ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
H. SAUGMANDSGAARD ØE
представено на 14 ноември 2019 година(1)
Дело C‑328/18 P
Служба на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO)
срещу
Equivalenza Manufactory, SL
„Обжалване — Марка на Европейския съюз — Регламент (ЕО) № 207/2009 — Заявка за фигуративна марка на Европейския съюз „BLACK LABEL BY EQUIVALENZA“ — Производство по възражение — По-ранна фигуративна марка „LABELL“ — Член 8, параграф 1, буква б) — Вероятност от объркване — Сходство на знаците — Метод на сравнение на знаците — Установяване на средно фонетично сходство между конфликтните знаци — Задължение за извършване на обща преценка на вероятността от объркване“
I. Въведение
1. Настоящата жалба е подадена от Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) срещу решението на Общия съд на Европейския съюз от 7 март 2018 г., Equivalenza Manufactory/EUIPO — ITM Entreprises (BLACK LABEL BY EQUIVALENZA) (T‑6/17, непубликувано, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“, EU:T:2018:119), с което този съд е отменил решението на втори апелативен състав на EUIPO от 11 октомври 2016 г., постановено в производство по възражение между ITM Entreprise SAS и Equivalenza Manufactory, SL (наричано по-нататък „Equivalenza“) (преписка № R 690/2016‑2, наричано по-нататък „спорното решение“).
2. Тази жалба повдига няколко правни въпроса относно разглеждането на относителното основание за отказ за регистрация на знак като марка на Европейския съюз, посочено в член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009(2), изведено от наличието на вероятност от объркване в съзнанието на потребителите. По-конкретно EUIPO приканва Съда да уточни метода на сравнение на знаците и обстоятелствата, при които Общият съд има основание да приеме, че два знака не отговарят на предвиденото в тази разпоредба условие за сходство.
3. Както ще обясня в това заключение, в многобройните постановени от Общия съд решения в тази област невинаги е следван един и същ подход по тези различни въпроси. Всъщност те се различават до степен, че образуват две различни линии в съдебната практика, които понастоящем съществуват едновременно, без Съдът да е изразил позиция в подкрепа на едната или другата. Настоящото дело му предоставя възможност да направи това.
II. Правна уредба
4. Считано от 1 октомври 2017 г., Регламент № 207/2009 е отменен и заменен с Регламент (ЕС) 2017/1001 относно марката на Европейския съюз(3). Въпреки това, като се има предвид датата на подаване на разглежданата в настоящия спор заявка за регистрация, тоест 16 декември 2014 г., която е решаваща за определянето на приложимото материално право, този спор се урежда от материалните разпоредби на първия регламент.
5. Съображение 8 от Регламент № 207/2009 гласи:
„Защитата, предоставена от марка на [Европейския съюз], чиято цел е именно да гарантира марката като означение за произход, следва да е абсолютна при идентичност между марката и знака и между стоките или услугите. Защитата следва да се прилага също в случаи на сходство между марката и знака и между стоките или услугите. Следва да се тълкува понятието за сходство във връзка с вероятността от объркване. Вероятността от объркване, чиято преценка зависи от множество фактори, и по-специално от признаването на марката на пазара, от връзката, която може да се направи с използвания или регистрирания знак, от степента на сходство между марката и знака и между обозначените стоки или услуги, следва да представлява конкретно условие за такава защита“.
6. Член 8 от този регламент, озаглавен „Относителни основания за отказ“, гласи:
„1. При възражение на притежателя на по-ранна марка се отказва регистрация на заявената марка:
[…]
б) когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората на територията, на която е защитена по-ранната марка; вероятността от объркване включва възможност за свързване с по-ранната марка.
[…]
5. При възражение на притежателя на по-ранна марка по смисъла на параграф 2 се отказва регистрация на марката, за която е била подадена заявката, когато тя е идентична или сходна на по-ранна марка и тя трябва да бъде регистрирана за стоки или услуги, които не са сходни на тези, за които е регистрирана по-ранната марка, когато, в случай на по-ранна марка на [Европейския съюз], тя се ползва с репутация в [Съюза], а в случай на по-ранна национална марка, тя се ползва с репутация в съответната държава членка, и когато използването без основателна причина на марка, за която е била подадена заявка, извлича неоснователно полза от отличителния характер или от репутацията на по-ранната марка или би я увредило“.
III. Обстоятелства по спора
7. Обстоятелствата по спора са изложени в точки 1—10 от обжалваното съдебно решение. За нуждите на настоящото обжалване те могат да бъдат обобщени по следния начин.
8. На 16 декември 2014 г. Equivalenza подава в EUIPO заявка за регистрация на марка на Европейския съюз на основание на Регламент № 207/2009 за следния фигуративен знак:
9. Стоките, за които се иска регистрация, спадат по-специално към клас 3 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. и отговарят на следното описание: „Парфюми“.
10. На 18 март 2015 г. на основание член 41 от Регламент № 207/2009 ITM Entreprises подава възражение срещу регистрацията на заявената марка за посочените в предходната точка стоки поради наличие на вероятност от объркване по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от този регламент.
11. Възражението се основава по-специално на възпроизведената по-долу по-ранна фигуративна марка, предмет на международна регистрация № 1079410, посочваща Австрия, Белгия, България, Чешката република, Дания, Естония, Гърция, Хърватия, Унгария, Литва, Люксембург, Латвия, Нидерландия, Полша, Португалия, Румъния, Словения и Словакия, регистрирана на 1 април 2011 г. и обхващаща „Одеколони, дезодоранти за лична употреба (парфюм), парфюми“:
12. С решение от 2 март 2016 г. отделът по споровете уважава възражението за всички оспорвани стоки поради наличието на вероятност от объркване в съзнанието на съответните потребители в Чешката република, Унгария, Полша и Словения.
13. Със спорното решение втори апелативен състав на EUIPO отхвърля жалбата на Equivalenza срещу решението на отдела по споровете. Този апелативен състав констатира, че съответните потребители са широкият кръг потребители във въпросните четири държави членки, които проявяват средна степен на внимание, и че разглежданите стоки са идентични. Що се отнася до сравнението на конфликтните знаци, той приема, че между тях е налице средна степен на визуално и фонетично сходство, както и разлики в концептуално отношение. От това той прави извода, че те като цяло са сходни. Посоченият апелативен състав заключава, че има вероятност от объркване в съзнанието на съответните потребители по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
IV. Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение
14. На 4 януари 2017 г. Equivalenza подава в секретариата на Общия съд жалба за отмяна на спорното решение. В подкрепа на жалбата си Equivalenza изтъква едно-единствено основание, а именно нарушение на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
15. При разглеждането на това основание Общият съд се основава на неоспорените констатации на апелативния състав на EUIPO, според които, от една страна, съответните потребители са широкият кръг потребители в Чешката република, Унгария, Полша и Словения, които проявяват средна степен на внимание, и от друга страна, стоките, обозначени с конфликтните знаци, са идентични (точки 17 и 18 от обжалваното съдебно решение).
16. Що се отнася до сходството на конфликтните знаци, Общият съд, на първо място, сравнява техните визуални, фонетични и концептуални аспекти. При това сравнение той приема, че тези знаци създават различно цялостно впечатление във визуално отношение (точки 29—33 от обжалваното съдебно решение), имат средна степен на сходство във фонетично отношение (точки 34—39 от обжалваното съдебно решение) и са различни в концептуално отношение (точки 40—45 от обжалваното съдебно решение).
17. На второ място, Общият съд извършва обща преценка на сходството на конфликтните знаци. При тази преценка той отбелязва, че с оглед на факта, че разглежданите стоки, т.е. парфюми, обикновено се продават или в магазините на самообслужване, или в парфюмериите, визуалният аспект на тези знаци е по-важен за създаваното от тях цялостно впечатление, отколкото фонетичният и концептуалният аспект. В това отношение Общият съд отново констатира, че посочените знаци са различни във визуално отношение. Освен това той припомня, че същите тези знаци са различни в концептуално отношение. Общият съд стига до извода, че според цялостното впечатление конфликтните знаци не са сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 (точки 48 и 51—55 от обжалваното съдебно решение).
18. Доколкото едно от кумулативните условия за прилагане на тази разпоредба не е изпълнено, Общият съд приема, че апелативният състав е допуснал грешка при прилагане на правото, като е констатирал наличието на вероятност от объркване по смисъла на посочената разпоредба (т. 56 от обжалваното съдебно решение). Поради това той приема, че единственото изтъкнато от Equivalenza основание е налице, и отменя спорното решение.
V. Производството пред Съда и исканията на страните
19. Настоящата жалба е подадена на 17 май 2018 г.
20. С жалбата си EUIPO иска от Съда:
– да отмени обжалваното съдебно решение,
– да осъди Equivalenza да заплати съдебните разноски.
21. В писмения си отговор Equivalenza иска от Съда:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди EUIPO да заплати съдебните разноски.
VI. По жалбата
22. В подкрепа на жалбата си EUIPO изтъква едно-единствено, разделено на четири части основание, а именно нарушение на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. В съответствие с искането на Съда в заключението си ще се огранича до анализа на третата и четвъртата част на това единствено основание.
1. Доводи на страните
23. С третата част на единственото си основание EUIPO изтъква, че Общият съд е нарушил член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 поради методологична грешка, тъй като е разгледал условията на продажба на разглежданите стоки и пазарните навици на съответните потребители на етапа на сравняването на знаците. Съгласно решение Lloyd Schuhfabrik Meyer(4) обаче това сравнение трябвало да се извърши обективно, без да се вземат предвид подобни фактори, свързани с използването на марките. Тези фактори следвало да се разгледат едва след установяването на сходство във визуално, фонетично и концептуално отношение, на стадия на общата преценка на вероятността от объркване, за да се прецени значението, което трябва да се придаде на тази степен на сходство в посочената обща преценка(5).
24. Equivalenza споделя обясненията на EUIPO относно метода за анализ, произтичащи от решение Lloyd Schuhfabrik Meyer. Въпреки това то счита, че Общият съд се е съобразил с този метод в обжалваното съдебно решение. Всъщност той първо преценил поотделно степените на визуално, фонетично и концептуално сходство на конфликтните знаци и след това извършил обща преценка на сходството им или анализ на вероятността от объркване, като единствено на този етап взел предвид пазарните навици на съответните потребители. В този смисъл, макар обжалваното съдебно решение да не съдържало раздели, които да разграничават всеки етап от извършения от Общия съд анализ, то следвало определена и ясна структура, а този анализ съответствал на изискванията на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
25. С четвъртата част на единственото си основание EUIPO упреква Общия съд, че е нарушил член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, като е допуснал редица грешки при прилагане на правото, засягащи преценката на сходството на конфликтните знаци.
26. На първо място, EUIPO оспорва следвания от Общия съд метод, доколкото в общата преценка този съд не взел предвид всички съществуващи прилики и разлики между конфликтните знаци. Така в точка 28 от обжалваното съдебно решение(6) Общият съд преждевременно „неутрализирал“ всички техни визуални сходства поради визуалните разлики, установени при първата обща преценка на посочените знаци. По-нататък, в точка 55 от това съдебно решение той използвал същите тези визуални разлики при втората обща преценка на конфликтните знаци, за да „неутрализира“ тяхното средно фонетично сходство. Това двойно „неутрализиране“, основано на едни и същи разлики и на общото впечатление, представлявало грешка при прилагане на правото и изопачавало принципите, установени от съдебната практика в областта на сравнението на знаците.
27. На второ място, EUIPO счита, че Общият съд не се е съобразил със съдебната практика и е допуснал методологична грешка, като „неутрализирал“ средното фонетично сходство на конфликтните знаци на етапа на сравнението на знаците и като поради това преждевременно се отказал от всякаква обща преценка на вероятността от объркване. Всъщност, от една страна, „неутрализирането“ на визуално и/или фонетично сходство поради концептуалните разлики трябвало да се проведе на етапа на общата преценка на вероятността от объркване(7), извършена въз основа на всички първоначално установени прилики и разлики. „Неутрализирането“ не означавало пренебрегване на първоначално установените сходства и не давало основание да се установи липса на каквото и да било сходство на знаците. От друга страна, констатацията за наличието на дори и слаба степен на сходство между знаците, що се отнася до един от техните визуални, фонетични или концептуални аспекти, пораждала задължението да се извърши обща преценка на вероятността от объркване(8).
28. В отговор на доводите на EUIPO, обобщени в точка 26 от настоящото заключение, които били неясни и объркани, Equivalenza изтъква, на първо място, че методът, приложен от Общия съд в обжалваното съдебно решение, не е опорочен от грешка при прилагане на правото. Общият съд всъщност извършил две отделни преценки, като първо приел, че конфликтните знаци създават различно цялостно впечатление във визуално отношение с оглед на техните визуални прилики и разлики, а след това, на етапа на общата преценка на сходството, че те са различни като цяло с оглед на техните значителни разлики във визуално и концептуално отношение и като се има предвид слабото въздействие на фонетичния аспект за разглежданата категория стоки. Следователно елементите, взети предвид за изключването на всякакво визуално сходство, и използваните за установяването на липса на вероятност от объркване при общата преценка на знаците били различни.
29. В този контекст Equivalenza подчертава още, че за да се прецени степента на сходство между конфликтните знаци, може да е подходящо да се прецени значението, което следва да се придаде на техния визуален, фонетичен и концептуален аспект, като се вземат предвид разглежданата категория стоки и условията им на продажба(9). Разглежданите в настоящия случай стоки, а именно парфюми, обаче винаги били гледани, преди да бъдат купени, както Общият съд правилно отбелязал в точка 51 от обжалваното съдебно решение. Визуалният аспект на знаците следователно имал по-голямо значение при общата преценка на сходството между конфликтните знаци или при преценката на вероятността от объркване.
30. На второ място, в отговор на доводите на EUIPO, обобщени в точка 27 от настоящото заключение, Equivalenza счита, че от телеологичния прочит и тълкуване на точка 46 и сл. от обжалваното съдебно решение следва, че Общият съд правилно е извършил обща преценка на вероятността от объркване. При всички положения Общият съд щял да стигне до същото заключение, ако беше взел предвид малкото прилики между конфликтните знаци на етапа на общата преценка на тази вероятност.
2. Анализ
31. В самото начало следва да се припомни, че член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 предвижда относително основание за отказ на регистрация на знак като марка на Европейския съюз поради наличието на потенциален конфликт между този знак и една или повече по-ранни марки(10).
32. Съгласно тази разпоредба при възражение на притежателя на по-ранна марка се отказва регистрация на заявената марка, „когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората на територията, на която е защитена по-ранната марка“.
33. Според постоянната практика на Съда(11) посочената в тази разпоредба вероятност съответства на вероятността потребителите да повярват, че разглежданите стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани предприятия(12).
34. Съгласно тази съдебна практика наличието на тази вероятност трябва да се преценява общо, като се отчитат всички релевантни за конкретния случай фактори. Тези фактори включват по-специално отличителния характер на по-ранната марка, степента на внимание на съответните потребители, степента на сходство между по-ранната и заявената марка и степента на сходство между обозначените с тези марки стоки или услуги(13).
35. Общият характер на преценката за вероятност от объркване предполага известна взаимозависимост между съответните фактори, и по-специално сходството на конфликтните знаци и това на разглежданите стоки или услуги, така че например ниска степен на сходство между тези стоки или услуги да може да се компенсира с висока степен на сходство между знаците и обратно(14).
36. Въпреки това тази логика, наричана обикновено „принцип на взаимозависимост“, не е абсолютна. Действително, както следва от самия текст на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, възпроизведен в точка 32 от настоящото заключение, вероятността от объркване предполага, от една страна, идентичност или сходство на конфликтните знаци и от друга страна, идентичност или сходство на разглежданите стоки или услуги(15). Следователно в практиката на Съда тези два фактора представляват кумулативни условия за прилагането на тази разпоредба.
37. От това следва, че член 8, параграф 1, буква б) е очевидно неприложим, по-конкретно когато конфликтните знаци не са сходни. Искане за възражение, основано на тази разпоредба, трябва веднага да се отхвърли в такава хипотеза: останалите релевантни фактори за общата преценка на вероятността от объркване не могат в никакъв случай да компенсират тази липса на сходство, така че те не следва да бъдат разглеждани(16).
38. В обжалваното съдебно решение Общият съд е приел, че конфликтните знаци не са сходни по смисъла на посочения член 8, параграф 1, буква б), и поради това е приложил припомнената в предходната точка съдебна практика(17). EUIPO обаче счита, че тази съдебна практика не е приложима в случая. Всъщност според тази служба Общият съд не е имал основание да направи такова заключение, след като е сравнил тези знаци. Така третата и четвъртата част на единственото ѝ основание, които според мен следва да се разгледат заедно, поставят под въпрос метода, приложен от Общия съд при това сравняване.
39. В това отношение уточнявам, че Общият съд припомня най-напред някои принципни твърдения, произтичащи от решения SABEL(18) и Lloyd Schuhfabrik Meyer, с които е поставена основата на общата преценка на вероятността от объркване: от една страна, „що се отнася до визуалното, фонетичното или концептуалното сходство между разглежданите марки, тази обща преценка трябва да се основава на цялостното впечатление, създавано от марките, като се имат предвид по-специално техните отличителни и доминиращи елементи“(19); от друга страна, „за да се прецени степента на съществуващото сходство между съответните марки, следва да се определи тяхната степен на визуално, звуково и концептуално сходство и евентуално да се прецени значението, което е оправдано да се придаде на тези различни елементи, като се държи сметка за категорията на съответните стоки или услуги и за условията, при които те се търгуват“(20).
40. След това, за да приложи тези твърдения, Общият съд, на първо място, сравнява конфликтните знаци последователно във визуално, фонетично и концептуално отношение. При това сравнение той най-напред приема, че въпреки някои прилики, които не могат да са основание апелативният състав да стигне до извода за липса на каквото и да било сходство, тези знаци създават различно цялостно впечатление във визуално отношение поради техните многобройни и съществени разлики. След това Общият съд приема, че посочените знаци имат средна степен на сходство във фонетично отношение. Накрая, той установява, че конфликтните знаци са различни в концептуално отношение(21).
41. На второ място, Общият съд приема, че не следва „да се разглежда дали визуалните и концептуалните разлики между посочените знаци са такива, че да изключат всякакво сходство между тези знаци, или по-скоро са компенсирани от средната степен на фонетично сходство между тях“. Всъщност според Общия съд „визуалните, фонетичните и концептуалните сходства между конфликтните знаци трябва да са предмет на обща преценка, в рамките на която преценката на евентуално фонетично сходство е само един от релевантните фактори“(22).
42. В рамките на този втори етап на „общата преценка на сходството“ Общият съд отбелязва, че визуалните, фонетичните и концептуалните аспекти на конфликтните знаци невинаги имат една и съща тежест и че в това отношение следва да се вземат предвид условията на продажба на разглежданите стоки. Що се отнася до парфюмите, които по принцип се продават в магазини на самообслужване или в парфюмерии, в които потребителят обикновено има възможност сам да избира стоките, които желае да купи, или поне да види стоките преди покупката, визуалният аспект на тези знаци е по-важен за създаваното от тях цялостно впечатление, отколкото фонетичният и концептуалният аспект. В тази връзка Общият съд отново констатира, че конфликтните знаци не са сходни във визуално отношение поради техните многобройни и съществени разлики. Освен това той отбелязва отново, че между тези знаци съществува разлика в концептуално отношение, произтичаща от наличието в оспорвания знак на елементите „black“ и „by equivalenza“. Това разсъждение довежда Общия съд до заключението, че „поради съществуващите разлики между тях и въпреки тяхното средно фонетично сходство според цялостното впечатление конфликтните знаци не са сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009“(23).
43. Според EUIPO обаче установяването на средно фонетично сходство между конфликтните знаци задължава Общия съд да извърши обща преценка на вероятността от объркване. Тази служба упреква Общия съд, че е „неутрализирал“ това сходство на етапа на сравняването на знаците и по този начин преждевременно е отказал да извърши обща преценка на тази вероятност. Условията на продажба на разглежданите стоки и възможното „неутрализиране“ на фонетичното сходство от визуалните и концептуалните разлики е трябвало да бъдат разгледани на етапа на тази обща преценка в светлината на тези други релевантни фактори(24).
44. Така в доводите на EUIPO се повдигат редица правни въпроси(25). По същество Съдът трябва да уточни дали установяването на известна степен на сходство между знаците във визуален, фонетичен или концептуален аспект е необходимо и достатъчно, за да се направи изводът, че тези знаци са сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, или тази степен на сходство може (дори трябва) да се претегли с установените разлики по отношение на останалите аспекти в рамките на етап на „обща преценка на сходството“. В пряка връзка с този въпрос следва да се уточни стадият (на сравнение на знаците или на обща преценка на вероятността от объркване), на който трябва да бъдат взети предвид условията на продажба на разглежданите стоки, и да се извърши евентуално „неутрализиране“ на съществуващите сходства между знаците поради техните разлики.
45. Както посочих във въведението на настоящото заключение, в практиката на Общия съд съществуват разнопосочни становища по тези въпроси (раздел 1). Тези различия предполагат вземане на отношение от страна на Съда (раздел 2), което е абсолютно необходимо, за да се отговори на третата и четвъртата част на единственото основание на EUIPO (раздел 3).
1. Описание на съдебната практика относно сравнението на знаците
46. Съгласно първата линия на практиката на Общия съд, която ще определя като „стриктна“ и на която EUIPO се позовава в своята жалба(26), етапът на сравнение на знаците следва да се ограничи само до тяхното последователно сравнение във визуално, фонетично и концептуално отношение. При положение че се установи сходство, дори и слабо (поне) по отношение на един от тези аспекти, следва да се извърши обща преценка на вероятността от объркване(27). С други думи, в такава хипотеза знаците трябва да се приемат за сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009(28). В съдебните решения, спадащи към тази линия на съдебната практика, която според моите изследвания е преобладаваща(29), следователно не съществува допълнителен анализ за „обща преценка на сходството“ като извършения от Общия съд в обжалваното съдебно решение.
47. За сметка на това, съгласно втората линия на съдебната практика, която ще определя като „гъвкава“, след отделното разглеждане на визуалния, фонетичния и концептуалния аспект на конфликтните знаци и установяването на (поне) едно сходство по отношение на един от тези аспекти, следва да се извърши този допълнителен анализ, за да се определи „цялостното впечатление“, създадено от тези знаци. Когато Общият съд прецени, че знаците създават различно цялостно впечатление, той приема, както в обжалваното съдебно решение, че те не са сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, въпреки установената степен на сходство по отношение на един или повече аспекти.
48. Тази линия на съдебната практика обаче се характеризира с известна неяснота по отношение на начина, по който Общият съд извършва тази „обща преценка на сходството“. В някои решения Общият съд се задоволява да възпроизведе изводите си относно наличието или липсата на степен на сходство по отношение на всеки аспект на знаците и да заключи, без да излага конкретни мотиви, че те са „като цяло сходни“ или, напротив, „като цяло различни“(30). В други решения Общият съд мотивира заключението си с оглед на условията на продажба на разглежданите стоки или на евентуално „неутрализиране“ на установените преди това сходства(31).
49. Практиката на Съда относно преценката на сходството на знаците също е двусмислена. От една страна, някои от решенията съдържат признаци в подкрепа на „стриктната“ линия на практиката на Общия съд. В това отношение Съдът редовно приема, че не е изключено дори само фонетичното или концептуалното сходство на конфликтните знаци да създаде вероятност от объркване, като наличието на такава вероятност все пак трябва да се установи при общата преценка на тази вероятност, при която това сходство е само един от релевантните фактори(32). Следователно цялостното впечатление, създадено от знаците по отношение на евентуалните им визуални, фонетични и концептуални сходства, трябва да бъде преценено в рамките на тази обща преценка(33). От това разсъждение следва имплицитно, но непременно, че наличието на степен на сходство по отношение на един аспект на знаците е достатъчно тези знаци да се приемат за сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 и предполага извършването на посочената обща оценка.
50. Нещо повече, от решение Ferrero/СХВП(34) следва, че общата преценка на вероятността от объркване трябва да се извърши, при положение че между конфликтните знаци „има определено сходство, дори слабо“. Макар това твърдение несъмнено да не позволява да се реши със сигурност поставеният в настоящото дело въпрос, то най-малкото показва желание за налагане на строга рамка при прилагането на припомнената в точка 37 от настоящото заключение съдебна практика.
51. От друга страна, практиката на Съда съдържа и определен брой признаци в подкрепа на „гъвкавата“ практика на Общия съд. По-специално отново в решение Ferrero/СХВП(35) Съдът твърди, донякъде двусмислено, че „визуалните, звуковите и концептуалните сходства между разглежданите знаци трябва да бъдат преценени като цяло, при което преценката за евентуалното фонетично сходство е само един от релевантните фактори“. Нещо повече, в решение Wolf Oil/EUIPO(36) Съдът е постановил, че следва да се „разграничи преценката на концептуалните разлики между конфликтните знаци от общата преценка на техните сходства, които съставляват два отделни етапа от общия анализ на вероятността от объркване, като първият е предпоставка за втория“(37), като по този начин явно признава съществуването на този допълнителен етап в анализа.
52. Подобни различия се съдържат в практиката на Общия съд по отношение на стадия, на който трябва да бъдат взети предвид условията на продажба на разглежданите стоки или услуги и трябва да се разгледа евентуално „неутрализиране“ на съществуващите между знаците сходства.
53. На първо място, що се отнася до условията на продажба на разглежданите стоки или услуги, ще отбележа, че в съдебните решения, придържащи се към „стриктната“ линия на съдебната практика, те са релевантен фактор за общата преценка на вероятността от объркване(38). Този фактор предполага, че когато разглежданите стоки или услуги например обичайно се продават в магазини на самообслужване, така че потребителят възприема конфликтните знаци предимно визуално, Общият съд придава първостепенно значение на приликите или обратно — на разликите, установени по отношение на визуалния им аспект, като при все това взема предвид останалите аспекти и всички релевантни фактори за общата преценка на тази вероятност(39).
54. За сметка на това в други съдебни решения, които спадат към „гъвкавата“ линия на съдебната практика, сред които е обжалваното съдебно решение, условията на продажба на разглежданите стоки или услуги се разглеждат на етапа на сравнението на знаците. Ако тези стоки или услуги се продават по такъв начин, че по-важен за потребителя е техният визуален аспект, а Общият съд не е установил сходство по отношение на този аспект, той приема, че знаците не са сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, независимо от евентуална степен на сходство по отношение на останалите аспекти на знаците, без да разглежда останалите релевантни фактори за общата преценка на вероятността от объркване.
55. В това отношение Съдът също не е взел ясно становище в полза на единия или другия подход. Действително някои решения на Съда, изглежда, сочат, че условията на продажба на разглежданите стоки или услуги са релевантен фактор за преценката на сходството на знаците(40). Обратно, от решение Il Ponte Finanziaria/СХВП(41) следва, че това е релевантен фактор за общата преценка на вероятността от объркване(42).
56. На второ място, що се отнася до въпроса за „неутрализирането“ на съществуващите сходства между конфликтните знаци, съгласно постоянната практика на Съда и на Общия съд концептуалните разлики между знаците при определени обстоятелства могат да „неутрализират“ техните визуални и фонетични сходства. Такова „неутрализиране“ изисква поне един от тези знаци да има от гледна точка на съответните потребители ясно и определено значение, така че те да могат да го възприемат незабавно(43).
57. Независимо от това отново въпросът на кой стадий трябва да бъде разгледано такова „неутрализиране“, не намира еднозначен отговор в практиката на Общия съд. В някои решения наличието на евентуално „неутрализиращо действие“ се разглежда на стадия на общата преценка на вероятността от объркване(44). В други Общият съд разглежда тази възможност при анализа на концептуалното сходство(45) или непосредствено след сравнението на знаците във всеки един аспект, в рамките на „общата преценка на сходството“(46).
58. Освен това последствията при установено „неутрализиращо действие“ се различават. В някои случаи Общият съд все пак извършва обща преценка на вероятността от объркване, като разглежда другите релевантни фактори(47). В други случаи Общият съд приема, че знаците не са сходни, и веднага отхвърля доводите относно тези други фактори(48).
59. В това отношение практиката на Съда също е двусмислена. Действително редица решения, изглежда, сочат, че „неутрализирането“ на сходствата трябва да се извърши в рамките на общата преценка на вероятността от объркване и че същата не освобождава Общия съд от необходимостта да разгледа останалите фактори, релевантни за тази обща преценка(49). Нещо повече, в решение Mülhens/СХВП(50) Съдът пояснява, че „теорията за неутрализацията“ намира своето основание именно в общия характер на преценката на вероятността от объркване и в принципа на взаимозависимост, който „означава, че концептуалните разлики между два знака могат да неутрализират фонетичните и визуалните прилики между тях“.
60. От решение СХВП/riha WeserGold Getränke обаче произтича обратният подход(51). В решението, довело до жалбата по това дело, Общият съд, от една страна, „неутрализира“ визуалните и фонетичните сходства между разглежданите знаци на стадия на сравнението на знаците поради концептуалната им разлика и стига до извода, че знаците са „различни като цяло“(52). Въпреки това Общият съд приема, че апелативният състав е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е разгледал отличителния характер на по-ранната марка — фактор, за който припомням, че е релевантен не за определяне на сходството на знаците, а за общата преценка на вероятността от объркване. Съдът обаче е отменил въпросното решение. За този Съд, при положение че Общият съд е приел, че конфликтните знаци са „различни като цяло“, отличителният характер на по-ранната марка не следва да се разглежда(53). От това следва, че Общият съд е имал основание да „неутрализира“ визуалните и фонетичните сходства на знаците при тяхното сравнение и че „неутрализиращото действие“ му налагало да направи заключението, че конфликтните знаци не са сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, с което се прекратява разглеждането на искането за възражение в съответствие със съдебната практика, посочена в точка 37 от настоящото заключение.
61. В решение Wolf Oil/EUIPO(54) Съдът още по-ясно твърди, че „неутрализирането на визуалните и фонетичните сходства на конфликтните знаци от техните концептуални разлики се разглежда по време на общата преценка на вероятността от объркване“(55). Освен това в това решение Съдът потвърждава подхода на Общия съд, състоящ се в извода, че знаците не са сходни с оглед на установеното „неутрализиращо действие“(56).
2. Обобщение и становище
62. В обобщение, що се отнася до сходството на знаците, в практиката на Общия съд и на Съда съществуват едновременно два метода. От една страна, съществува „стриктен“ метод, според който на стадия на сравнението на знаците Общият съд трябва да се ограничи до сравнение на визуалния, фонетичния и концептуалния им аспект. При положение че установи степен на сходство по отношение (поне) на един от тези аспекти, той трябва да заключи, че тези знаци са сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. При условие че разглежданите стоки или услуги също са сходни, Общият съд трябва да извърши обща преценка на вероятността от объркване. Условията на продажба на тези стоки или услуги и евентуалното „неутрализиране“ на установените сходства между знаците поради концептуалната им разлика трябва да се разгледат в рамките на тази обща преценка заедно с останалите релевантни фактори.
63. От друга страна, съществува „гъвкав“ метод, според който Общият съд трябва не само да сравни знаците във визуално, фонетично и концептуално отношение, но освен това в рамките на етапа на „обща преценка на вероятността от объркване“ трябва да претегли степените на сходство и разликите, установени по отношение на всички аспекти, като евентуално вземе предвид посочените условия на продажба и възможното „неутрализиращо действие“. Ако според Общия съд разликите имат превес над сходствата, той трябва да приеме, че знаците не са сходни (като цяло) по смисъла на посочения член 8, параграф 1, буква б), и не извършва обща преценка на вероятността от объркване.
64. Най-напред, считам, че в настоящото дело Съдът трябва да възприеме становище в подкрепа на единия или другия метод. Той има задачата да хармонизира съдебната практика относно правото на марките и да определи ясна и последователна линия в тази област.
65. В това отношение, противно на внушеното от Equivalenza(57), в настоящото дело не става въпрос да се реши чисто структурен въпрос. Залогът на това дело е обхватът на проверката, която Общият съд трябва да извърши при разглеждане на жалба относно производство по възражение, основано на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Следва да се определят границите, в които Общият съд може да прилага посочената в точка 37 от настоящото заключение съдебна практика, което го освобождава от необходимостта да извършва обща преценка на вероятността от объркване. Възприемането на „гъвкавия“ метод би улеснило прилагането на тази съдебна практика и обратно — „стриктният“ метод би ограничил тази възможност.
66. Като признавам, че изборът между тези два метода никак не е лесен, считам, че с оглед на всички обстоятелства Общият съд и Съдът трябва да се придържат към „стриктния“ метод, описан в точка 62 от настоящото заключение.
67. Всъщност струва ми се, на първо място, че този метод е съобразен в по-голяма степен със системата на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
68. Във връзка с това ще отбележа, че що се отнася до сходството на конфликтните знаци, от текста на тази разпоредба произтичат два свързани, но при все това различни въпроса: от една страна, съществува ли такова сходство? От друга страна, това сходство достатъчно ли е, за доведе до объркване в съзнанието на потребителите? Логично условието за сходство на знаците, посочено в тази разпоредба, трябва да се счита за изпълнено, щом като е даден утвърдителен отговор на първия въпрос, независимо от отговора, който ще получи вторият въпрос.
69. Подобно на EUIPO(58) считам, че за да се отговори на първия въпрос, се изисква само да се сравнят конфликтните знаци и да се установи наличието на визуални, фонетични или концептуални(59) прилики между тях. Целта на този първи анализ на знаците е ограничена. Той е насочен само към определянето на формалната им връзка. Едва в хода на втори анализ(60) — този на общата преценка, чиято цел е да се отговори на втория основен въпрос за вероятността от объркване, следва да се определи дали тези прилики с оглед на всички релевантни фактори са достатъчни да доведат до тази вероятност(61).
70. Разбира се, сравнението на знаците не може да бъде чисто абстрактен процес. То винаги трябва да се извършва през призмата на (предполагаемото) възприятие на средния потребител на съответната категория стоки или услуги(62). Ето защо това сравнение трябва да се основава на „цялостното впечатление“, оставено от тези знаци в паметта на потребителя, и според принципа на несъвършения образ(63). В този контекст, когато сравнява конфликтните знаци във визуално, фонетично и концептуално отношение и преценява съществуващото сходство във всяко едно отношение, Общият съд по необходимост трябва да претегли приликите и разликите (като първите могат да имат превес над вторите в това цялостно впечатление или обратно) и евентуалната степен (ниска, средна или висока) на сходство по отношение на всеки аспект на знаците всъщност е само едно опростяване на нюансите, произтичащи от същото това сравнение(64).
71. Според мен едно е да се претеглят приликите и разликите при сравнението на визуалния, фонетичния или концептуалния аспект на конфликтните знаци, за да се прецени степента на сходство по отношение на разглеждания аспект. Съвсем друго е обаче да се претеглят степените на приликите и разликите, установени по отношение на тези различни аспекти.
72. Както изтъква по същество EUIPO(65), извършването на две последователни претегляния (едното на установените прилики и разлики по отношение на един от аспектите на знаците, за да се прецени степента на сходство по отношение на този аспект, а другото — на установените прилики и разлики по отношение на различните аспекти на знаците, за да се прецени „общото сходство“ между тях) води до риск от прекалено опростяване на тяхното сходство, което скрива елементи, които биха могли да докажат вероятност от объркване, ако се вземат предвид всички обстоятелства в конкретния случай. В това отношение ще припомня, че при определени обстоятелства не е изключено самото наличие на фонетично или дори на концептуално сходство между знаците да доведе до тази вероятност(66).
73. Така според мен „гъвкавият“ метод на сравнение на знаците и етапът на „обща преценка на сходството“ водят до смесване на описаните в точка 69 от настоящото заключение два анализа и превишават отредената цел на сравнението на знаците. Следването на този метод потенциално води до предрешаване, на стадия на посоченото сравняване, на въпроса за евентуалното наличие на вероятност от объркване.
74. Тук наблягам на факта, че въпросът дали сходството между конфликтните знаци е достатъчно да доведе до вероятност от объркване, не може да бъде решен, без да се вземат предвид останалите релевантни фактори за общата преценка на тази вероятност и принципът за взаимозависимост, чиято цел е тази преценка да е възможно най-близка до действителното възприятие на съответните потребители за тези знаци(67). В това отношение фактори като например степента на внимание на потребителите и отличителния характер на по-ранната марка са от решаващо значение. Потребител с повишено внимание ще забележи разлики, които ще убягнат на потребител с ниска степен на внимание. По същия начин, когато се сблъска с по-ранна марка с висока степен на отличителност, поради оригиналността на съставните ѝ елементи, потребителите няма да придадат особено значение на разликите между конфликтните знаци, докато при марка с ниска степен на отличителност, поради това че е съставена от описателни, напомнящи другата марка или общи елементи, те ще придадат повече значение на техните разлики(68).
75. Освен това, подобно на EUIPO(69), считам, че нито вземането предвид на условията на продажба на разглежданите стоки или услуги, нито вземането предвид на евентуалното „неутрализиращо действие“ би трябвало да са основание Общият съд още на стадия на сравнение на знаците да „заличи“ установена степен на сходство по отношение на един от аспектите им (още повече когато става въпрос за средна степен на фонетично сходство, както е в настоящия случай).
76. Всъщност, от една страна, вземането предвид на условията на продажба на разглежданите стоки или услуги поради естеството си се отнася до прогнозния анализ на потенциалното използване на конфликтните знаци на пазара, който е част от общата преценка на вероятността от объркване(70). Вече не става въпрос да се сравняват знаци, за да се открият техните прилики и разлики, а да се определи до каква степен констатираните прилики спомагат за доказването на тази вероятност. Когато например стоките се продават така, че потребителят се сблъсква с конфликтните знаци предимно визуално, от това според мен следва само, че е по-малко вероятно тяхното фонетично сходство да доведе до посочената вероятност. Въпреки това тази вероятност не може да бъде изключена и зависи от всички фактори на тази обща преценка. Следователно Общият съд не би могъл да се задоволи с игнорирането на такова сходство на стадия на сравнението на знаците.
77. Според мен тълкуването, което произтича от решение Lloyd Schuhfabrik Meyer(71), не е различно. Всъщност подобно на EUIPO(72) разбирам това решение в смисъл, че за да се установи наличието на вероятност от объркване, следва по-специално конфликтните знаци да се сравняват в различните им аспекти и ако на този етап се установи степен на сходство по отношение на един аспект, следва да се „прецени значението“ на тази констатация за доказването на тази вероятност, като се вземат предвид по-специално условията на продажба на разглежданите стоки или услуги. С други думи, Съдът е възнамерявал само да уточни в каква степен установяването на степен на сходство между знаците по отношение на определен аспект (в това дело става въпрос за фонетично сходство) доказва съществуването на вероятност от объркване, без да се пренебрегват останалите релевантни фактори(73).
78. От друга страна, поради естеството си „теорията за неутрализацията“ също спада към общата преценка на вероятността от объркване. Тази теория означава само, че съществуващите концептуални разлики между два конфликтни знака могат да намалят вероятността потребителите да объркат произхода на разглежданите стоки или услуги въпреки визуалните и/или фонетичните сходства на тези знаци. При такава хипотеза влиянието на тези сходства върху възприятието на знаците от страна на потребителите е „смекчено в голяма степен“(74). При все това не може да се изключи вероятността въпреки това посочените сходства да доведат до вероятност от объркване при определени обстоятелства(75). Следователно констатирането на евентуално „неутрализиране“ според мен не позволява на Общия съд да заличи тези сходства на стадия на сравнението на знаците и не го освобождава от разглеждането на останалите фактори, релевантни за преценката на вероятността от объркване(76).
79. На второ място ми се струва също, че „стриктният“ метод е съобразен в по-голяма степен с целта на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. В това отношение припомням, че целта на тази разпоредба е основно да се защитят конкурентните интереси на икономическите оператори, попречвайки знаци, които могат нарушат функцията за означение на произхода, изпълнявана от марките, на които те са притежатели, да не бъдат регистрирани като такива(77).
80. С оглед на тази цел притежател на марка, който възразява срещу регистрацията на знак, според мен би трябвало да има справедлива възможност да докаже наличието на вероятност от объркване и необходимостта от защита. Той би трябвало по-специално да има възможността да докаже например, че с оглед на всички обстоятелства само концептуалното или фонетичното сходство между знаците е достатъчно, за да доведе до тази вероятност(78). За тази цел условието за сходството на знаците трябва да остане минимална предпоставка за достъп до тази защита и с изключение на случаите на явно неспазване това условие не би трябвало да служи за преждевременно прекратяване на разглеждането на посочената вероятност(79). Следователно посочената в точка 37 от настоящото заключение съдебна практика би трябвало да се използва пестеливо.
81. Струва ми се също, че „стриктният“ метод не отива отвъд това, което налага целта за защита, преследвана от член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
82. По-специално задължението за извършване на обща преценка на вероятността от объркване след установяване на степен на сходство по отношение на един от аспектите на конфликтните знаци не означава, че наличието на тази вероятност трябва автоматично (и следователно преувеличено) да бъде признато, дори и в случай на идентичност на разглежданите стоки или услуги(80).
83. Всъщност общата преценка на вероятността от объркване трябва да позволява да се определи във всеки един случай дали по-ранната марка, на която се основава възражението, заслужава да бъде защитена съгласно целта на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Следователно сходството на конфликтните знаци и това на разглежданите стоки или услуги не могат сами по себе си да определят резултата на тази преценка. По-конкретно решаващо значение в това отношение трябва да се признае на отличителния характер на тези по-ранна марка. Макар и съгласно практиката на Съда колкото по-силен е отличителният характер на по-ранната марка, толкова по-голяма е вероятността от объркване(81); обратното също е вярно. Колкото до марка, която поради слабия си отличителен характер има ограничена способност да идентифицира стоките или услугите, за които е регистрирана, като стоки или услуги с произход от дадено предприятие, степента на сходство между знаците трябва да е висока, за да обоснове вероятност от объркване, тъй като в противен случай има опасност на марката и на нейния притежател да се предостави прекомерна защита(82).
84. Безспорно някои съдебни решения бележат отклонение в тази област. Така Общият съд понякога постановява, че идентичността на стоките и известно сходство на знаците, дори слабо, могат да доведат до вероятност от объркване, независимо от слабия отличителен характер на по-ранната марка(83). Тези решения според мен се отдалечават от целта, преследвана от член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, и пораждат проблем на „прекомерна защита“ на слабите марки, който е широко коментиран(84).
85. Все пак, макар този проблем да е реален, не считам, че разрешението му се крие в „гъвкавия“ метод на сравнение на знаците. Всъщност това разрешение на проблема е повторната преценка на значението, което следва да се придаде на отличителния характер на по-ранната марка в общата преценка на вероятността от объркване.
86. На трето място, съображения, свързани с правната сигурност, според мен са довод срещу използването на този „гъвкав“ метод. Всъщност считам, че този принцип предполага по-специално, че доколкото е възможно, обосновката трябва да е прозрачна, а решенията — предвидими. В решенията на Общия съд обаче етапът на „общата преценка на сходството“ често се характеризира с известна непрозрачност(85), а двойното претегляне на приликите и разликите между знаците, което той предполага, според мен засяга предвидимостта на резултата от сравнението им(86). Обратно, „стриктният“ метод по мое мнение предлага ясна обосновка в тази област.
87. На последно място, отдаването на предпочитание на „гъвкавия“ метод неизбежно би довело до несъответствие със съдебната практика относно член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009(87). В това отношение припомням, че в рамките на тази разпоредба Съдът е предпочел „стриктен“ подход: когато Общият съд установи известно сходство, макар и с ниска степен, между конфликтните знаци по отношение на визуалния, фонетичния или концептуалния аспект, той трябва да извърши обща преценка на релевантните фактори, за да определи вероятността съответните потребители да направят връзка между тези знаци(88). Несъответствието би било още по-голямо, тъй като по принцип условието за сходство на знаците, което е общо за член 8, параграф 1, буква б) и член 8, параграф 5 от този регламент, трябва да се прецени по един и същ начин в рамките както на едната, така и на другата разпоредба(89).
3. Отговор на третата и четвъртата част на единственото основание на EUIPO
88. С оглед на изложените съображения считам, че третата и четвъртата част на единственото основание, изтъкнато в жалбата на EUIPO, са основателни. Като прибягва до етап на „обща преценка на сходството“ в точки 46—54 от обжалваното решение, в хода на който взема предвид условията на продажба на разглежданите стоки или услуги в точки 48, 51 и 53 от това решение, както и наличието на разлика в концептуален план между знаците в точка 54 от посоченото решение, и накрая, като прави извода, в точка 55 от същото решение, че „въпреки тяхното средно фонетично сходство според цялостното впечатление конфликтните знаци не са сходни по смисъла на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009“, Общият съд според мен е нарушил тази разпоредба.
89. По мое мнение тези грешки при прилагане на правото поставят под въпрос законосъобразността на разпоредителната част на обжалваното съдебно решение. Всъщност Общият съд е нямал основания да постанови в точка 1 от посочената разпоредителна част отмяната на спорното решение, констатирайки наличие на вероятност от объркване, без преди това да е извършил цялостна преценка на тази вероятност съгласно описания в точка 62 от настоящото заключение метод. Ето защо предлагам на Съда, без да се засяга отговорът, който следва да се даде на първата и втората част на единственото основание, да отмени това решение.
VII. Заключение
90. С оглед на всички изложени съображения предлагам на Съда да отмени решение на Общия съд на Европейския съюз от 7 март 2018 г., Equivalenza Manufactory/EUIPO — ITM Entreprises (BLACK LABEL BY EQUIVALENZA) (T‑6/17, непубликувано, EU:T:2018:119).