. (19)
37. En lo referente al primer elemento, el Tribunal de Justicia subraya el papel ineludible del actor que dio lugar a la comunicación y el carácter deliberado de su intervención. En efecto, este actor realiza un acto de comunicación cuando interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una obra protegida, especialmente cuando, si no tuviera lugar tal intervención, los clientes no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida. (20)
38. Cabe añadir a esto, como he señalado más arriba, que, en el caso de una puesta a disposición del público de una obra para la recepción por los destinatarios en el momento que éstos elijan, el acto de comunicación debe apreciarse teniendo en cuenta la especificidad de este modo de comunicación. Así pues, contrariamente a la comunicación realizada a iniciativa del actor que da origen a dicha comunicación, en el caso de una puesta a disposición, la transmisión efectiva de la obra sólo se produce de forma potencial y a iniciativa del destinatario. Sin embargo, la facultad del titular de los derechos de autor de oponerse a esta comunicación se ejercita en el momento mismo de la puesta a disposición, independientemente de si la transmisión efectiva tiene lugar y de cuándo se produce. (21)
39. Por lo que respecta al segundo elemento, el de la presencia del público, éste consta, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de dos requisitos. Según el primero, la comunicación debe estar destinada a un número indeterminado pero considerable de destinatarios potenciales. Este criterio se cumple normalmente en el caso de un sitio web accesible, en principio, a todos los usuarios de Internet. (22)
40. Según el segundo requisito, el público al que se dirige la comunicación en cuestión debe ser un «público nuevo». A juicio del Tribunal de Justicia, en lo referente a la puesta a disposición a través de Internet, la comunicación no se dirige a un nuevo público cuando ésta se refiera a una obra que ya haya sido puesta a disposición del público, con acceso libre, en otro sitio web. En efecto, en tal situación, la comunicación se dirige, al menos potencialmente, al mismo público destinatario de la puesta a disposición original, a saber, la totalidad de los usuarios de Internet. (23)
41. Sin embargo, esta libertad de los usuarios de Internet presenta una limitación. En efecto, según el Tribunal de Justicia, cuando se aplique el criterio del público nuevo, se deberá tener en cuenta no el público que haya tenido acceso a la obra de forma efectiva, sino sólo el público que haya sido tenido en cuenta por el titular de los derechos de autor cuando realizó la comunicación inicial. En cambio, si la obra se encuentra efectivamente disponible, pero sin el consentimiento del titular de los derechos, éste no habrá tenido en cuenta ningún público y, por tanto, cualquier nueva puesta a disposición se dirige necesariamente a un público nuevo y por consiguiente debe considerarse como una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. (24)
42. Sin embargo, no procede analizar si la comunicación está destinada a un público nuevo en el caso en que ésta haya sido realizada a través de un medio técnico específico, esto es, un medio técnico diferente del utilizado para la comunicación inicial. (25) En tal caso, por tanto, siempre existe una comunicación al público en el sentido de la Directiva 2001/29.
43. Ahora se deben valorar estos elementos en el contexto de las redes peer-to‑peer.
Comunicación al público en las redes peer-to-peer
44. En mi opinión es innegable que cuando se comparten obras protegidas por derechos de autor en una red peer-to-peer, tiene lugar una puesta a disposición del público de dichas obras.
45. En primer lugar, las obras son puestas a disposición en los ordenadores de los usuarios de la red, de manera que cualquier otro usuario pueda descargárselas. El hecho de que, en el sistema bittorrent, los ficheros que contienen obras sean fragmentados y descargados por partes desde diferentes ordenadores es una particularidad técnica sin importancia. En efecto, el objeto de la protección de los derechos de autor no es un fichero, sino la obra. Pues bien, las obras son puestas a disposición en su totalidad y enviadas a los usuarios, que se las descargan también en su totalidad, salvo incidencias técnicas.
46. En segundo lugar, los usuarios potenciales de una red peer-to-peer abierta, como la de TPB, constituyen sin ninguna duda un número indeterminado e importante de personas.
47. En tercer y último lugar, independientemente del hecho de que se trate de un medio técnico específico, también se cumple el criterio del público nuevo, en todo caso en lo referente a las obras compartidas sin el consentimiento de los autores. En efecto, como ya he indicado en el punto 41 de las presentes conclusiones, el criterio del público nuevo debe apreciarse en relación con el público que fue tomado en consideración por el autor cuando éste dio su consentimiento. (26) Ahora bien, si el autor de la obra no consintió en que ésta fuera compartida en una red peer-to-peer, los usuarios de dicha red constituyen por definición un público nuevo. (27)
48. Queda por determinar cuáles son las personas, en una red peer-to-peer, que dan lugar a la puesta a disposición de las obras que se comparten en ellas: sus usuarios o bien el operador de un sitio web de indexación como TPB.
49. Los usuarios, al instalar en sus ordenadores e iniciar el programa de intercambio («bittorrent client»), al proporcionar a TPB los torrents que permiten localizar los ficheros presentes en sus ordenadores y al dejar esos ordenadores en marcha para que puedan estar activos en la red, ponen de manera deliberada las obras que poseen a disposición de los otros usuarios de la red.
50. No obstante, estas obras no serían accesibles y el funcionamiento de la red no sería posible, o en todo caso sería mucho más complejo y menos eficaz para su uso, sin los sitios web como TPB, que permiten encontrar las obras y acceder a ellas. Por lo tanto, los operadores de estos sitios web organizan el sistema que permite a los usuarios acceder a obras puestas a disposición por otros usuarios. Por consiguiente, debe considerarse que su papel es necesario. (28)
51. Es cierto que tales sitios web se limitan a catalogar los contenidos presentes en la red peer-to-peer, esto es, los metadatos relativos a las obras que los usuarios de la red ofrecen para su intercambio. Por tanto, el operador del sitio web no tiene, en principio, ninguna influencia en la aparición de una obra determinada en esa red. No es más que un intermediario que permite a los usuarios compartir los contenidos en régimen peer-to-peer. Por consiguiente, no se le puede atribuir el papel decisivo en la comunicación al público de una obra determinada hasta que tenga conocimiento de que ésta ha sido puesta a disposición ilegalmente o hasta el momento en que, una vez se le haya advertido de esta ilegalidad, actúe lealmente para corregirla. Sin embargo, a partir del momento en que este operador tenga conocimiento del hecho de que la puesta a disposición está produciéndose en infracción de los derechos de autor y no actúe para impedir el acceso a la obra en cuestión, puede considerarse que su comportamiento tiene la finalidad de permitir, expresamente, la continuación de la puesta a disposición ilegal de dicha obra y, por tanto, que es deliberado.
52. Debo precisar que este conocimiento de causa del operador del sitio web debe ser efectivo. Éste sería el caso, en particular, en una situación en la que dicho operador haya sido advertido expresamente por el titular de los derechos del carácter ilícito de la información que se encuentra en el sitio web. (29) Por lo tanto, no sería apropiado aplicar a tal sitio web una presunción de conocimiento de causa análoga a la constatada por el Tribunal de Justicia en la sentencia GS Media en lo referente a las personas que hayan colocado un hipervínculo con ánimo de lucro. (30) En efecto, tal presunción supondría imponer a los operadores de los sitios web de indexación de las redes peer-to-peer, que normalmente funcionan con ánimo de lucro, una obligación general de vigilancia de los contenidos indexados.
53. Por consiguiente, la intervención de estos operadores cumple los criterios de carácter necesario y deliberado desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (31) Por lo tanto, en mi opinión procede considerar que también estos operadores dan lugar, simultáneamente y de forma conjunta con los usuarios de la red, a la puesta a disposición del público de las obras que son compartidas en la red sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor, si son conscientes de esta ilegalidad y no actúan para impedir el acceso a estas obras.
54. En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el hecho de que el operador de un sitio de Internet permita encontrar ficheros que contienen obras protegidas por derechos de autor que se ofrecen para su intercambio en una red peer-to-peer, al indexar dichos ficheros y proporcionar un motor de búsqueda, constituye une comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, si dicho operador tiene conocimiento de que una obra se pone a disposición en la red sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor y no actúa para impedir el acceso a dicha obra.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
Observaciones preliminares
55. La segunda cuestión prejudicial fue planteada por el órgano jurisdiccional remitente para el supuesto de que el Tribunal de Justicia diera una respuesta negativa a la primera cuestión, a la que sugiero dar una respuesta afirmativa. No obstante, si el Tribunal de Justicia no comparte el análisis que he expuesto más arriba sería necesario analizar la segunda cuestión prejudicial. Por tanto, voy a proponer también una respuesta a esta segunda cuestión.
56. La segunda cuestión prejudicial menciona tanto el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 como el artículo 11 de la Directiva 2004/48. Sin embargo, según el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2004/48, así como, más directamente, según la última frase del artículo 11 de esta Directiva, lo dispuesto en éste se aplica sin perjuicio de las disposiciones de la Directiva 2001/29, en particular su artículo 8. A mi entender, de esto se deriva que, en lo referente a las materias reguladas por el artículo 8 de la Directiva 2001/29, esta disposición goza de primacía respecto al artículo 11 de la Directiva 2004/48. En consecuencia, sólo el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 es pertinente para dar respuesta a la segunda cuestión prejudicial. En todo caso, estas dos disposiciones tienen una redacción parecida.
57. Mediante esta segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que permite adoptar medidas cautelares contra un proveedor de acceso a Internet ordenándole que bloquee el acceso de sus usuarios a un sitio web de indexación de una red peer-to-peer a través del cual se han cometido violaciones de los derechos de autor, aun cuando el operador de dicho sitio web no comunique por sí mismo al público las obras que son puestas a disposición en dicha red.
Aplicabilidad de las medidas al amparo del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 a los sitios web como TPB
58. Como ya he indicado, según el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, los titulares de los derechos de autor deben tener la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra un intermediario a cuyos servicios recurra un tercero para infringir sus derechos.
59. En el procedimiento principal, no se discute que las partes demandadas, en su calidad de proveedores de acceso a Internet, son intermediarias en el sentido de la disposición antes citada.
60. En mi opinión también está claro que hay terceros que utilizan los servicios de estos intermediarios para violar los derechos de autor. En efecto, se ha constatado que ciertos usuarios de estos servicios utilizan la red peer-to-peer para intercambiar a través de ésta obras sin la autorización de los titulares de los derechos de autor. Este intercambio constituye una puesta a disposición del público de una obra sin autorización del titular de los derechos de autor y, por consiguiente, una violación de esos derechos.
61. La particularidad del asunto principal reside en que la medida solicitada, a saber, el bloqueo del acceso al sitio web TPB, afectará no sólo a los usuarios que cometen las violaciones de los derechos de autor, sino también al sitio web TPB, que no podrá ofrecer sus servicios a los usuarios conectados a Internet a través de las demandadas en el litigio principal.
62. Es cierto que el Tribunal de Justicia ha admitido la posibilidad de una medida de este tipo en su sentencia UPC Telekabel Wien. (32) Sin embargo, ese asunto tenía por objeto el bloqueo del acceso a un sitio de Internet cuyo propio operador había sido considerado el causante de la violación de los derechos de autor. En efecto, las obras que eran puestas a la disposición del público de forma ilegal se encontraban en el sitio de Internet en cuestión y eran descargadas por los usuarios desde dicho sitio. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia pudo declarar que el operador de dicho sitio web utilizaba, para cometer violaciones de los derechos de autor, los servicios del proveedor de acceso a Internet de las personas que consultaban el sitio.
63. En el presente asunto se da una situación muy distinta, ya que aunque se ha acreditado que TPB no realiza por sí misma la comunicación al público de las obras sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor, no se puede concluir que utiliza los servicios de los proveedores de acceso a Internet de los usuarios de la red peer-to-peer para cometer violaciones de los derechos de autor.
64. Pues bien, el supuesto contemplado en el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 presupone la existencia de un vínculo entre el objeto de las medidas cautelares y la violación de los derechos de autor. Una medida de bloqueo de un sitio de Internet implica que se haya constatado la responsabilidad del operador de dicho sitio por violación de los derechos de autor a través de los servicios del intermediario al que se dirigen las medidas cautelares. Ésta es la condición para que ese operador sea considerado un tercero que viola los derechos de autor en el sentido del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29.
65. Si el operador de que se trata no realiza por sí mismo el acto afectado por el monopolio del autor (por ejemplo, la comunicación al público), esta violación sólo puede ser indirecta. Habida cuenta de que la responsabilidad por este tipo de infracciones no está armonizada a nivel del Derecho de la Unión, debe estar expresamente regulada en el Derecho nacional. Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales verificar si existe tal responsabilidad en su Derecho interno.
66. Si es posible constatar tal responsabilidad del operador de un sitio web de indexación en una red peer-to-peer en la que se compartan obras protegidas sin la autorización de los titulares de los derechos de autor, se debe considerar que este operador recurre a los servicios de los proveedores de acceso a Internet cuyos clientes intercambian ficheros en esta red, por analogía con una persona que cometa ella misma, directamente, una violación de los derechos de autor.
67. Esta constatación no puede ser puesta en entredicho por el hecho de que un sitio web como TPB podría entrar en la categoría de los prestadores de servicios de alojamiento, cuya responsabilidad por los datos almacenados está excluida, en principio, en virtud del artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31. En efecto, esta inmunidad es condicional. Se concede únicamente si el prestador no tenía conocimiento del carácter ilegal de los datos almacenados o de la actividad que se desarrollaba mediante esos datos y a condición de que, una vez informado de dicha ilegalidad, actúe con prontitud para retirar los datos en cuestión o impedir el acceso a ellos.
68. Si el prestador de servicios intermediario no cumple estos requisitos, esto es, si tenía conocimiento de la ilegalidad de los datos almacenados pero no actuó para retirarlos o impedir el acceso a ellos, puede ser considerado responsable indirecto respecto de dichos datos.
69. Así ocurre, en particular, en el caso del operador de un sitio web de indexación de una red peer-to-peer que tenga conocimiento o haya sido informado de que los ficheros torrent proporcionados por los usuarios de la red permiten compartir obras puestas a disposición en esta red sin la autorización de los titulares de los derechos de autor y que no actúe para retirar dichos ficheros. Pues bien, en el procedimiento principal consta que así sucede en el caso de TBP. En consecuencia, el artículo 14 de la Directiva 2000/31 no se opone a que sea considerado responsable de las violaciones de los derechos de autor que se deriven de esta puesta a disposición.
70. Es necesario estudiar también la conformidad de tal medida con los derechos fundamentales.
Conformidad del bloqueo del acceso a un sitio de Internet con los derechos fundamentales
71. Las medidas adoptadas sobre la base del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 deben ser compatibles con los derechos fundamentales aplicables. (33) La cuestión de esta conformidad en lo que respecta a una medida que ordene a los usuarios de los servicios de un proveedor de acceso a Internet bloquear la posibilidad de consultar un sitio web que haya sido declarado responsable de una infracción de los derechos de autor ha sido analizada por el Tribunal de Justicia de manera detallada en la sentencia UPC Telekabel Wien. (34) El Tribunal de Justicia admitió tal medida con arreglo a los derechos fundamentales, con sujeción a tres requisitos. (35)
72. En primer lugar, el prestador de servicios destinatario del requerimiento judicial debe tener la posibilidad de elegir los medios técnicos que empleará para cumplirlo y poder liberarse de sus obligaciones demostrando que ha adoptado todas las medidas razonables a tal fin. Estas condiciones se imponen en virtud del Derecho nacional y corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales controlar que sean respetadas.
73. En segundo lugar, las medidas adoptadas no deben privar de forma inútil a los usuarios de Internet de la posibilidad de acceder de forma lícita a la información disponible. Pues bien, es evidente que una medida de bloqueo de un sitio web determinado priva a los usuarios de Internet de acceso a los datos que están disponibles en éste, ya sean lícitos o no.
74. La apreciación de la legalidad de tal medida debe realizarse por tanto, en mi opinión, caso por caso, analizando la proporcionalidad entre, por una parte, la medida y la privación de acceso a la información que de ella se deriva, y, por otra parte, la importancia y la gravedad de las violaciones de los derechos de autor cometidas a través de dicho sitio web.
75. En cuanto al caso de TPB, según la información aportada por la demandante en el litigio principal, que evidentemente debe ser verificada por el órgano jurisdiccional remitente, más del 90 % de los ficheros a los que se puede acceder a través de este sitio web contienen obras puestas a disposición del público sin la autorización de los titulares de los derechos de autor. Además, los operadores de TPB habían sido advertidos de forma reiterada del carácter ilícito de los contenidos de su sitio web y se les había exigido que los retiraran, a lo que se negaron de forma expresa.
76. En mi opinión, en estas circunstancias, la privación de acceso a la información que se derivaría para los usuarios de Internet de la medida de bloqueo del sitio web TPB sería proporcional a la importancia y a la gravedad de las violaciones de los derechos de autor cometidas en dicho sitio web. Mi apreciación se basa tanto en la proporción de contenidos ilegales como en la actitud de los operadores de dicho sitio web. Avala esta consideración el hecho de que, si se comparten obras en una red peer-to-peer de forma lícita, es muy probable que también sean accesibles de forma fácil y gratuita por otros medios o que puedan ser fácilmente puestas a disposición. La situación sería muy distinta en el caso de un sitio de Internet en el que los contenidos ilícitos fueran meramente marginales y cuyos operadores cooperaran lealmente para retirarlos.
77. Naturalmente, el análisis definitivo de la proporcionalidad de la medida contemplada corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales.
78. En tercer y último lugar, la medida debe tener el efecto de impedir o, al menos, hacer difícilmente realizable el acceso no autorizado a las prestaciones protegidas y disuadir seriamente a los usuarios de Internet que recurran a los servicios del destinatario del requerimiento de consultar esas prestaciones puestas a su disposición en violación de los derechos de autor. Dicho de otro modo, la medida debe tener por objeto detener y prevenir la infracción de los derechos de autor y ser razonablemente eficaz en la persecución de este objetivo.
79. En el presente asunto, las demandadas en el litigio principal expresan serias dudas sobre la eficacia de la medida consistente en bloquear el acceso al sitio web TPB. Según éstas, por una parte, esa medida es ineficaz, dado que las mismas obras se pueden encontrar e intercambiar por Internet mediante otros medios distintos a TPB. Por otra parte, la medida consistente en bloquear una dirección de Internet es fácilmente eludible para cualquier usuario avanzado de Internet.
80. Sin embargo, cabe señalar, en primer lugar, que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no es necesario que la protección de la propiedad intelectual deba garantizarse en términos absolutos, esto es, que la medida contemplada dé lugar al cese completo de las violaciones de los derechos de autor. En efecto, basta con que ésta disuada seriamente a los usuarios de Internet de cometer tales infracciones al dificultarlas. (36) Pues bien, habida cuenta del papel de los sitios de Internet como TPB en el funcionamiento de las redes peer-to-peer, me parece innegable que el bloqueo del acceso a tal sitio web impediría o dificultaría, para la mayoría de los usuarios, encontrar las obras puestas a disposición en tal red y, por tanto, descargarlas vulnerando los derechos de autor.
81. En segundo lugar, el hecho de que otros sitios de Internet distintos de TPB puedan desempeñar el mismo papel no resta nada a la eficacia de la medida solicitada en el procedimiento principal, ya que se pueden solicitar medidas análogas para bloquear a su vez el acceso a dichos sitios web. Aceptar el razonamiento de las demandadas en el litigio principal equivaldría a admitir que ninguna medida de prevención de una infracción de la ley puede ser eficaz porque siempre habrá otras personas que cometan nuevas infracciones.
82. En tercer y último lugar, se debe recordar que una medida ciertamente más eficaz, consistente en ordenar el bloqueo de todo tráfico de Internet relativo a obras compartidas ilícitamente en las redes peer-to-peer, ya ha sido objeto de la apreciación del Tribunal de Justicia. Este último rechazó tal medida por considerarla demasiado restrictiva para los proveedores de acceso a Internet y porque iba demasiado lejos en la injerencia en los derechos de los usuarios. (37)
83. Si hoy rechazáramos una medida que es menos restrictiva para los prestadores de servicios y que constituye una injerencia menor en los derechos de los usuarios debido a que no es lo suficientemente eficaz, los proveedores de acceso a Internet quedarían de facto liberados de su deber de cooperación en la lucha contra las infracciones de los derechos de autor. Pues bien, las excepciones en materia de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios previstas en la Directiva 2000/31 constituyen uno de los factores del equilibrio que, según su considerando 41, ésta logra entre los diferentes intereses en presencia. La contrapartida de estas excepciones, en el marco de este equilibrio, no sólo es la ausencia de toda complicidad de los prestadores de servicios intermediarios en las infracciones legales, sino también su cooperación para evitar o prevenir dichas infracciones. No pueden sustraerse a esta obligación invocando, según las circunstancias, bien el carácter demasiado restrictivo de las medidas, bien su ineficacia.
84. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia, para el supuesto de que se dé una respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial, que responda a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que permite dictar contra un intermediario medidas cautelares con el fin de ordenarle que bloquee el acceso de sus usuarios a un sitio web de indexación de una red peer-to-peer, si el operador de dicho sitio web puede, en virtud del Derecho nacional, ser considerado responsable de las violaciones de los derechos de autor cometidas por los usuarios de dicha red, a condición de que esta medida sea proporcional a la importancia y a la gravedad de las violaciones de los derechos de autor cometidas, lo que corresponde verificar al juez nacional.
Conclusión
85. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia dar la siguiente respuesta a las cuestiones prejudiciales del Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos):
«El hecho de que el operador de un sitio de Internet permita encontrar ficheros que contienen obras protegidas por derechos de autor que se ofrecen para su intercambio en una red peer-to-peer, al indexarlos y proporcionar un motor de búsqueda, constituye una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, si dicho operador tenía conocimiento de que una obra había sido puesta a disposición en la red sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor y no actuó para impedir el acceso a dicha obra.»